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08/12/2015

TeoriadaRegulaoeAgnciaReguladora|ArtigosJusBrasil

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08 de dezembro de 2015

TeoriadaRegulaoeAgnciaReguladora
Publicado por Rafael Lucchesi 1 ano atrs

1.TeoriadaRegulao
A regulao econmica por parte do Estado vista basicamente como forma de estabelecer regras, ou
at mesmo de direcionar o campo de desenvolvimento da atividade econmica. Para uma maior e mais
preciosa compreenso do tema interessante realizar uma descrio das duas principais escolas
regulatrias: a americana e a francesa.

A escola de regulao econmica americana atualmente analisada pelo Direito, como instrumento de
controle da economia, no guarda qualquer relao com a Escola de Regulao Francesa.

O contexto histrico em que as duas teorias se desenvolvem situado entre as dcadas de 70 e 80 do


sculo passado, entre o fim da Guerra Fria e o inicio da Globalizao. Como sabemos desde o Ensino
Mdio, os Estados Unidos da Amrica surgiram como a grande potncia mundial e o capitalismo como o
grande vencedor frente ao socialismo estatal difundido pela Unio das Repblicas Socialistas Soviticas.

Desde o final da Segunda Guerra Mundial, o modelo econmico mais amplamente adotado pelos Estados
em geral era baseado no fordismo. Por mais que as inovaes de Henry Ford nos campos da produo
industrial, planejamento econmico, marketing e administrao de empresas, todas, datassem dos idos de
1900, quando lanou seu primeiro automvel, o Ford Modelo T, que marcou uma imensa transformao no
modo de produo capitalista, principalmente em relao aos bens de consumo durveis, que estavam
longe do alcance da populao em geral. Henry Ford mudou essa histria, trazendo o automvel para as
massas e fazendo com que o empregado pudesse comprar aquilo que ajudou a produzir.

O termo fordismo foi cunhado por Antonio Gramsci (GRAMSCI, 1980, p. 285322), em 1922, cerca de 10
anos aps a implementao de todas as referidas inovaes no sistema de produo e distribuio de
riquezas capitalista, perpetradas por Henry Ford. Gramsci define o termo por ele mesmo criado ao
descrever um sistema de acumulao de riqueza surgido nos Estado Unidos, caracterizado por um
modelo de massificao da produo, que demandava um consumo tambm em massa, combinado com
um mtodo taylorista de organizao da atividade laborativa, descrito como uma forma de qualificao do
trabalho estritamente tcnico, onde o empregado realizava tarefas repetitivas e simples, sem desperdcio
de energia ou tempo, alienandose cada vez mais do processo produtivo e desenvolvendo uma certa
cultura industrial.

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O sistema de produo e distribuio de bens de consumo e valores descrito por Gramsci se caracterizou
por um modo de acumulao intenso, apoiado no consumo de massa, que estaria sincronizado com os
ganhos de produtividade, que por sua vez influenciariam a fixao dos salrios e a obteno dos lucros
nominais. De uma forma mais simples, o empregador pagaria bem os seus funcionrios para que estes
pudessem comprar os produtos de sua fbrica e aquecer o mercado, o que levaria a um aumento na
produo e no emprego. Ocorre que todo esse ciclo de vantagens enfrentava a barreira do lucro a partir
do momento em que o salrio pago aos funcionrios diminusse excessivamente os lucros do dono da
fbrica, algo teria de ser feito rapidamente. Para o empregador restavam duas opes: demisses em
massa ou drsticas redues nos salrios. Qualquer uma das duas opes geraria grandes conflitos,
greves, diminuio da produo, paralisaes, arrefecimento do mercado, aumento do desemprego. E foi
exatamente isso o que ocorreu. Prximo do fim da dcada de 60, e consequentemente do fim dos anos
dourados ps guerra, esse regime, ao lado do modelo taylorista de trabalho entrou em uma grave crise,
como aponta Lipietz. (LIPIETZ, 1989, p. 307308).

Com a grave crise do modelo fordista, os ideais liberais ganharam flego (o que em regra ocorre sempre
que a economia de um pas vai mal), colocando o Estado norteamericano, macroceflico e extremamente
arrecadador, que buscava entregar a todos os cidados tudo o que prometia, e o seu modelo de bem
estar social como verdadeiros freios ao desenvolvimento da economia, ou leo na pista do possante
americano. Foi nesse contexto que surgiram 2 teorias de regulao antagnicas, com suas diferentes
vises sobre interveno e regulao.

1.1 A Teoria da Regulao Americana

Para Martins possvel expor o conceito de regulao tpico da escola americana, comparandoo ao
conceito de regulao de um eletrodomstico, em que a regulao atuaria como o termostato de uma
geladeira, administrando o funcionamento do mecanismo de refrigerao, evitando uma produo de frio
excessivo e, ainda, desligando o motor da geladeira no momento em que atingir certo grau de temperatura
ideal, promovendo um funcionamento equilibrado e eficiente do sistema (MARTINS, 2011, p. 86).

O equilbrio do sistema atingido quando o Estado, por meio de seu poder regulador, como uma mo no
termostato do eletrodomstico, consegue equalizar as variveis eficincia e equidade no mbito da
economia. A eficincia descrita por um mximo de valor dentro de um mnimo de custo, contendo
tambm o conceito de bemestar, sendo que a eficincia existe quando h o maior bem estar possvel.
(op. Cit. P. 8889).

De outra banda, cumpre destacar que a regulao apresentada pela Escola Americana tambm se ocupa
de um tipo de atuao mais voltado ao social. Tal regulao no se preocupa com os aspectos
estruturais da economia, sendo mais direcionada certos pontos especficos, relacionadas ao zelo com o
meioambiente, proteo para os trabalhadores no ambiente de trabalho e proteo dos consumidores.

til salientar que no mbito da teoria da regulao americana, nos deparamos com a diferenciao entre
as teorias regulatrias positivas e normativas. As primeiras buscam explicar a regulao e apresentar
uma anlise crtica de cada situao. As normativas, por outro lado, do muita importncia eficincia
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das atitudes regulatrias do Estado, tendo como seu principal objetivo a tarefa de descobrir qual forma de
regulao geraria os melhores resultados, mormente relacionados ao bem estar social, ao mesmo tempo
em que importasse no mnimo de despesas para o Estado.

Podese dividir a anlise da Teoria da Regulao americana em duas categorias: as de interesse pblico
e as de interesse privado.

1.1.1 Teorias de Regulao de Interesse Pblico

Essas teorias destacam que a regulao dos agentes econmicos um meio para se alcanar a
promoo do interesse pblico, colocandoo em evidncia e como objetivo principal. Cumpre salientar que
interesse pblico aqui dever ser entendido como a melhor maneira de se distribuir os recursos escassos
entre os integrantes da sociedade, coordenando os mecanismos do mercado, de maneira a corrigir falhas
de mercado e principalmente, equalizando os preos e os custos marginais, com o intuito de dar equilbrio
ao mercado. O que bastaria para dar o desejado equilbrio ao mercado seria uma regulao proveniente
do Estado, j que quanto maior o nvel de interveno, menor a perda no mbito do setor privado
(HERTOG, 2010, p. 67).

Em concluso, as teorias de regulao mais direcionadas ao interesse pblico partem de trs premissas,
sendo estas, a existncia de falhas constantes no mercado, a presena de um processo poltico eficiente
e, juntamente isso, a escolha de instituies regulatrias tambm eficientes (HERTOG, 2010, p. 8).

A mo invisvel do mercado de Adam Smith no foi (e nunca seria) suficiente para equilibrar eficincia
econmica e equidade econmica, isso em razo das falhas s quais todos os mercados esto sujeitos.
A regulao efetivada pelo Estatado, busca corrigir as falhas constantes do mercado e criar condies
que incentivem a concorrncia, sendo esta o valor mais importante a ser atingido, com o objetivo de se
efetivar a redistribuio de renda e a eliminao da pobreza, e ainda resguardar os interesses dos
agentes econmicos sujeitos interveno (MARTINS, 2011, p. 9597).

A regulao econmica como matria de interesse pblico seria caracterizada pela utilizao de
instrumentos legais para a efetivao de poltica de objetivos socioeconmicos estipulados por cada
Estado soberano, na qual indivduos ou organizaes podem ser foradas a adotar determinadas
condutas, sob pena de sofrerem sanes ou restries, como por exemplo, congelar preos, absterse de
participar de certos mercados, utilizar tcnicas especficas ou at mesmo pagar multas (HERTOG, 2010,
p. 3)

Em contrapartida, existe a possibilidade de ocorrer o que chamamos de captura, onde o Estado ao


efetivar sua funo reguladora passa a beneficiar indevidamente e de forma desigual os destinatrios da
regulao, ou seja, as grandes empresas e multinacionais, por meio dos famosos lobbys. Essa
problemtica colocada no mbito do direito econmico como um dos grades desafios da regulao pelo
Estado. (HERTOG, 2010, p. 2229).

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Esse um dos motivos para que as agncias reguladoras brasileiras tenham uma caracterstica to
destacada: independncia em relao ao governo.

Tratase de uma contundente crtica efetuada pelos tericos da regulao no mbito do interesse privado.
A Teoria de Regulao de interesse privado determina que os governos, a bem da verdade, no deveriam
intervir na economia de maneira direta, mas de maneira indireta, limitandose a regular as atividades
econmicas, gerando assim um maior bem estar geral da populao.

1.1.2 A Teoria do Interesse Privado da Regulao

A teoria do interesse privado de regulao, com relao regulao social no mbito da teoria da
regulao americana, no vai atrs de explicaes para os fenmenos sociais, deixandoos em segundo
plano. Temas como a imposio de regras e normas legais empresas, so vistas como errneas,
defeituosas, um verdadeiro tiro no p, j que o modelo que prevalece na regulao social aquele
relativo ao interesse das empresas que j esto atuando no mercado, sendo que e as regras existentes j
encontramse ajustadas a estes grandes agentes econmicos. Outrossim, as grandes empresas acabam
se beneficiando das aplicaes de medidas onerosas por parte do Estado, j que quando isso ocorre, as
primeiras a serem conduzidas para fora do mercado so as pequenas empresas, visto que no possuem
condies de suportar os imensos custos de adequao. A concluso lgica de tudo isso que a
imposio de regras e normas legais, principalmente quando estas geram grandes gastos para as
empresas acaba sendo prejudicial um dos objetivos principais da escola americana, qual seja, a livre
concorrncia. (HERTOG, 2010, p. 28).

De acordo com Martins, a regulao americana de interesse privado basicamente liberal, defendendo a
interveno mnima do Estado na economia, sendo que, quando esta ocorrer, dever ser direcionada aos
interesses dos grandes grupos econmicos, com grande influncia poltica. Por fim, entende a teoria
americana que, na busca da eficincia econmica e do melhor funcionamento dos mercados, a
interveno do Estado deve ser evitada sempre que possvel, e quando necessria, deve ocorrer apenas
para defender os interesses dos agentes econmicos privados. (MARTINS, 2011, p. 100).

O que fica claro na anlise da Teoria da Regulao americana que existe um real confronto entre as
teorias de interesse pblico e de interesse privado, na medida em que essas duas buscam uma forma de
guiar, controlar, direcionar a mo invisvel descrita por Adam Smith, s que cada uma delas faz isso de
maneira distinta, com diferentes abordagens. As de interesse pblico tentam controlar as tendncias do
mercado com o escopo de distribuir as riquezas de forma igualitria entre os indivduos. Por outro lado,
as teorias de interesse privado buscam apenas direcionar o mercado, regulandoo apenas com o objetivo
de proporcionar uma maior eficincia na produo, o que consequentemente (na viso dessa teoria),
geraria uma melhor distribuio das riquezas o que, em tese, acabaria equilibrando o sistema financeiro.
Em poucas palavras, a teoria do interesse privado confia quase que plenamente no mercado em si,
adotando uma viso liberal, apostando suas fichas nos grandes agentes econmicos, entendidos aqui
como os grandes grupos de empresas com grande influncia poltica.

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Essa abordagem da regulao econmica pela Escola americana vai influenciar e inspirar o surgimento de
uma doutrina que ter como escopo relacionar questes jurdicas ao rumo da economia de um Estado.
Nesse contexto surge a obra denominada Anlise Econmica do Direito, escrita por Richard Posner,
jurista e economista norteamericano de posies liberais e conservadoras, que foi responsvel por
difundir esse tipo de abordagem em relao regulao, que analisa o poder de transformao do Direito
em relao Economia. O centro dessa teoria utilizar o Direito para abordar a problemtica da
eficincia econmica estatal, melhor dizendo, questionar a prpria eficcia do direito quanto ao seu
papel diante do sistema econmico, de maneira que as normas, atos normativos e instrumentos legais
sejam analisados do ponto de vista dos seus efeitos prticos na economia e no s do ponto de vista do
Direito e seus princpios, isoladamente, como em uma gaveta.

Posner busca explicar quais os efeitos produzidos pelas normas existentes e se elas esto sincronizadas
com algum princpio ou critrio econmico. O grande questionamento apresentado se a eficincia
econmica pode fundamentar, influenciar e justificar as decises tomadas no mbito jurdico. A eficincia
econmica aqui citada deve ser entendida como o aumento das riquezas de um pas, numa referncia
clara s teorias de regulao americana.

Podemos, humildemente dizer que esse viso de eficincia econmica pode ser comparada com aquela
colocada pelo Economista brasileiro Delfim Netto, quando este era Ministro de Economia durante o regime
militar, tendo resumido seu entendimento de desenvolvimento economico e social com a frase
preciso esperar o bolo crescer, para depois didivilo, ou seja, quando questionado sobre a situao
econmica de prosperidade experimentada pelo Brasil da dcada de 70, figurando como 7 potncia
mundial, em contraste com suas duras realidades sociais, de mazelas, pobreza e misria extrema em
muitas regies afastadas dos grandes centros, o ento Ministro exps seu posicionamento, muito similar
ao entendimento de eficincia econmica de Escola americana, qual seja, o de que um pais
primeiramente deve ser rico e poderoso, para depois resolver seus problemas sociais com os recursos
que conquistou.

Voltado Posner, em sua anlise e posicionamento o Direito entendido como uma varivel que pode
influenciar a economia do Estado, de forma a privilegiar os destinatrios diretos de suas normas, ou seja,
as grandes empresas em geral ou para buscar a equidade e harmonia no funcionamento da economia,
tendo o cidado como o principal beneficirio desta regulao. Posner, sendo um dos difusores da anlise
econmica do Direito, insere a economia como um mecanismo para a resoluo de questes jurdicas,
adotando uma posio claramente pragmtica. (PACHECO, 1994, p. 2565).

1.2 A Teoria da Regulao Francesa

Navegando em direo oposta, aparece a Escola da Regulao Francesa, nas cadeiras das universidades
de Paris, seus pesquisadores analisavam constantemente os efeitos da teoria da regulao americana,
at ento dominante, porm j em decadncia tendo como contexto histrico a crise econmica dos
anos 70 e a falncia do Welfare State.

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Para os defensores da teoria de regulao francesa, a teoria econmica americana, at ento dominante,
era antiquada pois suas abordagens e solues eram viciadas, na medida em que no se preocupavam
com a complexidade das relaes sociais e rejeitavam os dados histricos e modificaes estruturais,
dando uma feio estritamente normativa e alienada em relao realidade econmica da poca,
servindo como argumento disposio de quem estava no poder no momento e precisava manter o
status quo da conjuntura econmica mundial. (THERET, 1998, p. 10).

A Escola Francesa critica a metodologia adotada pelos economistas aps os anos 50, que
desconsiderava a relao entre economia e historia e possibilitava a criao de teorias e modelos
cmodos s elitas, sem se preocupar com a complexidade das relaes sociais envolvidas. A escola
americana, em resumo, baseavase em proposies normativas e adotava um posicionamento mais
positivista, dando menos importncia s questes sociais relacionadas economia e ao Direito. (BOYER,
1998, p. 5168).

De forma antagnica em relao Escola Americana, a Escola de Regulao Francesa entende que a
economia dependente de outras disciplinas, mormente a sociologia, a historia, e as cincias polticas,
sendo que um de seus objetivos primordiais e inerente s suas anlises traar um mapa histrico das
teorias econmicas. A histria ocupa um papel de destaque nesta escola, j que para ela muitos dos
problemas econmicos podem ser resolvidos se estudarmos o que deu certo e o que deu errado no
passado. (BOYER, 1998, p. 6162).

Sucintamente, se por um lado a Teoria da Regulao americana tem por escopo a perseguio de
instrumentos e formas de se acabar com o Welfare State do perodo psguerras, a Teoria da Regulao
francesa, por outro lado, tenta compreender de que maneira os meios de regulao estatal aparecem em
razo das crises enfrentadas pelo sistema econmico, ou de maneira mais estrita, da crise do modelo
fordista e taylorista norteamericano.

Na teoria de regulao francesa, o objetivo principal buscar definir quais so ou deveriam ser as
ferramentas aptas a garantir a coerncia e viabilidade de um Estado Regulador de caractersticas
francesas frente s diversas instituies inerentes ao sistema capitalista.

As relaes entre Estado e economia so questes primordiais para a escola francesa, que aborda tais
relaes partindo de frmulas como, e. G, a utilizao da poltica para definio do regime monetrio de
um determinado Estado, tomando por base o fato de que at os bancos centrais atuais, que mesmo se
dizendo independentes dos governos dos Estados, permanecem demonstrando que suas aes so
fortemente influenciadas pela poltica.

Temos ainda como exemplo de aspectos que explicitam a relao entre Estado e economia, a
necessidade de interveno pblica na concorrncia, j que, de acordo com esta escola, caso a
concorrncia seja entregue apenas aos cuidados do mercado, de seus agentes econmicos,
invariavelmente teramos um movimento no sentido de se criarem alianas, oligoplios, enfim, um
movimento de concentrao benfico aos grandes agentes econmicos, porm prejudicial aos integrantes
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da sociedade em geral, fazendo com que os consumidores se tornem vtimas desse processo, levandoos
a tomar atitudes polticas, de protesto, de indignao com relao a seus salrios e direitos como
cidados. Situao na qual o Estado se encontra obrigado a interferir de forma direta em relao ao
fomento da cobertura social ou ainda conciliando as relaes entre sindicatos e empregadores (BOYER,
2009, p. 4853)

A escola francesa enxerga o Direito como sendo um importantssimo dispositivo regulatrio, de


conciliao, que realizaria a conexo indissocivel entre economia e poltica. Em outras palavras, ao
contrrio do que pensam os americanos, a economia no deve ser destacada dos interesses da
coletividade.

Cumpre salientar que os tericos da referida escola, ao se referirem ao Direito tratamno de forma um
tanto quanto reduzida, fazendo meno to somente ao Estado como produtor de normas ou aes e
polticas estatais. evidente que o Direito positivo que tem sua existncia nos dias de hoje
basicamente resultado da competncia legislativa do Estado, que exercida em regra pelo poder
legislativo e extraordinariamente pelos poderes executivo e judicirio, por uma questo Constitucional.
Mas o fato de no existir ainda uma teoria jurdica elaborada sob as bases da Teoria da Regulao
francesa est diretamente relacionado ao carter aberto em que ela se desenvolve. Os estudos realizados
pela Teoria da Regulao francesa so estruturais, diferentemente daqueles realizados pela escola
americana, mais pontuais. Observese que pensar Direito de forma estrutural ainda uma das limitaes
encontradas pelo jurista at o presente momento.

Concluindo, noobstante o fato de que ambas as escolas fazem o uso do termo regulao, fazse
mister delimitar os significados das palavras utilizadas por cada uma das teorias apresentadas at o
momento. O substantivo regulao, quando traduzido do Francs para o Ingls, levou os leitores a
reduzirem o conceito de regulao, para algo parecido com o termo regulamentao. Essa reduo levou
os estudiosos de lngua inglesa que liam a teoria francesa traduzida a crerem que muitas vezes a teoria
da regulao estava relacionada apenas a um controle administrativo e legal da economia, algo muito
parecido com o conceito exposto pela Teoria da Regulao americana. Entretanto, A Teoria da Regulao
francesa aparenta ser mais complexa e aprofundada em suas anlises, buscando explicaes para as
irregularidades do comportamento econmico com a realizao de uma pesquisa histrica, poltica e
social. (JESSOP, 1997, p. 228)

2.OEstadoRegulador
O termo Estado Regulador parece at pleonstico, visto que todo estado dotado de ordenamento jurdico
tem ao menos a possibilidade de impor regulamentos e realizar atos normativos para garantir a efetividade
de suas polticas pblicas, bem como a busca pelo bem estar social.

Os elementos que integram a anlise do tema regulao localizamse nas discusses travadas sobre os
conceitos de justo preo e interesse pblico. O interesse pblico, de acordo com SOUZA,

identificado como outro motivo de regulao (que nesse contexto no se confunde com a regulao
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analisada no presente estudo) da ao no sistema dos grmios medievais. Essas corporaes


obedeciam a regulamentos rgidos e eram obrigadas a cobrar preos razoveis pelos seus servios,
recebendo, em compensao, o direito ao monoplio de sua atividade. Wilcox e Sheperd vem neste
aparente intercmbio de regulao por monoplio a forma desnuda de regulao de servios pblicos
nas pocas recentes, lembrando o contrato social bsico. (SOUZA, 1999, p. 335)

De acordo com CAMARGO, a regulao um processo consistente na restrio da eleio da atividade


de um sujeito, restrio esta que mais o produto da interao e dos processo de ajuste dos interesses
em conflito, decorrente preferencialmente, de uma mediao do que de uma aplicao coercitiva de um
comando (CAMARGO, 2000, p. 24). Este conceito parece mais voltado uma interveno mnima do
Estado, principalmente quando afirma noser a regulao decorrente de uma aplicao coercitiva de um
comando, que o inverso do que ocorre no atual sistema brasileiro de regulao econmica, realizada por
meio de suas diversas Agncias Reguladoras, ja que estas possuem alto poder normativo, acompanhado
de poder de polcia.

Vicente Bagnioli nos apresenta um conceito mais amplo e voltado a uma maior participao do Estado, o
que tornao mais adequado ao sistema brasileiro de regulao por rgos da Administrao Indireta, a
saber as Agncias:

As acepes do termo regulao referemse s formas de organizao da atividade econmica pelo


Estado, tanto pela concesso de servios pblicos quanto pelo poder de polcia. Especificamente no
campo econmico, diz respeito reduo da interveno direta do Estado e concentrao econmica.

Contudo, em que pese normalmente utilizarse a expresso regulao econmica, cumpre observar que
a regulao econmica concomitantemente uma regulao social, ou seja, regulao econmico
social.

(...)

A importncia da regulao como forma do Estado intervir no mbito econmico para promover os
valores sociais, estaria relacionada com a evoluo e transformao do Estado de Bem Estar Social
para um Estado Regulador. (BAGNOLI, Vicente. Direito Econmico. 5 Ed. So Paulo: Atlas, 2011, p.
53)

Outro conceito de regulao pelo Estado, vem brilhantemente exposto pelo catedrtico da Faculdade de
Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, Fabiano Del Masso (2003, p.82), que para tanto cita
outro grande jurista, Calixto Salomo Filho (2001), em sua obra intitulada Direito Econmico:

Qualquer atuao do Estado frente atividade econmica uma forma de promover a sua organizao
por intermdio da regulao. Assim, qualquer modalidade de participao do Estado, em sentido amplo,
seria uma forma de regulao. Entretanto, nas lies de Calixto Salomo Filho encontramos os limites
exatos do termo regulao em seu significado jurdico, no qual explica que a regulao: Engloba toda
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forma de organizao da atividade econmica atravs do Estado, seja a interveno atravs da


concesso de servio pblico ou de exerccio de poder de polcia. (...) Na verdade, o Estado est
ordenando ou regulando a atividade econmica tanto quando concede ao perticular a prestao de
servios pblicos e regula sua utilizao impondo preos, quantidade produzida etc. como quando
edita regras no exerccio do poder de polcia administrativo. (DEL MASSO, Fabiano. Direito Econmico
Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. Pgs. 82 e 83)

Continua o professor Del Masso, afirmando que no Brasil a regulao pelo Estado se traduz em atos
administrativos de autorizao, concesso e permisso de servios pblicos pela iniciativa privada, bem
como a normatizao e fiscalizao de determinados setores do mercado, cuja regulao Estatal se julga
importante.

Para o professor Ricardo Antnio Lucas Camargo, a atividade regulatria verdadeira materializao de
polticas pblicas por parte do Estado. Atravs dessa atuao, a administrao busca obter um equilbrio
entre situaes conflitantes, decorrentes de interesses distintos, que possam prejudicar o desejado
equilbrio entre agentes econmicos, seus usurios e consumidores. Tal situao pode ocorres quando,
os agentes econmicos buscam lucro exacerbado em suas atividades, restringindo o acesso da
populao ao servio pblico e, consequentemente, comprometendo seu carter universal. O inverso
tambm pode acontecer, de forma que o agente econmico que se disps a realizar um servio pblico
no est obrigado receber por isso preo injusto ou vil, devendo ser remunerado corretamente.
(CAMARGO, 2000, p. 38)

O que se tem, basicamente, em ambas as situaes brilhantemente expostas pelo professor Camargo o
exerccio de uma das funes do Estado, qual seja, a correo de distores do mercado, atuando dessa
forma como agente regulador, como previsto no artigo 174da Constituio Federal. Dessa forma, as
entidade encarregadas do exerccio dessa atividade no apenas fiscalizam, como tambem tem poder
regulamentar, editando atos normativos que conferem maior exequibilidade outras leis de nosso
ordenamento, que podem preceder at mesmo a criao de referida entidade.

Novamente recorrese s lies do professor Vicente Bagnoli, que citando o nobre doutrinador Fbio
Nusdeo, explicita o posicionamento deste ltimo no sentido de que o operador pblico, ao exercer a
atividade regulatria, pode vir a ser compelido a tomar decises favorveis uma minoria detentora do
poder econmico, em detrimento de uma maioria no to privilegiada pelo sistema. Exemplificando tal
possibilidade, Nusdeo, citado na obra de Bagnoli, apresenta uma hiptese em que duas proposies
diametralmente opostas so apoiadas com grande empenho por grupos minoritrios que encontram
oposio pouco coesa por parte de uma maioria menos combativa. esta hiptese Nusdeo d o nome de
teoria da cooptao ou da captura, na qual a Agncia Reguladora competente ou seus funcionrios podem
ser capturados pelos agentes privados e cooptados por interesses individuais de uma minoria, em
prejuzo do interesse da coletividade.

Podemos observar um exemplo claro do problema exposto por Nusdeo, ocorrido em solo brasileiro e em
relao ao setor dos transportes areos, diretamente relacionado ao tema deste estudo. o polmico
caso dos subsdios governamentais sobre o combustvel de aviao ou QAV (querosene de aviao),
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derivado do petrleo.

O governo brasileiro comeou a subsidiar o querosene de aviao em fevereiro de 1999, em decorrncia


da desvalorizao do real, ocorrida em janeiro. Com o aumento do dlar, as passagens areas subiriam
muito, pressionando a inflao. O subsdio diminuiu o efeito do aumento do dlar nas passagens, mas
custava ao Tesouro aproximadamente R$ 30 milhes por ms. O subsdio para o querosene de aviao
usado em vos domsticos era de cerca de 24% do preo, o que caracterizava uma bela ajuda do
governo s companhias areas que operavam na poca. Como a concesso de tal subsdio gerava um
alto impacto aos cofres pblicos, especialmente em um momento de crise e recuperao lenta do
mercado aps o plano real, o subsdio acabou sendo retirado em 2001.

Desde ento, a concesso de tal subsdio vem sendo suplicada pelas companhias areas, de maneira
mais evidente em 2006, 2008 e mais recentemente, em 2013, em decorrncia da alta do dlar, que j
atingiu o patamar R$ 2,30. Basta observar os anos em que essa reivindidao tornouse mais evidente,
2006 e 2008 eram anos de crise econmica e 2013 um ano de recuperao leve da assombrosa crise
de 2007, porm com o real poca da confeco do presente estudo sofrendo grave desvalorizao.

Por esses motivos o setor aerovirio brasileiro voltou a pressionar a ANAC, para que realize estudos de
reduo de custos operacionais, mais especificamente sobre o combustvel, e tome atitudes em sincronia
com a Petrobrs, que responsvel por estabelecer o preo do QAV em territrio nacional. As
companhias alegam que a frmula de fixao dos preos do combustvel prejudicial ao setor, pois varia
muito conforme o Dollar. A ANACno possu competncia para alterar o preo, que como j foi dito,
estipulado pela estatal Petrobrs (produtora de 85% do QAV utilizado em todo setor), que por sua vez
regulada e fiscalizada pela ANP (Agncia Nacional de Petrleo) mas nada impede que as duas ltimas,
principalmente a Petrobrs, tomem atitudes em decorrncia de estudos e pareceres apresentados pela
ANAC,quecomprovemanecessidadedesealterarafrmuladocustodocombustveldeaviao,como
foiocasodaNOTATCNICAPL3/SPLemitidapeladeabrilde2003,logoapsocortedosubsdioem
2001.

Ante toda a problemtica em relao ao preo do QAV, fazse o seguinte questionamento:

De acordo com a hiptese levantada por Nusdeo, qual seja, a utilizao dos poderes de regulao da
ANACpelos grandes agentes econmicos, entendidos nesse contexto como as companhias areas, para
obter benefcio prprio em detrimento de uma maioria no estariam as grandes companhias buscando
tais incentivos, como o subsdio dos combustveis, com o nico propsito de reduzir custos, sem que
isso seja necessariamente repassado ao consumidor, destinatrio final do servio pblico? Seriam tais
reivindicaes do setor apenas uma tentativa de aumentar os lucros, onerando ainda mais o Estado, que
deixar de arrecadar e perder capacidade de investimento em servios pblicos considerados prprios e
de suma importncia como sade, educao e segurana pblica? Fica aqui o questionamento.

Cumpre destacar a questo da delimitao do espao em que o Estado pode exercer sua atividade
regulatria. Sobre o tema, como bem ressaltou Maral Justen Filho, preciso delimitar o espao onde o
Estado atuar como regulador e o espao onde no poder haver regulao, e neste ltimo o Estado
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prestar o servio, chamado de servio pblico prprio. Nas palavras do autor supracitado:

Somente incumbe ao Estado desempenhar atividades diretas nos setores em que a atuao da
iniciativa privada, orientada acumulao egostica da riqueza, colocar em risco valores coletivos ou
for insuficiente para propiciar sua plena realizao. J em setores nos quais os servios podem ser
prestados pela iniciativa privada, fazse necessria a difuso do conhecimento econmico, que assim
est sistematizada: (i) due process clause regulao/no interveno desenvolvimento das atividades
econmicas em condio de igualdade material entre os agentes econmicos (ii) regulao
institucional: interveno ativa, com a criao da utilidade pblica (concorrncia) (iii) regulao
neoclssica: possibilidade de escolha a concorrncia o valor institucional a ser protegido, e no o
mercado. (JUSTEN FILHO, 2005, p. 450)

A regulao por meio do Estado no versa apenas sobre a concorrncia no mercado, mas tambm, como
j dito anteriormente, busca atendar ao interesse pblico, garantindo que determinados setores do
mercado ofeream um servio ou produto ao cidado com qualidade, segurana e por preo justo.
Ademais, proteger apenas a concorrncia e acreditar que esta o nico remdio para a melhoria dos
setores regulados um grande erro.

Exemplificativamente, no caso das companhias areas, caso a ANAC(Agncia Nacional de Aviao Civil)
buscasse apenas a proteo da concorrncia entre as operadoras de linhas exploradas sob o regime de
concesso, o que teramos seriam apenas passagens mais baratas ou com melhor custobenefcio, pois o
cidado comum, o homem mdio, no conseguiria avaliar a segurana da aeronave em que embarcaria,
pois tratase de atividade que exige grande conhecimento tcnico.

Ademais, a companhia mais segura nem sempre ser a mais bem sucedida no mercado. Infelizmente o
consumidor e o mercado normalmente no premiam as empresas que colocam a segurana em primeiro
lugar. O consumidor, homem mdio e sem conhecimento tcnico algum sobre aviao, normalmente s
enxerga como fatores de compra o preo e o benefcio, este entendido no exemplo em tela como
conforto, servios adicionais, horrios flexveis, bom atendimento, etc. Sendo assim, caso no fossem
obrigadas pelo poder de polcia da ANAC, as companhias areas investiriam muito pouco em segurana,
provavelmente o mnimo para reduzir a perda de aeronaves em acidentes gravssimos. Para elas (as
companhias) o risco de no se investir em segurana coberto pelo lucro das passagens.

Podemos citar como exemplo de companhia area que operava irregularmente a argentina LAPA (Lneas
Areas Privadas Argentinas), dona da Aeronave Boeing 737 (vo 3142) que explodiu depois de uma
decolagem mal sucedida. Aps a investigao pela JIACC (Junta de Investigaciones de Accidentes de
Aviacin Civil) restou comprovado que o acidente foi causado por total negligncia dos pilotos, que
ignoraram diversos avisos de problemas graves nos flaps, tambm por culpa da companhia, que alm de
operar uma aeronave que j contava 29 anos de uso no dia do acidente, no realizava a devida
manuteno preventiva nesta, sendo que era prtica comum dentre os pilotos da companhia decolar
ignorando avisos de grave perigo, alm de ser comprovado aps o acidente que a companhia em questo
no treinava seus pilotos para situaes de risco.

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O acidente sucintamente descrito no pargrafo acima mostra claramente que, ausente a fiscalizao do
estado, no s no setor aerovirio, como tambm em outros setores como transportes terrestres, as
companhias operam em risco at o ponto em que lhes for conveniente, no levando em considerao a
integridade fsica de seus usurios. Em casos como este, a regulao do setor, com amplo uso do poder
de polcia por parte das Agncias Reguladoras competentes se faz imperiosa e medida de justia.

No que tange transio ocorrida anteriormente, tanto no Brasil quanto a nvel global, nas dcadas de 80
e 90, esta no ocorreu simplesmente para se obter uma economia mais eficaz, mais competitiva. claro
que essa foi uma dentre as vrias consequncias obtidas com a transio de um estado que participava
e/ou controlava determinados setores da economia para um modelo de regulao, onde o estado observa
o que ocorre no mercado, como se estivesse em stand by, em um repouso alerta, prevenindo
eventuais riscos, projetando futuros investimentos e ocasionalmente remediando situaes que possam
vir a tirar determinado setor da economia de seu estado de funcionamento ideal.

Como bem salienta Marcelo Figueiredo (p. 201), em sua obra As Agncias Reguladoras O Estado
Democrtico de Direito no Brasil e sua Atividade Normativa nesse novo sistema de participao do
estado, onde esta mnima, a competncia regulatria privilegiada. O Estado continua presente no
domnio econmico, mas desta vez no aparece em primeiro plano. Pelo contrrio, ele se utiliza de
permissivos legais do direito pblico para intervir de forma leve, regulando o mercado, indicando as
melhores condutas para os particulares, para que o bem comum seja atingido. Esse papel vem sendo
desempenhado, desde os Estados Unidos do sculo XIX, de forma satisfatria, pelas agncias
reguladoras.

Quando analisamos a atuao do estado na forma de seus entes da administrao pblica indireta, quais
sejam, as agncias, vemos que at intervenes mais drsticas podem ser realizadas com o fim de se
atingir o interesse pblico, atendendose at mesmo ao princpio homnimo. Por bvio, tais condutas por
parte dos agentes da administrao pblica evitam que alguns setores da economia continuem a explorar
os cidados de forma escancarada, buscando apenas o lucro puro e simples, sem qualquer preocupao
com a coletividade. essa lgica perversa do capitalismo que o Estado, na sua face reguladora, tenta
coibir, almejando sempre a supremacia do interesse pblico e a efetivao da justia social.

No precisamos voltar muito no tempo, ou pesquisar muito a fundo para observarmos casos em que o
Estado brasileiro, por meio de suas agncias reguladoras, resolveu atuar de forma mais incisiva para
coibir alguma prtica igualmente agressiva de algum particular, entendido nesse caso como pessoa
jurdica de direito privado que presta servio pblico ou de carter importante e/ou estratgico para a
nao e que, por se enquadrar nessas caractersticas, est submetido fiscalizao e bem como aos
mandamentos das agncias relacionadas sua atividade econmica principal.

Como um exemplo concreto do que foi descrito no pargrafo anterior, podemos citar o ocorrido com a
operadora TIMBrasil, que foi multada pela Agncia Nacional de Telecomunicaes em R$ 9,6 milhes por
ter, de acordo com as investigaes da agncia, derrubado milhes de ligaes propositadamente, para
que os consumidores realizassem novas chamadas e, com isso, a operadora pudesse cobrar um novo
minuto iniciado, j que o contrato previa que apenas o primeiro minuto seria cobrado. O que se viu
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nesse caso foi uma elogivel atuao por parte da ANATEL, em autuar uma empresa transnacional de
vultuoso capital, impondo a autoridade estatal reguladora em defesa de seus cidados consumidores,
claramente ludibriados pelas prticas vergonhosas da gigante das telecomunicaes. Observouse ainda a
efetivao do poder de polcia das agncias, tanto na investigao quanto na autuao da empresa.

3.AgnciasReguladoras
Basicamente, as agncias reguladoras cumprem um papel que o Estado decidiu no realizar sozinho,
delegando parte das suas prerrogativas, como por exemplo o poder de polcia, tais rgos da
administrao indireta.

Sobre o surgimento das Agncias Reguladoras tal qual conhecemos hoje, Vicente Bagnoli (BAGNOLI,
2011) relembra que na Inglaterra o Parlamento j criava seus entes autnomos para aplicar o
ordenamento vigente e resolver conflitos, em todas as situaes em que um assunto de grande
relevncia era estudado. Lembra tambm o referido autor que 2 caractersticas dos rgos da
Administrao pblica inglesa, os chamados Quasi Autonomous non Governamental Organizations
(QUANGOS), a saber, o grande policentrismo aliado autonomia destes, at os dias atuais impedem que
as agncias reguladoras sejam dotadas de caractersticas que possam distinguilas de outros rgos da
administrao.

Continua Bagnoli a dizer que desta forma, quando alguma lei que versasse sobre questo de interesse
pblico era editada, acompanharia a edio do ato normativo a criao de um rgo para efetivar tal lei.
Nesse contexto surgem os entes autnomos, como por exemplo o Monopolies and Merger Comission,
atualmente denominado Competition Comission, ao qual incumbe a defesa da concorrncia, bem como o
British Council, encarregado de promover a cultura britnica no exterior.

Ainda nas palavras do autor supracitado, o estudo das Agncias tambm inclu o surgimento dessas nos
Estados Unidos, que apesar de influenciados pelo sistema Commom Lawbritnico, possuem uma
Constituiorgida e escrita, quase intocvel, que consagra a separao dos poderes e define o pas
como presidencialista.

As primeiras agncias de que se tem notcia nos Estados Unidos datam do ano de 1887, quando o
governo decidiu criar a Interstate Commerce Commission, com o objetivo de regular os servios
interestaduais de transporte ferrovirio. Tal atitude do governo ocorreu em meio marcha para o oeste,
quando produtores rurais entraram em conflito com as prestadoras de servios ferrovirios por causa dos
altos preos cobrados. Tal reao da populao fez com que a Administrao pblica daquela poca
adotasse algumas medidas, no sentido de regular a atividade econmica exercida em aparente
desencontro com o interesse da populao em geral. Como bem observou Bagnoli, as Agncias nos
Estados Unidos j surgiram com a pretenso de regular, organizar e racionalizar o mercado em
determinado setor, de modo a evitar a concorrncia desleal ou predatria e contribuir para um melhor
aproveitamento dos recursos. Esse modelo inovador de regulao e organizao setorial da economia
viria a influenciar, aps muitos anos, o Direito Administrativo francs.

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O surgimento das Agncias Reguladoras nos Estados Unidos como uma nova forma de interveno
estatal na economia explicado pela sada do forte liberalismo do Sculo XIX e a intensa regulao
estatal em consonncia com a poltica econmica do New Deal, atenuada aps a Segunda Guerra
Mundial.

Em relao s agncias reguladoras independentes dos Estados Unidos, cumpre ressaltar o emblemtico
Administrative Procedure Act (APA), datado de 1946, que buscava regulamentar as prprias agncias
reguladoras, pois fixava para estas um padro para que a uniformidade da mquina administrativa norte
americana fosse garantida, e alm disso almejava garantir a participao dos indivdous sujeitos s
decises das agncias em todos os procedimentos decisrios por estas adotados.

O Administrative Procedure Act (APA) aplicado s agency e authority norteamericanas. Nesse


contexto, o vocbulo agency significa qualquer autoridade do Governo dos Estados Unidos da Amrica,
que esteja ou no sujeita ao controle de uma outra agncia, com excluso do Congresso, dos Tribunais,
Governos das Posses, Territrios ou Distrito de Columbia.

Tal legislao submeteu as agncias reguladoras aos comandos diretivos l assinalados e a anlise
dessa Lei de fundamental importncia compreenso do que so esses organismos e como eles
funcionam na prtica, no pas que as criou

Em relao aos pases com tradio francesa em seu Direito Administrativo, o contexto poltico social e
econmico predominante no sculo XX, principalmente a intensa estatizao no ps Segunda Guerra,
dificultou sobremaneira a implantao das agncias reguladoras, e tal situao s cambiou por volta da
dcada de 1980, com os intensos movimentos de desestatizao e privatizao dos setores da
economia, ideia que veio a refletir em nossa prpria economia, no governo do socilogo Fernando
Henrique Cardoso, do qual trataremos mais adiante.

Tratandose diretamente de pases do continente europeu e suas experincias regulatrias, podemos


destacar que na Frana as agncias reguladoras possuam a denominao de autoridades administrativas
independentes, e eram caracterizadas por exercerem atividades decisrias e regulatrias, tendo ampla
competncia para tanto e por outro lado, carecendo de personalidade jurdica, pois era ligadas s
estruturas oramentrias de seus respectivos ministrios, o que no impedia a sua total autonomia em
relao estes ltimos.

Sobre o modelo de agncias reguladoras francs, Bagnoli cita as lies no renomado Alexandre Santos
de Arago:

uma caracterstica peculiar das autoridades administrativas independentes francesas que, ao contrrio
de muitos pases, tais como o prprio Brasil, no se limitam regulao de setores econmicos ou
servios pblicos delegados particulares, abrangendo tambm funes de proteo de direitos
fundamentais e de proteo dos cidados frente Administrao Pblica, no sendo, portanto, no seu
conjunto, vinculadas exclusivamente ao Direito Econmico. (BAGNOLI, 2011, citando ARAGO,
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Alexandre Santos de. Agncias Reguladoras e a evoluo do direito administrativo econmico. 2 ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2004, pg. 240)

Complementando a observao do nobre autor, vse que no Brasil as agncias so quase longa manus
do Estado, agindo na maioria das vezes de acordo com o interesse deste, e no necessariamente com o
interesse do pblico, haja vista as taxas fiscalizatrias, autos de infrao, imposies de multa e
processos administrativos decorrentes de sua atividade fiscalizatria, todos estes atos geram receita para
o Estado, que tem grande interesse em continuar arrecadando indiretamente por meio de suas agncias.

Para citar outro pas europeu que adota a figura das agncias, a Espanha vem a calhar com este estudo,
pois de acordo com o seu modelo, as agncias so autoridades administrativas independentes criadas a
partir da dcada de 1980, no contexto supracitado de desestatizao, possuindo, diferentemente do
sistema francs, personalidade jurdica de Direito Pblico e, agora alinhadas ao sistema francs,
ocupandose no s da regulao econmica, como tambm da proteo dos direitos fundamentais dos
administrados.

A Itlia, fonte de grande inspirao para o Direito em todo sistema Continental, ao seguir a tendncia de
desestatizao e privatizao que se espalhava pela europa e pelo mundo em meados de 1980, criou
suas prprias agncias reguladoras, as quais eram denominadas de autorit, possuindo o status de
autoridades administrativas independentes, que atuariam em setores at ento pertencentes
exclusivamente ao Estado, que na conjuntura econmica daquele momento passaram a ser explorados
pela iniciativa privada. importante ressaltar que, assim como na Espanha e na Frana, tais agncias
tambm buscavam a tutela dos Direitos Fundamentais dos administrados.

Alaxandre Santos de Arago, brilhantemente observa caractersticas em comum entre as agncias dos 3
pases europeus acima citados, que claramente inspiraram a criao das agncias reguladoras brasileiras:

a independncia de que so dotados consiste na realidade em uma autonomia reforada em relao ao


aparato tradicional da Administrao Direta e Indireta a restrio ao poder de exonerao dos dirigentes
dos rgos ou entidades independentes de regulao no compromete o poder de direo do Governo,
sendo este compreendido nos termos das respectivas leis criadoras todas elas concentram poderes
fiscalizatrios, sancionatrios, compem conflitos e editam regulamentos e os amplos poderes
regulamentares que geralmente possuem so admitidos desde que a lei fixe os standards em que
devero se desenvolver. (BAGNOLI, 2011, citando ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias
Reguladoras e a evoluo do direito administrativo econmico. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, pg.
261)

Sobre o surgimento das agncias reguladoras em territrio brasileiro, podese comear pela anlise das
transformaes ocorridas na dcada de 1990, que ocorrem nos ditames do que vem descrito nos artigos
173 e 174 da ento recm editada Constituio Federal de 1988. Observase que em meio a essas
transformaes o Estado que at ento era caracterizado como interventor, fixador de preos e
participante direto da economia, passa a operar como Estado regulador de determinados setores da
economia, exercendo seu poder normativo, fiscalizando, incentivando e at planejando determinadas rotas
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na economia.

Como j observado acima, sobre o surgimento das agncias no continente europeu, a dcada de 1980
trouxe consigo uma onda de desestatizao, e nesse contexto o Brasil, mesmo que tardiamente, aderiu
tendncia mundial, mormente no governo de Fernando Collor de Mello, com seu agressivo Programa
Nacional de Desestatizacao(PND), que foi continuado de forma mais sutil por Itamar Franco, atingindo
seu pice no governo do socilogo Fernando Henrique Cardoso, lembrado principalmente por essa poltica,
muito aclamada por uns e da mesma forma atacada por outros. O projeto de diminuio da mquina
estatal brasileira, que alguns, crticos do modelo at ento adotado, definiam como estado macroceflico,
estado gigantesco ou at mesmo cabide de empregos envolvia reformas no direito tributrio,
administrativo e previdencirio, bem como uma ampla reforma econmica acompanhada obviamente das
famosas privatizaes, todas essas medidas sincronizadas com a ideia de diminuio do aparato estatal
e confiana na iniciativa privada.

Comeando pelas reformas na ordem econmica, estas acabaram com o monoplio estatal nos setores
de prospeco, explorao e refino de petrleo, telecomunicaes, gerao e distribuio de energia
eltrica.

A poltica de privatizaes no governo de Fernando Henrique Cardoso foi justificada de vrias formas por
seus defensores, e podese dizer que at mesmo ratificada por seus prprios resultados, na maioria das
vezes satisfatrios. Justificavamse tais processos primeiramente pela defesa da livre iniciativa, tida
naquele momento econmico como um dos pilares da salvao econmica dos pases em crise, em
segundo plano, alegavase com certa razo que as empresas estatais existentes no tinham eficincia
para atuar no mercado, em decorrncia de sua gesto politizada e burocrtica, que dificilmente seguiria
as leis do mercado. Em terceiro lugar destacavase a incapacidade de o Estado investir em determinados
setores que demandavam imenso planejamento, pesquisa e investimentos em novas tecnologias, como
as telecomunicaes. Por outro lado, haviam setores que no se justificavam mais como estratgicos,
primeiramente porque j no se falava em um governo de militares, demasiadamente preocupados com a
segurana nacional e em segunda anlise porque haviam setores muito mais importantes e carentes da
atuao do Estado, como sade e educao, que no poderiam ficar a mngua enquanto a Administrao
realizava gigantescos investimentos com veculos blicos (a exemplo da extinta Engesa), avies
(observese a imensa transformao da Embraer aps a privatizao), e minrios.

Tratandose do mercado, a iniciativa privada no Brasil j se encontrava madura para adentrar nesses
setores at ento de atuao exclusiva estatal, e para isso s precisavam de um incentivo do governo,
qual seja, eliminar o concorrente desigual, em outras palavras, eliminar o prprio Estado da disputa, que
atuava por meio de suas Estatais, privilegiadas pelos investimentos constantes e benefcios tributrios.
Tais atitudes do governo da poca certamente atraram os investidores para a nossa economia, o que
fortaleceria o mercado de capitais, abasteceria os cofres do Estado, que consequentemente abateria suas
dvidas com esse dinheiro e acabaria com a necessidade de constantes investimentos da Administrao
em suas Estatais, librandoa para investir nas reas sociais, extremamente carentes naquele perodo.

Nesse sentido, fezse imperiosa a atuao do Estado nos setores recentemente desestatizados ou
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privatizados, fiscalizando, incentivando e planejando. Entretanto, mesmo com a pretenso inicial de se


criar tais agncias para regular os setores recm privatizados, observase que cada vez mais tais
agncias surgiram para atuar em setores sensveis opinio pblica.

A privatizao das telecomunicaes e de outros setores merece elogios aos seus idealizadores, apesar
das suspeitas de favorecimentos quando da distribuio das concesses determinadas empresas
privadas. Tal iniciativa popularizou o acesso vrios bens e servios antes inimaginveis grande
parcela da populao, como transporte areo de qualidade e tecnologia internacionais e servios de
telecomunicaes como os de voz e de internet 3g. Esta estratgia econmica, apesar de sofrer duras
crticas de simpatizantes mais alinhados esquerda brasileira, se mostrou til e eficaz em relao ao
momento vivido por nossa nao quando da implementao de tais polticas de desestatizao. Esse
processo tambm deixava claro a tendncia de abertura econmica no Brasil dos anos 90.

Ocorre que tais setores, por serem considerados estratgicos para o governo, a segurana nacional e
bem como para o crescimento da economia no poderiam ser deixados largados, ao sabor e humor do
mercado, sob o controle de empresas multinacionais controladas por investidores de pases rivais ou
que possuem grande interesse nas riquezas e no potencial econmico brasileiro. Vale ressaltar, que a
atividade passada as mos da iniciativa privada, continua sendo dever do Estado, que apenas transfere a
sua execuo para estas empresas. Portanto, em ltima instncia, o servio prestado continua sendo
pblico, pois a iniciativa privada atua como uma "longa manus" do poder estatal. Havia a necessidade de
se criar uma forma de controle desses setores, sem que isso afugentasse os investimentos ou levasse
ao fracasso do processo de privatizao. Eis que surge a grande ideia de copiar um rgo americano j
existente desde o sculo XIX e que funcionava muito bem por l: As agncias reguladoras, objeto
principal do nosso estudo, uma para cada setor estratgico que seria privatizado.

Sobre tais mudanas na atuao do Estado brasileiro em meados dos anos 90, Vincius Marques de
Carvalho faz timos comentrios:

O que se pde observar no Brasil, a partir do incio da dcada de 90, foi o deslocamento da relevncia
atribuda s modalidades de interveno estatal. Enquanto, por um lado, se iniciou um esvaziamento
das funes do Estado empresrio por intermdio do processo de privatizao das empresas estatais,
por outro constituiuse um novo aparato regulatrio formado pelas agncias de regulao. Tais agncias
teriam como funo garantir, lanando mo de um aparato decisrio fundado no seu carter tcnico e
legitimado pela sua independncia em relao s injunes polticas, a satisfao do interesse pblico
regulando setores at ento afeitos prestao direta do estado. (CARVALHO, 2002, p. 1314 )

Quanto aos desafios enfrentados naquele momento de transio, a nosso ver, um dos mais difceis de se
enfrentar seria a harmonizao, a conciliao entre a lgica da atividade econmica privada e as
caractersticas inerentes ao que conhecemos por servios pblicos, quais sejam: universalidade,
igualdade e continuidade na prestao. Abordaremos uma por uma dessas caractersticas para que a
visualizao do problema fique mais clara:

Quanto universalidade: Ora, a est uma das caractersticas mais cruis do capitalismo, com a qual
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nos deparamos constantemente em nossas vidas, muitas vezes sem nem mesmo perceber. Tomemos
por exemplo uma loja de roupas. Tal empresa obviamente aluga ou proprietria do espao em que
funciona, e pela lgica privada dos negcios pode vender seus produtos a quem quiser e pelo preo que
quiser, desnecessrio salientar que tais prticas devem se sujeitar regras mnimas de concorrncia e de
bom funcionamento do mercado. Notem que existem pouqussimas regras de cunho social no mbito dos
negcios. Pois bem, da porta do estabelecimento para dentro, via de regra, a empresa quem decide
quem pode entrar, sem necessidade de justificativa, nesse caso o direito constitucional propriedade fala
mais alto. Mas imaginemos o caso de uma companhia de celular da dcada 1990 que acabara de obter
do governo, dentro dos processos de privatizao, a concesso para operar em territrio brasileiro. Tal
sociedade, em seu estabelecimento, poderia restringir a entrada de determinadas pessoas? Com base em
que critrio? Traje? Poder econmico? Nacionalidad? Como ficaria a universalidade do atendimento?
Resta claro que tal atitude seria incompatvel com a prestao de um servio de carter pblico.

Quanto igualdade: tal conceito se insere praticamente na mesma situao apontada logo acima. A
empresa que recebeu a concesso para operar em territrio brasileiro, exercendo atividade considerada
servio pblico dever tratar todos (universalidade) os cidados da mesma forma. No caso da empresa de
telefonia mvel (inserida em telecomunicaes, que considerado um servio pblico), o atendente do
estabelecimento no poderia tratar o cidado de parcos recursos de forma diferente da que tratou o
empresrio rico que havia atendido h poucos minutos. Tal caracterstica do servio pblico muito difcil
de se fiscalizar e at mesmo de se efetivar, por questes inerentes ao ser humano em essncia. O ser
humano falvel, ele enxerga os outros de forma diferente, trata de forma diferente, julga pela aparncia.
Enfim, no se pode exigir que o homem mdio seja extremamente imparcial no seu tratamento com
todos, basta atentar para que no ocorram injustias quando da prestao de um servio pblico.

Quanto continuidade na prestao: nada mais comum de se encontrar, nas mais diversas atividades
empresariais, do que uma empresa que fecha por algum tempo para experimentar novos negcios, que
muda de rea para tentar lucrar mais ou at mesmo que resolve paralisar ou diminuir suas atividades para
subir os preos de suas mercadorias sejam elas produtos, servios ou uma mistura dos dois. Tais
atitudes no poderiam ser aceitas quando da prestao de servio pblico pela iniciativa privada. O
servio pblico deve ser contnuo e a sua interrupo, caso ocorra, deve ser breve, programada e
justificada. Nada mais justo.
Disponvel em:http://rafaelucchesi.jusbrasil.com.br/artigos/152015530/teoriadaregulacaoeagencia
reguladora

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