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Nmero 13 maro/abril/maio 2008 Salvador Bahia Brasil - ISSN 1981-1888

NOVAS TENDNCIAS DA DEMOCRACIA: CONSENSO E DIREITO


PBLICO NA VIRADA DO SCULO - O CASO BRASILEIRO

Prof. Diogo de Figueiredo Moreira Neto


Doutor em Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, Ps-graduado em
Direito Administrativo pela Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa,Professor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da
Universidade Cndido Mendes.

1.

DA DEMOCRACIA FORMAL SUBSTANTIVA

Nas democracias formais, institudas nas sociedades monoclasse e


biclasse, que caracterizaram o Estado moderno at meados do sculo vinte,
era suficiente o consenso colhido para a escolha dos agentes polticos. O
surgimento de sociedades pluriclasse, a revivescncia do humanismo ao
cabo de duas guerras mundiais, com o fim da virulncia das ideologias
totalitrias, e, notadamente, o advento da Revoluo das Comunicaes,
tornou as cidadanias mais esclarecidas e exigentes, buscando ampliar o
consenso poltico alm da formalidade da escolha de governantes de quem
dever governar - para a escolha de polticas de como devero governar.
Essa democracia substantiva, em construo nas sociedades
contemporneas, vem a ser a resposta da Era da Informao, como
precisamente a denomina Manuel Castells,1 imensa complexidade e
diversidade dos problemas contemporneos, que reclamam solues polticas
com grau de diferenciao suficiente para atender s especificidades dos
diversos subgrupos sociais reivindicantes em uma sociedade pluralista,2 o que
representa uma diferena sumamente importante para aferir-se no apenas o
grau de eficincia juridicamente estimvel dessas polticas, como e
principalmente, o seu grau de efetividade social.
1

MANUEL CASTELLS, A Era da Informao: Economia, Sociedade e Cultura, trilogia,


traduo em portugus pela Editora Paz e Terra, S. Paulo, 1999.
2
Sobre este tpico, o clssico de MIGUEL SANCHEZ MORN, La Participacin del
Ciudadano en la Administracin Pblica, Madri, Centro de Estudios Constitucionales, 1980,
que em seu Captulo I discorre amplamente sobre as insuficiencias da teoria
jusadministrativista clssica ante os cmbios institucionais de nosso tempo.

Assim, no mais bastando o consenso na escolha de pessoas pelo


voto formal, trata-se de buscar um consenso mais amplo sobre a escolha de
polticas pblicas atravs de outras formas institucionais que possam
disciplinar com fidelidade e segurana o processo de formao da vontade
participativa, ou seja, a crescente importncia da processualidade adequada
como instrumento democrtico.
Essa processualidade participativa, como qualquer outra tcnica
jurdica que se destine a disciplinar a ao do Estado para conferir-lhe
previsibilidade no procedimento e efetiva garantia dos direitos das partes,
envolve sempre uma cuidadosa reafirmao do sentido formal do direito ao
devido processo, constitucionalmente garantido, na esteira da contribuio
jurisprudencial e doutrinria dos Estados Unidos da Amrica, bero do
moderno direito participativo, ao fundar na clusula constitucional do due
process of law, enunciada na Emenda V, o direito de participar em
processos regulamentares, abrindo aos sistemas constitucionais de todo o
mundo, no apenas a possibilidade, mas o dever de instituir processos
participativos adequados para a satisfao tanto do contedo formal quanto do
material da referida clusula.3
sobre esses fundamentos material e formal a busca da eficincia
das polticas pblicas e o rigor do atendimento da processualidade que se vai
erguendo a formidvel arquitetura juspoltica governamental das democracias
substantivas, capaz de atender aos desafios institucionais de nosso tempo.
Parece que o xito e a robustez dessas teses j esto mais que comprovados
pela rapidez e entusiasmo com que o Direito Pblico dos povos vanguarda da
civilizao vm avanando na consensualidade.
inegvel que a renovada preocupao com o consenso, como
forma alternativa de ao estatal, representa para a Poltica e para o Direito
uma benfica renovao, pois contribui para aprimorar a governabilidade
(eficincia), propicia mais freios contra os abusos (legalidade), garante a
ateno de todos os interesses (justia), proporciona deciso mais sbia e
prudente (legitimidade), evita os desvios morais (licitude), desenvolve a
responsabilidade das pessoas (civismo) e torna os comandos estatais mais
aceitveis e facilmente obedecidos (ordem).4

2.
CONSENSO COMO ESPRITO DA DEMOCRACIA E DA CIVILIZAO
OCIDENTAL
A determinao criativa dos indivduos, dos grupos sociais, bem como
das naes, a que se agregam os respectivos meios de expresso fsicos e
psquicos gera o poder, como meio de que dispem para atingir a seus
3

A respeito da evoluo jurisprudencial norte-americana, que culminou com a deciso da


Suprema Corte no caso Mathews vs. Eldridge (424 U.S. 319, 334-35 (1976), a apreciao de
JUN JOS LAVILLA RUBIRA, na obra acima citada, ps. 114 a 120.
4
V. nosso Mutaes do Direito Administrativo, op. cit., p 41.

respectivos objetivos.5 do emprego construtivo do poder em todos os seus


nveis pessoal e coletivos que resulta a sedimentao dos acervos de
instituies, que, em seu conjunto, conformam as vrias culturas humanas que,
em certas especiais circunstncias, logram desabrochar em civilizaes.
Ora, no processo formador de culturas e de civilizaes, o dinamismo
do poder enseja dois tipos bsicos de relaes cratolgicas: a cooperao e o
antagonismo.
O antagonismo, que pode levar aos confrontos de poder, aos conflitos
e s guerras, tem na competio a mola do progresso; todavia deve-se nele
reconhecer uma forma eticamente pobre de avano, pois no raras vezes o
processo histrico cobra um alto preo em vidas e valores humanos. Por isso,
desenvolveram-se imemorialmente outras instituies destinadas a realizar a
preveno e a composio dos conflitos, para que deles se pudesse retirar os
benefcios da competio sadia sem sacrifcios desproporcionais, ou seja,
minimizando no poder o seu aspecto agonal e maximizando o arquitetnico.
Mas, por outro lado, a cooperao o tipo de relacionamento ideal,
pois que possibilita a coordenao de diversas expresses de poder para o
atingimento de fins comuns, e, assim, o desenvolvimento de virtudes sociais
como a tolerncia e a confiana, que possibilitam a concertao de vontades e
o surgimento do consenso.6
A moderna literatura sociopoltica sobreleva o papel das instituies do
consenso na construo de sociedades livres, em substituio aos sistemas
que se fundavam fortemente nas instituies de comando. No obstante ser
certo que a coero imprescindvel para a existncia das sociedades
humanas, mas tambm certo de que ela no basta para assegurar que
progridam livremente de modo a permitir o pleno desenvolvimento das
potencialidades individuais.
Por outro lado, a desconfiana, que leva divergncia, porque deriva
do instinto de sobrevivncia, , por isso mesmo, inata, ao passo que a
confiana, que conduz convergncia, surge lenta e laboriosamente no plano
da conscincia e exige um crescente nvel de refinamento cultural, na medida
em que as instituies vo criando fatores comportamentais que atuam
reduzindo as inibies e, ao revs, promovendo a ativao de uma etologia do
desenvolvimento.7
5

O poder tem a antigidade do homem e sempre exerceu fascnio, atrao, assombro e medo,
sendo, por isso, considerado, junto com o amor, por um de seus tratadistas clssicos,
ADOLFO A. BERLE, um dos mais velhos fenmenos das emoes humanas. (V. nosso
Teoria do Poder, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1992, p. 33).
6
Consenso, no sentido psicolgico, a coincidncia de sentimentos; no sentido sociolgico
a coincidncia de propsitos e no sentido jurdico, que lhe confere DE PLCIDO E SILVA, a
coincidncia na manifestao de vontade (Vocabulrio Jurdico, Rio de Janeiro, Forense,
1989, Vol. II, p. 520).
7
Acompanha-se, quanto etologia comparada do desenvolvimento, as lies de ALAIN
PEYREFITTE em sua vigorosa contribuio sociologia do desenvolvimento: La Societ de
Confiance, Paris, ditions Odile Jacob, 1995, especialmente das ps. 11 a 23.

Em suma, a hiptese nodal desta comunicao se assenta na idia de


que o desenvolvimento sustentado de povos e de civilizaes reside na
confiana acordada iniciativa pessoal, liberdade explorativa e inventiva,
embora reconhecendo a contrapartida de limites e de deveres a serem
necessariamente sustentados pela existncia de um monoplio legtimo da
coero deferido ao estado.8

3.

GOVERNO E CONSENSO: UM PROGRESSO HISTRICO

Os modelos polticos antigos raramente abriam espao liberdade


individual e, por isso, no eram propcios formao de plos de consenso na
sociedade; ao contrrio, fundavam-se na concepo oposta, de que era
necessria a existncia de um plo de poder dotado de suficiente concentrao
de poder para impor comportamentos e assegurar uma convergncia social
fundada na coero.
Ainda assim, foram esses modelos antigos, herdados da antigidade
clssica, as bases lanadas para a criao dos prottipos renascentistas do
estado-nao, que at hoje, embora com muitas alteraes, o que se
perpetua na organizao poltica dos povos, com suas marcantes
caractersticas de imperatividade. E como a sua orientao germinal no foi a
busca do consenso, mas a imposio da coero, explica-se a multicentenria
evoluo desse modelo, que deveria passar pela importante mudana
novecentista do estado de direito, de corte iluminista, para chegar, na segunda
metade do sculo passado, ao estado democrtico de direito, nele j se
podendo distinguir, dentre sua pliade de princpios de inspirao libertria, um
implcito princpio do consenso, que pode ser sumariamente definido como o
primado da concertao sobre a imposio nas relaes de poder entre a
sociedade e o estado.
Essas alteraes na atribuio e no exerccio do poder estatal,
desagregando o exerccio do poder estatal, outrora concentrado no soberano,
um fenmeno poltico iniciado com a diferenciao originria dos trs
complexos de funes autonmicas, e desde ento designadas como
poderes, por metonmia, foram a auspiciosa ddiva das trs revolues
liberais: a inglesa, que afirmou a instituio parlamentar como sede autnoma
do exerccio da funo legislativa; a americana, que criou um sistema judicirio
com garantia de autonomia para o exerccio da funo judicial; e a francesa,
que transferiu do rei a uma burocracia autnoma o exerccio da funo
administrativa. Graas a elas, tornou-se possvel alcanar na vida poltica
contempornea uma era de relaes paritrias entre os dois protagonistas da
cena poltica - os cidados e o governo.
Mas, enquanto, a partir do legado ingls, a evoluo da funo
legislativa e a da funo judicial assinalavam uma crescente harmonizao
8

Obra supracitada. p. 15.

entre a sociedade e o estado, pavimentando nos ltimos duzentos anos o


desenvolvimento de uma slida teoria de direitos fundamentais e do primado
da cidadania, de modo paradoxalmente discrepante, a funo administrativa,
que alojava o cerne da atividade de governo, manteria ainda, durante muito
tempo, a velha postura imperativa, herdada dos tempos do absolutismo,
mostrando-se imprvia absoro de valores liberais e democrticos,
arraigada em conceitos como os da preeminncia indiscutvel das "razes de
estado" e da "supremacia do interesse pblico", que s comearam a ceder no
curso do sculo vinte, muito em razo da evoluo metodolgica do direito e do
direito administrativo em particular.9
Assim que coube ao direito pblico do sculo vinte, mais
particularmente a seu ramo administrativo tradicional, suprir com uma brilhante
elaborao doutrinria e jurisprudencial esse deficit liberal e democrtico dos
sistemas polticos do estado de direito, restabelecendo o equilbrio real entre as
trs funes tradicionais e seus respectivos complexos orgnicos executores os assim chamados "trs poderes" do estado - e, mais do que isso, buscando
alcanar a paridade das relaes entre o estado-administrador e o cidadoadministrado.
A abertura proporcionada, desbastando o poder de imprio que havia
se encastelado no ramo executivo do estado, possibilitou, entre outros
aperfeioamentos, o exame do mrito do ato administrativo, imprescindvel
para o controle do correto exerccio da discricionariedade; a processualizao
da ao administrativa, em benefcio da segurana das relaes entre os entes
pblicos e privados; e a desmitificao do conceito positivista de interesse
pblico, at h pouco formulado ainda teticamente em termos absolutos, para
que se considerassem, em cada hiptese, a concorrncia de outros valores,
iguais ou supraordinados, em termos de ponderao.

4.
OS
QUATRO
CONSTITUCIONALISMO

PILARES

DEMOCRTICOS

DO

NOVO

Foi, contudo, como j se recordou, sob o influxo dos dramticos


acontecimentos que marcaram a segunda guerra mundial e das conquistas
prodigalizadas pela revoluo das comunicaes, que as sociedades se
mobilizaram para varrer definitivamente os restolhos do antigo regime, que at
meados do sculo vinte parecia ter apenas substitudo o poder absoluto do rei
pelo poder absoluto do estado, mantendo o imenso distanciamento da
sociedade que caracterizava a relao com sditos.

Entre outras contribuies crticas sobre os aspectos aqui tratados, vale consultar o trabalho
de JOS EUGENIO SORIANO GARCA, Desregulacin, Privatizacin y Derecho
Administrativo, Bolonha, Publicao do Real Colgio de Espanha, 1993, especialmente seu
Captulo 2, sob o ttulo: Los fundamentos histricos del Derecho Administrativo: la Revolucin
Francesa y sus consecuencias para nuestra disciplina.

Mas esse sdito, j no segundo ps-guerra, logo se transformaria em


cidado, com a recuperao dos valores liberais dormitantes e dos valores
democrticos substantivos no direito pblico, encerrando-se um interregno de
guerras e de ideologias radicais, em que esses valores ficaram limitados e
comprometidos pelo decisionismo poltico e pelo formalismo jurdico. Com
efeito, caberia a um novo constitucionalismo espelhar essa realidade sciopoltica, com a afirmao, nas cartas das novas democracias emergentes da
catstrofe blica, de quatro pilares principiolgicos que passariam a marcar a
virada do sculo: os direitos fundamentais, a subsidiariedade, a participao e
o conceito de constituio como ordem de valores.
Desde logo, o conceito de direitos fundamentais foi o fator
determinante na promoo do reequilbrio das relaes entre sociedade e
estado na poltica e no direito contemporneos. Essa teoria vitoriosa do direito
pblico ficaria a dever a duas fontes filosficas de valor: a da liberdade e a da
igualdade. De um lado, a inspirao libertria dos direitos humanos, feio
francesa, surgira no sculo xviii como reao concentrao do poder real,
embora isoladamente viesse a se mostrar mais tarde insuficiente para regular
as novas relaes entre sociedades abertas e democrticas e estados
igualmente abertos e limitados, no apenas pela tradicional legalidade, como
pela legitimidade e pela licitude no emprego do poder. De outro lado, a
inspirao igualitria, que posteriormente se acrescentaria para enriquecer o rol
dos direitos fundamentais no estado democrtico de direito, um trabalho que
deve ser creditado, como hoje reconhecido, ao descortino de grandes
juspublicistas, que pavimentaram com esses valores permanentes e universais
os sendeiros doutrinrios que seguiriam os direitos de seus respectivos
pases.10
Por derradeiro, a convergncia dos sistemas ocidentais acabaria
assentando, na civilizao que logramos desfrutar neste sculo vinte e um, o
primado dos direitos fundamentais, sem espao para o arbtrio ou imposies
polticas, por mais justificadas que se apresentem.
A subsidiariedade, como segundo pilar, dos quatro destacados, atua
como fator reorganizador no apenas das relaes aqui tratadas, entre
sociedade e estado, como uma referncia para todas as relaes internas entre
entidades e rgos pblicos, que dele se vo desdobrando em um processo
contnuo de desmonopolizao do poder. Assim, com a subsidiariedade est
10

Vale transcrever aqui, do administrativista maior da latinidade, EDUARDO GARCA DE


ENTERRA, e de TOMS RAMN FERNNDEZ, as palavras com que resumem a importncia
da contribuio do direito dos juristas, mesmo enfrentando tempos politicamente difceis e os
encastelamentos dos radicalismos ideolgicos:
Es un hecho... que las obras clsicas de los grandes juristas mantienen un
valor permanente, por encima de los cambios legislativos, incluso, an ms, por encima
de los respectivos derechos nacionales; lo cual no es sino una consecuencia de que
esas obras alumbran o explicitan principios institucionales permanentes, no
caducables con el cambio de las normas escritas que ocasionalmente los reflejan,
directamente o an por va de contraste y oposicin. (Curso de Derecho
Administrativo, Madri, Vol. I, 5 edio, p. 75 nosso destaque em negrito).

ocorrendo uma novssima e dinmica aplicao do luminoso princpio da


separao de poderes, hoje mais apropriadamente relido como separao de
funes autnomas.
Assim, nas atuais sociedades humanas, que deixaram de ser uniclasse
e monolticas ou apenas divididas em duas ou poucas classes sociais, com
quase nenhuma mobilidade interna, como no passado recente, para se
tornarem sociedades pluriclasse e de alta mobilidade, somente a aplicao
desse princpio pode proporcionar as condies para um atendimento
diversificado e, por isso mesmo, adequado, das plrimas necessidades que
demandam satisfao coletiva pelos meios atribudos ao estado.
Mas a efetividade dos dois pilares tratados o dos direitos
fundamentais e o da subsidiariedade depender ainda do grau de
aproximao e de homogeneidade entre as reivindicaes da sociedade e a
atuao administrativa, ou seja, em ltima anlise, de outro pilar: a legitimidade
da ao do poder pblico.
Tem-se aqui que a soluo tradicional da democracia indireta, em que
representantes eleitos deveriam decidir sobre todas e quaisquer polticas
pblicas, salvo as que tivessem sido constitucionalmente definidas, tornou-se
paulatinamente deficiente e insuficiente para a legitimao plena dos governos,
j que partia de uma presuno de legitimidade, por isso cedendo evoluo
em curso para convolar-se em uma democracia direta ou semi-direta, conforme
a hiptese decisria de que se cogite, passando a depender da permanente
participao cidad, aberta, assegurada e incentivada pelo estado, para que se
efetive a legitimidade.
A doutrina italiana, por certo pelo pioneirismo na insero
constitucional explcita do princpio da participao,11 tem tratado o tema da
legitimao extra-representativa como uma nuova democraticit, que se
caracteriza pela legitimao imediata, contempornea ao da administrao,
e pela criao de uma nova categoria de fontes normativas de aplicao
administrativa; um fenmeno ainda em aperfeioamento e que, por isso, se
ressente de difcil sistematizao sob critrios positivistas clssicos e, tambm,
por esse motivo, de difcil hierarquizao nos esquemas nticos rigorosamente
kelsenianos.
Nessas condies, como j se ressaltou, o procedimento passa a ser,
por via de regra, a nova e dinmica forma de dar legitimao democrtica
imediata ao administrativa, sem intermediao poltica ou com um mnimo
indispensvel de atuao dos rgos legislativos, e, do mesmo modo,
atravs do procedimento que se proporcionar a abertura participao de
interessados, conduzindo tomada de decises - e no apenas as casusticas,
mas as gerais e, nesta hiptese, com a produo de regras igualadoras, com

11

Art. 3 da Constituio da Itlia de 1948.

aplicao a todos os que se encontrem nas mesmas circunstncias


reguladas.12
Finalmente, e como quarto pilar para a construo de uma democracia
substativa, sobressai o conceito de constituio como ordem de valores,
redefinindo a estrutura jurdica das novas relaes entre sociedade e estado.
Com efeito, um dos grandes avanos do constitucionalismo do
segundo ps-guerra, consolidando alguns dos vetores apresentados e tantos
outros mais, de magna importncia na estruturao do direito pblico
contemporneo, foi a reintroduo de uma ordem de valores como alicerce
constitucional.
Essa revoluo metodolgica, apoiou-se em notveis subsdios
doutrinrios, como, desde logo, os lanados por karl larenz13 em 1960, tempo
em que ensinava na respeitvel universidade de munique, para no deixar de
destacar este extraordinrio mestre de geraes. no obstante criticada pela
abertura a referncias metafsicas, foi essa a necessria ruptura com uma
metodologia fria e anquilosada, mas sobretudo descomprometida com a
legitimidade, que permitiu, em seus desdobramentos dogmticos
subseqentes, que se alcanasse o conceito, hoje reconhecido como mais
adequado e difundido, de repositrio ordenado de valores fundamentais
(grundwerte) o que, para alguns autores, j estaria at em simultneo processo
de universalizao e de personalizao para tornar-se fundamentalmente um
repositrio ordenado de direitos fundamentais (grundrechte).14
Est claro que essa reavaliao do constitucionalismo no s elevou a
importncia dos princpios, que at ento eram tidos pelo positivismo jurdico
apenas como um grau mais elevado de generalizao das regras, ao patamar
de uma categoria normativa autnoma e dotada de um sistema de eficcia
prprio, como possibilitou que o direito constitucional contemporneo
conquistasse novos e elevados parmetros de efetividade.15
Essa ordem constitucional dilargada e travejada sobre valores, com
suas ldimas expresses jurdicas, que so os princpios, teve o mrito de
incorporar o direito administrativo e, por assim dizer, constitucionaliz-lo, com
imensas vantagens para o cidado e para o conjunto da sociedade, pois esse
upgrading legitimatrio, elevando mxima hierarquia normativa a proteo de
12

No mesmo sentido, versando esses dois tpicos procedimento e participao como


momento de legitimao da administrao pblica, o recente e bem travejado trabalho de
IGNAZIO MARIA MARINO, Aspetti della Recente Evoluzione del Diritto degli Enti Locali,
Palermo, Ed. Quattrosoli, 2002, p. 91 e ss.
13
Methodenlehre, Berlin-Heidelberg, Springer Verlag, 1960.
14
JOO CARLOS SIMES GONALVES LOUREIRO, O Procedimento Administrativo
entre a Eficimcia e a Garantia dos Particulares, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, ps. 163 e
164.
15
Para exame do fenmeno da busca da efetividade constitucional, a monografia, j
clssica, de LUIS ROBERTO BARROSO, Interpretao e Aplicao da Constituio, Rio de
Janeiro, Renovar, 2001, 4 edio, e para aprofundamento, todo o item 7, do Cap. II, da Parte II
desta obra.

seus direitos, inibiria que a legislao ordinria introduzisse quaisquer


excees que no estivessem previstas na carta poltica.16
A reestruturao do direito pblico e, nele, especialmente, do direito
administrativo, teria ainda mais uma importante conseqncia com o
travejamento constitucional da legitimidade e da licitude (moralidade), aberturas
enriquecedoras possibilitadas a partir da ideao do direito como um sistema
normativamente fechado mas cognitivamente aberto e, por isso, apto a receber
os conceitos provenientes de outros ramos do saber e, com isso, a renovar-se
permanentemente, afastando o espectro de sua degenerescncia17.
Na verdade, o constitucionalismo contemporneo no invadiu a rea
da filosofia dos valores, como alegam seus crticos, mas, ao contrrio, ampliouse suficientemente a ponto de permitir que valores sociais, econmicos e
culturais, em geral, passassem a ser autopoieticamente absorvidos na ordem
constitucional, do que vem resultando uma sadia, nova e sempre renovvel
feio nas relaes entre sociedade e estado.
Como se pode facilmente deduzir, h ainda muito a fazer na linha da
legitimao pelo consenso direto para desenvolver outros e inmeros tipos de
participao poltica de contedo, que no se limitem apenas a revelar ou a
ascender as reivindicaes populares, como concorram para dinamizar a
prpria democracia representativa no sentido de torn-la mais eficiente em
termos de resultados.18
Embora originariamente, nas sociedades monoclasse e biclasse,
houvesse bastado uma participao reduzida escolha de agentes polticos,
parece hoje fora de dvida que a complexidade dos problemas e das solues
polticas demanda novas formas de participao voltadas escolha de
polticas pblicas, com grau de diferenciao suficiente para atender s
especificidades dos diversos subgrupos sociais reivindicantes.19 Esta diferena
16

UMBERTO ALLEGRETTI di-lo bem: il rapporto Costituzione-amministrazione biunvoco in


fatto, ma nellordine dei valori che lordine del diritto! lamministrazione che deve
conformarsi ai principi costituzionali e non pu essere il quadro costituzionali a piegarsi al modo
di essere dellamministrazione. (Amministrazione Pubblica e Costituzione, Milo, CEDAM,
1996, ps. 10 e 11.
17
NIKLAS LUHMANN, apud JOO CARLOS SIMES GONALVES LOUREIRO, op. cit., ps.
173 e 174.
18
JUAN JOS LAVILLA RUBIRA alinha a melhora da qualidade da norma entre os
fundamentos materiais da participao, ao lado da proteo dos interesses particulares
potencialmente afetados e da no menos importante legitimao democrtica da norma
(La Participacin Pblica en el Procedimiento de Elaboracin de los Reglamentos en los
Estados Unidos de Amrica, Madri, Universidade Complutense, Ed. Civitas, 1991, ps. 98 a
111), um livro que ostenta em seu Prlogo, de autoria de EDUARDO GARCA DE ENTERRA,
um notvel depoimento sobre o desenvolvimento da rica casustica jurisprudencial e
doutrinria que suscitou o processo de elaborao de Regulamentos estabelecido pela vez
primeira pelo Federal Administrative Procedure Act de 1946, do qual derivaram as leis
similares de vrios pases, inclusive a do seu, a Espanha, com sua Ley de Precedimiento
Administrativo. de 1958, posteriormente constitucionalizada em 1978 (ps. 21 e 22).
19
Sobre este tpico muito proveitosa a leitura de MIGUEL SANCHEZ MORN, La
Participacin del Ciudadano en la Administracin Pblica, Madri, Centro de Estudios

sumamente importante para aferir-se no apenas o grau de eficincia


juridicamente estimvel dessas polticas, como e principalmente, o seu grau de
efetividade social
Complementa esta achega sobre o contedo participativo
impulsionador da eficincia da ao do Estado, a exigncia de uma forma
adequada que possa disciplinar com fidelidade e segurana o processo de
formao da vontade participativa, ou seja: a processualidade adequada,
como instrumento democrtico.
Essa processualidade participativa, como qualquer outra que se
destine a disciplinar a ao do Estado para conferir-lhe previsibilidade no
procedimento e efetiva garantia dos direitos das partes, envolve sempre uma
cuidadosa reafirmao do sentido formal do direito ao devido processo,
constitucionalmente garantido.
Ainda aqui, a contribuio jurisprudencial e doutrinria dos Estados
Unidos da Amrica, bero do moderno direito participativo, decisiva, ao
fundar na clusula constitucional do due process of law, da Emenda V, o
direito de participar em processos regulamentares, abrindo aos sistemas
constitucionais de todo o mundo, que explcita ou implicitamente a seguiram,
no apenas a possibilidade mas o dever de instituir processos participativos
adequados para a satisfao do contedo formal e material da referida
clusula.20
, pois, sobre esses fundamentos material e formal a busca da
eficincia das polticas pblicas e o rigor do atendimento da processualidade
que se vai erguendo uma formidvel arquitetura juspoltica da nova
administrao pblica da virada do sculo, capaz de atender aos desafios
institucionais de nosso tempo.
Parece que o xito e a robustez dessas teses j esto mais que
comprovados pela rapidez e entusiasmo com que os sistemas polticoadministrativos dos povos vanguarda do Direito vm avanando na
consensualidade.

5.

GOVERNO POR CONSENSO

O consenso se formaliza no concurso de vontades o pacto que,


por sua vez, se apresenta ora como contrato ora como acordo, distinguindo
um do outro pela natureza jurdica das respectivas prestaes neles
avenadas. Com efeito, enquanto as prestaes dos contratos so
Constitucionales, 1980, que em seu Captulo I discorre amplamente sobre as insuficiencias da
teoria jusadministrativista clssica ante os cmbios institucionais de nosso tempo.
20
A respeito da evoluo jurisprudencial norte-americana, que culminou com a deciso da
Suprema Corte no caso Mathews vs. Eldridge (424 U.S. 319, 334-35 (1976), a apreciao de
JUN JOS LAVILLA RUBIRA, na obra acima citada, ps. 114 a 120.

10

recprocas, voltadas cada uma delas ao atendimento de interesses distintos de


cada um dos contratantes, as prestaes dos acordos so integrativas,
porque solidariamente voltadas ao atendimento de interesses comuns.
O corte imperativo, que sempre dominou na administrao pblica,
costumava inibir a admissibilidade dessas modalidades negociais, embora a
Histria do Direito haja registrado, na poca das grandes navegaes, a
negociao de expressivos contratos entre Coroas europias e
empreendedores particulares para a explorao das potencialidades
econmicas das terras descobertas.
No sculo dezenove foi a vez das concesses de servios pblicos se
desenvolverem rapidamente e passarem a ocupar um importante nicho na
administrao pblica, que, de outro modo, no teria como realizar os pesados
investimentos necessrios expanso dos transportes terrestres e martimos,
das comunicaes telegrficas, e dos demais servios de utilidade pblica,
reclamados pelas massas populacionais emergentes. Por outro lado, a
diversificao das necessidades de bens e de servios empregados pelo
Estado tornava-o cada vez mais dependente da contratao de fornecimento
pelo mercado, ampliando-se tambm, com isso, a prestabilidade das formas
contratuais. Por fim, foi a crnica carncia de recursos fiscais que assola os
Estados contemporneos que levou as Administraes, para supri-la,
realizao de operaes de crdito, com a celebrao de diversos tipos de
contratos comerciais com bancos e outras instituies financeiras.
No sculo vinte, depois de um breve perodo, coincidente com a
ecloso das grandes guerras e das grandes ideologias de massa, a estatizao
das atividades econmicas reduziu a necessidade das contrataes, pois
empresas do Estado eram criadas para garantir-lhe o mximo de autonomia
econmica vis--vis sociedade. Foi um perodo de retrocesso e breve
reacebder das teses autocrticas, mas o trmino da era das confrontaes
globais coincidiu com o advento da chamada Revoluo das Comunicaes,
passando a redespertar os anseios democrticos em sociedades que se
tornavam cada vez mais conscientes de seus direitos e da necessidade de
reduzir o poder do Estado para torn-lo delas instrumento e no um fim em si
mesmo. O refluxo da economia ao mercado livre e a reposio do Estado na
condio de instrumento dos interesses legtimos das sociedades foram dois
outros fatores que reabriram inmeros canais de relao entre sociedade e
Estado e possibilitaram, no processo, o ressurgimento da contratualidade
administrativa, tal como hoje se apresenta, notadamente com a transferncia
de vrias atividades, antes conduzidas atipicamente pelo Estado, para a
iniciativa privada.
Mas os mecanismos de pactuao se diversificaram alm da
contratualidade com a admisso de variados tipos de acordo, de natureza nocontratual para a coordenao de vontades e de esforos. Ganhava expresso
a chamada administrao concertada, uma frmula sinttica designativa para
os novos modelos da ao administrativa, ou seja, aqueles mdulos
organizativos e funcionais caracterizados por uma atividade consensual e

11

negocial 21, em pouco tempo passou a ser empregada no apenas para o


desempenho da administrao corrente como e principalmente para o
desenvolvimento de projetos conjuntos entre a iniciativa privada e as entidades
administrativas pblicas e at para a soluo de conflitos.
Para adotar uma classificao simples para essas inmeras
modalidades de administrao concertada pode-se usar o critrio das
finalidades administrativas imediatamente por eles visados: a promoo do
interesse pblico, a realizao do interesse pblico ou a recuperao do
interesse pblico, correspondendo, a cada uma dessas finalidades, distintas
funes administrativas e conseqentes modalidades de administrao
consensual diferenciadas: a funo decisria administrativa abstrata ou
concreta, como manifestao de vontade primria da Administrao Pblica; a
funo executiva administrativa, como transformao do ato em fato e a
funo judicativa administrativa, como tcnica de superao de conflitos.
Sob o critrio conteudstico, distinguem-se dois graus de atuao
consensual, conforme seja a atuao do particular coadjuvante ou
determinante em relao do Poder Pblico. A atuao coadjuvante do
particular aquela em que a Administrao ouve os particulares e com eles
negocia as melhores solues, mas se reserva a plenitude da deciso. Na
atuao determinante do particular, distintamente, a Administrao deve
ouvir os particulares podendo com eles negociar as melhores solues, em
termos de atendimento de todos os interesses juridicamente protegidos
envolvidos na relao, mas estar vinculada deciso que vier a prevalecer,
em obedincia ao processo adotado.

6.

AS MUDANAS NO DIREITO PBLICO BRASILEIRO

No obstante o laconismo do texto constitucional de 1988,22 j


perceptvel o avano da democracia substantiva no Brasil, como se pode
acompanhar pelo fluxo de normas de direito pblico produzidas nos ltimos
quinze anos de sua vigncia.
Obedecendo classificao acima, o consenso tem sido objeto de
inmeros outros meios participativos que ganham a legislao, alm dos
sufrgios eleitorais peridicos de representantes polticos.
Assim que na tomada de deciso administrativa o consenso
aparece como elemento coadjuvante da formao da vontade
administrativa em vrios institutos, como a coleta de opinio, o debate
pblico, a audincia pblica e a assessoria externa, cabendo
Administrao em qualquer deles valer-se da audincia dos interessados e, se
possvel, buscar com eles manter o dilogo e a negociao de interesses, no
21

ROSARIO FERRARA, Gli Accordi di Programa, Miilo, Cedam, 1933, p 3.

22

Art. 1, pargrafo nico.

12

obstante a lei reserve apenas a ela a deciso, que dever ser justificada de
acordo com as achegas recebidas ou refut-las motivadamente.
Distintamente, atuando como elemento determinante da formao
da vontade administrativa, como no plebiscito, no referendo, na audincia
pblica, na cogesto e nas delegaes atpicas, a vontade manifestada
participativamente a que deve prevalecer, como, tomando um exemplo,
ocorre no plebiscito, que uma modalidade constitucional e formal de
consulta pblica pela qual o cidado convocado a manifestar-se sobre um
fato, quase sempre no sentido de conferir-lhe ou no valorao jurdica.23
Observe-se que o legislador brasileiro, como se prev
constitucionalmente salvo clusula impeditiva expressa e semelhana de
outros sistemas precedentes, poder deixar de legislar especificamente sobre
quaisquer das matrias de sua competncia, optando alternativamente por
delas dispor como melhor lhe parea (art. 48, caput), o que inclui, em geral e a
toda evidncia, faz-lo na linha de modalidades decisrias substitutivas, como
o so as referendrias, as de consulta pblica vinculada ou as de
deslegalizao.24
Essa nova percepo da democracia se manifesta na multiplicao de
institutos consensuais no Brasil, tais como os contratos administrativos de
parceria e os acordos administrativos de coordenao, ambos destacadas
modalidades de execuo associada do interesse pblico, por sua notvel
caracterstica sinrgico-sociopoltica de potenciar a capacidade de ao do
Estado pela composio e pela soma de esforos, sobrevindo em acrscimo s
modalidades de execuo tradicionais, a direta e a indireta, antes praticadas,
de modo que a gesto dos interesses pblicos a cargo do Estado pode ser
realizada diretamente - pelos rgos executivos da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios; indiretamente - pelos entes pblicos por
eles criados, como autarquias, paraestatais (integrantes da administrao
indireta); e, de modo inovativo, associadamente atravs de pessoas
jurdicas de direito privado que se aliam ao Estado sob um vnculo de
colaborao de direito pblico.25
A partir da premissa de que o interesse pblico prprio do Estado,
que deve persegui-lo e realiz-lo na forma da lei e do Direito, mas no dele
exclusivo, pois a sociedade organizada pode e em certos casos deve ter ao
concorrente, abre-se um vasto campo, que a doutrina tem denominado de
administrao privada associada de interesses pblicos, sempre com a
notvel caracterstica sinrgico-sociopoltica de potenciar a capacidade de ao

23

A Constituio tratou em cinco dispositivos desse instituto participativo destinado busca de


um consenso popular vinculante: em termos genricos, nos efeitos especficos, nos arts. 18,
3; 18, 4 e no art. 2 do ADCT.
24
Sobre a deslegalizao, v. nosso Direito Regulatrio, Rio de Janeiro, Editora Renovar,
2003, Cap. V, p.123.
25
Para desenvolvimento dessas figuras, v. nosso Curso de Direito Administrativo, Rio de
Janeiro, Editora Forense, 12 edio, 2001, Cap. XI, Entes Administrativos, ps. 235 a 274

13

do Estado pela composio e pela soma de esforos entre os setores pblico e


privado.
As modalidades contratuais de parceria tendem a se multiplicar no
Direito Administrativo brasileiro
e isso em razo mesmo da extrema
diversidade de situaes encontradas na rea econmica, como um simples
elenco exemplificativo o demonstra: concesso de servios pblicos e de uso
de bem pblico, permisso de servios pblicos, arrendamento porturio,
arrendamento operacional, franquia pblica, gerenciamento privado de entidade
pblica, venda de bilheteria e contrato de risco.

Por outro lado, as modalidades unilaterais de parceria, ou sejam, as


modalidades de administrao associada de interesses pblicos de contedo
econmico em parceria por ato unilateral tambm proliferam no direito positivo
brasileiro, como a autorizao de servios pblicos, a autorizao
porturia, a permisso de uso de bem pblico e o credenciamento.
A esse elenco se soma o da execuo associada no-contratual por
coordenao, tambm com sua especial sinergia, encontrada em vrias
modalidades, tais como convnios, acordos de programa, joint ventures
pblicas e conferncias de servios.
Distintamente, os entes associados por vnculos no-contratuais
buscam coordenar por via de colaborao suas atividades de interesse
privado com as atividades administrativas de interesse pblico pela
identificao de pontos de contacto sobre os quais se pode gerar uma sinergia
relacional que, assim livremente produzida, poder do mesmo modo ser extinta
a qualquer tempo, enquanto durar o interesse das partes associadas. a
modalidade de colaborao que pode ser ajustada por convnios, acordos
de, programa e joint ventures pblicas celebrados com entidades privadas,
sempre por uma disposio voluntria das associadas.
Nada impede, porm, seno que at se recomenda, que ambas as
modalidades coordenativas - a de cooperao e a de colaborao - possam
concorrer para um nico ajuste complexo, envolvendo acordantes associativos
pblicos e privados, cada um deles movendo-se em suas respectivas rbitas,
com seus prprios cometimentos e recursos, neste caso com o emprego do
convnio, do acordo de programa ou de modalidades de joint ventures
pblicas, esses ltimos institutos ainda no convenientemente regulados e,
por isso, ainda de pouco emprego no Brasil.
Finalmente, o consenso est presente na preveno e na
composio de conflitos administrativos. Na preveno de conflitos
administrativos, destacam-se institutos como as comisses de conflito e os
acordos substitutivos, tampouco ainda convenientemente regulados, no
obstante suas vantagens scio-polticas, pois podem dar pronta soluo ao
moderno fenmeno da multiplicao de conflitos entre os sujeitos pblicos e
privados, um fato que se prende mutao do papel do Estado, que de poder
formalmente impermevel ao impulso social, idealizado como monoltico e

14

separado dos sujeitos privados destinatrios de suas aes, tornou-se


progressivamente fragmentrio, multiplicando com isso as relaes com o
resto da sociedade e assim aumentando as ocasies de confronto com ela.26
Essa fragmentao, por seu turno, uma inevitvel decorrncia da nova
postura pluralista do Estado o Estado pluriclasse, na dico de M.S.
GIANNINI27- que reflete a prpria realidade pluralista da sociedade
contempornea.
Diante desse fenmeno, que tem sido causa de uma impressionante
avalanche de processos judiciais contra o Poder Pblico em todos os Pases
que adotaram as premissas do Estado Democrtico de Direito, encorajando a
propositura de demandas contra os entes pblicos, atulhando as prateleiras
dos rgos burocrticos com milhares de processos, muitos deles semelhantes
quando no repetitivos, aperfeioaram-se e conceberam-se institutos em que o
consenso pode atuar vantajosamente na preveno administrativa de conflitos.
No seria exagero apontar essas vias, no s de atuao preventiva
como de composio de conflitos administrativos j instaurados, como
importantes conquistas da cidadania e da sociedade, em geral, que so ora
alcanadas graas a essas possibilidades desenvolvidas de utilizao do
consenso, tambm no campo contencioso, como modalidade substitutiva da
ao unilateral e imperativa do Estado.
Essas alternativas so hoje analisadas doutrinariamente sob dois
aspectos: de um lado, quanto substituio da deciso administrativa
tradicional (ato administrativo) e de outro, a substituio do processo
administrativo imperativo ou de parte dele, para incluir procedimentos de
contraditrio, ampliado ou pelo menos amplivel, e de negociao.
Ressalte-se, por sua modernidade, que uma das caractersticas mais
auspiciosas encontrada no processo administrativo preventivo de conflitos, bem
como no processo de composio administrativa de conflitos, reside na
extensibilidade potencial das decises resultantes de acordos dessa natureza a
outras situaes anlogas, ganhando eficcia normativa no mbito
administrativo.
Especificamente, como exemplo bem sucedido no direito brasileiro,
quanto aos acordos substitutivos - instrumentos administrativos que podero
ser ocasionalmente aplicados pela Administrao, sempre que, de ofcio ou por
provocao de interessado, verificar que uma deciso unilateral de um
processo poder ser vantajosamente substituda por um acordo em que o
interesse pblico, a cargo do Estado, possa ser atendido de modo mais
eficiente, mais duradouro, mas clere ou com menores custos - ainda que
insuficientemente processualizado para surtir efeitos com desejvel amplitude,
mencione-se o ajustamento de conduta, previsto no art. 5, 6, da Lei n
26

FABRIZZIO FRACCHIA, LAccordo Sostitutivo Studio sul consenso disciplinato dal


Dirittto Amministrativo in funzione sostitutiva respetto agli strumenti unilaterali di
esercizio del potere, Milo, Cedam, 1998, p. 2 (n. trad. livre).
27
M. S. GIANNINI, Il pubblico potere, Bolonha, 1986, p. 124 e ss.

15

7.347, de 24 de julho de 1985, sem dvida um instrumento j em plena


afirmao na prtica jurdica do Pas.
Por derradeiro, o consenso na composio de conflitos
administrativos tem como exemplos institutos tradicionais, embora seu
emprego tivesse sido desestimulado pela legislao anterior a 1988, tais como:
a conciliao, a mediao, a arbitragem, e, mais recentemente, os ajustes
de conduta e similares
Esse atraso na aceitao das vias negociais administrativas no
ocorreu apenas no Brasil, pois se deve viso imperativa nos pases de
tradio administrativa continental europia, que as considerava interditas para
o Direito Administrativo, uma viso herdada da doutrina francesa e bastante
arraigada em todos os sistemas que, como o nosso, receberam durante muitos
anos sua influncia quase hegemnica.28
Afastadas as convices que se tornaram ideologizadas pelo tempo e
pela inrcia, a objeo central tcnica remanescente se prendia interpretao
dada ao princpio da indisponibilidade do interesse pblico. Segundo a
ptica ento dominante, na esfera administrativa seria impossvel negociar com
o interesse pblico, o que proscreveria o emprego de todos os instrumentos do
gnero, incluindo-se os de composio extrajudicial de conflitos, como a
conciliao, a mediao, a arbitragem e os ajustamentos de conduta.
Ora, distintamente do que se possa aceitar sem maiores indagaes,
em todas as modalidades preventivas e de composio de conflitos em que se
envolva a Administrao Pblica, no mbito do Direito Administrativo, jamais se
cogita de negociar o interesse pblico, mas, sim, de negociar os modos de
atingi-lo com maior eficincia.
que coexiste, com o interesse pblico deduzido no conflito, o
interesse pblico, no menos importante, de comp-lo. Esse interesse ltimo,
em dirimir o conflito, e retomar a normalidade nas relaes sujeitas disciplina
administrativa, indubitavelmente da maior importncia, tanto na esfera social
como na econmica, justificando que sejam encontrados modos alternativos
de atendimento ao interesse pblico envolvido, que no aqueles que, em
princpio, deveriam ser unilateralmente aplicados pelo Poder Pblico.
O Direito Administrativo brasileiro, na ltima dcada, ultrapassando
rapidamente as objees que durante tanto tempo impediam o
desenvolvimento das formas alternativas de composio de conflitos, avanou
celeremente nessa linha, como o demonstra fartamente a srie de legislao

28

Sobre esta dificuldade, a excelente monografia de APOSTOLOS PATRIKIOS, lArbitrage en


Matire Administrative, Paris, L.G.D.J., 1997, em que o autor estuda a evoluo do instituto
no Direito francs, possivelmente um dos mais avessos s solues administrativas
negociadas, o que desde logo fica patente na citao de M. DEVOLV: les rapports entre
larbitrage et le droit administratif sont de rapports conflictuels (Nota 1, p. 1).

16

produzida na linha do Direito Regulatrio a partir de meados da dcada de


noventa.29
Essa legislao contempla, quase sempre uma atividade
administrativa parajudicativa cometida s agncias reguladoras, variando,
embora, na extenso dessas funes: a Agncia Nacional de Energia Eltrica
ANEEL, no art. 3, V. da Lei n 9.427, de 26 de dezembro de 1966; a Agncia
Nacional de Telecomunicaes ANATEL, no art. 19, XVII, da Lei n 9.427, de
16 de julho de 1997; a Agncia Nacional do Petrleo ANP, no art. 20, da Lei
n 9.478, de 6 de agosto de 1997; a Agncia Nacional de Transportes
Terrestres ANTT, no art. 29, II, b, da Lei n 10.223, de 6 de junho de 2001 e a
Agncia Nacional de Transportes Aquavirios ANTAQ, no art.20, II, b, da
mesma Lei criadora da ANTT.30

7.

CONCLUSES

O objetivo desta comunicao foi o de demonstrar como a doutrina do


direito pblico, em tese, e a experincia brasileira, em particular, apresentada
aqui como estudo de caso, tm evoludo no sentido da realizao da
democracia substantiva, pela adoo de inmeros instrumentos publicsticos de
natureza consensual em que a legitimidade da ao pblica decorre
imediatamente da participao.
Mas essas consideraes no estariam completas, para os fins deste
ensaio, se no sublinhassem, por derradeiro, a imensa importncia da
consensualidade no desenvolvimento do modo de atuao mais avanado de
que dispe o estado: o do fomento. Pela consensualidade, o poder pblico vai
alm de estimular a prtica de condutas privadas de interesse pblico,
passando a estimular a criao de solues privadas de interesse pblico que
concorram para enriquecer os modos e formas tradicionais de atendimento a
cargo dos entes estatais.
Em concluso, um estado de juridicidade plena, ou seja, de legalidade,
de legitimidade e de licitude um estado de justia que nos acena como uma
possvel marca cultural deste sculo, no pode prescindir de uma interao
permanentemente aberta com a sociedade, que se reflita em sua atuao, de
modo que aes suasrias sempre precedam as aes dissuasrias e estas,
as sancionatrias.
Em suma: a face imperativa do poder s deve aparecer quando
absolutamente necessrio e no que for absolutamente indispensvel. A
29

Para maior desenvolvimento do tema, v. n/ Direito Regulatrio, Rio de Janeiro, Ed.


Renovar, 2003, notadamente os Captulos V e VIII.

30

As Agncias Nacional de Vigilncia Sanitria- ANVISA, de Sade Suplementar- ANS e de


guas ANA so defectivas quanto a essa funo, pois no tm previso legal para seu
exerccio

17

coero, ensina-nos pascal, que domina o mundo, mas a opinio que a


emprega.
Terespolis, vero de 2003.
Referncia Bibliogrfica deste Trabalho:
Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT),
este texto cientfico em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:
NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. NOVAS TENDNCIAS DA DEMOCRACIA:
CONSENSO E DIREITO PBLICO NA VIRADA DO SCULO - O CASO BRASILEIRO.
Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro
de Direito Pblico, n. 13, maro/abril/maio, 2008. Disponvel na Internet:
<http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx
Observaes:
1) Substituir x na referncia bibliogrfica por dados da data de efetivo acesso
ao texto.
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Publicao Impressa:
Revista Brasileira de Direito Pblico RBDP. Ano 1, n. 03, out./dez. 2003. Belo
Horizonte: Frum, 2003. Trimestral. ISSN: 1678-7072. 1 Direito Pblico I.
Frum. CDD: 342. CDU: 34.
Comunicao do autor Conferncia sobre Civilizao e Direito Pblico, promovida
pelo Centro Europeu de Direito Pblico (European Public Law Center - EPLC),
realizada em Atenas, Grcia, nos dias 17, 18 e 19 de abril de 2003, sob o ttulo New
Trends of Democracy - Consensus and Public Law at the Turn of the Century - the
Case of Brazil.

18