REPORTE

FEMINICIDIO AGRAVADO?
No es una novedad que en nuestro pas se recurra de manera constante (y creciente) a la
utilizacin del sistema de sancin penal como mecanismo para encarar la mayor parte de los
conflictos sociales; manifestndose con ello una confianza ciega en la pena, que da muestras de la
falta de atencin a las reales causas del problema criminal y de un desconocimiento en
definitiva de los beneficios de una adecuada poltica criminal.
Un ejemplo de ello es la huida hacia el Derecho penal con la finalidad de paliar las nocivas
consecuencias de un aprendizaje cultural de preponderancia masculina, que acaba en la
prepotencia de lo masculino y la subalternidad de lo femenino1, y da origen a la violencia de
gnero. Se olvida pues, que tal tipo de violencia surge a partir de un proceso patolgico de
asentamiento de patrones culturales preexistentes que, como ltima ratio, no corresponde al
Derecho penal combatir, sino al Estado a travs de medidas socioeducativas.
En la actualidad, a pesar de lo apuntado, sigue vigente en nuestro Cdigo Penal la sancin
cuantitativamente reforzada de aquel que sin exigirse que tenga por mvil la violencia de
gnero! mata a su cnyuge, conviviente, o con quien est sosteniendo o haya sostenido una
relacin anloga. Tal acto es denominado feminicidio y, aun cuando en su redaccin no se
exige la prueba del citado mvil de gnero, se castiga gravemente, pues se entiende (o, a nuestro
criterio, presume) que tuvo lugar por el sexo de la vctima, esto es, por el hecho de ser mujer.
Con ello, se pasa por alto que la ley penal, si bien es cierto, puede tomar en consideracin la
relacin de subordinacin de la vctima de cara a una mayor sancin, ha de hacerlo con
independencia del sexo de esta y con la exigencia de que se pruebe en el caso en concreto dicha
situacin. Es apresurado apuntar que la mujer siempre y en todos los casos es vctima de violencia
de gnero y que los homicidios de mujeres siempre responden a criterios de dominacin
(masculina), presumindose una mayor vulnerabilidad, que siendo cierto en el plano social, puede
no serlo en la situacin concreta y real, atribuyndole al autor lo que sera obra de otros2.

MAQUEDA ABREU, Mara Luisa. La violencia de gnero. Entre el concepto jurdico y la realidad social,
RECPC (08-02), 2006, p. 02:2. (http://criminet.ugr.es/recpc/08/recpc08-02.pdf)[ltima consulta: 18.07.13]
2
BOLDOVA PASAMAR y RUEDA MARTN, citados por BOLEA BARDON, Carolina. En los lmites del Derecho
penal frente a la violencia domstica y de gnero, RECPC (0902), 2007, p. 02:22. (pie de pgina 38).
(http://criminet.ugr.es/recpc/09/recpc09-02.pdf) [ltima consulta: 18.07.13]

Adems, la redaccin de tal tipo penal, como advertimos en su momento3, es innecesaria, ya que
hubiese bastado con la subsuncin del citado comportamiento en el delito de homicidio o,
atendiendo al caso en concreto, asesinato. Frente a cualquier alegacin de impunidad, debera
bastar con sealar que la sancin de los comportamientos que producen un riesgo no permitido
para la vida encuentran en aquellos tipos penales un consistente mandato de prohibicin, que se
ve reforzado con normas de sancin que prevn penas especialmente elevadas (entre los 15 y 35
aos de pena privativa de libertad para el caso del asesinato4).
Debe resaltarse tambin que la redaccin de la mencionada disposicin quebranta el principio de
legalidad5, en tanto presenta una construccin difusa que posibilita llevar a cabo interpretaciones
sumamente extensivas, sin claros lmites en cuanto a su campo de aplicacin. Hay que destacar, en
ese sentido, que la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ha sido clara al afirmar que la
ambigedad en la formulacin de los tipos abre el campo al arbitrio de la autoridad, lo que resulta
particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal6.
Ahora bien, lo comentado no ha servido de impedimento al legislador para que busque reforzar la
tutela que el Derecho penal actualmente brinda a la mujer. As, el 18 de julio de 2013, a travs
de la Ley n 30068, se incorpor el art. 108-A7 a nuestro texto punitivo para sancionar de forma
ms grave an (penas que oscilan entre los 15 a 25 aos o, incluso, de cadena perpetua) a aquel
que mate a una mujer por su condicin de tal en ciertos contextos (violencia familiar, coaccin
hostigamiento, acoso sexual, entre muchos otros).
La inclusin de dicha disposicin, a diferencia del tipo base (art. 107 CP), s toma en cuenta que el
castigo sea impuesto en atencin a que la muerte producida por el agente activo se haya debido
al sexo de la vctima, esto es, por el hecho de ser mujer, lo que consideramos dada la intencin
del legislador al proscribir de manera precisa el feminicidio coherente.
No obstante, pensamos que es desacertado que se le siga llamando de ese modo y, a la vez, se
pretenda concebir a la violencia familiar como el contexto que agravar la sancin, pues esta no
3

Ver: Palomino Ramrez, Walter. Reparto inequitativo de roles y relaciones de dominio: Ser el recurso al
Derecho penal la respuesta a la violencia contra la mujer? En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 31.
Lima (Gaceta Jurdica), 2012.
4
Como se sabe, ya que el legislador en la redaccin del citado artculo no ha indicado expresamente el
mximo legal de la pena aplicable, ha de entenderse que al sentenciado por este delito puede sancionrsele
hasta con el mximo de la pena previsto en el artculo 29 de la parte general del CP.
5
Ello, pues el principio de legalidad exige un cierto grado de precisin de la ley penal y excluye la analoga en
cuanto perjudique al reo (lex stricta). Asimismo, exige al legislativo una descripcin exhaustiva de las
prohibiciones y de las sanciones; es decir, que dichas normas contengan todos los presupuestos que
condicionaran tanto la pena como la consecuencia jurdica ante la violacin de algn deber propio del
ciudadano (lex certa). Ver: BACIGALUPO, Enrique. Derecho penal. Parte general, Lima (Ara editores), 2004,
pp. 121 y 122.
6
Ver: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cantoral Benavides vs. Per. prrafo 157 y Caso
Castillo Petruzzi vs. Per, prrafo 121. Tales pronunciamiento han sido seguidos por el Tribunal
Constitucional de nuestro pas en por ejemplo, la sentencia recada en el Expediente n 0012-2006-PI/TC.
Caso: Colegio de Abogados de Lima (FJ 21)
7
Posteriormente se modific, va Fe de Erratas de 19.07.13, la asignacin del numeral de 108-A a 108-B.

tiene como especfico sujeto de referencia a la mujer, sino que apunta a un campo ms extenso: la
familia, encontrando su explicacin en las relaciones asimtricas propias de la estructura familiar,
lo que puede afectar tanto a hombres como a mujeres
Somos de la idea, adems, de que el contexto de hostigamiento o acoso sexual, abuso de poder o
confianza, o cualquier otra posicin o relacin que le confiera autoridad al agente; lleva a que,
como tambin lo criticramos en el tipo base, la disposicin presente una construccin difusa que
propiciar una interpretacin sumamente extensiva, sin claros lmites en cuanto a su campo de
aplicacin, encontrndose en clara colisin con el principio de legalidad penal.
Otro punto a tomar en cuenta, es que el recurso a la pena de cadena perpetua (o privacin
intemporal de la libertad) ante la sola concurrencia de dos circunstancias agravantes es
desproporcionada. Consideramos que, si bien es cierto el derecho a la vida es fundamento y
sustento de todos los dems derechos, ello no significa que en aras de su proteccin se llegue a
sancionar de manera irracional a todo aquel que lo lesione.
En particular, nos es sumamente difcil imaginar una relacin conyugal o de convivencia en la que
no exista un cierto grado de confianza o, con otro ejemplo, que se exija que se mate a una mujer
por su condicin de tal y a la vez se busque agravar la sancin por cualquier forma de
discriminacin contra la mujer. Pregunta: acaso el producir la muerte de una mujer por su sola
condicin no es la forma ms radical de maltratarla por su sexo? La respuesta resulta obvia.
Por otro lado, vale la pena comentar que se han modificado las modalidades agravadas de
reincidencia (art- 46-B CP) y habitualidad (art. 46-C CP), indicndose que la pena se aumentar en
no menos de dos tercios por encima del mximo legal fijado en el tipo hasta la cadena perpetua en
casos de reincidencia o habitualidad de los delitos, entre otros, de parricidio (art. 107 CP) y
feminicidio (108-A CP8).
Ms all de la discusin de la constitucionalidad de la figura de la reincidencia y habitualidad como
agravantes de la pena o de su operatividad9, lo cierto es que lo decidido por el legislador resulta
desproporcional pues admite la posibilidad de sancionar con una pena atemporal los casos de
reincidencia o habitualidad de un delito (feminicidio) cuya descripcin tpica resulta difusa.
Esta misma crtica es extensiva a la modificatoria del Cdigo de Ejecucin Penal (art. 46)
incluyendo al parricidio y feminicidio entre los delitos en los que la posibilidad de obtener
redencin de la pena por trabajo o educacin se agrava (un da de pena por cinco das de labor
efectiva o estudio).
Como dato anecdtico, cabe indicar que el 30 de junio de 2013 se public en el diario El Peruano
la Ley n 30054, en cuya virtud tambin se incorpor un art. 108-A al Cdigo Penal, que impuso
una pena especialmente grave (no menos de 20 aos) para todo aquel que () mata a un
8

A travs de la Fe de Erratas de 19.07.13, se le asign a la versin agravada del feminicidio el numeral de

108-B. Ello, origin que en todos aquellos artculos en los que se hizo mencin al art. 108-A se cambie por el
108-B.
9
Ver Acuerdo Plenario 1-2008.

miembro de la Polica Nacional, de las Fuerzas Armadas, a un magistrado del Poder Judicial o del
Ministerio Pblico o a un miembro del Tribunal Constitucional o a cualquier autoridad elegida por
mandato popular, en el ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas ().
Como se podr advertir, de haber persistido tal numeracin, conviviran dos versiones distintas del
art. 108-A en nuestro Cdigo Penal. Tal error material se corrigi, afortunadamente, va Fe de
Erratas de 19 de julio de 2013, asignndosele al feminicidio el art. 108-B. Esto era predecible,
pues la intencin del legislador difcilmente habra sido que la reciente modificacin legislativa
llevada a cabo a travs de la Ley n 30068 derogue la efectuada por la, tambin reciente, Ley n
30054.
Por ltimo, a propsito de la fe de erratas publicada el 18 de julio de2013, hubiera sido preferible
que en ella se corrija la incoherencia normativa advertible en los arts. 46 y 47 del Cdigo de
Ejecucin Penal. En el art. 46 del mencionado cuerpo legal, el condenado por el delito de asesinato
(art. 108 CP) tendra derecho a solicitar el beneficio de redencin de pena por trabajo y educacin
(ver primer prrafo), en cambio, en el art. 47 de mismo Cdigo (segundo prrafo) se le niega dicha
posibilidad: El beneficio de la redencin de la pena por el trabajo o la educacin no es aplicable a
los agentes de los delitos tipificados en los artculos 108 *asesinato+. Es recomendable que el
legislador tome posicin y subsane esta doble e incompatible regulacin.

Lima, 18 de julio de 2013.