Luis Guirao Carmona

Leccin 6.- El ordenamiento jurdico: decisiones, normas e instituciones

Dentro de esos posibles candidatos, observamos diferentes posturas

Los decisionistas parten de concebir a la decisin como concepto general del

ordenamiento, ya que stas conforman el ordenamiento jurdico as como la
composicin de ste.

Los normativistas, representados por la Escuela de Viena parten de la

concepcin de la norma como concepto general del ordenamiento, ya que el
Derecho queda reflejado en la norma

Los institucionalistas conciben el ordenamiento jurdico como las

instituciones, pues las normas como elementos independientes son intiles,
agrupadas en instituciones puede definirse su contenido

Toda teora que parta de estos 3 conceptos es vlida pues podr llegarse a los
dems conceptos mediante stos, si bien podrn ser criticables en la medida que
reflejen en mayor o menor medida la realidad jurdica.

Por otra parte hemos de plantearnos la siguiente cuestin Cuando surge un

nuevo ordenamiento jurdico?
El ordenamiento jurdico surge en el momento que en una sociedad se
establece quien tiene el poder, la autoridad, es decir en el momento que
tiene lugar el nacimiento de la constitucin, pues toda constitucin mnima
que se precie establece al individuo o conjunto de individuos dotados de
autoridad.
El poder constituyente, toma una decisin constituyente, que da lugar a una
norma constituyente que crea una institucin constitucional, el gobierno.
Pero nos hemos olvidado de los conceptos de accin y relacin!

La relacin resalta el vinculo jurdico existente entre 2 personas, pues el

Derecho tiene como fin regular el convivir humano, marcado por las
relaciones que se producen entre los individuos integrantes de una sociedad,
si bien esas relaciones no tienen por qu ser necesariamente entre 2
individuos.
Ej. El propietario de una casa se relaciona con los no propietarios de sta de
forma indirecta.
Adems, las relaciones jurdicas se manifiestan dentro de una determinada
institucin, es la institucin la que determina a la relacin, la relacin se
subordina a la institucin, y no al revs.

La accin se manifiesta en el Derecho constantemente, dndose las acciones

normativas creadoras de normas y aquellas que no crean normas, es decir
hay acciones regulantes (decisiones jurdicas) y acciones reguladas
(simplemente acciones).

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3. El derecho como texto.

Leccin 7.- Derecho y lenguaje. El derecho como sistema de comunicacin.

Sociedad, lenguaje y derecho. La teora del derecho como anlisis del lenguaje de
los juristas.
El Derecho tiene como fin regular la convivencia humana marcada por una serie de
relaciones, logrando tal tarea en mayor o menor medida, y en el caso de no lograrse
tal tarea se dar una ausencia de Derecho, imperar la anarqua.
Toda sociedad est marcada por las relaciones que se dan entre sus individuos
integrantes, pero para que esas relaciones se den hace falta un elemento bsico y
necesario, la comunicacin, el lenguaje, para que los individuos lleven a cabo actos
necesitan de un sistema de signos comn por medio del cual comunicarse con los
dems individuos, sin esa posibilidad de comunicacin la sociedades no seran
posibles.
As, el Derecho adquiere un carcter comunicacional, y la Teora General del
Derecho es una Teora Comunicacional del Derecho, y el Derecho en la medida que
adquiere un matiz comunicacional, no solo se manifiesta de forma oral , sino
tambin por escrito, y es que el matiz comunicacional del Derecho, esa dimensin
comunicacional , lo hace susceptible de ser escrito, esa es la tendencia natural del
Derecho, ser reflejado por escrito, incluso el Derecho oral manifestado oralmente en
las comunidades primitivas tambin lo es.

Leccin 8.- El derecho como texto. El ordenamiento jurdico como texto. Concepto
y tipos de textos: constatativos, emotivos y regulativos. El lenguaje dirigido a la
accin.
Dado el matiz comunicacional del Derecho, observamos que ste es susceptible de
ser escrito, as el texto jurdico del ordenamiento es un texto nico compuesto de
una serie de textos parciales en constante cambio y actualizacin, el ordenamiento
jurdico est compuesto de leyes, normas, decretos, tratados internacionales
Dentro de los distintos tipos de textos observamos

Textos constatativos, que describen el estado de las cosas, en cualquiera de

sus 3 dimensiones temporales, presente, pasado, futuro usando para ello
el lenguaje descriptivo el cual nos describe el estado de las cosas. (Novelas,
relatos histricos, predicciones)
Textos emotivos, buscan suscitar un sentimiento por medio del lenguaje
emotivo, el ejemplo ms claro lo hallamos en la poesa lrica
Textos prescriptivos, buscan orientar la accin humana, pues el emisor por
medio de su mensaje hacia el receptor busca mover su voluntad a realizar
uno u otro acto, usa el lenguaje prescriptivo propio de las promesas, ruegos,
consejos

Luis Guirao Carmona

NOTA El emisor y receptor del mensaje pueden ser la misma persona

Maana dejo de fumar!
En cuanto al texto jurdico, ste no describe el estado de las cosas, pero si lo tiene
en cuenta, e igualmente no busca suscitar ninguna emocin pese a suscitarla
indirectamente, pues la acepcin de una norma producir alegra, y su rechazo
tristeza o desenfado, pero si busca orientar la accin humana, busca regularla, el
texto jurdico es un texto prescriptivo.

Leccin 9. Caracteres del texto jurdico. El ordenamiento jurdico como

texto regulativo, organizativo e institucional.
El texto jurdico es un texto prescriptivo o regulativo, pero no solo regula las acciones
humanas, sino que tambin regula las instituciones mediante la creacin del marco
institucional, habindose de contemplar las instituciones no solo como mecanismos de
poder poltico, sino en su aspecto organizativo.
Ej. La mayora de edad se alcanza a los 18 aos.
Esta ley no regula una institucin directamente como pudiera ser la del matrimonio,
pero si regula un aspecto institucional ya que establece la edad a partir de la cual el
individuo adquiere plena capacidad de obrar.
Por tanto deducimos que el texto jurdico es un texto regulativo e institucional, pero
adems tal texto jurdico surge fruto de una serie de decisiones tomadas por las
autoridades, rganos o individuos competentes para ello, todos los textos jurdicos
publicados en el BOE son fruto de decisiones, incluso el derecho consuetudinario, no
reflejado en el BOE tambin es fruto de una serie de decisiones.
Concluimos por tanto afirmando que el texto jurdico es
Regulativo, pretende regular la accin humana a fin de garantizar la convivencia
Institucional, organiza el ordenamiento mediante la regulacin de las distintas
instituciones
Decisional, toma lugar en base a una serie de decisiones jurdicas

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4. Las decisiones en el Derecho.

Leccin 10.- La decisin constituyente. Las decisiones jurdicas como actos de

habla. Decisiones jurdicas, normas e instituciones. Perspectiva dinmica y
perspectiva esttica del ordenamiento jurdico. Decisin constituyente y decisiones
constituidas.
Las decisiones jurdicas, se constituyen en actos de habla, que dan lugar a las distintas
normas e instituciones, estas ultimas contempladas como un conglomerado de normas
que versan sobre una determinada materia, as las decisiones jurdicas constituyen el
aspecto dinamico del ordenamiento jurdico y las normas e instituciones no caben ser
contempladas sin la intervencin de decisin alguna.
Concebir el estudio del ordenamiento como las normas supone otorgarle un aspecto
esttico, al suponerlo acabado, terminado, y analtico, al analizar sus unidades mas
elementales y bsicas, las normas
En cambio desde el punto de vista las instituciones, es esttico, pero es sinttico, al
estudiar las unidades funcionales del ordenamiento jurdico, las instituciones.
Desde el primer punto de vista, distinguimos 2 tipos de decisiones:

Decisin extrasistmica o constituyente, tomada fuera del ordenamiento jurdico,

es la que da lugar al nacimiento del ordenamiento jurdico.
Decisin intrasistmica o constituida, es aquella tomada dentro del marco del
ordenamiento jurdico

Cmo surge el ordenamiento?

Bien ante la existencia de un ordenamiento previo, por medio de una revolucin
se da la modificacin del previo o el nacimiento de uno nuevo
Ante la ausencia de uno nuevo, generalmente al colonizar un determinado sitio
varios individuos, tiene lugar el nacimiento de un nuevo ordenamiento.

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Leccin 11. El poder constituyente. El proceso constituyente

Ante la formacin de un nuevo ordenamiento jurdico nos podemos
encontrar con 3 situaciones:
a) Comienzo de un nuevo ordenamiento jurdico ex nihilo , es decir a
partir de la nada jurdica
b) Comienzo de un nuevo ordenamiento jurdico por ruptura, se produce
una ruptura total con el ordenamiento jurdico plantado
anteriormente, es el caso de las revoluciones.
c) Transformacin o modificacin de un ordenamiento jurdico ya
existente por reforma
Esta ltima, la reforma, supone cambios en la estructura del ordenamiento
que pueden afectar a sus leyes, normas, instituciones incluso a la
constitucin, en tal caso hablaramos de reforma constitucional.
Puede darse el caso de que surjan varias constituciones, fruto de las
reformas de una ya vigente, lo que concurrira en cadenas constitucionales.
El proceso constituyente, sera definido como el conjunto de actos llevados
a cabo por el poder constituyente con el fin de decidir el contenido
normativo e institucional de la constitucin, que dar lugar al ordenamiento
jurdico.
El poder constituyente sera el sujeto protagonista de dichos actos, es un
poder extrasistmico o extraordinamental ya que va antes del ordenamiento
jurdico. El sujeto protagonista es el pueblo, si bien ste delega en una
persona o conjunto de personas a fin de que en una asamblea deliberen el
nuevo contenido de la constitucin, ejerciendo stos un poder constituyente
derivado o delegado, para luego contrastar con las opiniones del pueblo y
aprobar o no dicha constitucin.
Ej. La constitucin de 1978 tuvo siete representantes que en una comisin
discutieron los criterios de justicia y principios de organizacin, llegando
finalmente a un pacto constitucional que reflejaba el consenso de las
distintas posturas polticas.
Una vez redactado el documento fue sometido a aprobacin popular va
referndum.
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No obstante el poder constituyente no tiene porque ser el pueblo siempre,
ya que puede ser una sola persona, o varias no afines necesariamente al
pueblo.
PODER CONSTITUYENTE
PROCESO CONSTITUYENTE
DECISION CONSTITUYENTE Creadora de las normas constitucionales o de
la constitucin
NORMAS CONSTITUCIONALES Expresin verbal del contenido de la
decisin constituyente, es la expresin verbalizada de la constitucin.
INSTITUCIONES CONSTITUCIONALES Los poderes del Estado y sus
principios polticos, es decir las normas vistas en unidades organizativas
ms complejas.

Leccin 12 La constitucin
El concepto de constitucin se caracteriza por tener mltiples usos, es
polivalente, podemos estar hablando de la constitucin del cuerpo humano,
la constitucin de un edificio, entre otros ejemplos.
Tomando el concepto de constitucin en el contexto del ordenamiento
jurdico as como en el proceso y decisin constituyentes, distinguimos 4
nociones de constitucin:
A) Constitucin como documento, libro escrito donde se recogen las
normas, y en consecuencia instituciones, que una determinada comunidad
poltica se ha dado a s misma para regular los aspectos de la convivencia.
La mayor parte de las constituciones hoy da estn escritas, pero no son el
nico tipo de constituciones, las hay tambin consuetudinarias, basadas en
costumbres, propias de las comunidades primitivas as como del
ordenamiento jurdico internacional, basado en relaciones interestatales
reguladas por costumbres. Pese a ser una constitucin no reflejada por
escrito, esa comunidad primitiva o internacional, dado que posee su propio
ordenamiento jurdico, posee su propia constitucin.
Tambin destaca la existencia de constituciones que mezclan documentos
escritos y practicas consuetudinaria
Como conclusin, nos referimos al documento constitucional como la forma
habitual de expresin de las constituciones, pero no es un requisito de
stas, por tanto no se identifican constitucin y documento.
B)Constitucin como concepto poltico, un concepto que exige que la
constitucin porte una ideologa para poder ser considerada como tal.
Atendiendo al ideal del liberalismo, toda constitucin en la que no se

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garanticen los derechos fundamentales y la separacin de poderes no es
como tal considerada constitucin.
La constitucin lleva implcita un concepto de justicia, pero plantea serias
dudas ya que se trata de una justicia al servicio de los ricos, de la burguesa,
se trata de un concepto particular basado en la riqueza, todo aquel que no
posea el capital econmico suficiente no podr ser partcipe de los
diferentes derechos, un concepto de justicia que reniega de la igualdad.
Observamos en consecuencia que el concepto poltico de constitucin lleva
implcito una ideologa determinada, aparte observamos la existencia de
ordenamientos jurdicos que no han garantizado la separacin de poderes o
los derechos fundamentales y pese a ello es empleado el trmino
constitucin
La Teora del Derecho ha de analizar todo el ordenamiento jurdico, y el
concepto de constitucin desde el punto de vista poltico lleva implcita una
ideologa, lo que le aplica un carcter restrictivo, ha de buscar un concepto
neutro, universal, sin ideologas de por medio.
No obstante el termino constitucin es muy usado en sentido poltico como
sinnimo de constitucin liberal.
C) Desde un punto de vista formal, desprendido de toda ideologa o
poltica, se destaca que todo ordenamiento jurdico tiene su propia
constitucin. Sin embargo Cundo nos encontramos ante un
ordenamiento jurdico?
Se plantean diferentes posturas, un ordenamiento jurdico globalizador de
distintos ordenamientos particulares, otra basada en un ordenamiento
estatal y otro internacional, y otros se basan en mltiples.
El Derecho es ordenamiento, ya sea Derecho del Estado, de la Iglesia, de la
UE y la nica condicin para que exista ordenamiento jurdico:
-Autonoma institucional, existencia de instituciones independientes
de otras.
-Autonoma de fuentes del Derecho, fruto de la primera, libertad en
los modos de produccin de las distintas decisiones intrasistemicas
que dan lugar a las normas jurdicas.
La segunda es consecuencia de la primera, una vez creadas las
instituciones, las normas son fruto de las decisiones de stas, la constitucin
tiene como objetivo establecer el aparato constitucional, quien manda, en
un sistema jurdico democrtico es el Parlamento, el Gobierno y el Poder
Judicial.
La constitucin adems de crear esas instituciones delimita sus
competencias, su forma de actuacin mediante normas organizativas, as se
da lugar a la autonoma de Fuentes.
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D)Constitucin como concepto jurdico. El concepto de constitucin
tambin puede ser analizado desde un punto de vista jurdico, ya que la
constitucin establece los lmites del poder jurdico a fin de evitar la
disolucin del Estado en la sociedad, a fin de garantizar la convivencia y la
existencia de ste.
As los derechos fundamentales garantizan ese mbito de actuacin libre del
individuo, y el Estado no puede intervenir, salvo en casos excepcionales en
los que se da una declaracin de suspensin, dicha declaracin se realiza
por el estado de excepcin el cual ha de estar previsto en la constitucin.
Las normas poltico pragmticas, establecen los deberes de los poderes
estatales, o organizaciones como la Iglesia, el Estado a fin de orientar su
accin poltica que ha de conseguir una serie de fines, concretados en
valores superiores, y expresados normativamente en principios
constitucionales.
Dichos principios no son un ncleo de la constitucin, pero el poder
constituyente puede considerarlos esenciales y ponerlos a la misma altura
que la constitucin.
Desde un punto de vista jurdico formal la constitucin establece las
autoridades, sus competencias y procedimientos polticos, constituyndose
as el ordenamiento jurdico, mientras que en sentido jurdico originario, no
solo se limita a establecer las autoridades, sino sus lmites de actuacin
mediante los derechos individuales, y sus lneas de actuacin por medio de
las normas poltico pragmticas.

Leccin 13 Las decisiones jurdicas intrasistemicas

La decisin constituyente, extraordinamental al ser tomada fuera del ordenamiento
jurdico da lugar a la constitucin, y una vez creada toda decisin que se tome ser
de tipo intraordinamental, tomada dentro del ordenamiento jurdico y no fuera de
ste.
Dentro de esas decisiones, estn las decisiones normativas, las cuales dan lugar a
distintos tipos de normas, y han sido denominadas fuentes del Derecho. Si bien
esto es un concepto metafrico ya que las normas no son elementos naturales que
se puedan extraer de una fuente o sitio, sino que surgen como fruto de las
decisiones, es por ello que se hace ms correcto hablar de sistema de decisiones
normativas.
Cada ordenamiento jurdico posee un sistema de decisiones normativas distinto que
revela diferentes ideologas, por tanto es imposible que la Teora del Derecho tome
una postura globalizadora o general del sistema de decisiones normativas, ese
estudio corresponde a los sistemas jurdicos.
Distinguimos as dos tipos, a nivel europeo:
-El common law, se centra en el precedente judicial, en la figura del juez
-El jurdico continental en la ley, la actividad de legislacin.

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Pero no solo los estados poseen ordenamiento, la Iglesia, la Unin Europea, la

Comunidad Internacional tienen su propio ordenamiento y en consecuencia, su
propio sistema de fuentes o decisiones normativas, revelando as un pluralismo
derivado del pluralismo de ordenamientos jurdicos.
Una vez creada la constitucin se establecen las mximas autoridades estatales,
divididas en poder legislativo, ejecutivo y judicial que darn lugar a una serie de
decisiones.
El poder legislativo crea leyes, ya sean Cdigos como el Civil, Penal o leyes
especiales, se centran en materias no desarrolladas lo suficiente en los cdigos, o
nulamente, como la Ley de Marcas que regula las marcas y los nombres
comerciales, y no est reflejada en el Cdigo de Comercio.
El poder ejecutivo tambin crea leyes, por medio de la Administracin la cual lleva
a cabo una serie de acciones que garanticen el cumplimiento de las normas,
acciones o decisiones las cuales en su mayora sern normativas. Destacan el
reglamento, los decretos y otros gneros como las circulares administrativas.
El poder judicial interviene aplicando normas a los distintos conflictos a fin de
regular la convivencia social, pero cabe plantearse la duda de si los jueces crean
leyes. En algunos ordenamientos los jueces pueden crear normas en caso de
laguna, pero otros en los que el juez no la posee.
El juez aplica las normas, y el legislador crea, se cree que esto en realidad es as
mediante una serie de artilugios o recursos mentales, pero en realidad no lo es ya
que los jueces mediante la aplicacin de las leyes, toman decisiones que pueden
crear normas y de hecho las crean.
Adems el individuo mediante los negocios jurdicos, establecidos entre dos partes,
por la autonoma de voluntad puede crear normas. Ej. Un testamento

Leccin 14 Ms sobre las decisiones

intraordinamentales
Un tratado internacional es sencillamente un contrato entre Estados, pero
los sujetos de dicha relacin no tienen porque ser solo el Estado, sino
tambin aquellos sujetos calificados de representantes a nivel internacional
por el Derecho internacional, como pueden ser la Iglesia, la Unin Europea,
entre otros.
El tratado forma parte del ordenamiento jurdico internacional, pero adems
puede formar parte del ordenamiento jurdico estatal, y en consecuencia
generar mas texto jurdico bruto.

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La constitucin espaola establece que solo sern reconocidos aquellos
tratados celebrados correctamente, segn la normativa internacional, y que
sean publicados en el BOE.
Distinguimos 2 tipos de tratados internacionales, los ordinarios que regulan
simplemente las relaciones interestatales, y los que crean organizaciones
supraestatales que generen normas que ataan a los miembros de dichas
organizaciones.
Ej. UE
Los Estados miembros renuncian a actuar de forma libre en determinadas
materias de su soberana, y actan de acuerdo a lo estipulado por la UE en
torno a dichas materias acotadas, ya que sta por medio de sus
instituciones genera las distintas decisiones normativas
NOTA Los tratados creadores de organizaciones supranacionales o
supraestatales, crean un texto en el que se establecen los acuerdos de
fundacin, y otro en el que se reflejan las distintas decisiones llevadas a
cabo por las instituciones.
El Derecho consuetudinario es Derecho no escrito, basado en la costumbre,
en la repeticin de una accin a nivel individual o colectivo, cuyo
cumplimiento o no cumplimiento le otorga un carcter de obligatoriedad, y
puede transformarse en jurdica si se incorpora al texto jurdico del
ordenamiento.
La accin es un concepto que va mas all del movimiento fsico, implica un
significado, as una persona que levante la mano puede estar llamando a un
amigo, a un taxi la accin es un texto en la medida que lleva inscrita un
significado susceptible de ser escrito, esto a su vez es aplicable a la
costumbre.
Los principios jurdicos son normas que constan de un gran mbito de
aplicacin en las distintas parcelas del Derecho, pudiendo aplicarse al
Derecho en su conjunto incluso.
Como ejemplo podemos tomar el principio de buena fe ya que el Derecho
exige que se acte de buena fe sin intencin de daar, el juez dicta
sentencia premiando la buena fe y castigando la mala.
Los principios jurdicos son principios implcitos del Derecho, no reflejados
de forma explcita pero que estn ah, son siempre tenidos en cuenta, son
de carcter natural, sera absurdo pensar en un ordenamiento jurdico que
no tenga en cuenta el principio de buena fe, as en la diferentes decisiones
comprobamos la existencia de dichos principios.

5. Ordenamiento y sistema.
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15 Ordenamiento y sistema
El texto jurdico en bruto, es decir el ordenamiento, surge o comienza con la
constitucin fruto de la decisin constituyente, compuesto de textos legales,
que pueden ser tanto Cdigos como Leyes especiales.
Los Cdigos son leyes de gran extensin que regulan que regulan aspectos
determinados de la vida social, en Espaa encontramos el Cdigo Civil, el
Cdigo de Comercio y el Cdigo Penal.
Por otra parte las Leyes especiales son leyes que regulan aspectos
concretos regulados parcialmente por los cdigos, o que bien no han sido
regulados por stos.
Ej. La ley de Propiedad Horizontal
Las leyes no pueden contradecir la constitucin, ya que esta es la mayor
potencia normativa, para regular la constitucionalidad de las leyes, para
comprobar que se hallen sometidas a la constitucin, hay un rgano
determinado, en el caso de Espaa, el Tribunal Constitucional.
Este rgano acta como un legislador negativo ya que no crea normas, sino
que puede anularlas al declararlas inconstitucionales.
Hemos de citar tambin a los tratados internacionales que forman parte
del conjunto normativo de las leyes pese a tener un origen y tratamiento
distinto, y a la Administracin como otro rgano creador de normas, las
cuales son sometidas a un control de legalidad.
No hemos de olvidar las costumbres, pudiendo ser constitucionales,
administrativas e internacionales.
Los principios del Derecho, los cuales son de carcter implcito al no
encontrarse especficamente en las distintas leyes y normas de la
constitucin, dotan de sentido a las normas escritas y costumbres.
Las sentencias de los jueces, los actos administrativos y los
negocios jurdicos forman parte del cuadro decisional productor de
normas tambin.
El ordenamiento es un texto heterogneo compuesto de distintos textos
concretos generados por distintos autores, que pueden presentar lagunas,
errores, imperfecciones, contradicciones, entre otros problemas, ya que el
motor legislativo funciona diariamente, y en consecuencia el motor
judicial.
Dicho texto heterogneo, es decir el ordenamiento, puede ser procesado
informticamente, surgiendo un nuevo texto denominado ORD
( ordenamiento ) , un texto como tal desorganizado, compuesto por todos
los textos generados fruto de distintas decisiones.

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Luis Guirao Carmona

Sin embargo debajo de ese desorden ha de haber un orden, un orden que se
hace necesario, y al igual que la fsica permite explicar o al menos
acercarnos al orden de lo natural, la ciencia jurdica, denominada antes
jurisprudencia y despus dogmtica jurdica, que tiene como objetivo
interpretar el texto jurdico en bruto y presentarlo de forma sistematizada y
depurada, en un texto jurdico elaborado denominado sistema.
El sistema es resultado de la elaboracin doctrinal del texto jurdico en bruto
que es el ordenamiento, y el cual refleja, pero de una forma depurada y libre
ante todo de contradicciones y lagunas, fruto de la labor de los juristas
cientficos, el legislador al llevar a cabo su actividad puede llevar a cabo
contradicciones con otras decisiones tomadas previamente, o usar trminos
no adecuados, creando as confusin, todos estos problemas son abordados
por la ciencia jurdica.
El sistema es ms inteligente que el ordenamiento ya que el legislador se
encuentra limitado en cuanto al lenguaje, y ha de ser escueto en el
desarrollo y creacin de leyes, existiendo en stas elementos a desarrollar y
aclarar, labor llevada a cabo por la ciencia jurdica en el sistema jurdico
elaborado, el sistema expresa mejor que el ordenamiento lo que ste mismo
dice.
As los jueces cuando tienen un problema no consultan solo el ordenamiento
jurdico, sino tambin, y ante todo, la doctrina jurdica, en la cual
encontraran probablemente la solucin a su problema. El ordenamiento es
el punto de partida para llegar al sistema, pero este ultimo es el aplicado
por jueces y consultado por abogados.

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Luis Guirao Carmona

16 Ms sobre la relacin entre ordenamiento y sistema

Ordenamiento y sistema son 2 conceptos distintos entre s, pues el
ordenamiento otorga al sistema la materia prima para su elaboracin, es
la dogmtica jurdica la que lleva a cabo una construccin hermenutica en
base al ordenamiento, se trata de 2 conceptos distintos, relacionados entre
s, pero no considerados iguales.
No obstante la indiferenciacin entre ordenamiento y sistema halla sus
races en el positivismo jurdico que concibe una ciencia del Derecho
descriptivista de la realidad, pues el Derecho se presenta en la realidad de
forma acabada, y solo puede ser descrito tal y como se manifiesta, en forma
de sistema.
CRITICAS
1 La ciencia jurdica no es descriptivista
2 El ordenamiento jurdico o texto en bruto no presenta la coherencia o
unidad que se atribuye a un sistema
DESARROLLO 1 CRTICA
La ciencia jurdica no es descriptivista, la descripcin no puede realizarse
sobre los textos, y las normas son textos, su descripcin implicara leer su
contenido sin ms, y llevar a cabo una actividad ms all de la descripcin
resultara en una interpretacin.
Y es que la ciencia jurdica no lleva a cabo una labor descriptiva, sino
interpretativa en base al ordenamiento jurdico, el cual le proporciona el
material de interpretacin, para construir o elaborar el sistema jurdico,
depurado y limpio de lagunas y errores, la ciencia jurdica es hermenutica.
DESARROLLO 2 CRTICA
La otra crtica se basa en que el texto jurdico resultante de las decisiones
no tiene la unidad y coherencia interna suficientes como para poder hablar
de sistema, esas cualidades solo se alcanzan tras una labor de construccin
hermenutica en base al ordenamiento.
Esta postura se fundamenta en el legalismo el cual identifica Derecho y Ley,
una ley concebida en su plenitud, perfecta, fruto de la idealizacin del
legislador, pues se consideraba al legislador como una persona capaz de
regular los distintos mbitos de la vida, y prevenir los distintos problemas
futuros que se manifestaran.
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CONTRACRTICAS
Dicha idealizacin del legislador a lo largo de la historia se desmoron, aun
as el positivismo normativista sostenido por Kelsen, pese a no identificar el
Derecho con la ley sino con los distintos tipos de normas, sigue pensando en
el Derecho como una realidad dada de antemano, se apoyan por tanto en
una postura descriptivista de la ciencia jurdica.
CONTRACRTICA 1
La ciencia jurdica o dogmtica no construye el Derecho, sino que lo
describe tal y como se manifiesta en la realidad, acabado, terminado,
producido por el Estado, o como dice Kelsen, el Derecho es el Estado,
ampliando el concepto de legislador a todo el Estado.
CONTRACRTICA 2
Hemos de considerar por otra parte, que el ordenamiento posee un cierto
orden, en la medida que el legislador cuando ha de preparar una ley solicita
un proyecto a los tcnicos del parlamento, los cuales elaboraran ese
proyecto atendiendo al Derecho comparado, atendiendo a leyes extranjeras
reguladoras de la misma materia, y a la doctrina jurdica, la cual
proporcionara estudios doctrinales de la materia en cuestin, un proyecto
que posteriormente ser sometido a debate hasta convertirse finalmente en
ley.
El texto legislado sobre todo refleja al texto doctrinal, a la ciencia o
dogmtica jurdica, en otras palabras, el ordenamiento refleja el sistema, y
es que el verbo reflejar puede ser entendido en sus dos acepciones dentro
del marco jurdico, denotando una relacin circular:
1 El ordenamiento refleja el sistema, es decir, el ordenamiento ha tomado
elementos de la dogmatica jurdica, incorporando elementos que no estaban
en l, elementos generados por la dogmatica, es decir el sistema
2 El sistema refleja el ordenamiento quiere decir que el sistema toma como
base al ordenamiento, es decir al texto jurdico en bruto y lo refleja de una
forma menor, acabada, completada.
sobre el ordenamiento inicial se elabora el sistema inicial, el cual a su vez
influye en la confeccin posterior del ordenamiento, y as sucesivamente
ORDENAMIENTO 1 SISTEMA 1 ORDENAMIENTO 2 SISTEMA 2
ORDENAMIENTO N SISTEMA N

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Luis Guirao Carmona

Leccin 17. Y de nuevo ms sobre lo mismo: ordenamiento y

sistema
El problema que se plantea al hablar del concepto de sistema es que los
textos jurdicos en bruto o los ordenamientos jurdicos estn abiertos a
mltiples posibilidades interpretativas, por lo que resulta aventurado hablar
de sistema jurdico en singular, como si solo hubiese una posibilidad
interpretativa del ordenamiento jurdico.
Es entonces legitimo el uso de la expresin el sistema en singular?
El sistema es ante todo un modelo terico, que parte de una serie de
supuestos o ficciones, propias de las distintas teoras, a fin de simplificar la
realidad y poder explicar sta de forma mejor, tal y como ocurre con la
fsica.
La Teora del Derecho de la misma forma, presupone un nico sistema que
refleje el ordenamiento jurdico, para poder as ahondar en tal concepto,
para entender la formacin de las distintas categoras jurdicas, as como la
interpretacin y aplicacin del Derecho, es decir parte de la ficcin de la
existencia de un nico sistema jurdico, simplificando la realidad, a fin de
facilitar su estudio.
Dado que es un modelo terico, existen diferentes teoras en base a las
distintas interpretaciones llevadas a cabo por los autores del sistema,
teoras que no poseen la misma relevancia unas con respecto de otras, pues
siempre existe una doctrina u opinin dominante (expresin usada por los
juristas) con respecto a las dems.
La doctrina dominante puede estar apoyada por uno o varios autores,
dominando as su autoridad cualitativa, es decir su calidad, y si es ya un
nmero ms grande de autores el que la respalda, hablamos de autoridad
cuantitativa, la cual puede ser tambin cualitativa.
La doctrina dominante, en el mbito de lo jurdico, no puede pertenecer a
un solo autor dada la amplitud del Derecho, sino que la doctrina dominante
jurdica es fruto de la suma de las distintas doctrinas dominantes en las
distintas ramas del Derecho, se trata de una suma constructiva.
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Luis Guirao Carmona

Las distintas doctrinas dominantes quedan reflejadas en las sentencias
judiciales, en cuya estructura tripartita, en concreto en los fundamentos
del Derecho, los jueces introducen su doctrina, que se fundamentar en
unos u otros juristas, y su mayor o menor abundancia o repeticin servirn
para determinar si una doctrina es o no dominante, es por ello que tambin
se le denomina jurisprudencia dominante, o mejor an, doctrina
jurisprudencial dominante.
As la idea de sistema dominante combate la idea de inseguridad jurdica
debido a que la existencia de un pluralismo de sistemas puede desembocar
en distintas decisiones judiciales, creando ante todo inseguridad, as
mediante el sistema dominante dicha inseguridad desaparece, no en su
totalidad, pero si en gran medida.

Leccin 23 La concepcin homognea de las normas

jurdicas
La juridicidad de las normas reside en su pertenencia al ordenamiento
jurdico, postura no apoyada siempre a lo largo de la historia al darse una
totalmente contraria al suponer que la juridicidad de la norma reside en su
contenido.
Ej. Considerar a la norma jurdica como norma sancionatoria, su juridicidad
reside en la coactividad, error al existir normas jurdicas no sancionatorias
(aquellas que conceden derechos subjetivos) como normas sancionatorias
no jurdicas (normas sociales)
Suponer que la juridicidad de la norma reside en su contenido, conlleva una
concepcin homognea de las normas, como unidades elementales con la
misma configuracin lingstica, de las cuales partir para llegar al
ordenamiento, que sera el resultado de la suma de normas.
Destaca ante todo el papel de la Escuela de Viena en esta postura
homognea de las normas, y en concreto de Hans Kelsen en su 1 edicin
de Teora pura del Derecho, en la cual sostiene que la norma jurdica es
un juicio hipottico que vincula un supuesto fctico y una sancin a travs
de un nexo lgico de deber.
Si H es, debe ser S.
(H= Supuesto factico, representa el hecho ilcito) (S=Sancin o
consecuencia jurdica aplicada al sujeto infractor) (Debe ser, es un nexo
lgico)
Debe ser es un nexo lgico que expresa un deber y no una necesidad,
pues en la conexin entre el hecho y la sancin, sta ltima no ha de
16

Luis Guirao Carmona

producirse necesariamente, debe de producirse pero puede que no se d el
caso (1), y se trata de un deber lgico, y no axiolgico, pues el deber de la
norma, no tiene porque coincidir con el deber moral (2)
(1)Ej. Hay un asesinato, se cumple un hecho ilcito, pero no aparece el
asesino
(2)Ej. La pena de muerte en EE.UU
Atendiendo a la sancin, Kelsen divide la norma jurdica en 2 normas, norma
primaria y secundaria.

La norma primaria, dirigida al ciudadano, indica aquel hecho ilcito a

no realizar o bien una obligacin, se exige una accin u omisin, se
expresa mediante la frmula Debes no-H o bien No debes H.
La norma secundaria o norma completa, va dirigida al juez, cuyo
deber en caso de no ser efectiva la norma primaria es de aplicar una
determinada sancin al ciudadano que no cumple con su deber,
expresada mediante la frmula Si H, debe ser S

La norma primaria se deduce de la norma secundaria o completa, y para

Kelsen el Derecho es un conjunto de normas secundarias o completas, una
suma de normas homogneas caracterizadas por su coactividad.

Leccin 24 Hacia una concepcin heterognea de las

normas jurdicas
La concepcin homognea de las normas al estar inspirada o basada en el
Derecho penal plantea un gran problema, ya que el Derecho penal parte de
un supuesto o hecho fctico ilcito que en caso de cumplirse conllevar una
determinada sancin.
Al darse un modelo de norma jurdica como norma penal, estamos
excluyendo otros mbitos del Derecho en los cuales no prevalece el
elemento sancionatorio, como el Derecho civil, constitucional,
administrativo y procesal.

El Derecho Civil destaca la idea de que las personas son sujetos de

derechos subjetivos y deberes jurdicos, y por medio de su voluntad
crean relaciones jurdicas.

En el Derecho Constitucional y Administrativo prevalece la idea de

organizacin, ya que el primero determina la forma de gobierno y el
segundo el cuadro de competencias y procedimientos de los rganos
administrativos pblicos.

17

Luis Guirao Carmona

El Derecho Procesal por medio de las normas rige la organizacin del

poder judicial y establecer las reglas del juego de los diversos tipos
de enjuiciamiento.

Es por ello que Kelsen llevo a cabo una 2nda edicin de su libro Teora pura
del Derecho evolucionando de un modelo simple de norma jurdica, a un
modelo complejo ms heterogneo, con un concepto ms genrico de
norma, tal y como se indica a continuacin
La palabra norma designa que algo debe ser o suceder, en especial que
una persona debe comportarse de determinada manera
ASPECTOS A DESTACAR
1 Para Kelsen la norma viene definida por expresar un deber, pertenece al
mundo ontolgico del deber ser, en contraposicin al del ser.
2 Incorpora la idea de que la norma no siempre va dirigida a un
comportamiento ya que afirma que la norma expresa que algo debe ser o
suceder.
3 Desaparece la referencia jurdica a la sancin en la norma, si bien ello no
supone la negacin del concepto de sancin ligado a la norma jurdica.
(1)Kelsen parte del concepto genrico de norma para analizar
los diversos tipos de normas jurdicas, sin comprometerse a
dar un concepto general de norma jurdica, este salto
constituye una trampa por parte del viens ya que si el
concepto central de su obra es la norma jurdica, y se
compromete a dar un concepto genrico de la norma, y no de
la norma jurdica, algo falla.

As, Kelsen distingue 4 tipos de normas jurdicas:

Normas imperativas, regulan una determinada conducta, siendo

consideradas positivas al emitir un mandato, o negativas al expresar
una prohibicin, siendo reseable la posible conversin de una
prohibicin en mandato, o al revs.
Ej.: Haz esto No hagas aquello

Normas potestativas, conceden un poder.

Ej. Poder de enajenacin por parte del propietario hacia su
propiedad

18

Luis Guirao Carmona

Normas permisivas, conceden un permiso y expresadas bajo la

frmula estar permitido

Normas derogatorias, caracterizadas por declarar la nula validez de

otras normas, expresndose por la formula Queda derogada la
norma N, para Kelsen es un no-deber.

Deducimos a la vista de lo expuesto que no todas las normas jurdicas son

coactivas, solamente las imperativas ya que adems de indicar un deber
ligan con una sancin, mientras que las potestativas, permisivas y
derogativas no lo seran.
(2)Pese a ello Kelsen sigue erre que erre en que las normas
jurdicas son sancionatorias exclusivamente, y realiza otro de
sus trucos, al distinguir entre normas jurdicas completas y
normas jurdicas incompletas.
Las normas jurdicas completas son independientes ya que no dependen de
otras normas que determinen el supuesto o bien la sancin pertinente,
mientras que las normas jurdicas incompletas o dependientes si dependen
de otras normas que los determinen, pudiendo afirmar que de la suma de
normas dependientes se obtiene una norma independiente o completa.
Ej. N= N1+N2
N1= Se debe hacer no-H (no se debe hacer H)
N2= El infractor de N1 ser sancionado con S
(3)Kelsen a su vez contradice su propia postura descriptivista de
la realidad jurdica al distinguir entre normas jurdicas
completas y normas jurdicas incompletas, la unin de normas
incompletas da lugar a las normas completas, y por tanto
stas no se manifiestan en el ordenamiento de forma
completa y acabada, se necesita una construccin.
(4)Por otra parte afirma que toda norma es expresin de un
deber, atendiendo a su clasificacin de las normas jurdicas,
las normas imperativas se rigen por el verbo deber, las
normas potestativas por el verbo poder, las permisivas con el
verbo estar permitido , y las derogatorias son una modalidad
de no deber
Gregorio Robles distingue entre un deber en sentido amplio propio del
concepto genrico de norma, que incorpora los deberes de las distintas
normas, pese a la difcil conciliacin entre stos, y un deber en sentido
estricto propio de cada norma, a fin de facilitar el entendimiento de las
modalidades denticas de Kelsen.

19

Luis Guirao Carmona

Para Kelsen, la diferenciacin entre el mundo del ser o de los hechos, y del
deber ser o de las normas es el punto de partida a partir del cual hay que
construir todo lo dems.
Por ltimo usando el esquema planteado por Kelsen observaremos la
imposibilidad de encontrar una norma jurdica completa en el ordenamiento,
ya que ser siempre necesaria la construccin.
Tanto el supuesto factico como la sancin son elementos inacabados para
los cuales hay que tomar como referencia otras normas o preceptos del
ordenamiento que los determinen, siempre ser necesaria la construccin y
la constante actualizacin de normas, las normas como tales no son
inacabadas como para llevar a cabo una nica labor descriptivista.

Leccin 25
La evolucin de la concepcin homognea de las normas hacia la
concepcin heterognea de las normas tuvo una gran influencia gracias a la
20

Luis Guirao Carmona

obra de Herbert Hart y su obra El Concepto de Derecho, en la que
apreciamos una influencia del positivismo jurdico, y de la figura de Kelsen,
si bien no conoca de la segunda edicin de su obra Teora pura del
Derecho.
En su obra expone que el Derecho es fruto de la unin entre reglas
primarias y reglas secundarias, (hemos de atender que el termino reglas es
ms usado en el Derecho anglosajn que el termino normas, siendo ste
apenas usado), constituyentes del sistema jurdico.

Las reglas primarias son aquellas por medio de las cuales se exige a
las personas realizar o no una determinada accin, exigen en
consecuencia determinados comportamientos o conductas

Las reglas secundarias no exigen determinadas conductas, son reglas

que tienen por objeto otras reglas, reglas de reglas, permiten la
creacin, extincin o modificacin de otras reglas.

Hart critica el modelo simple de Derecho sostenido por Austin, segn el cual
el Derecho es un sistema homogneo de rdenes, entendiendo por rdenes
los distintos mandatos realizados por el soberano, y ah entra en juego la
crtica de Hart, pues no todas las leyes ordenan al pueblo, las hay que
conceden poderes a particulares (poder de testamento, celebracin de
contratos, matrimonio) as como a funcionarios y rganos del Estado (el
poder de los jueces para juzgar o el de los ministros para emitir normas
administrativas), ni todas estn respaldadas por sanciones o amenazas.
Las reglas secundarias son de 3 tipos segn Hart

Reglas de cambio, otorgan un aspecto dinmico al sistema jurdico ya

que permiten modificar las reglas del sistema, dotando de poder a
una persona o conjunto de personas (sean particulares o personas
jurdicas) para introducir nuevas normas primaras as como para
eliminar normas viejas, as como el procedimiento a seguir.
Estas reglas de cambio corresponden a las normas potestativas
(concesin de un poder, de creacin y modificacin de normas) y
derogatorias (extincin de normas viejas) de Kelsen

Las reglas de adjudicacin son aquellas que otorgan a los individuos

el poder de juzgar e indican el procedimiento a seguir, pudiendo ser
englobadas junto con las reglas de cambio bajo el concepto de
definicin (de un procedimiento), hablando as del Derecho como
normas y definiciones.

Las reglas de reconocimiento, las cuales no perfila lo suficiente Hart

al hablar de ellas unas veces en singular y otras en plural, sirven para
identificar las reglas que componen un sistema jurdico concreto,
reconocerlas mediante una serie de criterios que dependern del
21

Luis Guirao Carmona

sistema jurdico que se trate
Si bien Hart no dice claramente cmo es posible reconocer la regla de
reconocimiento y en consecuencia dichos criterios, Gregorio Robles
concluye que la regla de reconocimiento expresa un hecho social,
reconocido y aceptado como tal de forma generalizada, es por ello que
fruto de la aceptacin social de dicho hecho podremos reconocer las
normas que han sido aceptadas y aquellas que no.
La aceptacin social es el criterio de reconocimiento
CRITICA
1 Hart se limita a diferenciar los distintos tipos de reglas jurdicas
atendiendo a su funcin y descuidando su configuracin lingstica,
siendo sorprendente al afirmar Hart estar influenciado por la filosofa
analtica del lenguaje.
2 Sus conceptos son poco perfilados, se hace difcil la distincin entre
reglas de cambio y de adjudicacin, ya que como tales definen
competencias y sealan procedimientos, parecera ms adecuado un
nico tipo de reglas de competencia.
3 Carcter confuso de las reglas de reconocimiento, concepto
importante poco aclarado.

Leccin 26: Las normas jurdicas en la teora

comunicacional del Derecho: concepto de norma
jurdica.
El concepto de norma jurdica, tal y como observamos en autores como
Kelsen, ha sido eludido de ser definido, si bien observamos que ste dio un
concepto general de norma, al igual que ocurre con Hart, no se moja pero
define el Derecho como la suma de reglas primarias y secundarias, sin
definir los conceptos bsicos ms importantes.
A fin de abordar el concepto de norma jurdica, habremos de centrarnos en
el do protagonizado por ordenamiento y sistema jurdico, siendo el primero
un texto jurdico en bruto, compuesto por textos concretos, ordenados en
artculos, los cuales a su vez recogen una o ms disposiciones, es decir
frases o sentencias con sentido
Ej. Art 1094 del Cdigo Civil El obligado a dar alguna cosa lo est tambin
a conservarla con la diligencia propia de un buen padre de familia
(Un artculo que recoge una nica disposicin)
Fruto de la suma de disposiciones se construyen las normas, pues las
disposiciones aisladas no tienen sentido completo, necesitan ser puestas en
conexin con otras para alcanzar sentido pleno, necesitan de
complementos, complementos que no tienen porque encontrarse en el
22

Luis Guirao Carmona

mismo texto legal, hacindose necesaria una construccin hermenutica en
base al ordenamiento jurdico para llegar al sistema jurdico, en el cual se
insertan las normas.
Tal y como deducimos, al igual que el sistema jurdico no es una realidad
dada de antemano, que requiere una construccin previa, lo mismo ocurre
con las normas jurdicas integrantes del sistema, hace falta un modelo
terico que permita comprender la estructura interna del sistema y la
relacin de sus diversos elementos, para ordenar as el material que nos
ofrece el ordenamiento y elaborar las distintas normas.
Dada la ausencia de un referente emprico, se impondr una teora sobre
otra en base a su aceptacin ya sea fruto de su simplicidad o bien por ser
defendida por tericos de gran influencia social o poltica.
Las distintas unidades lingsticas que componen el sistema reciben el
nombre de reglas o normas, las cuales van orientadas a dirigir la accin
humana, es decir son prescriptivas, y cuya juridicidad viene determinada no
por su contenido, sino por su pertenencia al sistema jurdico, que refleja un
determinado ordenamiento, un sistema proposicional.
Las normas directas contemplan la accin en s misma mientras que las
normas indirectas establecen condiciones o requisitos de una accin, 2
formas diferentes de regular la accin humana
Ej. El deudor debe pagar la deuda al acreedor en el plazo convenido
(norma directa)
El procedimiento para que un acto jurdico sea vlido (norma directa)
La mayora de edad es alcanzada a los 18 aos (norma indirecta)
Hemos de distinguir a su vez el concepto de accin del concepto de
conducta, las conductas conllevan la realizacin de una accin o serie de
acciones influidas por el concepto del deber, mientras que la accin en s no
tiene por qu ser una conducta.
Ej. Matricularse en derecho es una accin que como tal no implica una
conducta, no es un deber, en cambio Pagar una deuda dentro del plazo
establecido es una conducta
Aquella accin que suponga el cumplimiento del deber es una buena
conducta, y aquella que no es una mala conducta.

23

Luis Guirao Carmona

Leccin 27 Tipos de normas jurdicas: las

normas indirectas de la accin

Para la Teora comunicacional del Derecho, el Derecho es un sistema
proposicional (de proposiciones lingsticas) , integrado por normas
jurdicas, que se constituyen en unidades lingsticas orientadas a dirigir la
accin humana.
Es por ello que el modelo terico de las normas jurdicas ha de reflejar tanto
las distintas funciones de las normas en el sistema jurdico, como su
configuracin lingstica.
Desde el punto funcional, hay que distinguir las normas directas y las
normas indirectas de la accin, las directas contemplan la accin en s
misma, las cuales pueden ser o bien no ser calificadas de conductas en
funcin de estar enfocadas o no desde el prisma del deber, y las indirectas
que establecen condiciones para la existencia de las normas directas.
Dentro de las normas indirectas de la accin nos encontramos 4 tipos:
a) Las que establecen cuales son los elementos espaciales del sistema
jurdico
b) Las que establecen cuales son los elementos temporales del sistema
jurdico
c) Las que sealan cuales son los destinatarios de las normas de un
sistema jurdico determinado
d) Las que establecen las competencias de los sujetos destinatarios de
dichas normas
Ej. Ajedrez La regla que crea el espacio, el tablero, la que establece el
tiempo, desde su comienzo hasta el jaque-mate o tablas, la que establece
los destinatarios de las normas, es decir los jugadores, que habrn de ser 2
ya sean individuales o colectivos, y la que establece las competencias de
cada jugador, es decir las acciones que puede realizar, como mover una
ficha en su turno.
1. Atendiendo al punto de vista funcional, no regulan acciones, solo
establecen o crean las condiciones o requisitos para la regulacin
directa de las acciones, para regular las acciones se hace necesario
saber, el espacio, tiempo, sujetos de las acciones, y las acciones

24

Luis Guirao Carmona

posibles, sino dicha regulacin seria como tal imposible.
2.

En cuanto a su configuracin lingstica destaca que el mejor verbo

que las expresa es el verbo ser, el cual en la norma tiene una funcin
directiva , y no descriptiva, establece o crea elementos que se
constituyen como requisitos para las distintas acciones.
Ej. El derecho al voto se da una vez cumplidos los 18 aos, la norma
que regula la mayora de edad es una norma indirecta, que establece
un requisito para llevar a cabo distintas acciones como puede ser el
voto.

Por ser directivas, se denominan nticas, dan el ser a algo, lo crean o lo

constituyen, lo establecen, en referencia a los distintos elementos
determinantes de la accin.
NORMAS ONTICAS ESPACIALES
El ordenamiento jurdico tiene por fin regular las acciones humanas dentro
de un espacio determinado, ya sea a nivel estatal, el de los Estados
soberanos, o el espacio del ordenamiento jurdico internacional, que
comprende el globo terrqueo y los mares.
Las normas nticas espaciales son aquellas que establecen el espacio de un
determinado ordenamiento jurdico, delimitando los limites de un Estado
con respecto de otros, de las Comunidades Autnomas, de las provincias,
municipios, adems de sealar la capitalidad, o la localizacin de las
persona, como por ejemplo las que sealizan el domicilio.
Son normas nticas ya que dan realidad no fsica, sino jurdica a un
determinado espacio en el cual se desarrollan las diversas acciones
jurdicas, aquella norma que seala que Madrid es la capital de Espaa, no
crea a Madrid fsicamente , sino que le otorga realidad jurdica.

25

Luis Guirao Carmona

Leccin 28. Ms sobre las normas jurdicas

indirectas
El segundo grupo de normas nticas o indirectas de la accin es aquel
formado por las normas que regulan los elementos temporales del sistema
jurdico, se hace necesario un elemento temporal, ya que todo
ordenamiento jurdico que se precie surge en un determinado momento, y
acaba por extinguirse o desaparecer, ninguna realidad humana es eterna.
Al igual que esa cualidad temporal la posee el sistema jurdico y en
consecuencia el ordenamiento, tambin la poseen los distintos elementos
que la integran, las normas e instituciones, ya que stas van cambiando a lo
largo del tiempo pese a que el ordenamiento siga siendo el mismo en vigor.
Dentro de las normas nticas temporales nos encontramos con
a) Las normas que dan comienzo o existencia a un nuevo ordenamiento
jurdico, siendo el caso general que la constitucin contenga una
disposicin que recoja el momento de su entrada en vigor, en caso
contrario sera considerada implcita al no venir formulada
expresamente.
b) Las normas que determinan el da de la entrada en vigor de un
conjunto de normas, en el caso de Espaa sern incorporadas al
ordenamiento jurdico cumplidos 20 das de su publicacin en el BOE
en caso de no indicarse su fecha de vigencia
c) Las normas que establecen el periodo de vigencia de un
ordenamiento o disposicin, si bien no son comunes ya que un

26

Luis Guirao Carmona

ordenamiento jurdico tiene como propsito perdurar, omite poner
plazo fijo a su existencia.
d) Las normas derogatorias, tienen como fin suprimir a otra norma o
normas ya existentes que forman parte del sistema, la norma
derogante elimina a la derogada.
Su frmula es La norma N ya no es norma
Dicha derogacin puede ser explcita, en caso de venir formulado
expresamente en el ordenamiento jurdico, e implcita en caso de no
venir formulada expresamente en el ordenamiento jurdico, as
cuando se observa que disposiciones posteriores regulan el mismo
aspecto o campo que disposiciones anteriores se deduce que el
legislador ha prescindido de stas. Observamos as la utilidad del
sistema jurdico ya que mediante la construccin hermenutica en
base al ordenamiento jurdico permite observar dichas normas
derogatorias implcitas.
Dentro de las derogaciones explcitas a su vez distinguimos entre
derogaciones genricas ya que su carcter general de derogacin de
aquellas disposiciones contradictorias a la presente Ley, obligan a
llevar a cabo una determinada interpretacin de que disposiciones
han sido derogadas, mientras que en la derogacin concreta se
establece cuales disposiciones han sido derogadas sin hacerse
necesaria ninguna interpretacin.
e) Las normas relativas a los plazos, en especial aquellas que indican
los plazos de prescripcin y caducidad.
El tercer grupo lo integran aquellas normas que establecen quienes son los
sujetos destinatarios de las normas, que llevarn a cabo acciones relevantes
jurdicamente para el Derecho, estas normas no regulan las acciones que
llevan a cabo los sujetos, sino a establecer un elemento previo y necesario
para la accin, el sujeto.
a) Las normas que establecen quienes son personas fsicas o naturales,
que tal y como refleja el Cdigo Civil se considera como persona a
aquel feto nacido con figura humana que haya vivido 24 horas
desprendido del seno materno, siempre que sea considerado como
nacido a efectos que le sean favorables.
b) Las normas que establecen cuales son las organizaciones que son
personas jurdica.
(En el Cdigo Civil Espaol se consideran personas jurdicas a las
corporaciones, asociaciones y fundaciones de inters pblico
reconocidas por la ley, cuya personalidad comienza desde el
momento en que han sido constituidas de forma valida, as como a
las asociaciones de inters particular a las que la ley concede
27

Luis Guirao Carmona

personalidad propia, independientemente de la de cada uno de los
asociados)

c) Las normas que determinan quienes son ciudadanos de un Estado

(nacionales) y quienes son extranjeros
Son espaoles de origen:

a. Los nacidos de padre o madre espaoles.

b. Los nacidos en Espaa de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiera nacido
tambin en Espaa. Se exceptan los hijos de funcionario diplomtico o consular
acreditado en Espaa.

c. Los nacidos en Espaa de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si

la legislacin de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad.

d. Los nacidos en Espaa cuya filiacin no resulte determinada. A estos efectos, se

presumen nacidos en territorio espaol los menores de edad cuyo primer lugar conocido
de estancia sea territorio espaol.

d) Las normas que determinan los rganos de las personas jurdicas, ya

sea estableciendo los rganos de las Administraciones o bien los
rganos de las sociedades, siendo los verdaderos sujetos de Derecho
las personas jurdicas, si bien se considera sujetos a los rganos por
ser tambin destinatarios de las normas.
Para concluir en cuanto a este tipo de normas, hemos de afirmar que la
determinacin de la cualidad jurdica de sujeto sirve para identificar que
normas son aplicables a un sujeto, o lo que es lo mismo, de que normas es
destinatario.
Decir de alguien que es persona significa que el ordenamiento jurdico le
reconoce la cualidad de ser sujeto destinatario de normas, y por tanto de
derechos y deberes, y si se reconoce como ciudadano de un Estado le
correspondern unos derechos y deberes especficos no reconocidos a
extranjeros.
El cuarto tipo de normas sealan las capacidades o competencias de los
sujetos, es decir aquellas acciones que el sistema jurdico adscribe como
posibles a los sujetos destinatarios de las normas, sin embargo hemos de
sealar que son normas previas a aquellas normas que especifican
que una accin sea debida o permitida.
Dichas acciones posibles son tanto lcitas como ilcitas, es decir el sujeto
puede llevar a cabo dichas acciones, entendiendo el verbo poder no desde
un punto de vista autorizativo, sino desde un punto de vista adscriptivo, se
reconoce al sujeto como necesario para determinadas acciones,.
Ej. Para que haya un delito tiene que haber un mayor de edad, se reconoce
al sujeto mayor de edad como sujeto potencial de delitos e infracciones.
28

Luis Guirao Carmona

El conjunto de acciones delimitadas a personas fsicas y jurdicas se

denomina capacidad de obrar, y en el caso de personas jurdicas y los
rganos de stas, competencia.
Ej. Un hombre casado puede volver a casarse, es CAPAZ de llevar a cabo un
acto ilcito pero no est AUTORIZADO a ello.

Leccin 29. Normas directas de la accin: las

procedimentales.
Mientras que las normas indirectas de la accin tienen un carcter
constitutivo o creador al establecer o definir elementos previos a sta, y se
manifiestan por medio del verbo directivo ser, las normas directas
contemplan la accin en s misma, y se manifiestan por medio de verbos
como deber, poder, tener que, entre otros.
Nos encontramos con 3 tipos de normas directas de la accin:
a) Las normas cuya funcin consiste en establecer la accin
misma, que son normas procedimentales
29

Luis Guirao Carmona

b) Aquellas que declaran que la accin es lcita,
autorizndola, son las normas potestativas
c) Las normas que tienen por objeto exigir la accin como
debida, que podemos llamar denticas ( lo que es debido
)
Para analizar estos 3 tipos de normas atenderemos tanto a su funcin
dentro del sistema jurdico, como a su configuracin lingstica, a su
expresin verbal tpica, el verbo con el que se manifiestan dichas normas,
que en la mayor parte de casos es deducido fruto de la construccin
hermenutica del significado de la norma, el verbo con el que se manifiesta
sta en el sistema no ha de coincidir con el verbo con el que se manifiesta
en la disposicin del ordenamiento.
Desde el punto de vista funcional
Las normas procedimentales crean la accin, y es que la accin no es ms
que un procedimiento, la norma que establece el procedimiento crea la
accin, independientemente de que sta sea o no ilcita, le otorga una
realidad jurdica.
Ej. La norma que establece en qu consiste un determinado tipo contractual
lo que hace es sealar el procedimiento para celebrar el contrato que sea,
en el caso de el contrato de compraventa
* Por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a
entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en
dinero o signo que lo represente.
Desde el punto de vista lingstico la norma procedimental se caracteriza
por expresarse por medio de la forma verbal tener que Para conseguir
X tienes que hacer Y, en el sentido de es necesario que o no queda
otro remedio que, ya que las normas procedimentales suponen que un
sujeto quiere realizar una determinada accin considerada como tal en un
determinado mbito, indicndole procedimiento a seguir para realizar dicha
accin.
Ej. Si una persona quiere casarse, deber presentar unos papeles concretos
en el juzgado o parroquia y someterse a preguntas por parte del juez o cura,
es el procedimiento a seguir si quiere casarse, no est obligado a casarse
pero si quiere hacerlo tiene que llevar a cabo dichos requisitos.
En caso de no cumplirse con la norma procedimental no se lleva a cabo la
infraccin de un deber en consecuencia, nos encontramos ante un caso de
inexistencia de accin, o bien de nulidad de accin.
El primer caso supone que no haya apariencia de accin, no hay necesidad
de desmontar apariencia alguna, por ejemplo que alguien quiera casarse sin
presentarse ante el juez o el prroco, la persona no ha realizado la accin
que pretenda.
30

Luis Guirao Carmona

El segundo caso supone no cumplir con determinados requisitos pese a
haber apariencia de accin, para que un acto sea declarado como nulo
como en el caso de un matrimonio se hace necesario un juicio de nulidad
que desmonte la apariencia de la accin.
Ambos hechos no son sanciones, si bien la nulidad puede ser contemplada
en determinados casos con un efecto sancionatorio.
En definitiva la norma procedimental seala el procedimiento a seguir para
que una accin adquiera realidad jurdica, dndose una serie de requisitos a
cumplir, que en caso de no cumplirse pese a haber una apariencia de
accin, puede sta ser desmontada por medio de un juicio de nulidad que
declare la accin como invalidada, pudiendo tambin darse el caso que
incumplimiento de la norma procedimental dado que la accin sea
inexistente, hablamos entonces de inexistencia de accin.

Leccin 30. Normas directas de la accin:

potestativas y denticas.
Las normas procedimentales establecen el procedimiento por el cual un
sujeto puede llevar a cabo una determinada accin, los requisitos de sta a
fin de que adquiera una realidad jurdica, la norma procedimental
nicamente establece la accin jurdicamente relevante para el Derecho, ya
31

Luis Guirao Carmona

sea tanto lcita como ilcita, en este ltimo aspecto entran en juego las
normas potestativas y denticas.
As las normas potestativas son aquellas que tienen la funcin d conceder
poderes a los individuos, lo que implica la determinacin de las acciones
lcitas que pueden realizar los sujetos, un poder muy distinto de las normas
indirectas de capacidad o competencia, pues stas reconocan el conjunto
posible de acciones que podan desempear los individuos, tanto lcitas
como ilcitas.
Sin embargo el verbo poder de las normas potestativas es un verbo en
sentido fuerte, que delimita las acciones que un sujeto puede realizar como
lcitas, separando al individuo por tanto de aquellas acciones que aunque
entran en su capacidad de obrar, son ilcitas.
Ej. El mayor de edad, tiene plena capacidad de obrar, y puede realizar actos
tanto lcitos como ilcitos, atendiendo al sentido adscriptivo del verbo poder
en las normas indirectas de competencia de los sujetos, pero solo puede, en
sentido fuerte o restringido, llevar a cabo acciones lcitas.
Por su parte, las normas denticas son normas que establecen deberes,
pudiendo ser positivas en caso de exigir el cumplimiento de una
determinada accin, o bien negativas al exigir la abstencin de un
determinado acto, una diferencia insustancial pues las normas denticas
expresadas positivamente pueden expresarse negativamente, y viceversa.
Ej. No debes matar Debes no matar
Las normas denticas son normas de conducta en la medida que la accin
es contemplada desde el punto del deber, dndose una conducta buena
siempre que la accin se adecue a lo exigido por la norma dentica, el
cumplimiento del deber, realizar un hecho lcito, en caso contrario se dar
una mala conducta, realizar un hecho ilcito, una infraccin.
3 tipos de normas denticas:

Norma de conducta propiamente dicha , exigen una determinada

conducta al individuo, en las cuales se da una conexin entre un
supuesto fctico y un deber
Ej. Si usted es un sujeto con capacidad penal, no deber cometer
asesinato

Norma de decisin, aquella norma que va dirigida a un

determinado rgano de decisin, imponindole el deber de decidir
una determinada consecuencia jurdica contra aquel que ha infringido
la norma de conducta.

Norma de ejecucin , aquella por la cual el rgano de ejecucin ha

de llevar a cabo la consecuencia jurdica contra aquel que ha

32

Luis Guirao Carmona

infringido la norma de conducta, determinada por el rgano de
decisin

8. Jerarqua de competencias y de normas.

Leccin 31 La idea de la jerarqua de las normas en el
sistema jurdico
La Teora General del Derecho para describir la estructura interna del
ordenamiento jurdico, una estructura resultado de un conjunto de
decisiones entre la que se encuentran tanto la extrasistmica o
constituyente creadora de la Constitucin, como la intrasistmica o
constituida que conforman el resto del ordenamiento, se ha centrado en la
relacin jerrquica existente entre las normas jurdicas.
La idea de la jerarqua normativa, halla sus races en la filosofa escolstica,
en la cual se concibe al Derecho como una realidad desglosada en 3
momentos distintos que guardan entre s una relacin de jerarqua, (lex
aeterna, lex naturalis, lex positiva).

La ley eterna es la ley dada por Dios para regular el cosmos, que es
todo lo creado tanto en sentido fsico como moral, y establece el
orden csmico.

La ley natural, consiste en la aplicacin de la ley eterna a todo

aquello que acontece al ser humano, supone una derivacin de la ley
eterna, y establece el orden moral

La ley positiva, tiene como funcin concretar las exigencias del orden
moral de la ley natural, mediante la decisin del legislador,
estableciendo el orden de la civitas, del Estado, es decir el orden
estatal.

Estas leyes se caracterizan en que la ley inferior es derivacin de la

superior, y por tanto no puede contradecirla, as aquella ley positiva que
contradice a la ley natural no es verdadera ley sino corrupcin de la ley.
Merkl, integrante de la Escuela de Viena expuso su teora de la jerarqua normativa
tomando como referencia la obra de Bierling, a quien atribuy la paternidad de la
idea, y fue despus Hans Kelsen en su obra Teora Pura del Derecho donde recogi
la idea de la jerarqua normativa, de forma sintetizada, es por ello que al ser esta
obra la ms conocida, se atribuye la idea a Kelsen.
La Escuela de Viena, distingue as entre

Sistema normativo esttico, es aquel cuyas normas no proceden de actos de

voluntad, sino que derivan unas de otras mediante un procedimiento de
deduccin lgica, tomando como ejemplo ms bsico la moral.

33

Luis Guirao Carmona

Ej. Si un sistema moral adopta como principio aquel que dice haz a los
dems lo que quieras que te hagan a ti mismo, el resto de los preceptos
sern obtenidos por derivacin lgica, si no quiero que me mientan, no
puedo mentir a los dems.

Un sistema normativo dinmico en cambio es aquel cuyas normas no

proceden de la deduccin lgica, sino por actos de voluntad, una autoridad
quiere que las personas se comporten de determinada manera y as lo
expresa en la norma que se crea

El Derecho, es un sistema normativo dinmico, cuyas normas se generan por actos

de voluntad, los cuales constituyen un puente intermedio entre la norma de
jerarqua superior y la inferior, las normas no pueden relacionarse por lazos lgicos
o por deduccin lgica, la ley es ley porque surge de un acto de voluntad del
legislador, y la sentencia es sentencia porque surge de un acto de voluntad del juez.
Para la Escuela de Viena, el sistema dinmico del Derecho tiene la forma de una
pirmide, en cuya cspide encontramos a la (1) norma fundamental, una norma
que no es positiva al no haber sido creada por el legislador ni por el poder
constituyente, es una norma presupuesta, fingida, que tiene como fin hacer
justificable la obediencia a la constitucin, una obediencia jurdica, y no moral, pues
la moral es una realidad extrajurdica.
Lo malo de la norma fundamental es que es como un sombrero que sirve para
cualquier cabeza, lo mismo para la del hombre bueno y justo como para la del
pendenciero y matn.
A continuacin hallamos, dentro del escaln de las normas positivas, a la (2)
Constitucin, seguida de la (3) ley, la cual aplica la constitucin y al mismo
tiempo crea nuevas normas, las normas legales.
Ms abajo encontramos a las (4) normas dictadas por la Administracin
(decretos, reglamentos, rdenes ministeriales) aplican las leyes y al mismo
tiempo crean nuevo Derecho.
La Constitucin, la ley y las normas dictadas por la Administracin son normas
generales, regulan supuestos fcticos genricos, ya en el escaln siguiente nos
encontramos con normas de carcter individual o concreto, que son las sentencias
judiciales, los actos administrativos y los negocios jurdicos, normas que concretan
las normas generales al caso concreto.

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Luis Guirao Carmona

Leccin 32 Ms sobre la jerarqua de las normas

Descendiendo en la pirmide del Derecho nos encontramos con el escaln
de las denominadas normas individuales, a las cuales ciertos autores les
quitan el carcter de norma al concebir que las normas han de poseer
carcter general, han de ser aplicables a multitud de casos.
No obstante, siguiendo la postura de la Escuela de Viena, dentro de las
normas individuales encontramos las sentencias de los jueces, los
actos de administracin y los negocios jurdicos particulares.
La sentencia judicial consiste en un acto de voluntad llevado a cabo por el juez, que
aplica las normas generales, a un hecho litigioso concreto, dando a cada una de las
partes que intervienen en el litigio lo que les corresponde, la sentencia es una
norma individual fruto de la aplicacin de las normas generales para resolver un
conflicto.
El acto administrativo es el acto llevado a cabo por un rgano de la Administracin
por el cual se aplica una norma general a un caso concreto, si bien hemos de
indicar que dentro de los actos administrativos podemos distinguir entre aquellos
creadores de normas, y aquellos que son ejecutivos, centrndonos nicamente en
los primeros pues los segundos forman parte del escaln de actos de aplicacin
de la pirmide normativa.
Por ltimo, los negocios jurdicos son normas individuales creadas por la voluntad
de los particulares, basndose en el principio de la autonoma de la voluntad por
medio del cual la voluntad privada es capaz de darse normas jurdicas a s misma.
Tenemos como ejemplo bsico el contrato, que no es sino un acuerdo de voluntades
entre 2 o ms personas llamadas contratantes mediante el que se crea una norma o
conjunto de normas reguladoras de una relacin jurdica particular, la que se
establece entre los contratantes, de la que surgen derechos y deberes que
adquieren fuerza de ley.
Los testamentos, a diferencia de los contratos, son negocios unilaterales, es decir
una sola persona llamada testador, mediante una declaracin de voluntad ordena la

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Luis Guirao Carmona

transmisin de su patrimonio a otras personas, llamadas herederos para despus de
su muerte.
Descendiendo a la base de la pirmide nos encontramos finalmente con los
denominados actos de ejecucin de las normas individuales, son actos de
aplicacin de las normas individuales, como puede ser por ejemplo que se ejecute
el embargo decretado en la sentencia judicial de un juez, conforme descendemos
en la pirmide normativa se pasa de lo general a lo particular, de las normas
generales a las concretas, hasta la aplicacin o ejecucin de stas.
La contemplacin dinmica del ordenamiento jurdico como una pirmide
escalonada nos revela los siguientes hechos:

La relativizacin entre la aplicacin y creacin de Derecho desaparece, pues

cada escaln normativo aplica las normas del escaln superior y a su vez
crea nuevas normas para dicho escaln normativo, pero esta idea no ha sido
as siempre tal y como observamos en el positivismo legalista, para el cual el
Derecho es la ley creada, y la sentencia judicial ha de aplicar la ley y no
llevar a cabo ningn otro tipo de actividad.

La autopoiesis del ordenamiento jurdico, pues las normas que lo conforman

poseen mecanismos para la creacin de nuevas normas y modificacin de
las normas ya existentes, el ordenamiento jurdico se halla en consecuencia
en constante cambio y renovacin

La renovacin normativa o autopoiesis se extiende a todos los escalones de

la pirmide, menos a la norma fundamental, que es una norma carente de
contenido concreto y que responde siempre a la misma frmula se debe
obedecer lo prescrito en la constitucin, pudiendo apoyar tanto un
ordenamiento jurdico que defienda la justicia, como a aquel que no, cada
ordenamiento jurdico perdera su carcter unitario o independiente al tener
como norma superior a la norma fundamental, una norma cuya frmula no
vara.

Relacionando la teora piramidal normativa con la diferenciacin entre

normas completas e incompletas, observamos que las normas de los
escalones superiores son incompletas o dependientes, la norma fundamental
y la constitucin son normas dependientes.
-La norma fundamental tiene como fin establecer el deber de obediencia al
ordenamiento jurdico, a su constitucin, pero ante la ausencia de supuestos
fcticos o sanciones, sta ha de remitirse al ordenamiento jurdico que
apoya, pues en l encontrar las normas que la completen, lo que suscita
una pregunta
Como una norma incompleta, puede fundamentar a las normas que
derivan de ella, y a su vez depender de stas?
Lo mismo ocurre con la constitucin y las normas constituyentes, con el
agravante de que las normas constituyentes no parten de un supuesto como
en el caso de la norma fundamental, sino que son autnticas normas del
Derecho positivo, y que la norma constituyente sea una norma incompleta,

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Luis Guirao Carmona

que dependa de las normas jerrquicamente inferiores a las cuales
fundamenta, constituye una gran contradiccin.

Leccin 33 La idea de distribucin y jerarqua de las

competencias
La idea de jerarqua normativa es correcta en general, pero insuficiente, necesita
ser puesta en conexin con el principio de distribucin y jerarqua de las
competencias, pues para saber el lugar que ocupa una norma, hemos de atender
al marco competencial en que tuvo lugar su formacin, lo que implica en
consecuencia una jerarqua de autoridades, pues la idea de competencia va
ligada a un sujeto que ostenta tal competencia.
As toma fuerza la idea de que la Constitucin consiste en la designacin de los
sujetos dotados de autoridad, de los actores constitucionales, as como sus
respectivas competencias, as a partir del momento que han sido designados junto
con sus respectivas competencias, el ordenamiento puede comenzar a funcionar.
Como primer ejemplo podemos tomar al Tribunal Constitucional, entre cuyas
competencias encontramos la posibilidad de emitir disposiciones normativas con
fuerza de ley, y declarar la inconstitucionalidad de las leyes, atendiendo a esta
ltima competencia, en comparacin con la postura de Merkl, la sentencia emitida
por el TC estara supeditada a la ley, lo que resulta contradictorio ya que el TC
puede emitir una sentencia que declare la inconstitucionalidad de una ley, no
hallndose subordinada a sta, sino a la Constitucin.
El TC es superior competencialmente al Parlamento, pues ste puede promulgar
una ley, pero no declararla constitucional o inconstitucional, eso es competencia del
TC, deduciendo por tanto que la competencia es previa a la norma creada por el
rgano competente, la jerarqua normativa es derivada de la jerarqua de
competencias, y en consecuencia de autoridades,
Otro ejemplo lo hallamos en el Derecho comunitario, tomando como ejemplo
cercano la UE, en la cual sus Estados miembros renuncian a ejercer su soberana en
determinadas materias, cediendo la competencia de stas a la Unin Europea, se
da un acuerdo entre los Estados miembros en la distribucin de competencias en
determinadas materias.
El Derecho comunitario, se integra en el Derecho interno de los Estados, dndose
una primaca de ste sobre aquel, los Estados miembros no pueden contradecir a la
UE, pero no porque las normas comunitarias sean superiores jerrquicamente a las

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Luis Guirao Carmona

estatales atendiendo al principio de la jerarqua normativa directamente, sino
porque es competencia exclusiva de la UE legislar en aquellas materias pactadas
por los Estados miembros, hemos de tener en cuenta la jerarqua y distribucin de
competencias, de la cual deriva la jerarqua normativa.
En base a este principio de distribucin y jerarqua de competencias, deducimos
que la labor del poder constituyente es establecer los poderes mximos, en lo que
reside la idea de jerarqua, y sus respectivas competencias, en lo que reside la idea
de la distribucin de competencias.
El establecimiento de autoridades, y sus respectivas competencias se hace por
medio de normas, hemos de recordar no obstante que el poder constituyente no se
halla sometido a ninguna norma, es el que crea la Constitucin, la norma
normarum, norma de normas, que designa a las autoridades mximas y sus
competencias, y una vez creada, por medio de otras normas, se generan nuevas
instituciones y rganos con sus competencias.
Concluimos por tanto que la norma generada en un acto de decisin concreto,
tendr la jerarqua que corresponda al sujeto de dicho acto, al actuar dentro de su
competencia, la jerarqua de la norma depende del sujeto que la crea.

9. La accin en el Derecho.
Leccin 34 La accin en el Derecho
La accin humana constituye un elemento omnipresente en el Derecho, y es
que las normas solo adquieren pleno sentido cuando van referidas a la
accin, ya la regulen de forma directa, es decir por medio de las normas
directas contemplando la accin en s misma, o por medio de las normas
indirectas, que regulan el espacio o el tiempo en que tienen lugar las
acciones, los sujetos que llevan a cabo la accin, o las capacidades y
competencias que delimitan el conjunto de acciones posibles para un sujeto.
La Teora General del Derecho no ha abordado el concepto de accin de
forma plena y global, sino que ste ha sido abordado por las distintas ramas
del Derecho

El Derecho penal se ha centrado en el concepto de accin como

caracterstico del delito, en la accin ilcita, y desarrollando a su vez
el concepto de omisin, puesto que hay delitos que lo son no por
hacer, sino por no hacer.

El Derecho procesal centra el concepto de accin como accin

procesal, entendindola como el mecanismo para iniciar un proceso
ante un rgano jurisdiccional, no obstante dentro de la accin
procesal hay acciones jurdicas que no son procesales.

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Luis Guirao Carmona

El Derecho privado (civil y mercantil) se centra en el concepto de

acto

como acto lcito, y en concreto en su forma de expresin ms

habitual, el negocio jurdico, basado en la voluntad de los particulares

El Derecho administrativo se centra en el concepto de acto como

acto administrativo, que refleja la actuacin de las autoridades del
Estado

La diversidad de trminos (accin, acto), la diversidad de perspectivas, y el

sustituir la parte por el todo son las causas de despiste o complicacin
al elaborar una teora general de la accin.
Observamos as como hay una discrepancia entre el uso del concepto de
accin y el de acto, diferenciacin apoyada por Carnelutti al concebir la
accin como la formulacin genrica del ejercicio de una actividad, y el acto
como la ejecucin concreta de la accin.
Sin embargo, Gregorio Robles concibe a ambos conceptos como sinnimos,
tanto en su dimensin genrica, como modo de proceder general, como en
su dimensin especfica de ejecucin.
El homicidio es un acto o accin consistente en
Pablo ha matado a Antonio, ha realizado una accin o acto de homicidio

Si es preciso diferenciar, el concepto de accin del de actividad,

entendiendo la actividad como la repeticin un conjunto de acciones,
iguales o similares, que pueden incurrir en una habitualidad.
El Derecho tiene en cuenta las actividades, as el Derecho laboral se centra
en la actividad laboral, y el Derecho mercantil en la actividad del empresario
o comerciante, actividades cuyas acciones son jurdicamente relevantes.
Pero antes de centrarnos en que una accin sea jurdica, moral, o ldica,
hemos de aludir al concepto genrico de accin, del cual derivan los
distintos tipos de acciones como la accin jurdica, pudiendo definir a la
accin como Un conjunto de movimientos fsico-psquicos (1), dotados de
significado (2)
(1) El concepto de movimiento hay que entenderlo tanto en su
sentido fsico como en su sentido psquico, tanto en su elemento
externo, como en su elemento interno, y es que el acto del
pensamiento constituye un movimiento interno que no se
manifiesta al exterior, irrelevante para el Derecho, pero no para la
moral.
Igualmente el movimiento en su elemento externo, puede no
tener como base o raz un elemento interno, no partir del
39

Luis Guirao Carmona

pensamiento, como puede ocurrir con los actos reflejos, la
hipnosis aquellos momentos en que el sujeto no es dueo de sus
actos.
(2) Se trata de un conjunto de movimientos dotados de significado, el
significado de los movimientos marca que la accin adquiera uno
u otro sentido, constituyendo distintas acciones.
Ej. Si levanto el brazo puedo saludar a alguien, pedir un taxi

Leccin 35 Accin y procedimiento

La accin puede ser definida como un conjunto de movimientos fsicopsquicos dotados de significado, deduciendo que los movimientos, por s
solos no son acciones, sino que el significado de dichos movimientos es el
que constituye la accin.
Es por ello que podemos afirmar que la accin, o mejor an y con ms
precisin, la accin concreta es resultado de un proceso de
interpretacin que nos otorga el significado de ese conjunto de
movimientos, pudiendo hablar as de accin en consecuencia.
Ej. Si asistimos a un juicio, al entender en qu consiste ste en trminos
generales (accin genrica), podemos interpretar el juicio concreto al que
asistimos (accin concreta), y los distintos elementos o sucesos que tienen
lugar en l.
Cmo se relacionan la accin genrica y la accin concreta?

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Luis Guirao Carmona

La calificacin de un movimiento como accin concreta es posible gracias a
que disponemos de un modelo genrico de accin en el que encaja el
significado de aquel movimiento, un modelo genrico de accin expresado
en un procedimiento tambin genrico.
En resumen, la accin es el procedimiento, la accin genrica es el
procedimiento genrico, y la accin concreta, que es la actuacin en la
realidad de la accin genrica, es el procedimiento concreto.
Ej. Dentro de los fenmenos que tienen lugar en un juicio, el acto genrico
de prestar juramento implica a su vez una serie de requisitos (presencia de
un individuo, levantar la mano, presencia de un Tribunal, un juicio en s
mismo) que constituyen un procedimiento genrico.
Cuando X presta juramento, la accin concreta de prestar juramento, que no
es sino la actuacin en la realidad de la accin genrica, est sometida a un
procedimiento concreto.
La accin genrica puede ser plural, tener diversas manifestaciones, por
ejemplo para saludar a una persona podemos adems de levantar la mano,
sonrer, decir hasta luego , es decir existen acciones genricas con menor
formalizacin que otras, lo que implica que exista un mayor abanico de
posibilidades de manifestacin para esa accin genrica.
Ej. Para saludar existen mltiples posibilidades, es un proceso no
formalizado, en cambio en el ajedrez, para mover el caballo, solo se puede
mover en L, no en diagonal, no hay otras posibilidades, las reglas del
ajedrez son reglas formalizadas.
Afirmar que la accin es el procedimiento, choca con el modo habitual de
referirnos a la accin y el procedimiento al decir el procedimiento para
realizar esta accin es el siguiente; siendo el procedimiento un medio
para realizar la accin, pero no siendo la accin.

Esta diferenciacin de accin y procedimiento, radica en las 2 visiones del

concepto de accin:

Visin esttica del concepto de accin, expresada por medio de un

sustantivo como una realidad acabada, terminada: el saludo, el
juramento, la jugada.
Visin dinmica del concepto de accin, expresada por medio de un
verbo como una realidad que aun no se ha consumado, que aun se
est haciendo: saludar, jurar, jugar

La acepcin dinmica de accin engloba a la acepcin esttica, en la

medida que para que se produzca una realidad como acabada o terminada,
ha debido tener lugar un proceso o procedimiento de produccin, para que
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Luis Guirao Carmona

se produzca un asesinato, es preciso que haya tenido lugar el asesinar,
entendiendo el asesinato como el asesinar terminado, como un proceso
terminado.
Es por ello que la acepcin esttica presupone la acepcin dinmica, y la
accin es por tanto un procedimiento Pero que es el procedimiento?
El procedimiento es una regla o norma que establece lo que un sujeto tiene
que hacer para realizar una accin (en su sentido esttico), es decir todo
procedimiento se expresa verbalmente por medio de una norma que
establece los requisitos necesarios para realizar una accin.
Concluimos que la regla de procedimiento establece la accin genrica, la
cual llevada a la realidad por medio del individuo en una situacin
determinada constituye la accin concreta.

Leccin 36. La accin como texto

Toda accin requiere un procedimiento a seguir que viene expresado en una
regla de procedimiento, es por ello que para realizar una accin, no queda
ms remedio que estar de acuerdo una regla.
La regla es la expresin lingstica del procedimiento que equivale a decir
en que consiste la accin, es por ello que toda accin es expresable
lingsticamente mediante una regla de procedimiento.

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Luis Guirao Carmona

No hay que confundir los conceptos de reglas y libertad, pues los
individuos son libres de realizar unas u otras acciones, pero no son libres
respecto del procedimiento, ste no puede ser alterado pues constituye la
accin misma, si el procedimiento de una accin, la regla del procedimiento
no es cumplida, la accin como tal no ser realizada.
Ej. Para fumar hay que abrir la cajetilla de tabaco, sacar un cigarrillo,
encenderlo con un mechero, aspirar y espirar el humo si no enciendo el
cigarrillo, aunque me lo ponga en la boca y intente aspirar, no estar
fumando
El procedimiento se expresa por medio de una frase que es una regla si
quieres fumar tienes que realizar los siguientes movimientos
Observamos como accin, procedimiento y regla son 3 elementos
relacionados entre s, la accin requiere un procedimiento expresado en una
regla, deduciendo por tanto que si la accin se expresa mediante una regla,
la accin es un texto, pero para entender esta tesis hay que distinguir
entre accin genrica y accin concreta.
La accin genrica es expresada en una regla de procedimiento que
establece un procedimiento genrico para realizar determinado tipo de
acciones, la regla se constituye en una manifestacin lingstica, y por tanto
es un texto, la accin genrica es un texto.
En cambio la accin concreta plantea ms problemas, ya que no es sino la
ejecucin de la accin genrica, expresada en un procedimiento genrico, a
una realidad o situacin concreta, pero ese acto concreto para ser entendido
precisa de una labor de interpretacin, de operaciones intelectuales
similares a las realizadas sobre los textos literarios en base al
conjunto de movimientos concretos realizados por el individuo, para
encontrar su significado.
Para hacer esa labor de interpretacin, es necesaria una comprensin del
mundo social que atae a los sujetos, tanto del que contempla la accin
como de aquel que la realiza.
Ej. Un extranjero llega a un pas en el que de primeras no entender sus
costumbres y las tradiciones que tienen lugar en l, es necesario que lleve a
cabo una comprensin del lugar en el que se encuentra, a fin de
comprender las distintas acciones que tienen lugar en l.
Por tanto el significado de la accin, es un significado social, el sentido
de la accin no depende del sentido que intente darle el sujeto que la
realiza, sino que depende de la atribucin social que tenga, las acciones
significan lo que socialmente est aceptado que significan
La interpretacin de un conjunto de movimientos ha de ser realizada por
medio de pautas, as la pauta interpretativa que permite llegar a la
interpretacin correcta, es la pauta social normal, pudiendo tener lugar
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Luis Guirao Carmona

los malentendidos al llevar a cabo interpretaciones errneas de una accin
observada.
As, el lenguaje no es sino otro tipo de acto, un acto social que se manifiesta
al exterior por medio de un conjunto de movimientos, se requiere de la
comprensin de la lengua en la que se expresa el hablante, si el individuo se
expresa en un lenguaje privado no se hara entender, la esencia del acto de
habla es la comunicacin interindividual.
Esas pautas que nos permiten comprender las diversas acciones, es decir
los distintos fenmenos de comunicacin que tienen lugar, son adquiridas a
lo largo de un proceso de aprendizaje que dura toda la vida, pautas que
son reglas.

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Luis Guirao Carmona

Leccin 37. Accin causal, accin lgica, accin

convencional
Las normas o reglas procedimentales son aquellas que establecen los
requisitos necesarios de una accin, que es lo mismo que establecer el
procedimiento, que no es otra cosa sino el conjunto de requisitos necesarios
de una accin.
Las normas procedimentales se caracterizan por su pluralidad expresiva ,
pues pueden expresarse por medio de distintas formulas consistir en ,
ser, tener que , entendiendo este ultimo tanto en su sentido personal
Si una persona quiere realizar la accin A, tiene que hacer , como en su
sentido impersonal Para realizar la accin A tienen que cumplirse los
siguientes requisitos.
Una proposicin lingstica que establece los requisitos necesarios de la
accin, dirigida a un sujeto libre, capaz elegir uno u otro tipo de acciones a
realizar, acciones que de querer realizar, deber seguir el procedimiento
establecido en la regla de procedimiento
La norma procedimental es una regla tcnica, ya que establece la tcnica,
el proceso necesario para realizar una accin, que no es otro sino el
procedimiento, denotando as una necesidad, una necesidad causal
La regla tcnico-causal es una reformulacin de la ley causal que se expresa
as si la causa c es, es el efecto e, que en relacin con la accin pasa a
ser reformulada as Si un sujeto S quiere conseguir la finalidad e, tiene que
actuar el medio c.
Observamos como en la regla tcnico-causal la causa es el medio, y el
efecto la finalidad.
Ej. En un coche el efecto de aumentar la velocidad (efecto e), es fruto de la
causa c, apretar el acelerador, que reformulado en la regla tcnico-causal,
implica que si un sujeto quiere aumentar la velocidad del coche, quiere
conseguir la finalidad e, debe actuar el medio c, apretar el acelerador.
Sin embargo, el error de los neokantianos reside en aplicar el concepto de
regla tcnica nicamente en relacin con la necesidad causal, creyendo que
con esta la necesidad se agotaba en su totalidad, hecho errneo al existir
otros 2 tipos de necesidades, y en consecuencia otros 2 tipos de reglas
procedimentales que expresan ese tener que, esa necesidad de seguir el
procedimiento para realizar la accin, hablamos de la necesidad lgica y la
necesidad convencional.
La necesidad lgica, parte de que si deseo que mi pensamiento sea
lgicamente correcto, tengo que atenerme necesariamente a las reglas de
la lgica, que son tambin reglas de procedimiento que se expresan
mediante un tener que, indicando la necesidad de atenerme a esas reglas
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Luis Guirao Carmona

o principios lgicos si deseo pensar de forma correcta, en caso contrario no
tendr que remitirme a las reglas lgico procedimentales.
Esta necesidad lgica, no es casual, no atae al mundo de los fenmenos
fcticos, de los hechos naturales, sociales, psquicos, sino al de los
fenmenos lgicos, al proceso interno del razonamiento, la lgica tiene sus
propias leyes que no expresan causas y efectos, sino antecedentes lgicos
(premisas) y consecuentes (conclusiones).
Ej. Si tomamos como premisa mayor Todos los hombres son mortales ,
como premisa menor Scrates es un hombre y como conclusin
Scrates es mortal , la premisa mayor y menor no son causas de la
conclusin, podemos entender la causa expresando una necesidad, pero no
de tipo causal al no darse una relacin entre 2 fenmenos fcticos, sino otro
tipo de necesidad, se da una conexin entre 2 fenmenos lgicos, hablamos
de necesidad lgica.

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Luis Guirao Carmona

Leccin 38 Accin convencional

Junto a la regla tcnico-causal y la regla tcnico-lgica tenemos a la regla
tcnico-convencional, que establece la accin convencional, que a fin de
entender pondremos en relacin con los juegos, en los cuales encontramos
la accin convencional por excelencia.
La accin de un juego viene determinada por una regla, que no deriva de
la naturaleza o de la lgica, sino de la decisin del creador del
juego, una decisin que no se apoya en una instancia previa, como
en el caso de las leyes causales o lgicas que son reformulacin de una ley
anterior.
El nico requisito de la regla tcnico-convencional fruto de la decisin del
creador del juego es que exista una coherencia interna entre las reglas
creadas de manera que lo que exija una no se vea contradicho por lo
exigido por otra.
La norma procedimental convencional expresa una necesidad, al igual que
toda regla tcnica, pero no una necesidad causal o lgica, sino una
necesidad convencional, expresin que puede parecer contradictoria al
pensar que lo necesario es contrario de lo convencional, contrario a la
libertad de decisin, pero este enfoque es un enfoque que concibe a la
necesidad como causal.
La necesidad convencional se caracteriza por establecer algo como
necesario de manera convencional, ya que una vez se ha creado la regla
que establece el procedimiento a seguir, sta se impone de manera tan
necesaria como pueda imponerse el procedimiento causal o el lgico.
La formulacin lingstica de la norma procedimental convencional se
expresa por medio del verbo tener que que indica precisamente la
necesidad de cumplir con esta norma, a fin de que la accin
realizada pertenezca al mbito convencional establecido mediante
un conjunto de normas.
Ej. Si muevo el alfil en diagonal, he cumplido con la norma tcnicoconvencional, y mi accin es considerada correcta y valida en un mbito
concreto, y ese es el del ajedrez, he realizado una accin de ajedrez.

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Luis Guirao Carmona

Llegados a este punto hemos de plantearnos la siguiente pregunta, la
norma procedimental que establece las acciones jurdicas es causal, lgica,
convencional? Antes de contestar esta pregunta hemos de centrarnos en las
acciones jurdicas en s mismas.
Las acciones jurdicas son de naturaleza muy heterognea, es por ello que
son abordadas por distintas disciplinas jurdicas particulares, como pueden
ser el Derecho administrativo, civil, procesal, internacional disciplinas que
se centran en determinados actos jurdicos dada la complejidad del
Derecho.
Estos actos, calificados como jurdicos tienen como elemento comn ser
contemplados por el Derecho, actos que no son contemplados en s
mismos, sino en determinadas condiciones, estableciendo los diversos
tipos de cada uno de ellos, solo podremos saber que accin jurdica se ha
realizado si es puesta en contacto con las normas del Derecho.
As la accin de matar puede ser contemplada en defensa propia, como un
cumplimiento del deber en caso de guerra de abatir al contrario, se
contempla el acto de matar, en sus diversas condiciones, estableciendo los
distintos tipos como el homicidio, infanticidio, aborto
Observamos como existen acciones jurdicas establecidas por las
normas procedimentales, que derivan de una realidad natural
previa, como en el caso del matar que es una realidad natural, a partir
de la cual derivan las normas jurdicas que contemplan el homicidio,
asesinato, aborto pero existen tambin otras normas jurdicas
establecidas por normas procedimentales que no parten de
realidades naturales previas, como por ejemplo el acto de matricularse
en la Facultad de Derecho.

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Luis Guirao Carmona

Leccin 39 La accin jurdica como accin

convencional
El Derecho contempla acciones que para l son relevantes, tomando como
referente una realidad previa, que puede ser o no natural, en caso de
partir de una accin natural, le otorga el carcter de jurdica por medio de
una norma procedimental que establece el procedimiento en qu consiste
dicha accin, definiendo los elementos fsico-psquicos que nos
otorgan el significado de sta.
Ej. El Derecho contempla la accin de matar, establecindola jurdicamente
en base a unas determinadas condiciones, y estableciendo tipologas, as un
mismo fenmeno psquico, un conjunto de movimientos fsico-psquicos,
cuando son contemplados por las normas jurdicas, adquieren diversos
significados.
Esa variedad de significados en base a un mismo fenmeno, solo puede ser
explicada concibiendo a los actos jurdicos como convencionales,
establecidos por medios de normas procedimentales que pueden derivar o
no de una realidad causal, siendo ms fcil de percibir el carcter de los
actos jurdicos como convencionales al contemplar realidades no causales.
Ej. El acto de entregar un cheque se constituye en una de las diversas
forma de pago de deudas, que como tal no parte de una realidad natural, el
cheque es un papel sin ms, existe una norma procedimental que establece
el cheque como una forma de pago de deudas, como un acto jurdico, pero
no derivado de una realidad causal, sino convencional.
No se puede decir que el cheque sea la causa de la extincin de la deuda, y
la extincin en s misma el efecto, el efecto que aparece en los textos
legales no es el de una accin causal, sino de una accin convencional,
refirindose a las consecuencias previstas por las normas jurdicas al darse
una determinada accin, establecida por normas procedimentales.

Efectos extrnsecos, externos a lo jurdico, de carcter social

Efectos intrnsecos, relativos a lo jurdico
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Luis Guirao Carmona

Lo mismo ocurre con la eficacia, empleada como sinnimo de efecto, la
eficacia jurdica tiene un carcter convencional y estipula que las normas
jurdicas han de ser cumplidas, la ignorancia de las leyes no excusa de su
cumplimiento, a diferencia de la eficacia extrajurdica, la eficacia social,
abordada por la sociologa jurdica, que acta en el campo de lo social.
La accin jurdica es una accin convencional, establecida o creada por
una norma procedimental, que puede partir de una accin natural,
definiendo las condiciones y estableciendo los distintos tipos, en caso
contrario, sin referencia natural o causal, la norma procedimental constituye
el acto jurdico.
Los actos jurdicos son aquellos a los que el Derecho conecta consecuencias
jurdicas, pudiendo ser actos lcitos, aquellos creados bien por las
autoridades ejerciendo sus respectivas potestades, o bien por los
particulares mediante los negocios jurdicos, e ilcitos, que son los delitos.

Leccin 40 Accin y conducta

Para abordar la relacin existente entre accin y conducta hemos de decir
que toda conducta implica la realizacin de una serie de acciones, es
por ello que el concepto de conducta no puede aparecer desligado del de
accin, y a su vez esas acciones han de ser contempladas desde el
prisma o la esfera del deber, por una norma dentica.
Partimos as de 2 supuestos:

Una accin que no sea contemplada por el deber, por una norma
dentica y por tanto no calificada de conducta
Una accin que sea contemplada por el deber y calificada de
conducta.

En el primer caso, podemos tomar como ejemplo la accin de matricularse

en la Facultad de Derecho, una accin genrica establecida por una norma
procedimental que indica el procedimiento a seguir, los requisitos
necesarios de dicha accin. As aquel que desee matricularse deber haber
pasado selectividad con la pertinente nota, y presentar a la par que
cumplimentar una serie de papeles necesarios.
El estudiante no se halla en la obligacin de matricularse, puede o no
matricularse, y puede o no seguir el procedimiento, en caso de seguirlo
correctamente se matricular, y en caso contrario no, pero ya se matricule o
no, esta accin como tal no puede ser considerada de conducta, pues no es
exigida por una norma dentica
As, en este tipo de casos, nicamente interviene la norma procedimental
que establece la accin jurdica, por medio de un procedimiento a seguir, y
NO HAY CONDUCTA
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Luis Guirao Carmona

En el segundo caso, la accin est ligada a una norma dentica, que
determina bien la obligacin de realizar dicha accin, siendo una norma
dentica imperativa, o bien su prohibicin, siendo una norma dentica
prohibitiva, pero una accin que ha sido establecida por medio de una
norma procedimental.
EJEMPLOS

La obligacin de realizar un pago es una obligacin sealada por una

norma dentica imperativa, pero la accin en s misma del pago es
establecida por medio de una norma procedimental
La prohibicin de asesinar a otra persona es una prohibicin sealada
por una norma dentica prohibitiva, pero la accin de asesinar es una
accin establecida por medio de una norma procedimental.

En este tipo de casos concluimos que intervienen tanto la norma

procedimental que establece la accin, como la norma dentica que liga la
accin al prisma del deber, ya sea prohibitiva o imperativa, y SI HAY
CONDUCTA.
Tan conducta es la que cumple un deber, como la que lo incumple, siendo
destacadas las denominadas conductas profesionales, y es que todo
profesional aprende una serie de tcnicas, a fin de desempear bien su
trabajo, tcnicas establecidas por normas procedimentales, que pueden
derivar bien de una realidad causal o natural, constituyndose la causa en el
medio para conseguir un efecto, o bien de una realidad convencional, una
realidad que no tiene origen natural.
Tomamos como ejemplo bien a los mdicos, cuya tcnica deriva de una
norma procedimental causal, y a los jueces, cuya tcnica deriva de una
norma procedimental convencionales, pero tanto el uno como el otro se
hallan en el deber de conocer dichas tcnicas, y ese deber es regulado por
una norma dentica, pudiendo hablar as de buena conducta profesional en
el caso de aquel profesional que conozca bien las tcnicas de su profesin y
las aplique correctamente, y de mala conducta en caso contrario.
Concluimos por tanto que la conducta es la accin o actividad contemplada
en relacin con normas denticas, normas que establecen deberes,
hablando de conducta jurdica cuando sea contemplada por normas de
Derecho, y conducta moral cuando las normas de referencia sean morales.

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Luis Guirao Carmona

Leccin 41 La omisin
Los conceptos de accin y omisin se encuentran contrapuestos entre s
(DEFINICIONES)

La accin conlleva realizar una determinada accin, que modifica el

estado de las cosas con respecto al anterior, un estado que ha de ser
contemplado tanto desde un punto de vista fsico como jurdico.
Ej. Si una persona comete un homicidio, modifica un estado de cosas
anterior, una persona que antes se encontraba viva, ahora est
muerta, un estado de cosas que afecta tanto fsicamente, al
encontrarse ahora una persona muerta, como jurdicamente, pues el
homicidio es contemplado por el Derecho.
En cambio por ejemplo, aquel que se matricula en la facultad de
Derecho, produce un cambio jurdico fundamentalmente, no hay un
cambio fsico como tal, y si lo hay es minsculo.

La omisin en cambio implica un no hacer, no llevar a cabo una

determinada accin, lo que en consecuencia no implica modificar el
estado de las cosas, las cosas se quedan tal y como estn.

Mientras que la accin implica un procedimiento, no se puede decir lo

mismo de la omisin, pues aquel que omite un acto, a su vez est
realizando otro, dentro de las mltiples posibilidades que hay, cada uno con
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Luis Guirao Carmona

sus respectivos procedimientos, procedimientos que tienen en comn no
coincidir con la accin que se omite.
As, podemos representar el conjunto de todas las acciones posibles de un
sujeto como una serie numrica, a1, a2, a3, a4, an, si la accin que
omitimos supusiramos que fuera la nmero 50, podramos expresar esa
omisin por medio de la siguiente frmula
O50= (a1, a2, a3, a4 an)- a50
La omisin consiste en todas las acciones posibles menos la accin
que se dice omitir.
A la inversa, el hacer esa accin numero 50 supone la omisin de las
infinitas acciones posibles a realizar.
Conclusiones
1 Los conceptos de omisin y accin no son sinnimos, pues si la
accin se refiere a un procedimiento concreto, la omisin encierra un
nmero indefinido de posibles acciones y en consecuencia procedimientos
2 El concepto de omisin posee carcter relacional, ya que implica
siempre la referencia a una accin, se omite una determinada accin lo que
implica a su vez la realizacin de otra, entre las mltiples posibilidades, sin
embargo la accin es independiente en s misma, autnoma, no obstante
la accin implica a su vez la omisin de un conjunto infinito de acciones
posibles.
El concepto de omisin expuesto supone un concepto de omisin ante todo
genrico, en el cual el individuo realiza un conjunto de acciones posibles,
menos la accin omitida, es por ello que se hace necesaria una nocin
estricta que permita situar el concepto de omisin en un nivel ms
ajustado a la realidad jurdica.
Esta nocin estricta implica concebir la omisin como la no
realizacin de la accin debida, y es que sin deber no hay omisin, el
deber de una accin es establecido por una norma dentica, por tanto
podemos afirmar a su vez que sin norma dentica no hay omisin de la
accin.
La accin cuando es contemplada desde el prisma del deber, se denomina
conducta, as la omisin, en la medida que es la no realizacin de una
accin debida, establecida como tal por una norma dentica, se constituye
en una modalidad de la conducta, una conducta que infringe un
deber de hacer.

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Luis Guirao Carmona

Leccin 42 Elementos externos e internos del

acto jurdico
Es necesario destacar la relacin existente entre decisin y accin, y es que
la palabra decisin puede emplearse con 2 significados o acepciones
totalmente distintas, como accin acabada, o como comienzo de la
accin.
1 La decisin jurdica es un tipo de accin, y es que en el Derecho se dan
un conjunto de acciones cuyo comienzo se encuentra en la accin
constituyente, que adopta la forma de decisin constituyente, la cual da
lugar a la creacin de una norma, la norma constituyente creadora de la
Constitucin, a partir de la cual toman lugar las distintas acciones
intrasistmicas, fruto de las distintas decisiones.
La decisin constituyente es una accin constituyente, lo mismo que la
decisin legislativa es una accin legislativa, al igual que puede predicarse
lo mismo del resto de decisiones intrasistemicas son acciones acabadas
fruto de esas decisiones, el legislador que realiza la accin legislativa, lleva

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Luis Guirao Carmona

a cabo una decisin, y por medio de esa decisin la accin se constituye en
acabada, terminada
Las decisiones son acciones normativas que crean nuevas
disposiciones que entran a formar parte del ordenamiento jurdico.
2 La decisin se constituye en un elemento interno de la accin, en el
motor de sta ya que concreta la intencionalidad del individuo al realizar
una accin, observamos as como la decisin precede a la accin, pero a su
vez se mantiene mientras sta acta, determinando su intencionalidad.
Puede darse el caso de que una vez iniciada la accin, se cambie de
intencin, afirmando as que ha intervenido una decisin de signo contrario
a la adoptada al comienzo de la accin, pudiendo darse incluso que el
elemento intencional cambie de signo cuando ya es irremediable el
resultado de la accin
Ej. Me decido a comprar un piso, voy a hacer las negociaciones con el
vendedor, pero al final decido que no me interesa, se da una decisin de
signo contrario, con respecto a la inicial.
Las acciones jurdicas contempladas por el Derecho son establecidas por
medio de normas procedimentales que indican los requisitos para que
dichas acciones sean consideradas como tales, requisitos o elementos
que pueden ser tanto externos como internos
ELEMENTOS EXTERNOS
Hay acciones jurdicas que son perfiladas por medio de normas
procedimentales, que establecen los elementos externos basndose en (1)
determinados movimientos realizados por los sujetos (NOTA recordar
la definicin de accin para entender lo de determinados movimientos).
Ej. Aquel que presenta correctamente sus papeles para matricularse en la
Facultad, queda matriculado, aquel que abre una cuenta corriente en un
banco realiza un acto vlido la intencionalidad se presupone, pero es
irrelevante.
Dentro de los elementos externos, encontramos el (2) resultado de la
accin, es uno de los requisitos exigido por las normas procedimentales, as
por ejemplo para que se considere que ha habido homicidio, tiene que
haberse producido un acto violento, pero sobre todo, que haya
desencadenado en la muerte de una vctima.
ELEMENTOS INTERNOS
A los elementos internos pertenece sobre todo la intencionalidad del sujeto
al realizar el acto, el Derecho trata de castigar de forma diferente la
intencin daina y la ausencia de ella, ya que un mismo resultado puede ser
producido por una accin con intencin de producirlo, y tambin con otra sin
dicha intencin.
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Luis Guirao Carmona

Entran as en juego 2 conceptos que se constituyen en modos posibles de
culpabilidad

El dolo, presupone que un sujeto ha decidido realizar una accin de

manera consciente, a sabiendas del ao que iba a realizar, es lo que
usualmente se llama intencin daina.
Halla su expresin ms habitual en el Derecho penal, aunque surge
originariamente en el marco del Derecho civil, sobre todo en materia
de contratos cuando se da un engao dirigido a que la otra parte
contratante acepte el negocio.
El dolo supone la negacin del principio de buena fe, y en ocasiones,
abuso del Derecho.

La imprudencia se caracteriza porque el sujeto al realizar la accin no

quiso causar dao, pero ste era previsible, por lo que el sujeto es
responsable del mismo, aunque en un grado menor que cuando hay
dolo.
Las diversas modalidades de imprudencia (imprudencia grave o
temeraria, imprudencia leve e imprudencia levsima), se caracterizan
por determinar lo previsible, y por otro las condiciones concretas de la
situacin.
Ej. No es lo mismo conducir a 120 km/h ebrio y atropellar a un
peatn, sabiendo el riesgo que supone conducir ebrio y a esa
velocidad, que conducir a esa velocidad por una urgencia y cometer
un accidente.

Pero el Derecho no solo contempla las acciones, sino tambin la no

realizacin de stas, es decir la omisin, aplicndole los principios del dolo y
de la imprudencia:

Omisin dolosa, es aquella consistente en no realizar la accin a la

que est obligado el sujeto, con la intencin de causar dao, por
ejemplo no dar la medicina a un enfermo aposta.

Omisin imprudente, supone que quien omite la accin debida a

realizar, la omite por negligencia, y sta es una forma de imprudencia
muy caracterstica en el incumplimiento de las obligaciones civiles,
por ejemplo si un socorrista no se da cuenta que de un nio se est
ahogando en la piscina, por estar distrado

10. Validez de los actos y de las normas jurdicas.

Leccin 43. Validez: 3 concepciones

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Luis Guirao Carmona

La Teora del Derecho ha ido perfilando 5 caracteres a lo largo de la historia,
objeto de gran polmica a lo largo de la historia y hoy da tambin, que son
los siguientes: validez, eficacia (externa), coactividad, imperatividad y
positividad.
El primer carcter a analizar es el de la validez, pues entorno a ste
concepto se centran distintas concepciones tericas del Derecho, cada una
con su propia postura en cuanto al Derecho, y la validez en consecuencia.
La palabra validez, y los trminos emparentados a ella como el verbo valer,
el adjetivo vlido y el adverbio vlidamente, no solo experimenta un uso en
el campo de lo jurdico, sino tambin en la vida cotidiana.
Ej. Este traje no me vale, Cunto vale esto? , esa persona es invlida
La palabra validez se halla relacionada etimolgicamente con valiente,
as al decir por ejemplo valiente respuesta me has dado, la palabra
validez adquiere un sentido negativo, de invalido.
Valido tambin se emplea como sinnimo de valioso, ya que lo que es vlido
tiene un valor, deduciendo por tanto que valor es la cualidad de lo valido, lo
valioso y lo valiente.
(Esquema para recordar; ValidezValienteValidoValiosoValor, partir de
al revs y as se entender mejor)
Valido, valioso, valiente, en base a su origen latino, son conceptos que
tienen en comn hacer referencia a aquello que goza de salud o vigor, as lo
valido es aquello que est sano y tiene fuerza y vigor ; invalido lo que no
est sano, sino viciado, carente de vigor.
Para determinar si algo est sano partimos de un modelo de salud o
vigor, un modelo aplicable a otros modelos y realidades, el sentido
naturalista de valor se ampla a las convenciones humanas.
Ej. Decir que un billete de lo teora conserva aun su validez quiere decir que
dicho billete conserva aun su buena salud, su vigor, no ha muerto
(caducado)
Lo mismo podemos hacer con el Derecho, si lo concebimos como un
organismo cualquiera de sus componentes puede ser declarado valido o
invlido en funcin de la buena o mala salud de que goce, entrando as en
juego el concepto de validez jurdica, aplicable sobre todo a los actos y
normas jurdicos, y al ordenamiento o sistema que stas componen.
La validez jurdica puede ser analizada desde 3 posturas variadas

La postura filosfica, propia de las teoras iusnaturalistas, concibe el

Derecho como desglosado en 2 momentos distintos conectados entre
s, que son el Derecho natural y el Derecho positivo.
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Luis Guirao Carmona

El Derecho natural se constituye en el verdadero Derecho, que recoge
una serie de normas o principios jurdicos que expresan la idea de
justicia, siendo el Derecho positivo el creado por los hombres, que
para ser verdadero Derecho ha de adecuarse a las exigencias del
Derecho natural, pues si no se dar una corruptio legis o corrupcin
de la ley como dice Santo Toms de Aquino.
El Derecho natural que recoge los principios y normas de justicia es el
Derecho valido, la validez se convierte en sinnimo de justicia, es por
ello que una norma de derecho positivo ser vlida siempre que
rena las caractersticas exigidas de justicia, que es lo mismo que
corresponderse con el Derecho natural.
La validez es un concepto material, pues ha de poseer determinados
contenidos, los de justicia, pudiendo hablarse a su vez de un
concepto axiolgico.

El positivismo jurdico critica la postura iusnaturalista o filosfica al

afirmar que no es posible saber con objetividad que es la justicia, al
ser sta una idea cuyos contenidos concretos dependen de la
ideologa, no tendr el mismo concepto de justicia el creyente que el
ateo, por poner un ejemplo, es por ello que para el positivismo
jurdico la ciencia no ser el campo de investigacin, sino la filosofa
jurdica.
El positivismo solo acepta la existencia de Derecho positivo, creado
por la voluntad humana, distinguindose 2 posturas distintas, los
sociologistas que conciben el Derecho como un hecho social, y que la
ciencia del Derecho es la Sociologa Jurdica, y los normativistas, que
identifican Derecho y norma.

1. Para el sociologismo el Derecho es un hecho social, postura defendida

por la escuela realista que conceba los hechos reales como objeto de
conocimiento, de ah la postura emprica o sociolgica de validez, si el
Derecho es un hecho social, tambin lo sern el conjunto de
conceptos jurdicos, entre ellos, la validez.
As la validez de una norma es su existencia social real, y no tal y
como viene escrita en la ley.
2. El normativismo tiene un concepto jurdico de validez que prescinde
tanto del concepto axiolgico de la escuela iusnaturalista, como del
concepto emprico o sociolgico del sociologismo.
El Derecho es la norma, y los conceptos jurdicos son conceptos
normativos, por tanto la validez es el modo de ser caracterstico de
las normas, la validez jurdica reside en la obligatoriedad de las
normas.

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Luis Guirao Carmona

No obstante el normativismo no ha mantenido siempre el carcter
puramente normativo de la validez, con autores como Bierling, que lo
apoyaban pero imponiendo la condicin de la validez de las normas con el
reconocimiento de los sometidos al Derecho, que es un concepto
sociolgico, o Kelsen que concibe la eficacia extrajurdica como condicin de
validez, junto con Hart que no distingue entre Teora General del Derecho y
Sociologa jurdica.

Leccin 44. La concepcin de la validez en el Derecho

natural clsico
En el marco del pensamiento iusnaturalista, el Derecho valido es el Derecho
natural, que proviene de una instancia superior, ya se le llame Dios o
naturaleza, que recoge una serie de normas y principios que expresan la
idea de justicia, es por ello que el Derecho positivo ha de estar en
consonancia con el Derecho natural, pues una norma del Derecho positivo
para que sea vlida ha de cumplir con la idea de justicia, es decir con lo
exigido por el Derecho natural.
Santo Tomas de Aquino, es el representante ms destacado del
iusnaturalismo, que vincula la idea de validez a la de jerarqua de
las leyes, idea que expresa comparando el mundo fsico y el mundo
humano, al decir que
Suponiendo una serie de motores subordinados, la fuerza del primer
motor impulsa al segundo, y as a los sucesivos que haya en la serie, pero el
segundo no ser impulsado por si mismo, sino por el primero. Igualmente
ocurre con los gobernantes, pues el poder del 2ndo gobernante deriva del
primero, y viceversa
La jerarqua se da as por tanto igualmente en el mundo fsico y en el
poltico, y en la medida que hay una jerarqua de gobernantes y de sus
respectivos actos, las normas por ser el resultado de esos actos tambin
tienen su propia jerarqua.
La ley eterna, cuya esencia es la recta razn, es la ley suprema, la norma
fundamental de la que derivan su virtud todas las dems leyes, entendiendo
por virtud la validez o vigor de las normas.
En segundo lugar encontramos la ley natural, que no es sino una
aplicacin de la ley eterna al ser humano, deriva por tanto de la ley eterna,
cuya esencia encontramos en la razn prctica.
En ltimo lugar, encontramos a la ley humana que ha de adaptarse a la
ley natural, en caso de apartarse de sta ser una ley inicua, es
decir que atenta contra la razn prctica, la cual tiene por objeto la
produccin de normas, aquello que no es razonable como tal no es ley,
aunque lleve ese nombre.

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Luis Guirao Carmona

La ley que atenta contra la razn y que se impone a los sometidos al poder
no es ley, sino violencia, es por ello que para Aquino la ley es importante
tanto en contenido como en forma (requisitos para su promulgacin), un
contenido que ha de provenir de la razn prctica o la recta razn.
La ley humana es necesaria, ya que el hombre tiene una inclinacin
natural a la virtud, pero no obstante es necesario reforzar esa inclinacin
mediante la denominada disciplina de las leyes, que hace uso de la
fuerza y el miedo a fin de lograr la paz, e impedir que sta sea
perturbada, pues mediante el temor a la sancin se consigue
ayudar a los hombres a ser virtuosos.
Concluimos por tanto que la ley humana, ha de ser derivada de la ley
natural, y no contradecir a sta, pues aunque se cumplan los requisitos
formales para su produccin, no se cumplen los requisitos materiales de
derivacin de la ley natural o razn prctica, y por tanto no ser una
verdadera ley, sino una corrupcin de sta, corruptio legis.
Para Aquino los contenidos de la ley humana pueden derivar de la ley
natural de 2 formas diferentes

Mtodo de la conclusin, basado en la obtencin de conclusiones

en base a principios en los que se halla contenidas, similar al usado
por las ciencias
Ej. No se debe hacer mal a otro No se debe matar

Mtodo de la determinacin, basado en la concrecin de aquello

que est presentado en un modelo genrico. Ej. La sancin que se
impone a aquel que mata, dentro de los distintos actos jurdicos como
el homicidio, infanticidio establecidos por el Derecho, tienen su
correspondiente sancin la cual no deriva de un principio por
conclusin, sino por especificacin.

Ambos modos se dan en la ley humana, si bien uno halla su vigencia tanto
en la ley humana como en la ley natural (mtodo de la conclusin), el otro
solo en la ley humana (mtodo de la determinacin), modos que
responden a la necesidad de distinguir lo que es necesario
moralmente de una sola manera, y lo que puede serlo de distintas.
Es por ello que a la razn prctica se le puede llamar tambin razn moral,
y la validez jurdica una concepcin tica en consecuencia, por tanto la
norma valida ser aquella que sea justa, que respete los principios de la ley
natural, una justicia que no ha de aplicarse a todos los casos, sino a
aquellos graves para la convivencia humana.
Se concluye por tanto que aquellas leyes que sean justas obligan en
conciencia, es decir aquellas que derivan de la ley natural, en caso
contrario, no sern leyes como tales, sino pura violencia, llegndose

60

Luis Guirao Carmona

incluso a identificar validez con obligatoriedad normativa, al decir
que una ley es autentica o tiene vigor.

Leccin 45 La validez del Derecho en el

normativismo
En los siglos posteriores a la escolstica, la filosofa jurdica experimenta
primero un proceso de desteologizacin (1), y posteriormente de
deseticizacin (2).
(1) En la primera etapa, se acepta que el Derecho natural seguira
siendo vlido aunque Dios no existiera, postura apoyada por
el Derecho natural racionalista, segn el cual el Derecho y sus
contenidos son la ley natural, independientemente de todo
planteamiento religioso, observando cmo se produce una
separacin entre filosofa jurdica y moral, y teologa.
(2) La etapa de deseticizacin supone la desconexin entre Derecho
y tica, abrindose las puertas al positivismo, corriente para la cual
el Derecho es simplemente la manifestacin del poder,
independientemente de los contenidos morales, toda construccin
terica en el campo del Derecho si pretende pasar por cientfica ha de
respetar esta desconexin.
El normativismo, desde un punto de vista metodolgico, opera en
base a los esquemas propios de la doctrina del Derecho natural,
caracterizada por su conexin con la tica pero sobre todo por una serie
de conceptos formales muy perfilados, pero llevando a cabo una serie de
reformas
61

Luis Guirao Carmona

La ley eterna es sustituida por la norma fundamental carente de

contenido concreto, y cuyo significado es dotar de obligatoriedad al
poder constituyente, al poder establecido.
La ley natural es desplazada al mbito de la reflexin filosfica, ya
que para la mentalidad positivista la filosofa no es ciencia
Se eleva a categora exclusiva al Derecho positivo, el cual es
analizado aplicando la jerarqua de las leyes, en referencia al
Derecho creado por el arbitrio humano

En cuanto a la validez jurdica, para Kelsen la validez es sinnimo de

existencia y de obligatoriedad, y es que decir que una norma es vlida,
es lo mismo que afirmar que existe, y si una norma existe, tiene carcter de
obligatoriedad dada su naturaleza. Decir que una norma es vlida, que
existe como tal, pero que no obliga, no tiene sentido alguno.
Kelsen distingue en esta realidad entre el mundo del ser y el deber ser,
este ultimo meramente formal, y al cual pertenece la validez al
indicar como deben ser las normas, es por ello que la validez normativista
es una validez formal, y en consecuencia el deber jurdico es un deber
formal, separado totalmente del deber moral.
DIFERENCIAS

Para la escolstica el deber jurdico no tena sentido sino en conexin

con el deber moral, el normativismo exige su formalizacin absoluta
Para Kelsen la norma es un imperativo, para Aquino la ley es un acto
de la razn prctica

No podemos hablar de un deber puramente formal desligado de la

tica, ya que segn el pensamiento de la Escuela de Viena, el
ordenamiento jurdico tiene una estructura piramidal jerrquica, en la cual
cada norma encuentra su fundamento de validez en otra norma
jerrquicamente superior que prev su modo de produccin y su contenido
(referido a la norma inferior), una conexin jerrquica meramente formal.
En la cspide de la pirmide se encuentra la norma fundamental, una
norma jurdica que no es positiva, sino una norma supuesta o ficticia,
carente de contenido alguno, cuyo significado es siempre el mismo se
debe obedecer al poder constituyente independientemente de cul sea
ste o el contenido establecido por l, para dotarse de fundamento se
remite al contenido normativo de la constitucin.
CRTICA
1 Expresa un circulo vicioso o tautologa, pues a la pregunta de por qu
hay que obedecer a la constitucin se contesta, porque se debe obedecerla,
y a la pregunta de por qu se debe obedecerla se dice que hay una norma
fundamental que as lo exige.

62

Luis Guirao Carmona

2La norma fundamental es siempre una y la misma, aplicable a
cualquier ordenamiento, dndole validez tanto al que respeta las reglas
de la convivencia humana como al que no, resultando duro tener que
aceptar que un sistema que oprime a los seres humanos sea calificado de
ordenamiento jurdico valido al que hay que prestar obediencia jurdica,
porque existe dicho deber jurdico.
La ideologa kelseniana representa la divinizacin del Estado, dotando
con el sello de lo sagrado al poder establecido al dotar de validez a todo
ordenamiento estatal por medio de la norma fundamental, que exige el
acatamiento a todo sistema, y es carente de contenido.

Leccin 46 La eficacia
El concepto de validez necesita ser puesto en conexin con el
concepto de eficacia, pues sino quedara incompleto, dndose 2
posturas totalmente distintas, una que considera la eficacia como
condicin indispensable para la validez, la postura normativista que
concibe que una norma es vlida si es eficaz, y la postura realista, que
identifica validez y eficacia, haciendo que sta no sea una condicin de la
validez, sino su esencia.
Analizando el concepto de eficacia, hemos de decir que es un concepto
sociolgico, o mejor, sociolgico-jurdico, que conecta hechos que se
producen en la realidad social con entidades jurdicas.
63

Luis Guirao Carmona

Decir que una norma es eficaz, es afirmar que se cumple, y la
ineficacia todo lo contrario, supone la existencia de comportamientos
contrarios a lo exigido por las normas, si los destinatarios de las normas
actan de acuerdo con las normas hay cumplimiento, en caso contrario no.
Ej. La norma que estatuye el deber de que el deudor pague la deuda, si se
cumple diremos que ha sido eficaz, en caso contrario no, pero el campo de
observacin no ha de ser concreto, sino global, a fin de observar el
nmero de individuos que han cumplido la norma, y aquellos que la han
incumplido respectivamente, para establecer porcentajes de cumplimiento.
Igualmente ocurre con las normas que estatuyen prohibiciones, que
imponen el deber de abstenerse de realizar alguna accin, el cumplimiento
de dicha norma para que sea eficaz implica no realizar tal accin, su
incumplimiento implicara realizarla, debindose de ampliar el campo de
observacin a todos los destinatarios para establecer porcentajes de
cumplimiento e incumplimiento.
La investigacin de la eficacia de las normas denticas puede ser
llevada a cabo de 2 maneras:

Individualmente, considerando cada norma dentica aisladamente,

por ejemplo investigando el nmero de delitos producidos, a fin de
establecer la eficacia e ineficacia de la norma respectivamente.
Globalmente, teniendo en cuenta las normas denticas en sus
distintos tipos e interrelacionadas entre s (norma de conducta, de
decisin y de ejecucin), siendo este ltimo punto de vista el correcto
ya que no basta solo con saber el nmero de delitos cometidos, sino
tambin si los jueces aplicaron sanciones, y si stas fueron
ejecutadas.

Cada tipo de norma dentica, en funcin de ser o no cumplida, recibe una

denominacin distinta

El cumplimiento de la norma de conducta recibe el nombre de

acatamiento, en caso contrario se produce un desacatamiento, lo
que implica un incumplimiento.

Qu ocurre en el caso del incumplimiento de una norma de conducta?

Debe de actuar el rgano de decisin pertinente (p.ej. el juez) en base a la
norma de decisin establecida por el ordenamiento jurdico, que impone a
ste el deber de aplicar una sancin, pudiendo ser aplicada y producindose
64

Luis Guirao Carmona

el cumplimiento de la norma de decisin, y por tanto su eficacia, o bien todo
lo contrario.
El cumplimiento de una norma de decisin recibe el nombre de
aplicacin, en caso contrario desaplicacin, la aplicacin supone que el
juez ordena al rgano de ejecucin que realice una accin o conjunto de
acciones denominados sancin.
El ltimo escaln lo encontramos con las normas de ejecucin, cuyo
cumplimiento reciben el nombre de ejecucin, en caso contrario
hablamos de inejecucin, y suponen que el rgano de ejecucin lleva a cabo
la sancin impuesta por el rgano de decisin.
Estos 3 conceptos, acatamiento, aplicacin, ejecucin, al igual que en sus
formas negativas, son medibles en porcentajes que expresan su grado de
cumplimiento e incumplimiento.
Ej. Supongamos una norma N es acatada en 60 casos de cada 100,
entonces la cuota de acatamiento ser del 60% con respecto a la de
desacatamiento del 40%.
Los casos de desacatamiento en este caso 40, pasarn a los rganos de
decisin, en 30 casos los jueces han aplicado las sanciones establecidas por
las normas de decisin, dndose una cuota de aplicacin de 30/40=3/4, y
una inaplicacin de 10/40=1/4
Una vez han sido aplicadas las normas de decisin, esos 30 casos pasarn a
manos de los rganos de ejecucin, realizando la norma de ejecucin
prevista en 28 casos, dndose una cuota de ejecucin de 28/30, y una de
inejecucin de 2/30, que supone la no ejecucin de la sancin prevista por
los rganos de decisin, por diversos motivos como indulto, fuga
En base a estos datos, podemos obtener la denominada cuota de eficacia,
expresada en % , cuyo numerador es resultado de la suma de
acatamientos y aplicaciones, menos el numero de inejecuciones,
dndose una cuota de eficacia del 88%, que indica que la norma ha sido
acatada, o bien aplicada y ejecutada en 88 casos de cada 100.
La cuota de ineficacia restante, del 12% indica que de 12 casos de cada
100, la norma no es acatada ni aplicada, o aplicada pero no
ejecutada.
Concluimos as que el concepto de eficacia es un concepto complejo que se
despliega en momentos distintos en funcin de la diversidad normativa
(normas de conducta, de decisin, de ejecucin), una diferenciacin que
permite entender mejor el fenmeno de la eficacia jurdica, un concepto
sociolgico-jurdico que conecta la realidad social con la Teora del
Derecho.

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Luis Guirao Carmona

Leccin 47 Eficacia como condicin de validez

El concepto de eficacia plantea una gran problemtica en su
relacin con el concepto de validez, tal y como observamos en las
postura de Bierling en su denominada teora del reconocimiento, as
como las 2 exposiciones llevadas a cabo por Kelsen correspondientes a
las 2 ediciones de la Doctrina pura del Derecho, posturas que a
continuacin describir.
As, Bierling es el creador de la denominada teora del reconocimiento,
segn el cual para que se produzca la validez de un ordenamiento
jurdico, es preciso que ste sea reconocido por los sometidos a
aqul, un reconocimiento que distingue entre el explcito e implcito, el
individual y el social.
Reconocimiento explcito es aquel que se manifiesta de forma clara al
obedecerse las normas, mientras que el reconocimiento implcito es
aquel que se hace patente en los comportamientos.
Reconocimiento individual es el reconocimiento que experimenta cada
ciudadano en su interior, un sentimiento de acatamiento al orden
establecido, frente al reconocimiento social, basado en un sentimiento
generalizado en la sociedad, deducindose que para que un sentimiento sea
colectivo ha de ser individual, pues la sociedad no siente, sino los
individuos.
Para Bierling la validez del Derecho reside en el reconocimiento de los
sometidos a ste, pero Bierling ha sido tachado de psicologista al
considerar que la obligatoriedad de las normas reside en el sentimiento
individual, y es que el reconocimiento individual solo ser relevante cuando
se transforme en social.
Tomamos como ejemplo la opinin pblica, resultante de las opiniones
individuales, pero no de la suma de stas, pues habr individuos que pese a
no tener una opinin formada de algo se agarran a una postura ya que
representa algo para ellos, igualmente pasa con el concepto de
reconocimiento, pues ste no es la suma de reconocimientos individuales,
sino el hecho social de que la sociedad se conduce de acuerdo con
las normas jurdicas.
Es por ello que la postura de Bierling representa una concepcin sociologista
del concepto de validez, postura tambin defendida por Kelsen, de 2
maneras distintas en cada una de las ediciones de Teora pura del
Derecho.
1 EDICIN
En la primera edicin sostiene que la eficacia es condicin de validez
del orden jurdico, considerado en su conjunto, pero no de la norma
jurdica individual.
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Luis Guirao Carmona

Respecto de la norma individual, afirma que no se precisa su eficacia para
que sea vlida, la norma es vlida por formar parte de un
ordenamiento jurdico valido, independientemente de que no se acate ni
se aplique, aunque no sea eficaz, sigue siendo vlida al pertenecer a un
ordenamiento vlido.
En cambio, para que el ordenamiento jurdico sea considerado vlido
ha de cumplir unos mnimos de eficacia, deduciendo por tanto que la
eficacia es una condicin de la validez del ordenamiento jurdico, pero no
la razn de dicha validez.
Ej. Comer es una condicin para la vida, pero no la razn de sta, puedo
comer bien y morir en un accidente
CRTICA
Si el Derecho es un conjunto de normas, dotadas todas de la misma
estructura, supuesto de hecho y sancin, no parece lgico exigir la eficacia
como condicin de la validez del ordenamiento jurdico en su conjunto, pero
no de las normas concretas, pues la eficacia del ordenamiento es resultado
de la eficacia de las normas concretas, sin considerar stas no puede
considerarse la eficacia del ordenamiento.
2 EDICIN
En esta segunda edicin, Kelsen, presenta la eficacia como condicin de
validez, tanto del ordenamiento jurdico en su conjunto como de la norma
considerada individualmente, ya no basta que para que una norma sea
vlida forme parte de un ordenamiento jurdico vlido, por ser en su
conjunto eficaz, sino que la norma ha de ser tambin eficaz.
Una norma que no es acatada ni aplicada, es ineficaz y por tanto invalida,
Kelsen salva la crtica de la primera edicin en cuanto a la incoherencia de
aplicar la eficacia nicamente al ordenamiento jurdico y no a las normas,
pero no se salva de otras crticas que a continuacin enunciar.
1 Si la eficacia es condicin de validez de una norma, no se podr saber la
validez de una norma hasta que sta sea eficaz, pudiendo tomar como
ejemplo una ley que entre hoy en vigor, y al cabo de un ao aun no ha sido
aplicada, no podremos pronunciarnos respecto de su eficacia, y en
consecuencia validez.
2 Si la eficacia es condicin de validez, la eficacia ha de existir previamente
a la validez, lo cual constituye una contradiccin tal y como afirma Kelsen, la
norma como tal es vlida desde el momento de su creacin, pero la eficacia
constituye una caracterstica posterior a la existencia de la norma vlida.
Cabe solo realizar una reinterpretacin de la teora kelseniana, afirmando
que la validez es independiente de la eficacia, hasta que se demuestre una
total ineficacia, en tal caso la eficacia actuaria como condicin extintiva de
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Luis Guirao Carmona

la validez, deduciendo por tanto que una norma sera vlida desde el
momento de su creacin, hasta que demuestre ser totalmente ineficaz.
Por tanto la ineficacia se constituye en condicin de la invalidez, y tomamos
como ejemplo de caso de ineficacia, la desuetudo (desuso) que no es sino
una costumbre contraria a la ley, que produce su invalidez, sin embargo la
ineficacia no est ligada solo al desuetudo, puede producirse por mltiples
causas.
La solucin al conflicto entre validez y eficacia la tienen los propios
ordenamientos jurdicos, ya que al establecer su sistema de fuentes del
Derecho, establecen a su vez su jerarqua resolviendo los distintos conflictos
que puedan surgir, designando por ejemplo la desuetudo como caso de
ineficacia de la ley, o no designndola.
3 Kelsen no hace un anlisis del concepto de eficacia, simplemente
maneja un concepto muy genrico
4 A la hora de determinar la eficacia de un ordenamiento jurdico, no
parece lgico que todas las normas que lo componen sean igualmente de
relevantes, las normas constitucionales no pueden tener la misma
importancia que las que rigen otra materia como el deporte
5 No tiene en cuenta la dimensin cuantificable de la eficacia, las normas
son eficaces en un porcentaje determinado, e ineficaces en el
correspondiente, debindose de establecer un porcentaje determinado de
ineficacia a partir del cual la norma dejara de ser vlida.
Igualmente ocurre con el ordenamiento jurdico, con el aadido de si esos
porcentajes de ineficacia deberan ser los mismos para cada norma que lo
compone.

Epigrafe 48:Equivalencia entre eficacia y

validez
En el fondo la tesis de kelsen es la mismas que la de bierling
Si este autor exige el reconocimiento de los sometidos a las normas para
que estas sean validas lo mismo hacen aquel con la eficacia
El paso de la primera a la segunda edicin de teora pura implica adems
una aproximacin aun mayor posicin sociologistica
Lo que parece indudable es que kelsen no es fiel al principio de pureza
metodica
Uno de los rasgos de esa pureza es la sepacacion ntida
En el realismo jurdico en sus dos manifestaciones principales escadinava y
americana
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Luis Guirao Carmona

En el realismo sustituye con mas o menos intesidad dependiendo de los
autores el mtodo tradicional de los juiristas por el mtodo de las ciencias
empiricas:abre asi paso al psicologismo y al sociologismo en detrimento de
la ciencia jurdica
No solo critica el iusnaturalimso en cualquiera de susversioines sino tambin
lo que los realistas llaman el positivismo jurdico identificando con esta
expresin sobre todo al positivismo legalista
El resultado epistemolgico de la critica al modo de porceder tradicional de
los juristas es en sus posiciones mas extremas
Con mas carcter fisiolgico la obra de alf ross titulada critica del llamado
conocieminto practico apunta en similar direccin de critica de la ciencias
del derecho
La tarea que se impone una ciencia jurdica que merezca tal nombre segn
ross es destraar el autentico significado de aquellos conceptos que no
pueden ser otros que su significado empirico
Lo decisivo para ross es llegar a saber que funcin desempean los distintos
conceptos para lo cual hay que desentralar las ideas metafsicas que se
esconden
Pues para los conceptos vale lo mismo que para los hombres
OLIVECRANO por su parte en un importante trabajo tityulado realismo e
idealismo en la filosofa del derecho
La autentica ciencia del derecho forma parte de la ciencia social
La naturaleza del objeto estudiado no es diferente de la del objeto de las
ciencias sociales en general
Este modo de entender el cometido de la ciencias jurdica lo lleva a su
posicin mas extrema y consecuente el gran socilogo del derecho theodor
geiger
Sobre este panorama de fondo es predecible cual ser el tratamiento que
los realistas dan al problema de la validez
Para ross el concepto de validez si ha de tener algn significado digno de
que la ciencia se encarge de el
Y aunque sea difcil determinar exactamente cuales han de ser estos hechos
que determinen la validez sostiene que en general y sin entrar en mayores
matizaciones la validez
Ross subraya la diferencia entre los dos tipos de realismo
El conductista y el psicologista

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Luis Guirao Carmona

Para el realismo psicologista la clave de la validez de las normas esta en el
sentimiento jurdico polipar en la actitud psicolgica de acatamiento de las
normas
En contraste cn el realismo psicologicop al condustista no le interesa la
actitud psquica interna de los sometidos a las normas sino su
comportamiento real su conducta extrem mas fcilmente observable
Aunque parecen ser opuestos no tiene por que ser asi.
La validez deja de ser una nocion metafsica como es la propia del
normativismo para transformase en una realidad susceptible de medicin a
travezs del calculo
En conclusin:el concepto de validez tiende a confundirse con el de eficacia
Para los partidarios del realismo jurdico en sus diferentes versiones,validez
y eficacia son trminos equivalentes.

Epigrafe 49:critica a la sociologizacion

Dentro de un planteamiento estrictamente formalista que es el que
corresponde a esta parte de la teora del derecho que he lamado teora
formal no tiene cabida los conceptos empiristas los cuales pertenecen a
otras ciencias y en ellas es donde deben tener su tratamiento
Si la postura caracterstica de la escuela de viena al propones la eifcacia
como condicin de la calidez de las normas es ya inaceptable por lo que
tiene de penetracin ilegitima de un elemento empirista en un eidicio
teorico que pretende ser exclusivamente formalista
Las llamadas a veces simples cuestiones epistemolgicas traen con ellas
muchos mas problemas de los que aparecentan.
Si se aceptara la tesis de la equivalencia entre eficacia y validez habira que
asumir trambien la indiferenciacin entre teora del derecho y sociologa
jurdica
El error de los realistas y en general de los que proclaman el empirismo
como panacea proviene de una especia de reductismo consitente entre
limitar la realidad toda a la realidad fctica
Pues bien lo que sostengo es que en un aspecto meramente formalista el
derecho no puede entenderse sino como una realidad convencionsl
Tiene efectos sobre esta
Es tambin posible un cocepto sociolgico del derecho que lo contemple
como fenmeno social
Una invasin de este genero es la que se produce cuando el concepto de
eficacia traspasa sus campo y penetra en el coto de la teora del derecho
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Luis Guirao Carmona

El primero y quizs el mas dbil es que dicha tesis simplifica en exceso el
tratamiento cientidico de los problemas.
El progreso en el conocimeinto consiste en este aspecto en la capacidad
cada vez mas desarrollada para diferenciar campos y aplicar a la realidad
dversor tipos de anlisis que sin mezclarlos nos proporcionan un cuadro mas
ajustado de la complejidad que se presenta ante nuestros ojos.
La defensa de la ciencia tradicional de los juristras y del uso de las
categoras jurdicas que estos hacen no empece es absoluto para admitir
que es necesario tmbn el tratamiento empirista del derecho puesto que este
adems de ser una realidad concencional es un segundo momento se
manifiesta como fenmeno de vigencia social
La nocion de eficacia desde el punto de vista teorico es impecable
En efecto no es admisible la tesis de que la validez u obligatoriedad de una
norma constituye una dimesion mediable de tal manera que una norma
podra ser mas o menos valida u obligatoria
Una norma jurdica determinada o es balida o es invalida o es obligatoria o
no lo es
No tiene sentido la afirmacin de que es medio valida
Pinsese adems en la dificultad o mas bien en la imposibilidad de saber rl
porcentajede validez que en cada momento haba que adicribir a cada
norma del ordenamiento.
Por ultimo una norma que acaba de ser promulgada y punlicada pero que no
hubiese tenido aun tiempo de ser cumplida ni aplicada no podra ser
calificada de eficaz y por tanto de valida o invalida
El normativismo es mas moderado que el realismo en el sentido que
introduce el factor social perto unicaqmente como condicin de la validez
El realismo jurdico lleva la tesis de la implatancion social del derecho mas
alla
La eficacia no es condicin de la validez

11. Coactividad.
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Luis Guirao Carmona

Leccin 55. La Coactividad

El Derecho tiene como fin dirigir la conducta humana y lograr la paz
social, para alcanzar dicho objetivo las normas exigen el cumplimiento de
una serie de deberes, valindose de la posibilidad de emplear la fuerza,
denotndose as el carcter coactivo del Derecho.
Otros autores, prefieren hablar de coercibilidad, al entender que la
coaccin no se aplica en un primer momento, se permite a los destinatarios
de las normas desarrollar sus conductas, y solo en el supuesto de que se
atente contra el orden establecido, entrara en juego el elemento coactivo.
Este punto de vista concibe a las normas jurdicas como coercibles, pues en
primera instancia expresan un deber jurdico sin ms, y en caso de
infraccin aparecera el elemento coactivo pertinente.
Segn Gregorio Robles, ambos conceptos son iguales, ya que el matiz
introducido por la palabra coercible se incluye en el trmino coactivo ya
que la coaccin no est presente en todo momento en cada acto, sino que
est prevista como mtodo de actuacin en caso de infraccin de un deber
jurdico.
SOCIOLOGIA JURDICA
La coaccin es el medio para lograr el respeto del ordenamiento
jurdico y por tanto la paz social, ya que los seres humanos cumplimos
las normas jurdicas por motivos muy diferentes, como el sentimiento del
deber, pero cuando la motivacin desaparece, se manifiesta el
peligro de la infraccin, o la infraccin misma de la ley.
Es en ese momento cuando acta la coaccin, constituyndose en una
motivacin ms para el individuo con el fin de lograr la paz social, bien
mediante el cumplimiento forzoso para aquel reticente a cumplir su
deber, o mediante el castigo para aquel que ha infringido su deber.
Estas consideraciones pertenecen ms al campo de la sociologa jurdica
que al de la teora jurdica.
TEORA JURDICA
Desde el punto de vista de la Teora Jurdica, afirmar que el Derecho es
coactivo implica que algunas de las normas denticas imponen a
determinados rganos en determinadas circunstancias el deber de
actuacin por medio de actos coactivos.
Se denomina como acto coactivo a aquel en que el agente del acto
amenaza a otra persona con el uso de la fuerza fsica, o la usa realmente.
En el marco del Derecho Estatal tanto la amenaza como el uso de la
fuerza est prohibida por el Derecho a los particulares, salvo en casos
determinados, es decir como respuesta a una agresin ilcita (defensa
legtima).
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Luis Guirao Carmona

El Derecho permite a determinados rganos, dentro de sus competencias,
hacer uso de la coaccin, dichos rganos no solo estn autorizados, sino
que tienen el deber de usar la coaccin cuando se den las circunstancias
pertinentes
Ej. Un polica para detener a un delincuente, por el bienestar social, hace
uso de la coaccin, pero adems se halla en el deber de usarla, a fin de que
dicho delincuente pueda usar un mal mayor.
En el Derecho internacional los Estados, como individuos internacionales,
no estn autorizados para hacer uso de la fuerza, la guerra o el ataque
ofensivo quedan prohibidos, pero si se permite el uso de la fuerza como
respuesta a una agresin, es decir un ataque defensivo.
No obstante, no existe un aparato sancionatorio organizado y estable
como en el caso del Derecho estatal, el ordenamiento jurdico
internacional simplemente delega en los Estados particulares la ejecucin
de actos sancionatorios, y en general actos de fuerza contra otros Estados,
cuando stos sean declarados infractores de las normas internacionales.
Este sistema de delegacin recuerda a los ordenamientos jurdicos
primitivos, en los que ante un delito cometido por un miembro de un clan,
debido a la ausencia de un mnimo de organizacin y en consecuencia de un
aparato sancionatorio, se delegaba en la familia de la victima la autoridad
para ejercer la sancin sobre el agresor, la venganza se constitua en una
sancin jurdica.
Frente a una agresin de un Estado, el ordenamiento internacional permite
al Estado agredido tomar una respuesta contra dicho Estado, una respuesta
que ha de ser equivalente y que va desde la queja diplomtica, pasando por
la ruptura de relaciones y el bloqueo econmico, hasta la agresin, o incluso
la guerra.
TEORA DEL DERECHO
Desde el punto de vista de la Teora del Derecho, los actos coactivos son
actos jurdicos autorizados, siempre y cuando se cumplan las condiciones
requeridas, es decir que el acto coactivo sea ejercido por el rgano
competente, dentro de su competencia y de acuerdo con el
procedimiento establecido.
Todos estos elementos vienen especificados por normas jurdicas, lo que no
significa que todas las normas jurdicas sean coactivas, pues la
coactividad es caracterstica del ordenamiento jurdico considerado en su
conjunto, pensar que la norma jurdica es coactiva es un error tpico de las
concepciones que defienden la homogeneidad de las normas jurdicas.
Podemos tomar diversos ejemplos, en el futbol que un rbitro saque la
tarjeta amarilla a un jugador no implica que todas las reglas del futbol sean

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Luis Guirao Carmona

coactivas, la norma procedimental que establece el procedimiento para
matricularse en la facultad de Derecho
El Derecho es coactivo, porque contiene un conjunto de normas denticas
que regulan el ejercicio de la fuerza, dirigidas a determinados rganos que
deben de actuar de acuerdo con procedimientos establecidos, as la
coactividad se convierte en una caracterstica esencial del Derecho,
ya que no es concebible un ordenamiento jurdico real que no
prevea un mecanismo de respuesta ante las infracciones, por muy
rudimentario que sea dicho mecanismo como en el caso del Derecho
primitivo, aun no se ha conocido ordenamiento jurdico alguno de tales
caractersticas.

Leccin 56. Manifestaciones de la coactividad

La coactividad del Derecho se caracteriza por su previsibilidad en las
normas, por su ejercicio en un aparato institucionalizado, y por su
proporcionalidad con respecto al mal o dao que trata de evitar.
PREVISIN
Los usos sociales son normas no jurdicas, que en caso de ser infringidas,
dado que el grupo social no suele haber previsto la reaccin concreta ante
tal infraccin (la sancin), que en caso de llevarse a cabo, ser de distinto
tipo e intensidad con respecto a otras, aparece la espontaneidad fruto de la
imprevisin.
La espontaneidad y la imprevisin son caractersticas excluidas del Derecho,
pues los ordenamientos jurdicos se caracterizan por una previsin
anticipada del uso de la fuerza, ya que las normas jurdicas determinan los
supuestos en que habr de ejercitarse la fuerza, as como los encargados de
esa tarea y el procedimiento a seguir, y una ausencia de espontaneidad
Adems la espontaneidad queda eliminada al establecer el deber jurdico de
actuacin de los rganos mediante el ejercicio de la coactividad, en
determinadas circunstancias.
INSTITUCIONALIZACIN
La institucionalizacin est ausente en las normas sociales no jurdicas,
pues aquel que infrinja stas no puede ser llevado ante un tribunal social
que castigue al mediante el ejercicio de la coaccin, simplemente se
producir una reaccin social determinada.
Los ordenamientos jurdicos en cambio prevn el ejercicio de la coaccin por
medio de un aparato institucionalizado, profesionalizado, ese aparato en el
Estado moderno lo forman los funcionarios ya sean cuerpos de seguridad, o
cuerpos de ejecucin de las sanciones

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Luis Guirao Carmona

Estas 2 caractersticas citadas provocan que el ejercicio de la fuerza sea
desapasionado, es decir alejado de las reacciones emotivas e irracionales,
tomando como ejemplo al agente de prisiones que custodia a los reclusos,
no porque tenga nada contra ellos, sino porque es su deber.
PROPORCIONALIDAD
La tendencia natural de todo ordenamiento jurdico asentado en una
sociedad es la de hacer proporcional la reaccin coactiva a la situacin que
se trata de resolver, no matar moscas a caonazos.

TIPOS DE COACTIVIDAD
Coactividad preventiva Aquella prevista por las normas jurdicas a fin de
prevenir un mal o un dao, antes de que este se produzca, o bien antes de
que ya producido, d lugar a un dao mayor, suele ser regulada por el
Derecho administrativo, y se caracteriza por el peligro.
Ej. Las normas jurdicas obligan a los bomberos a actuar en caso de
incendio, estando autorizados y hallndose en el deber de usar la coaccin
en caso necesario, suponiendo por ejemplo un edificio ardiendo del que una
persona no quisiera salir, se debe usar la coaccin a fin de evitar un mal
mayor.
Lo mismo ocurre con aquellas situaciones de aparente delito, en que ste no
ha llegado a consumarse como tal, por ejemplo el polica que observa un
hecho sospechoso aparente de acto ilcito y obliga a un individuo a
identificarse, dicho individuo aun no ha cometido ningn delito, pero en
prevencin de ste se hace uso de la coaccin preventiva.
La coaccin preventiva halla gran similitud con las medidas de seguridad,
estudiadas en el Derecho penal, que tienen como fin la prevencin de un
delito en relacin con sectores marginales de la sociedad propicios a entrar
en el mundo de la delincuencia, distinguiendo entre

Medidas pre-delictuales, como prevencin de delitos por parte de

aquellas personas que aun no habiendo cometido delito alguno, viven
en un ambiente propicio para ello.
Medidas pos-delictuales, aquellas ejercidas sobre individuos que
habiendo cometido un delito presentan un serio peligro de
reincidencia.

Estas medidas no son sanciones penales, pero para aquellos que las
padecen pueden sentirse como equivalentes.
Coactividad restitutiva Supone la existencia de una obligacin previa que
ha sido incumplida por una persona, a la que se obliga a restituir o devolver
lo que debe, es decir tiene por objetivo conseguir que aquel afectado por el
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Luis Guirao Carmona

incumplimiento de un deber jurdico, se le reponga en su derecho la misma
cosa o cantidad debida.
Es caracterstica del Derecho privado, sobre todo de los contratos, en los
que cuando no es posible la devolucin de la cosa o la realizacin de la
prestacin, al deudor se le impone coactivamente la prestacin del
equivalente, concretado generalmente en una cantidad de dinero.
Coactividad reparadora Su funcin es reparar el dao causado por el acto
ilcito, quien causa dao a otro, estar obligado bajo coaccin a reparar
dicho dao mediante una indemnizacin de daos y perjuicios, entendiendo
por daos a los ocasionados, tanto materiales como morales, y a los
perjuicios como las consecuencias derivadas de ello.
Esa distincin daos y perjuicios es fcil de concretar mediante el dao
emergente, o efectivamente producido, y el lucro cesante, o ganancia
dejada de obtener.

Coactividad aflictiva Su funcin bsica es infligir un mal, con el sentido de

castigo, a aquel que ha realizado un acto ilcito. Es propia del Derecho penal
que impone penas por orden del juez despus de un proceso en el que se ha
demostrado a un sujeto como autor de un delito, aunque las penas son
orientadas a la reinsercin social del delincuente, su carcter aflictivo no
puede ser negado.
Tras la coaccin aflictiva se encuentra presente la satisfaccin de la vctima,
se ligan as responsabilidad penal y responsabilidad civil, ya que al
producirse un dao, el autor del delito ha de indemnizar a la vctima,
coincidiendo la responsabilidad penal y civil en el mismo proceso en el caso
del Derecho espaol.

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Luis Guirao Carmona

Leccin 57. Las sanciones en el Derecho

La palabra sancin significa el acto de hacer algo sagrado o santo y por
tanto, inviolable, lo que es objeto de sancin se transforma en santo,
sagrado en consecuencia, distinguindose 3 acepciones de esta palabra:
1 Estatuto o ley que hay que obedecer, como por ejemplo la Pragmtica
Sancin
2 El acto por el cual el Jefe de Estado dota a una ley de plena validez para
que sta pueda entrar en vigor, le otorga carcter vinculante
3 La consecuencia jurdica que refuerza el cumplimiento de una norma,
consecuencia identificada generalmente con la imposicin de un mal a un
infractor
Centrndonos en sta ultima acepcin, la sancin es la consecuencia
prevista por las normas jurdicas para premiar o castigar los
comportamientos que dichas normas contemplan, siendo sta la acepcin
amplia de sancin, frente a la acepcin estricta que solo contempla los
castigos, y es la ms comn.
SANCIN POSITIVA
La sancin positiva es el premio o ventaja previsto por la norma para quien
lleve a cabo una conducta beneficiosa, constituye una manifestacin del
carcter promotor del Derecho para fomentar los valores humanos y el
progreso de la sociedad.
Ejemplos bsicos son las condecoraciones, ya sean las militares hacia
aquellos que han demostrado un amor a la patria, o a aquellos que han
destacado en su dedicacin a la ciencia, la cultura o el servicio pblico.

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Luis Guirao Carmona

No sin olvidar las subvenciones fiscales que se otorgan a asociaciones con
fines altruistas, o a empresas que contribuyen a solucionar el problema del
paro laboral incorporando a su plantilla ms trabajadores.
Adems de las sanciones positivas de por s, estn aquellas que aparecen
tras la imposicin de una sancin negativa o castigo, por ejemplo una
familia cuyo hijo ha sido asesinado, tras ser capturado el asesino y puesto
en prisin mediante sancin negativa, tiene lugar una sancin positiva
derivada de aquella, pues los familiares tendrn el sentimiento de que se ha
hecho justicia.
Es decir adems de las sanciones positivas de por s, los castigos previstos
por las normas pueden conllevar una sancin positiva derivada de la
sancin negativa.

SANCIN NEGATIVA
La sancin negativa es la respuesta del Derecho a la infraccin de las
normas denticas o impositivas de deberes, una infraccin que conlleva una
consecuencia jurdica, en este caso un castigo, basado en la privacin de un
bien jurdico.
La sancin es posterior a la infraccin, y sta (la infraccin) solo se
considerada que ha tenido lugar tras establecerse en un juicio que un sujeto
ha llevado a cabo realmente la infraccin de una norma de conducta, y
determinndose a su vez el grado de culpabilidad de ste.
El Derecho moderno tiene como principio bsico el principio de legalidad
que determina que no hay delito ni pena si no estn establecidos por la ley,
el Derecho moderno tiene tendencia a determinar las conductas infractoras
y las sanciones que les corresponden.
La sancin como bien hemos dicho supone la privacin de un bien jurdico,
un bien jurdico determinado por el legislador, al igual que la privacin de
ste que constituye la sancin, pero esa valoracin de lo que es un bien, y
su privacin, puede no coincidir con la de un individuo concreto.
Ej. Aquel preso que recin salido de la crcel, vuelve a cometer delito con el
fin de ser reinsertado de nuevo, pues no le queda nada en la vida, y no
percibe en este caso la pena de prisin como una privacin de la libertad,
no la percibe como una sancin propiamente dicha, al ser ese su deseo.

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Luis Guirao Carmona

Sin embargo la tendencia general es que la valoracin del legislador, en
cuanto al bien jurdico y la privacin de ste, coincida con la de la sociedad,
la sancin as queda definida no como la privacin de un bien, sino como la
privacin de algo que socialmente se considera un bien.
No obstante la sancin no puede ser definida como la privacin de un bien
sin ms, para que esa privacin sea realmente una sancin jurdica, el
ordenamiento jurdico ha de darle carcter de sancin, lo cual solo es
posible si dicha sancin se conecta con la infraccin de un deber, llegando
as al concepto estricto de sancin (INFRACCIN+PRIVACIN).
Ej. Aquel agricultor al que le expropian una finca, dndole a cambio una
indemnizacin, pese a la compensacin, al expropiado se le priva de la
propiedad de la finca sobre la cual ejerce su profesin, pero el expropiado
no ha realizado ninguna infraccin para poder hablar de sancin, aunque
ste la perciba como tal.
TIPOS DE SANCIONES SEGN EL BIEN JURDICO AFECTADO
a) La pena de muerte, priva del bien ms preciado, que es la vida, se
constituye en el castigo mximo, y aunque muchos pases la
conservan en su ordenamiento jurdico, ha sido abolida en los pases
ms civilizados, salvo en algunos estados de Estados Unidos.
b) Las torturas y lesiones, que afectan a la salud, son penas que han
sido suprimidas en los pases civilizados, pero que en el pasado
fueron objeto de amplia aplicacin
c) Las multas pecuniarias o de dinero, son sanciones que se aplican
tanto en el Derecho administrativo, como en el civil o el penal
d) La pena privativa de libertad, caracterstica del Derecho penal,
aunque en el Derecho del pasado se usaba para el incumplimiento de
obligaciones civiles, lo que se conoce como prisin por deudas,
actualmente va encaminada a la reeducacin de los presos y su
reinsercin social.
e) La censura, que afecta a la imagen moral de la persona objeto de
censura
f) La suspensin o extincin de derechos subjetivos o facultades,
pudiendo ser considerados o no sancin por el ordenamiento jurdico,
aunque generalmente le atribuir el carcter de sancin siempre que
la infraccin vaya ligada a una norma dentica.
Ej. El funcionario que incumple sus deberes puede ser sancionado
mediante la suspensin de empleo y sueldo
Lo mismo ocurre con la nulidad y la caducidad, segn Gregorio
Robles, tanto la nulidad como la caducidad se constituyen en formas
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Luis Guirao Carmona

jurdicas sancionatorias, siempre que stas sean la consecuencia
jurdica fruto de la infraccin de un determinado deber, en caso
contrario la nulidad y la caducidad adquieren un significado diferente.
La nulidad supone la negacin del resultado jurdico que se pretenda,
mientras que la caducidad supone el incumplimiento de una serie de
condiciones propias de un derecho subjetivo, que tras un
determinado plazo de tiempo, provocan su extincin
Ej. Nulidad de un matrimonio
La caducidad supone que el sujeto titular de un derecho subjetivo,
tras incumplir una serie de condiciones de tal derecho, pasado un
tiempo denominado plazo de caducidad, tiene lugar la extincin de
dicho derecho subjetivo, si la caducidad es prevista como la
consecuencia jurdica de la infraccin de los requisitos de dicho
derecho subjetivo, hablamos de sancin, en caso contrario no.

Leccin 58 Teoras sobre la coactividad

Existen distintas teoras en cuanto a la coactividad, as las hay que afirman
el carcter coactivo del Derecho como un carcter esencial de ste, otras
que niegan tal carcter, e incluso las hay que afirman la coactividad de las
normas jurdicas.
TEORAS NEGADORAS DE LA COACTIVIDAD

Algunas posturas iusnaturalistas sostienen que el Derecho natural,

que recoge una serie de normas y principios basados en la justicia, es
el verdadero Derecho, un Derecho carente de coactividad, dejando
esta ultima en manos del Derecho positivo, a fin de reforzar el
mandato del Derecho natural.
Esta tesis apoya la coercibilidad, en la medida que la coercin
aparece en un segundo momento para reforzar el mandato del
Derecho natural, dada la debilidad humana.

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Luis Guirao Carmona

El sociologismo, que concibe el Derecho como un fenmeno social, el

acontecer normal de la comunidad, niega tambin el carcter
coactivo del Derecho, y tiene como representante destacado a
Ehrlich.
Ehrlich distingue entre Derecho vivo, que es aquel que surge de la
misma sociedad, expresando comportamientos habituales que por el
hecho de ser habituales, adquieren un carcter de obligatoriedad, y
Derecho estatal, compuesto por normas de decisin emitidas por
las autoridades estatales, es en stas donde aparece la coaccin.
Sin embargo, los hombres no obedecen las normas por temor a la
sancin, sino por motivaciones variadas y diversas que provienen de
su propio medio social, hallan su explicacin en el ser social del
hombre, y no en la coactividad del Estado, es por ello que no se
puede afirmar que el Derecho sea Derecho estatal coactivo.
CRITICAS
1 Ehrlich admite que el Derecho tiene un origen social, pero ello no
implica la negacin de la coaccin, que acta en la reaccin social
frente a los infractores, constituyndose en un grado ms avanzado
de institucionalizacin
2 Ehrlich afirma que las normas jurdicas no se obedecen por temor
a la sancin, sino por motivaciones psicolgicas que hallan su origen
y causa en el ser social del hombre, lo que no constituye un
impedimento para afirmar que el ordenamiento jurdico sea coactivo
y prevea sanciones para los infractores.

TEORIAS AFIRMADORAS DE LA COACTIVIDAD

El iusnaturalismo clsico concibe al Derecho natural y al Derecho

positivo como 2 momentos no independientes entre s, sino que
forman un bloque, una unidad, en la que se encuentran integrado
ambos momentos.
El Derecho positivo, se caracteriza por su coactividad, y en la medida
que forma parte de esa unidad que es el Derecho, se puede afirmar la
coactividad de ste, reconocer que la coactividad pertenece a dicho
momento no implica negar que pertenezca a dicha unidad.
Segn Santo Tomas de Aquino una de las funciones del Derecho es
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Luis Guirao Carmona

sancionar las conductas desviadas, sin embargo siguiendo su
esquema (ley eterna, ley natural, ley humana), corresponde a esta
ltima la funcin de sancionar las conductas.

El normativismo por su parte, ha afirmado la coactividad unas veces de

todo el ordenamiento jurdico, y otras veces de las normas jurdicas,
postura que halla sus races en las concepciones homogneas de las
normas jurdicas, sin embargo esta postura es errnea pues todas las
normas jurdicas NO son coactivas, tan solo una parte de ellas
integrantes del ordenamiento jurdico tienen carcter sancionatorio, y
otorgan carcter coactivo al Derecho.

Sin embargo, todos los ordenamientos jurdicos no tienen carcter coactivo,

solo lo tendrn aquellos ordenamientos jurdicos ya desarrollados, en pleno
funcionamiento, los cuales disponen sus propias medidas coactivas, y
dentro de estas sus propias sanciones.
TIPOS DE SANCIONES

En el ordenamiento jurdico estatal las sanciones pueden ser civiles,

administrativas y penales, siendo estas ltimas las ms graves, ya
que estn previstas para prevenir y castigar los delitos

En el ordenamiento jurdico internacional, se delega en los Estados

particulares la tarea de imponer sanciones a los infractores de las
normas internacionales, sanciones que van desde la queja
diplomtica, al bloqueo econmico, pasando por la ruptura de
relaciones, la declaracin de guerra o las represalias.
Las represalias son las que definen de mejor manera el proceder
sancionatorio dentro del D.internacional, ya que no se dispone de un
aparato sancionatorio, no obstante se est desarrollando poco a poco
el Derecho penal internacional, que tiene por objeto castigar los
crmenes de guerra.

En el ordenamiento jurdico comunitario, tomando como ejemplo la

U.E, se prevn sanciones, si bien al no disponer de un aparato
sancionatorio, la ejecucin de stas corresponde a los Estados
miembros, sanciones de carcter administrativo (multas).

El ordenamiento jurdico cannico igualmente establece sus propias

sanciones penales, para aquellos fieles que comentan delitos.
Las penas cannicas pueden ser medicinales (censuras), dentro de
las cuales destacan la excomunin y la suspensin(esta ltima solo
afecta a los clrigos), y expiatorias, entre las que destacan los
mandatos y prohibiciones de residencia en un lugar, la privacin de
derechos, o de su ejercicio, y la expulsin del estado clerical.
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Luis Guirao Carmona

12. Positividad.
Leccin 59 Positividad
A comienzos de la Edad Contempornea, la cual data a partir de la
Revolucin Francesa, la mentalidad jurdica experimenta un gran cambio,
pues sta abandona la teorizacin de la esencia jurdica, es decir el estudio
del Derecho natural, para centrarse en el estudio de los orgenes y

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Luis Guirao Carmona

caracteres del Derecho existente, centrndose en el Derecho positivo, que
se caracteriza por ser un objeto empricamente observable.
Esa realidad empricamente observable que es el Derecho positivo, es
abordada por el positivismo jurdico y el historicismo respectivamente, 2
corrientes diferentes que tienen como objetivo comn mostrar en qu
consiste la realidad existencial del Derecho, es decir su positividad.
Mientras que el positivismo jurdico concibe como lo positivo todo aquello
puesto mediante actos de voluntad, principalmente del legislador, pero
ampliando su visin tambin a las autoridades creadoras de normas, la
Escuela Historia concibe el Derecho positivo como resultado de la evolucin
social del pueblo.
Posteriormente el impacto del pensamiento sociolgico sobre el mundo
jurdico provoca la aparicin de las llamadas concepciones sociologistas,
como por ejemplo el Realismo escandinavo, concepciones distintas pero que
coinciden en que el Derecho es un hecho social, y en ello consiste
precisamente la positividad.
Volviendo al positivismo jurdico, este considera la positividad como esencial
al Derecho, la eleva a la categora de jurdica, es por ello que el positivismo
niega carcter jurdico al Derecho natural, pues ste no es positivo, solo es
Derecho el Derecho positivo, ahora bien dentro del positivismo jurdico
encontramos con el denominado positivismo legalista.
POSITIVISMO LEGALISTA
El positivismo legalista que surge ligado al fenmeno de la codificacin en el
Derecho privado y penal, y al fenmeno de las Constituciones en el Derecho
pblico, se caracteriza por identificar Derecho y ley, hallando su fundamento
en la ideologa de la Revolucin Francesa, pues el legislador, canaliza la
voluntad general del pueblo, elaborando las leyes, reflejo de dicha voluntad,
y por tanto de carcter perfecto.
Una vez ha alcanzado el poder la burguesa liberal iusnaturalista, se hace
lgico que el Derecho natural, se convirtiera en ley positiva, dando lugar as
a la identificacin del Derecho con el Derecho estatal, siendo este ultimo un
Derecho justo (proviene del Derecho natural manifestado en la voluntad
general) y positivo, puesto en escrito por un legislador.
Esta identificacin del Derecho con Derecho estatal, niega carcter jurdico
a todo aquel Derecho que no sea estatal, por ejemplo el Derecho cannico,
o el Derecho internacional, sin olvidar al Derecho natural, (1) sin embargo
concebir el Derecho como el Derecho estatal constituye un error, pues ste
no es sino el punto de vista particular de los juristas del Estado, que
pretende prevalecer sobre los dems.
(2) Por otra parte, el positivismo legalista, que concibe al Derecho como
Derecho positivo, no niega al Derecho natural, sino que lo perfecciona al
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Luis Guirao Carmona

hacerlo positivo, al hacerlo realidad, pudiendo hablar as ms que de
Derecho positivo, de un Derecho natural positivizado.
(3) El Derecho positivo no representa a la voluntad general, sino los ideales
de la burguesa liberal, que tras alcanzar el poder poltico, adems del
econmico y social, impone sus propias concepciones jurdicas con el sello
del Derecho natural, haciendo uso de la codificacin.
NORMATIVISMO
El normativismo de la Escuela de Viena no abandona la identidad entre
Derecho y Derecho estatal, pero eleva a la categora jurdica no solo a la ley,
sino tambin al resto de las normas, respecto de las cuales afirma que son
siempre resultados de actos de voluntad, adquiriendo as la positividad un
carcter psicologista.
(1) Sin embargo el Derecho positivo no es fruto solo de un conjunto de
actos de voluntad que dan lugar al nacimiento de las distintas normas, sino
tambin de un conjunto de actos que demuestren la eficacia social de
dichas normas, entrando en juego no solo el matiz psicologista, sino
tambin el matiz sociolgico.
REALISMO ESCANDINAVO
El Realismo escandinavo critica al normativismo al quedarse anclado en el
uso de los conceptos jurdicos, y no hacer uso de conceptos psicolgicos y
sociolgicos. As Ross, representante de esta escuela, concibe el Derecho
como el Derecho vigente, entendiendo por Derecho vigente aquel en el que
intervienen

El elemento sociolgico, a fin de demostrar la efectividad real de la

norma
El elemento psicolgico, en cuanto a la manera en que la norma es
sentida como socialmente obligatoria

El Derecho positivo se transforma as en Derecho vigente.

GREGORIO ROBLES
Segn ste, el carcter vigente del Derecho ha de reservarse
exclusivamente a la Sociologa jurdica, pues la vigencia constituye la
implantacin real del Derecho en una determinada sociedad, y la positividad
del Derecho, es decir su existencia, encaja mejor en el marco de la
sociologa jurdica.
Es por ello que la Teora del Derecho no puede abordar el estudio de la
positividad jurdica dado que se trata de un concepto sociolgico, y sta no
tiene por fin describir las condiciones sociales de la existencia del Derecho,
sino su configuracin lgico lingstica.

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Luis Guirao Carmona

As, desde la perspectiva de la Teora comunicacional del Derecho, las
normas que integran a ste son resultado de actos de habla, es desde esa
perspectiva respecto de la cual es preciso analizarlas, y no considerndolas
como resultado de actos de voluntad tal y como afirma el positivismo, es a
la psicologa y sociologa jurdicas a quienes corresponde estudiar
precisamente la relacin entre la voluntad de los hombres y las normas.

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