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Litisconsrcio unitrio e litisconsrcio necessrio

FREDIE DIDIER JR.


Livre-docente pela USP e Ps-doutor na Universidade de Lisboa. Doutor pela PUC-SP.
Mestre pela UFBA. Coordenador do curso de graduao da Faculdade Baiana de Direito.
Professor-adjunto da Faculdade de Direito da UFBA. Membro da IAPL, do Instituto
Iberoamericano de Direito Processual e do Instituto Brasileiro de Direito Processual.
Advogado e consultor jurdico.
Recebido em: 26.03.2012
Aprovado em: 05.04.2012
REA DO DIREITO: Processo; Civil
RESUMO: Trata-se da transcrio da prova escrita apresentada no concurso para a obteno do
ttulo de livre-docente em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da USP,
realizada em 10.02.2012.
PALAVRAS-CHAVE: Litisconsrcio Espcies Classificao.
ABSTRACT: This is the transcription of the written exam that was submitted by the author in
partial fulfillment of the requirements to obtain his habilitation (livre docncia) in Civil
Procedural Law from the University of Sao Paulo.
KEYWORDS: Joinder of parties Categories Classification.
SUMRIO: 1. Delimitao da exposio 2. Conceito de litisconsrcio 3. O litisconsrcio
unitrio: 3.1. Conceito; 3.2 Litisconsrcio unitrio e litisconsrcio simples ou comum; 3.3 O
regime de tratamento dos litisconsortes; 3.4 Litisconsrcio unitrio e colegitimao; 3.5
Distines: 3.5.1 Litisconsrcio unitrio e assistncia litisconsorcial; 3.5.2 Litisconsrcio
unitrio e interveno litisconsorcial voluntria 4. Litisconsrcio necessrio: 4.1 Conceito;
4.2 Casos de litisconsrcio necessrio. Exame do direito brasileiro. A relao entre o
litisconsrcio unitrio e o litisconsrcio necessrio; 4.3 Do litisconsrcio necessrio ativo; 4.4
Natureza da sentena proferida contra litisconsorte necessrio no citado 5. Litisconsricio
facultativo unitrio e coisa julgada.

1. DELIMITAO DA EXPOSIO1
Os limites impostos pela seleo para a obteno do ttulo de livre-docncia impem que se
faa uma delimitao, tambm, do tema a ser enfrentado. Assim, por opo, a anlise
restringir-se- ao direito brasileiro. Consideraes de direito estrangeiro ou de lege ferenda
sero feitas incidentalmente.
2. CONCEITO DE LITISCONSRCIO
H litisconsrcio sempre que houver uma pluralidade de sujeitos em um dos polos da relao
processual.
Pode haver litisconsrcio e cumulao de demandas, como o caso do litisconsrcio formado
por quem se afirma titular de situaes jurdicas homogneas possveis credores de um
banco, por exemplo.
Mas nem sempre h cumulao de demandas quando houver litisconsrcio. No caso de
litisconsrcio unitrio, adiante examinado, h uma demanda, cujo objeto discutido por mais
de um sujeito.
O litisconsrcio pode formar-se concomitantemente formao do processo neste caso, ser
chamado litisconsrcio inicial. possvel, porm, que o litisconsrcio forme-se quando o
processo j estiver pendente neste caso, litisconsrcio ulterior ou superveniente.
O litisconsrcio ulterior pode ocorrer em uma destas situaes: (a) conexo: a reunio dos
processos conexos pode implicar a formao de um litisconsrcio; (b) sucesso: o falecimento
de uma parte pode gerar o surgimento de uma pluralidade de partes (por exemplo: ru falecido
que sucedido por seus herdeiros); (c) interveno de terceiro: algumas modalidades de
interveno de terceiro tm, por efeito, exatamente, a formao de um litisconsrcio ulterior,
como so os casos do chamamento ao processo e da oposio.
O litisconsrcio ulterior deve ser visto, porm, com reservas, pois pode comprometer a
razovel durao do processo.
3. O LITISCONSRCIO UNITRIO.
3.1. Conceito
H litisconsrcio unitrio quando o rgo jurisdicional tiver de decidir o mrito de modo
uniforme para todos os litisconsortes.
1

Como se trata de transcrio da prova escrita do concurso para livre-docncia, a referncia s obras de outros
autores, ao longo do texto, feita de maneira sinttica, sem a observncia das regras de citao para artigos em
peridicos. Para manter a fidedignidade da transcrio, o autor optou por no fazer esta correo.

preciso destacar dois trechos do conceito apresentado.


Primeiro, a deciso uniforme a de mrito. Pode acontecer de, nada obstante a unitariedade
do litisconsrcio, haver deciso que no examine o mrito em relao a um dos litisconsortes
que, por exemplo, pode ter desistido do processo, enquanto, para os demais, a deciso seja
de mrito. Agora, se o mrito for julgado, h de ser da mesma maneira para todos os
litisconsortes (neste sentido, Dinamarco, Litisconsrcio, Malheiros).
O segundo ponto a destacar a imperatividade da deciso uniforme. O rgo jurisdicional tem
de decidir de modo uniforme, no porque assim reputa mais justo; a deciso tem de ser
uniforme em razo da natureza da relao jurdica submetida apreciao jurisdicional. Este
ponto importantssimo para a identificao do litisconsrcio unitrio.
A unitariedade do litisconsrcio uma consequncia da natureza da relao jurdica
substancial deduzida. Somente se pode verificar se o litisconsrcio ou no unitrio aps
examinar-se o objeto litigioso do processo. A unitariedade mais uma das manifestaes que
a relao jurdica deduzida pode causar no processo. O vnculo direito material-processo
revela-se, aqui, claramente (cf., a propsito, Barbosa Moreira, Litisconsrcio unitrio,
Forense; Dinamarco, Litisconsrcio, Malheiros; Bedaque, Direito e processo, Malheiros).
Se os litisconsortes discutem, em juzo, uma relao jurdica incindvel, o litisconsrcio
unitrio. preciso registrar os pressupostos para que o litisconsrcio seja unitrio:
a) Os litisconsortes devem discutir, conjuntamente, a relao jurdica deduzida.
b) Essa discusso conjunta deve dizer respeito a uma nica relao jurdica. Se os
litisconsortes discutem conjuntamente mais de uma relao jurdica, no h litisconsrcio
unitrio.
c) No basta que a discusso conjunta restrinja-se a uma relao jurdica. preciso que esta
relao jurdica seja indivisvel. Elucidativo, para perceber este aspecto, o exame do
litisconsrcio quando a relao jurdica afirmada for uma obrigao solidria. Nestes casos,
havendo litisconsrcio, est-se diante de uma discusso conjunta de uma nica relao
jurdica. Sucede que a obrigao solidria pode ser divisvel ou indivisvel. A obrigao
solidria de pagamento de quantia divisvel; a de entrega de um cavalo, indivisvel. Assim,
nem sempre a solidariedade implicar unitariedade. Mas pode haver unitariedade se se
discutir em juzo obrigaes solidrias quando forem indivisveis.
Ora, se os litisconsortes discutem uma relao jurdica indivisvel (a res in iudicium deducta),
no h como a deciso sobre ela (deciso de mrito) ser diferente para esses litisconsortes.
No obstante sejam vrios, formem uma pluralidade, os litisconsortes sero tratados como se
fossem um nico sujeito; sero tratados como unidade.

3.2 Litisconsrcio unitrio e litisconsrcio simples ou comum


O conceito de litisconsrcio comum antittico ao conceito de litisconsrcio unitrio.
H litisconsrcio comum (ou simples), quando a deciso de mrito puder ser diferente para os
litisconsortes. A simples possibilidade de a deciso de mrito ser diferente j torna comum o
litisconsrcio.
Essa situao ocorre nos casos em que cada litisconsorte discute uma das relaes jurdicas
deduzidas em juzo nos casos em que h cmulo de demandas , ou nos casos em que,
embora discutam apenas uma relao jurdica, esta cindvel, conforme visto.
H uma situao prtica que costuma causar, aos mais desavisados, certo assombro. Trata-se
do litisconsrcio formado por sujeitos que se afirmam titulares de situaes jurdicas
homogneas (situaes jurdicas isomrficas, situaes jurdicas repetitivas). Este
litisconsrcio, formado em razo da afinidade entre as situaes jurdicas afirmadas (art. 46,
IV do CPC) pelos litisconsortes, simples; h tantas relaes jurdicas afirmadas quantos
sejam os litisconsortes. A deciso de mrito, nada obstante a homogeneidade das questes,
pode ser diferente para cada um dos litisconsortes. Esta situao, que pode parecer estranha,
pois, diante de situaes semelhantes, a deciso deveria ser a mesma, nada tem de anormal.
Primeiro, a sentena de mrito, que resolvesse as diversas situaes afirmadas, teria diversos
captulos haveria diversas decises reunidas formalmente em um nico documento. No se
trata de uma nica deciso para todos os litisconsortes: trata-se de vrias decises semelhantes
para cada um dos litisconsortes.
Segundo, nada impede, em processos como este, que um dos litisconsortes renuncie sua
pretenso (art. 269, V do CPC), transija com o ru (art. 269, III do CPC) ou que este
reconhea a procedncia do pedido de apenas um dos demandantes. Em todas estas situaes,
haver deciso de mrito para um dos litisconsortes, sem que seja dada, necessariamente, a
mesma soluo para os demais litisconsortes.
Pode-se afirmar que todo litisconsrcio por afinidade simples (cf., Barbosa Moreira,
Litisconsrcio unitrio, Forense). A assertiva importante para um tempo em que se cogita a
construo de um modelo de processo adequado para a soluo das causas repetitivas.
3.3 O regime de tratamento dos litisconsortes
A identificao do litisconsrcio como unitrio ou simples depende, como se viu, da anlise
da relao jurdica substancial deduzida. Depende, como se v, da existncia de um processo
em que o litisconsrcio j se tenha formado. Trata-se, assim, de uma classificao do

litisconsrcio que opera em um segundo momento, como afirma Dinamarco: aps a


formao do litisconsrcio.
O enquadramento do litisconsrcio como unitrio ou simples apenas definir qual ser o
regime jurdico de tratamento dos litisconsortes. Este o principal papel que esta distino
exerce, sendo, na verdade, a prpria razo de ser desta diviso.
Para que se possa compreender como se estrutura este regime jurdico, preciso, antes,
apresentar uma classificao dos comportamentos das partes, utilssima para a compreenso
do tema. Sugere-se, aqui, a proposta feita por Barbosa Moreira (Litisconsrcio unitrio,
Forense), seguida por Cndido Dinamarco (Litisconsrcio, Malheiros).
As condutas das partes podem ser divididas em condutas alternativas e condutas
determinantes.
Condutas alternativas so aes ou omisses da parte que tem, por objetivo, alcanar uma
situao mais favorvel a quem as pratica. So alternativas exatamente porque este resultado
favorvel, embora desejado, no ocorrer necessariamente. So exemplos de condutas
alternativas: recorrer, alegar, contestar, requerer a produo de prova etc.
Condutas determinantes so as aes e omisses das partes que a colocam em uma situao
desfavorvel. So determinantes exatamente porque levam, inexoravelmente, situao
desfavorvel. So exemplos: no recorrer, confessar, desistir, renunciar etc.
A partir desta diferenciao, pode-se apresentar o regime de tratamento dos litisconsortes, que
obedecer, basicamente, a trs regras o art. 48 do CPC brasileiro no traz esta
sistematizao e, por isso, recebe crticas doutrinrias.
1. regra. A conduta determinante de um litisconsorte no pode prejudicar o outro. Se o
litisconsrcio for simples, a conduta determinante do litisconsorte o prejudica; se unitrio, a
conduta determinante de um litisconsorte somente ser eficaz se todos os litisconsortes a ela
aderirem de fato, no h eficcia em uma renncia ao direito apresentada por um
litisconsorte unitrio, se os demais litisconsortes tambm no renunciarem: o direito discutido
apenas um e indivisvel; ou todos renunciam a ele, ou no se pode homologar a renncia
apresentada por apenas um.
2. regra. A conduta alternativa de um litisconsorte unitrio aproveita ao outro. Assim, o
recurso de um litisconsorte serve ao litisconsorte que no recorrer art. 509 do CPC.
3. regra. A conduta alternativa de um litisconsorte simples apenas a ele beneficia. Assim, o
recurso de um litisconsorte simples no expande os seus efeitos ao litisconsorte que no
recorreu.
Essa terceira regra merece, porem, algumas consideraes.

a) O pargrafo nico do art. 509 do CPC permite a extenso dos efeitos de um recurso
interposto por um devedor solidrio ao outro devedor, tambm ru, que no recorrera, se a
defesa for comum. Como visto, pode acontecer de a solidariedade implicar litisconsrcio
simples quando a obrigao for divisvel. Tem-se, aqui, ento, um caso em que, por
expressa previso legal, a conduta alternativa de um litisconsorte simples pode beneficiar o
outro litisconsorte.
b) A prova, uma vez produzida, passa a pertencer ao processo princpio de aquisio
processual da prova, bem conhecido. Trata-se de conduta alternativa, que, a despeito de ter
sido praticada por um litisconsorte simples, a todos aproveita. De fato, no h como o juiz, na
deciso, dizer que o mesmo fato, para um litisconsorte, est provado e, para o outro, no.
c) O art. 320, I, do CPC, determina que a presuno de veracidade dos fatos afirmados, efeito
material da revelia, no se produz em desfavor do revel, se o litisconsorte tiver apresentado a
contestao. A aplicao do dispositivo ao litisconsorte unitrio induvidosa; j em relao
ao litisconsrcio simples, a regra pode ser aplicada desde que restrita aos fatos comuns aos
litisconsortes. Assim, se um dos litisconsortes, ainda que simples, contestar a ocorrncia de
um fato afirmado pelo autor, e este fato for comum ao revel, no se aplicar a presuno de
veracidade apenas em relao a este fato, que, de resto, foi impugnado. Aqui, do mesmo
modo, no poderia o rgo jurisdicional dizer, na deciso, que o fato ocorreu para um e no
ocorreu para o outro.
3.4 Litisconsrcio unitrio e colegitimao
H uma estreita relao entre o litisconsrcio unitrio e a colegitimao. H colegitimao
quando mais de um sujeito tiver legitimidade para discutir em juzo uma mesma situao
jurdica. Exatamente o que ocorre em todos os casos de litisconsrcio unitrio. Frise-se,
porm, que pode haver colegitimao sem que haja unitariedade, como no caso do
litisconsrcio formado por sujeitos que se afirmam credores solidrios de obrigao divisvel.
Este ponto no to disseminado no estudo do litisconsrcio unitrio, embora seja
importantssimo.
A colegitimao (ou legitimao concorrente) pode ocorrer em trs situaes.
a) Colegitimao ordinria: h vrios sujeitos titulares do direito discutido; trata-se de direito
com muitos sujeitos ativos. Cada um destes sujeitos tem legitimidade para conduzir o
processo em que se discuta esse direito. o caso dos condminos na ao para proteo do
condomnio. Caso de litisconsrcio unitrio, como se v.

Um ponto importante, neste primeiro caso de colegitimao, que, se um dos litisconsortes


for a juzo, ir na defesa de direito prprio (ele tambm se afirma titular) e alheio (o direito
no s dele). Surge uma situao em que h legitimidade ordinria e extraordinria,
simultaneamente. O termo foi bem examinado por Donaldo Armelin (Legitimidade para agir
no direito processual civil brasileiro, Revista dos Tribunais).
b) H colegitimao, tambm, entre um legitimado ordinrio e um legitimado extraordinrio.
Quando surgir um litisconsrcio nestas situaes, ser ele sempre unitrio. o que ocorre nos
casos de litisconsrcio entre Ministrio Pblico e incapaz, na ao de alimentos, ou entre
denunciante e denunciado, em relao demanda principal, quando h denunciao da lide;
o que tambm ocorre no litisconsrcio entre alienante e adquirente de coisa litigiosa (cf.
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Alienao da coisa litigiosa, Forense).
c) H ainda colegitimao entre legitimados extraordinrios, como ocorre entre os legitimados
para as aes coletivas. Quando ocorre um litisconsrcio entre colegitimados extraordinrios,
ser ele sempre um litisconsrcio unitrio.
3.5 Distines
3.5.1 Litisconsrcio unitrio e assistncia litisconsorcial
A assistncia litisconsorcial caso de formao ulterior de litisconsrcio unitrio. O assistente
litisconsorcial litisconsorte unitrio do assistido. A assistncia litisconsorcial , em suma, a
formao posterior de um litisconsrcio unitrio, que era facultativo o exame do
litisconsrcio facultativo unitrio ser feito mais frente. Segue-se, neste ponto, a lio de
Arruda Alvim, Thereza Alvim e Luiz Fux, apenas para exemplificar.
Cndido Dinamarco, porm, no equipara as figuras, embora reconhea que o regime do
assistente litisconsorcial o da unitariedade. Para Dinamarco, o assistente litisconsorcial no
litisconsorte, pois no formula pedido nem tem contra si pedido formulado. A questo est,
pois, no que se entende como litisconsorte-parte principal.
Se se entende que litisconsorte, como parte principal, todo aquele que esteja em um dos
polos da relao processual, como sujeito do contraditrio, atuando com parcialidade, no h
qualquer obstculo terico em considerar o assistente litisconsorcial como litisconsorte no
caso, unitrio.
3.5.2 Litisconsrcio unitrio e interveno litisconsorcial voluntria
Interveno litisconsorcial voluntria designao que aparece, na doutrina processual, com
duas acepes:

a) Como sinnimo de assistncia litisconsorcial. Neste sentido, todas as consideraes foram


feitas no item anterior.
b) Como litisconsrcio ulterior facultativo ativo simples. Trata-se, aqui, de pedido de
interveno para tornar-se litisconsorte simples, do autor, em razo da afinidade das situaes
jurdicas. Litisconsrcio simples, portanto.
Esta interveno no est consagrada no Cdigo de Processo Civil, nada obstante seja comum
no foro.
Tradicionalmente, a doutrina repelia esta interveno, sob o fundamento de que, por meio
dela, se buscava escolher o juzo da causa e, assim, burlar o princpio do juiz natural. H
diversas decises neste sentido, inclusive do STJ.
Ultimamente, porm, doutrinadores tm encarado esta figura com mais tolerncia, admitindoa, sob certas condies, como mecanismo de concretizao do princpio da igualdade
(situaes semelhantes devem ter tratamento semelhante) e da durao razovel do processo
(situaes semelhantes devem ser examinadas por um mesmo juzo para fins de economia).
Nesta linha, com algumas variaes, Leonardo Greco, Cndido Dinamarco, Luiz Paulo
Arajo Filho e Cassio Scarpinella Bueno.
Trata-se, sem dvida, de uma movimentao doutrinria que decorre da necessidade histrica,
que se vive no Brasil, de dar um tratamento dogmtico mais adequado s chamadas demandas
repetitivas ou demandas de massa.
certo, porm, que o art. 10, 2., da Lei de Mandado de Segurana (Lei 12.016/2009), ao
proibir a entrada de litisconsorte aps o despacho inicial, acaba por permiti-la at este
momento em interpretao a contrario sensu, que parece ser legtima. Ao que tudo indica, a
nova doutrina exerceu forte influncia nesta inovao legislativa.
4. LITISCONSRCIO NECESSRIO
4.1 Conceito
A pluralidade de sujeitos em um dos polos do processo pode resultar de uma convenincia
dos litigantes ou pode ser uma imposio legal. Quando a formao do litisconsrcio for
obrigatria, fala-se que ele necessrio: a formao do litisconsrcio independe da vontade
das partes. Caso contrrio, o litisconsrcio ser facultativo.
A identificao dos casos em que o litisconsrcio necessrio depende do exame do direito
positivo. A soluo normativa, no terica. Cada ordenamento pode definir os casos em que
se reputa indispensvel a formao do litisconsrcio.

No litisconsrcio necessrio, ocorre o que a doutrina convencionou chamar de legitimao


conjunta a presena de todos os litisconsortes, no processo, indispensvel para o
desenvolvimento vlido do processo.
Convm lembrar, ainda, que essa diviso do litisconsrcio opera-se na formao do
litisconsrcio num primeiro momento, como afirma Dinamarco.
4.2 Casos de litisconsrcio necessrio. Exame do direito brasileiro. A relao entre o
litisconsrcio unitrio e o litisconsrcio necessrio.
A identificao das hipteses de litisconsrcio necessrio, no direito brasileiro, ,
indiscutivelmente, um dos temas mais polmicos que a edio do Cdigo de Processo Civil de
1973 pde propriciar tudo por causa da redao ruim do art. 47 do CPC.
Aps quase quarenta anos, j h um certo consenso em torno do assunto. Este consenso devese, sobretudo, aos trabalhos doutrinrios de Barbosa Moreira e Cndido Dinamarco. As
consideraes seguintes tomam por base esta doutrina.
De acordo com a letra do art. 47 do CPC, h litisconsrcio necessrio quando o juiz tiver de
decidir de modo uniforme o mrito e, ainda, quando houver expressa previso legal.
Assim, ainda de acordo com o dispositivo, h duas espcies de litisconsrcio necessrio: (a)
quando for unitrio; (b) por disposio de lei. Nesta ordem, o litisconsrcio unitrio seria uma
espcie de litisconsrcio necessrio: todo litisconsorte unitrio seria necessrio. Alm disso,
haveria o litisconsrcio necessrio por fora de lei, que, como bem percebeu Dinamarco,
costuma ser simples: se o caso fosse de litisconsrcio unitrio, recairia na regra geral e, assim,
no haveria necessidade de uma meno especfica do legislador embora, certamente, no
seja de estranhar se o legislador, quando reafirmar a regra geral, preveja expressamente a
necessidade do litisconsrcio em caso que redundaria em litisconsrcio unitrio. Nesta linha,
nem todo necessrio unitrio. So exemplos de litisconsrcio necessrio simples, por fora
de lei: confinantes na ao de usucapio imobiliria e os casos do art. 10, 1., do CPC.
O problema que, como bem percebeu a doutrina, h inmeros casos de litisconsrcio
unitrio facultativo. Ou seja: h inmeras hipteses de litisconsrcio unitrio cuja formao
no obrigatria. Alguns exemplos: litisconsrcio entre condminos para a ao em que se
busca a proteo do condomnio; litisconsrcio entre credores de obrigao indivisvel (art.
291 do CPC); litisconsrcio entre legitimados ao processo coletivo; litisconsrcio entre
acionistas para a demanda em que se pretende invalidar ato da assembleia. Em todos esses
casos, o litisconsrcio, embora unitrio, facultativo.
O texto do art. 47 do CPC, est, pois, em dissonncia com todo o ordenamento jurdico.

Ressalvadas posturas isoladas (por exemplo: Ovdio Batista), h consenso de que nem todo
litisconsrcio unitrio necessrio.
So classificaes distintas, que operam em momentos distintos, como visto, e no podem ser
confundidas.
Registre-se que a doutrina brasileira avanou muito neste tema, desenvolvendo um sistema
conceitual muito preciso para identificar ambas as figuras. Na Europa, ainda, aparece esta
confuso entre o litisconsrcio unitrio e necessrio, de que serve de exemplo o recente
Cdigo de Processo Civil suo.
De fato, absolutamente compreensvel que, em razo da unitariedade, todos os sujeitos da
relao jurdica discutida devam fazer parte do processo. Da a aproximao entre a
unitariedade e a necessidade do litisconsrcio. Trata-se, inclusive, de uma concretizao do
princpio do devido processo legal, especificamente do seu corolrio, o princpio do
contraditrio.
Sucede que h, tambm, boas razes para facultar o litisconsrcio, mesmo em situaes de
unitariedade. Isso como uma concretizao do tambm princpio constitucional do acesso
justia. Alguns exemplos para ilustrar o ponto: (a) a tutela coletiva ficaria certamente
inviabilizada se a ao coletiva somente pudesse ser ajuizada por todos os legitimados
extraordinrios, em litisconsrcio necessrio; (b) um condmino no pode ser obrigado a
somente poder ir a juzo, defender um bem que lhe pertence, se o outro condmino for com
ele o direito de acesso justia do primeiro condmino estaria sendo ofendido gravemente.
A dificuldade maior encontrada pela doutrina definir o critrio para a identificao do
litisconsrcio unitrio facultativo.
certo que este fenmeno ocorre, no mais das vezes, no polo ativo da relao processual
para Dinamarco, quase que exclusivamente. Isso porque no se pode admitir o
litisconsrcio necessrio ativo o tema, bastante controvertido, ser examinado mais adiante.
Assim, sempre que a unitariedade ocorrer no polo ativo, o litisconsrcio ser facultativo. No
por acaso, certamente, que a quase totalidade dos exemplos de litisconsrcio unitrio
facultativo, citados pela doutrina, est no polo ativo. Tambm no por acaso que a quase
totalidade dos exemplos de assistncia litisconsorcial, citados pela doutrina, se refira ao polo
ativo o que refora a aproximao, feita em item anterior, entre a assistncia litisconsorcial e
o litisconsrcio facultativo unitrio.
Convm, no entanto, mencionar alguns exemplos de litisconsrcio facultativo unitrio
passivo: (a) litisconsrcio entre ru, denunciante e denunciado lide; (b) litisconsrcio entre o
adquirente da coisa litigiosa e o ru-alienante, que permaneceu no processo em razo de o

autor, sem adversrio, no ter consentido com a sucesso processual (art. 42 do CPC; a
propsito, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Alienao da Coisa Litigiosa, Forense).
No se pode ignorar, ainda, que a existncia de litisconsrcio facultativo unitrio causa grande
problema em relao extenso ou no da coisa julgada material ao possvel litisconsorte
unitrio que no participou do processo. O tema delicado e merece, por isso, item prprio,
mais frente.
4.3 Do litisconsrcio necessrio ativo
No existe litisconsrcio necessrio ativo.
Esta peremptria afirmao , como cedio, bem polmica. H farta doutrina que admite a
existncia do litisconsrcio necessrio ativo. Apenas para exemplificar: Cndido Dinamarco,
Jose Roberto dos Santos Bedaque, Arruda Alvim, Nelson Nery Jnior, Mathias Lambauer etc.
Todos, sem exceo, admitem que o litisconsrcio necessrio ativo deve ser visto como
situao rara e excepcional.
Para Dinamarco, os casos em que houver cotitularidade de direito, que dependa do consenso
dos titulares para ser exercido, impem o litisconsrcio ativo. D o exemplo da ao edilcia,
que deve ser ajuizada por todos os compradores.
No parece que se deva impor um litisconsrcio ativo, mesmo nesses casos.
So duas razes, muito singelas, como se reconhece.
Primeiro, no se pode condicionar o ingresso em juzo vontade de outra pessoa. O sujeito
no pode ter seu direito de ao tolhido somente porque o outro sujeito no quer demandar.
H quem contraponha esse argumento com a referncia necessidade de consentimento do
cnjuge para a propositura de ao real imobiliria. Haveria, a, um condicionamento do
direito de ao, em hiptese clara de litisconsrcio ativo necessrio (neste sentido, Moacyr
Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v.2, Saraiva). No parece ser
procedente esta objeo. Em primeiro lugar, porque pressupor consentimento no o mesmo
que obrigar a demandar conjuntamente. Um exemplo prosaico talvez esclarea: supondo que
o filho deva pedir consentimento ao pai ou me para sair noite, isto no pode ser o mesmo
que obrigar o pai a sair a com o filho. O cnjuge, uma vez autorizado, pode demandar sozinho
nestes casos. Em segundo lugar, como tcnica para proteger o direito de ao, o legislador
permite que o juiz supra a falta de consentimento nos casos em que ele no puder ser
oferecido (por exemplo: cnjuge em coma) ou no for dado se justa razo. Ver, a propsito,
os arts. 11 do CPC, e 1.148 do CC.

O segundo argumento contra a possibilidade de litisconsrcio necessrio ativo que no se


pode obrigar algum a demandar sem que esta seja a sua vontade. Seria grave ofensa ao
direito fundamental da liberdade impor que algum seja autor em juzo.
Nelson e Rosa Nery, que admitem a existncia do litisconsrcio ativo necessrio, nos casos
em que ele unitrio, em razo da cotitularidade do direito discutido, apresentam soluo
para os contra-argumentos aqui apresentados.
Defendem que um dos sujeitos pode demandar sozinho, desde que ponha aquele que se
recusou a demandar como ru. Ou seja: aquele que deveria ser autor, porque no quis s-lo,
deve tornar-se ru.
A soluo, embora criativa, possui srios problemas lgicos.
Se algum demanda sozinho, litisconsrcio ativo no h. Como os prprios autores disseram,
o litisconsorte recalcitrante ser ru, ao lado do outro sujeito, que seria ru de todo jeito. A
pluralidade de partes, neste caso, est no polo passivo, no no ativo.
Alm disso, qual seria o pedido formulado contra este ru que, diga-se, na proposta dos
autores, poder, se achar conveniente, transformar-se em litisconsorte ativo. Ou seja: este ru,
uma vez demandado, poderia, por sua vontade, deixar de ser ru.
Os mesmos autores, ao final da exposio, dizem que, o que de fato importa, que o titular do
direito discutido faa parte do processo, pouco importa o polo onde esteja.
Como se v, a proposta, em vez de enfraquecer, refora o posicionamento ora defendido: no
existe caso de litisconsrcio necessrio ativo.
H, de fato, porm, graves inconvenientes com a existncia do litisconsrcio facultativo
unitrio, j apresentados em item anterior.
O direito brasileiro no cuida do tema com a ateno devida.
H casos, como o do cnjuge, em que o legislador exige prvio consentimento do possvel
litisconsorte, como forma de proteg-lo. H outros casos como na ao divisria, em que o
legislador impe a intimao de possveis litisconsortes unitrios ativos (no caso, os
condminos da coisa que se busca dividir).
A soluo que se reputa mais adequada construir, doutrinariamente, a partir da
concretizao dos princpios do contraditrio, da igualdade e da durao razovel do
processo, o dever de o rgo jurisdicional dar cincia ao possvel litisconsorte unitrio, que
no faa parte do processo, da litispendncia. Com esta informao, o possvel litisconsorte
assumir a posio processual que mais bem convier aos seus interesses litisconsorte do
autor ou assistente do ru.

Trata-se de medida que garante a participao e a informao deste sujeito, sem obrig-lo a
demandar, sem obrigar o autor a demandar contra quem no quer e, ainda, sem condicionar o
direito fundamental de ao de um sujeito vontade do outro.
Seria uma espcie de interveno iussu iudicis, ampliada para alm das hipteses de
litisconsrcio necessrio determinao da citao do litisconsorte necessrio no citado (art.
47, pargrafo nico, do CPC).
soluo que resolve a lacuna do direito brasileiro, a partir da eficcia integrativa dos
princpios constitucionais j citados.
Para encerrar o ponto, h duas informaes que merecem ser registradas, para que se possa ter
uma viso ainda mais completa do tema.
O art. 114, 2., da CF/1988, prescreve que os dissdios coletivos trabalhistas sero ajuizados
se houver mtuo consenso entre os sindicatos. O texto oriundo da Emenda Constitucional
45/2004. Assim, literalmente, s haveria dissdio consensual, o que uma contradio em
termos. Impor a um sindicato que somente proponha um dissdio coletivo se o sindicato
adversrio concordar, , simplesmente, eliminar o acesso justia coletiva trabalhista. No
por acaso, foram ajuizadas cinco ADIns contra este dispositivo, todas com o mesmo
fundamento.
Esses casos de litisconsrcio unitrio ativo quando houver cotitularidade de direito so
tratados, pela doutrina espanhola, de litisconsrcio quase-necessrio. No pode ser necessrio,
em razo das objees levantadas, mas no pode ter o mesmo tratamento de um litisconsrcio
facultativo trivial. A despeito do ilogismo da designao, a ponderao boa e refora a
necessidade de buscar-se uma soluo que conforme os princpios em conflito.
4.4 Natureza da sentena proferida contra litisconsorte necessrio no citado
Grave problema jurdico o de saber qual a natureza da sentena proferida contra algum que
deveria ser litisconsorte, mas no foi citado.
A soluo do problema parte da premissa de que o litisconsrcio necessrio pode ser simples
ou unitrio. Essa sutileza importantssima e no percebida pela maioria dos doutrinadores.
Se um possvel litisconsorte unitrio no tiver sido citado, a sentena proferida contra ele
nula, podendo ser impugnada, inclusive, por querela nullitatis, prevista no art. 475-L, I, do
CPC. O defeito compromete irremediavelmente toda a sentena, exatamente porque a soluo
do mrito tem de ser uniforme.
Se, porm, for um possvel litisconsorte necessrio simples que no tenha sido citado, a
soluo um tanto diversa.

Como se viu, quando h litisconsrcio simples, h pluralidade de relaes discutidas, ou se


discute uma relao jurdica individual. Nestes casos, em que o objeto do processo
composto ou pode ser decomposto, a sentena deve ser visualizada em seus diversos
captulos.
Assim, o captulo relativo a sujeito que foi citado um captulo vlido, sem qualquer defeito.
No h razo para invalidar a sentena na parte em que ela cuida do ru que foi citado.
O captulo relativo ao ru no citado ineficaz em relao a ele e pode, se for o caso,
inclusive, ser invalidada pode ser que nem exista o interesse na invalidao, resolvendo-se o
problema com a simples ineficcia relativa.
O que preciso perceber que a no citao de litisconsorte necessrio simples no
compromete todo o processo e, por consequncia, toda a sentena.
Trata-se de soluo desenvolvida pela doutrina alem, difundida no Brasil por diversos
autores, como Willis Santiago Guerra Filho, cuja tese de doutorado trata do tema, Marcos
Bernardes de Mello, dentre outros.
Parece, inclusive, que a orientao que vem sendo seguida nas discusses em torno do
projeto do Novo Cdigo de Processo Civil, ora em tramitao na Cmara dos Deputados.
5. LITISCONSRICIO FACULTATIVO UNITRIO E COISA JULGADA
Como visto, h casos em que o litisconsrcio unitrio facultativo. Viu-se, ainda, que o
direito brasileiro resolve o tema a contento.
O ncleo do problema a disciplina dos limites subjetivos da coisa julgada: a coisa julgada se
estende ao possvel litisconsorte unitrio que no participou do processo?
H trs correntes doutrinrias:
a) H quem defenda que no se estende (Eduardo Talamini). Assim, nada obstante a
unitariedade, a deciso de mrito no vincula o possvel litisconsorte. Essa soluo
compromete o princpio da igualdade, pois o ru poderia ser demandado tantas vezes quantos
fossem os possveis litisconsortes e, se vier a perder em uma dessas investidas, o resultado
beneficiar quele que j tinha proposto a demanda e que no saiu vitorioso.
b) A outra soluo a que admite a extenso da coisa julgada ao possvel litisconsorte
unitrio. a posio de Barbosa Moreira e Ada Grinover, que mudou recentemente seu
entendimento (antes, adotava a primeira concepo). Como visto, nos casos de litisconsrcio
facultativo unitrio, h legitimao extraordinria. Conforme autorizada e clssica doutrina
(Chiovenda), a coisa julgada produzida em processo conduzido por legitimado extraordinrio
estende-se ao substitudo, salvo se houver expressa previso em sentido contrrio. Havendo

legitimao extraordinria, inverte-se a regra do art. 472 do CPC: a coisa julgada se estende
ao substitudo, atinge terceiro, salvo exceo (por exemplo: art. 271 do CC). Do contrrio, a
legitimao extraordinria perderia sua utilidade. Essa a posio ora adotada: se h
unitariedade, a deciso tem de ser a mesma para todos e tem de ser nica; permitir que se
traga a juzo novamente a mesma relao jurdica permitir o bis in idem, ofendendo a
segurana jurdica, a efetividade e a igualdade.
c) H, finalmente, a terceira corrente, que entende que somente a coisa julgada favorvel deve
estender-se ao possvel litisconsorte unitrio (assim, por exemplo, Leonardo Greco). Tambm
no se aceita esta ideia pela mesma razo: isso permitiria que o ru, inicialmente vencedor,
fosse demandado tantas vezes quantos fossem os possveis litisconsortes, em ofensa ao
princpio da igualdade.
Por isso tudo, imprescindvel que se reconhea a impossibilidade de o juiz dar cincia do
processo ao possvel litisconsorte unitrio. Esta soluo, ao que parece, resolve o problema,
ponderando de maneira mais adequada os diversos valores em jogo.