InDret

REVISTA PARA EL
ANLISIS DEL DERECHO

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Actuacin en conciencia y objecin

de conciencia como causa de
justificacin y como causa de
exculpacin frente a la punicin del
delincuente por conviccin

Diego-Manuel Luzn Pea

Universidad de Alcal

BARCELONA, ENERO DE 2013

InDret 1/2013

Diego-Manuel Luzn Pea

Abstract
La realizacin de hechos tpicos por motivos de conciencia (actuacin en conciencia) puede estar
justificada a veces en delitos omisivos como ejercicio de los derechos fundamentales
constitucionalmente reconocidos de libertad de conciencia o de objecin de conciencia; tales derechos
en unos casos tienen admisin y regulacin legal expresa, en otros su admisin se basa en una
ponderacin de intereses. En los supuestos de actuacin en conciencia no justificados porque no
estn amparados por estos derechos o exceden de sus lmites, no obstante el conflicto de conciencia
puede operar como causa supralegal de exculpacin por inexigibilidad penal individual si, primero,
fcticamente supone un conflicto motivacional extremo, insoportable para el sujeto, y si adems
normativa y preventivamente no merece valoracin individual negativa por no haber peligro de
repeticin. Si no se dan ambos requisitos, el conflicto de conciencia puede al menos atenuar a veces la
culpabilidad. Por el contrario, la situacin de delincuencia por conviccin no excluye la culpabilidad
(salvo algn caso extremo de total inimputabilidad del sujeto, p.ej. por lavado de cerebro dentro de
una secta de fanticos), porque fcticamente no hay un conflicto motivacional insoportable y sobre
todo se opone frontalmente a la disculpa y comprensin la valoracin normativa-preventiva
totalmente negativa.
The performance of events that constitute a criminal offence for reasons of conscience (consciousness
performance) sometimes shall, for omission offences, be legally justified as an exercise of fundamental
rights constitutionally recognized like freedom of conscience or conscientious objection. Such rights
are in some cases expressly admitted and legally regulated, in some other cases their justification is
based on a consideration of interests. In cases of acting in consciousness that are not justified
because they are not covered by these rights or exceeding their limits, the conscientious objection
shall operate as a supralegal cause of exoneration by individual unenforceability of the criminal law
if (i) the situation factually represents an extreme motivational conflict, unbearable for the offender
and (ii) if the action does not deserve an individual preventive evaluation because there is not a risk
of reoffending. If both conditions are not given, the conscientious objection can at least sometimes
mitigate guilt. By contrast, cases of criminal offences committed by conviction do not exclude
criminal liability and guilt (except some extreme cases of complete insanity of the subject, eg a sects
follower that has being brainwashed), because in these cases there is not an intolerable motivational
conflict for the offender and because the normative-preventive evaluation results to be absolutely
negative.
Eine Gewissenstat, d.h. die Werwirklichung einer Straftat aus Gewissensgrnden, kann jedoch
manchmal bei Unterlasssungstaten als Ausbung der verfassungsmssig anerkannten
Grundrechten der Gewissensfreiheit bzw. der Weigerung aus Gewissensgrnden gerechtfertigt sein;
solche Rechte werden zum Teil ausdrcklich gesetzlich zugelassen und geregelt, in anderen Fllen
beruht ihre Zulassung auf einer Interessenabwgung. Bei den Fllen des Handeln aus
Gewissensgrnden, die nicht von diesen Rechten und ihren Grenzen gedeckt werden und daher
nicht gerechtfertigt sind, kann dennoch der Gewissenskonflikt als bergesetzlicher
Entschuldigungsgrund aus individueller Strafunzumutbarkeit dann auswirken, wenn er erstens
einen extremen, fr den Handelnden unertrglichen Motivationskonflikt darstellt, und wenn er

El trabajo ha sido elaborado en el marco del proyecto de investigacin DER2011-24011, que dirijo en la
Univ. de Alcal, financiado por el Ministerio de Economa y Competitividad (antes Ciencia e Innovacin)
del Gobierno de Espaa, Subdireccin Gral. de Proyectos e Investigacin. Los arts. sin indicacin del texto
legal corresponden al actual CP espaol de 1995.
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zweitens wegen mangelnder Wiederholungsgefahr unter dem normativ-prventiven Gesichtspunkt

eine negative individuelle Bewertung nicht verdient. Liegen beide Voaussetzungen nicht vor, der
Gewissenskonflikt kann manchmal wenigstens eine Schuldminderung zur Folge haben. Dagegen
schliet die Lage eines Gewissenstter die Schuld (ausser in manchem extremen Fall vlliger
Unzurechnungsfhigkeit des Tters, etwa au seiner Gehirnwsche innerhalb einer Fanatikersekte)
nicht aus, weil es faktisch keinen unertrglichen Motivationskonflikt gibt und vor allem die
prventiv-normativ vllig negative Bewertung frontal einem Verstndnis und einer
Entschuldigung entgegen tritt.
Title: Consciousness performance and conscientious objection as a cause of justification or exonerating
circumstance of excuse versus criminal liability of the offender by conviction
Titel: Handeln und Weigerung aus Gewissensgrnden als Rechtfertigungsgrund oder als
Entschuldigungsgrund im vergleich zur Strafbarkeit der berzeugungstat
Palabras clave: Delito en actuacin en conciencia, libertad de conciencia, objecin de conciencia, conflicto de
conciencia, justificacin, exculpacin, disculpa, atenuacin de la culpabilidad, delincuente por conviccin,
delito por conviccin.
Keywords: Criminal offences in cases of acting in moral conscience, conscientious freedom, conscientious
objection, conscientious conflicts, justification, exoneration or excuse, guilt mitigation, criminal offence
committed by conviction.
Stichwrter: Gewissenstat, Gewissensfreiheit, Verweigerung aus Gewissengrnden, Gewissenskonflikt,
Rechtfertigung, Entschuldigung, Schuldmilderung, berzeugungstter, berzeugungstat.

Sumario
1. El derecho a la actuacin en conciencia y a la objecin de conciencia como causa de
justificacin
1.1 Libertad de conciencia y derecho a la objecin de conciencia como emanaciones de
la libertad ideolgica, religiosa y de creencias del art. 16 CE
1.2 Derechos de objecin de conciencia expresamente reconocidos en la Constitucin
o las leyes
1.3 Otros casos de objecin de conciencia admisibles como derechos; sus lmites
1.4 Admisibilidad en principio de la objecin en las omisiones propias e
inadmisibilidad en los delitos comisivos
1.5 Supuestos omisivos y ponderacin de intereses. Admisin de la objecin de
conciencia a colaborar en el aborto
1.6 Uso del derecho o proteccin del derecho
2. Conflicto de conciencia como causa de exculpacin. Delincuente por conviccin
2.1 El conflicto de conciencia no justificante como posible causa de inexigibilidad
penal subjetiva
a) Conflicto motivacional insoportable como primer presupuesto fctico de la
exculpacin
b) Valoracin no negativa del conflicto motivacional como presupuesto
normativo de la exculpacin: no peligro de repeticin
c) Atenuacin de la culpabilidad si no concurre uno de ambos presupuestos
2.2 El delincuente por conviccin: no exculpacin ni atenuacin como regla
3. Bibliografa
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1. El derecho a la actuacin en conciencia y a la objecin de conciencia como

causa de justificacin
1.1 Libertad de conciencia y derecho a la objecin de conciencia como emanaciones de la
libertad ideolgica, religiosa y de creencias del art. 16 CE
El art. 16.1 CE reconoce como derecho fundamental y garantiza la libertad ideolgica,
religiosa y de culto, que segn el 16.2 comprende tambin las creencias; de esas
libertades deriva inmediatamente la libertad de conciencia, que puede ser no slo
conciencia religiosa o por motivos religiosos, sino de modo ms amplio conciencia moral
del individuo conciencia como plasmacin de sus creencias profundas sobre los asuntos
de orden tico o moral ms bsicos o elementales (sobre el bien y el mal, lo lcito y lo ilcito)
y que por ello le conciernen y afectan en el ncleo de su conciencia como ser humano. De
esta libertad de conciencia deriva a su vez, dentro de ciertos lmites los del propio art. 16.1
CE y los de la colisin con otros derechos o intereses constitucionales, el derecho a la
objecin de conciencia1, es decir el derecho del ciudadano de objetar, negarse al
cumplimiento de algunos deberes jurdicos, incluso jurdico-penales, cuando ello suponga
un comportamiento totalmente inadmisible para su conciencia moral, que por tanto le
impone un deber moral contrapuesto de negarse a cumplir el deber jurdico general.
No se trata de un derecho general a la desobediencia, a negarse a cumplir mandatos
jurdicos, lo que, como se seala frecuentemente, significara la falta de obligatoriedad y
vigencia del ordenamiento jurdico a discrecin de los particulares2, sino de un derecho
limitado a supuestos excepcionales muy concretos: en primer lugar limitado a los contados
casos en que una regulacin legal que imponga deberes pueda provocar autnticos
conflictos de conciencia en algunos de los afectados, sean minora o un grupo ms
numeroso, por implicar alguna consecuencia que pueda considerarse inmoral desde alguna
perspectiva religiosa o de valoracin tica (p.ej. si se considera que el deber puede suponer
vulnerar el derecho a la vida como sucede con el deber de prestacin del servicio militar o
con el de colaboracin del personal sanitario en la prctica de abortos permitidos), y en
segundo lugar porque en los supuestos excepcionales de deberes que pueden provocar
conflictos de conciencia slo se admitir jurdicamente un derecho a la objecin de
conciencia como causa de justificacin, o bien cuando est expresamente recogido por la
norma constitucional o una norma legal (lo que, aunque en el actual Derecho espaol es
excepcional sera lo ms deseable a efectos de seguridad jurdica), o bien como emanacin
directa del derecho fundamental a la libertad de conciencia del art. 16 CE si la actuacin en
De la amplsima literatura existente sobre el tema citada en la bibliografa vase especialmente ROXIN,
Die Gewissentat als Strafbefreiungsgrund, en KAUFMANN/MESTMCKER/ZACHER, FS-Maihofer, 1988, pp.
389 y ss.; TAMARIT, La libertad ideolgica en el DP, 1989; PREZ DEL VALLE, Conciencia y derecho penal, 1994;
FLORES MENDOZA, La objecin de conciencia en derecho penal, 2001; JERIC OJER, El conflicto de conciencia ante el
Derecho penal, 2007.
2 Esa es la razn por la que niegan que se pueda considerar un derecho y causa de justificacin la actuacin
en conciencia y admiten slo la exculpacin o exclusin de la responsabilidad (penal) p.e. MLLER-DIETZ,
Gewissensfreiheit und Strafrecht en BAUMAN/TIEDEMAN, FS-Peters, 1974, p. 106 y s.; ROXIN, AT I, 4 ed.,
2006 [PG I, 1997], 22/121.
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conciencia no infringe los lmites legales (el orden pblico marcado como lmite en el art.
16.1 CE) y si en la ponderacin de intereses se considera prevalente el respeto a la libertad
de conciencia, pero no si se consideran preponderantes otros intereses jurdicos que se
veran afectados por el ejercicio de la objecin de conciencia3. Cuando sea as, la conducta
ya no est justificada, pero el conflicto de conciencia individual podr atenuar o incluso
excepcionalmente excluir la culpabilidad del sujeto.
La libertad de conciencia tiene tres facetas o niveles: libertad para tener unas ideas,
creencias o convicciones u otras, en segundo lugar, libertad para manifestarlas, y
finalmente libertad para comportarse de acuerdo con las mismas y para no ser obligado a
contradecirlas, y es en esta ltima faceta o manifestacin de la libertad de conciencia donde
encaja el posible derecho a la objecin de conciencia4. As reconocieron las primeras
sentencias del TC al respecto, la STC 15/1982, de 23-4, sobre objecin al servicio militar y la
STC 53/1985, de 11-4, sobre objecin de conciencia al aborto, el derecho a la objecin de
conciencia como manifestacin de la libertad de conciencia derivada de la libertad
ideolgica y religiosa del art. 16 CE, si bien posteriormente diversas sentencias sobre la
insumisin a la prestacin social sustitutoria del servicio militar (STC 160 y 161/1987, de
27-10, 321/1994, de 28-11) se han preocupado por sealar que la objecin de conciencia
tiene lmites legales y que no hay un derecho general a la objecin de conciencia, que
acabara con el Derecho y el Estado mismo y han destacado que el derecho a la objecin de
conciencia al servicio militar obligatorio tiene su base precisamente en su reconocimiento
por la propia Constitucin en su art. 30.2.
1.2 Derechos de objecin de conciencia expresamente reconocidos en la Constitucin o
las leyes
En efecto, existe un reconocimiento constitucional expreso del derecho de objecin de
conciencia en dos supuestos: como derecho no fundamental en el citado art. 30.2 CE: La
ley fijar las obligaciones militares de los espaoles y regular, con las debidas garantas, la
objecin de conciencia, as como las dems causas de exencin del servicio militar
obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestacin social sustitutoria, previsin
que tena vigencia prctica hasta que la DA 13. L 17/1999 dej en suspenso desde 2003 la
prestacin del servicio militar ordinario (pues sigue vigente la posibilidad de movilizacin
para la guerra), pero recuperara esa vigencia en el caso terico de que otra ley restableciera
la prestacin del servicio militar; y se recoge como derecho fundamental la clusula de
conciencia de los profesionales de la informacin en el art. 20.1 d), que al reconocer el
derecho a comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de
difusin, aade: La ley regular el derecho a la clusula de conciencia... en el ejercicio de

Seala el carcter excepcional de la admisin de derechos de objecin de conciencia con un

planteamiento similar, destacando lo excepcional de los conflictos de conciencia y los lmites del derecho
ante intereses preponderantes en conflicto, FLORES MENDOZA, La objecin de conciencia en DP, 2001, p. 116,
pp. 122 y ss. Tambin JERIC, El conflicto de conciencia, 2007, p. 81 y ss., p. 258 y ss.
4 As TAMARIT, La libertad ideolgica, 1989, pp. 47 y ss., pp. 54 y ss., pp. 363 y s.; PREZ DEL VALLE, Conciencia
y DP, 1994, pp. 40 y ss.; FLORES MENDOZA, La objecin de conciencia en DP, 2001, pp. 114 y s.
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estas libertades. Y fuera de la admisin constitucional expresa, finalmente ha habido un

reconocimiento por la ley espaola del derecho a la objecin de conciencia al aborto tras
aos de laguna legislativa a diferencia del modelo habitual en Derecho comparado, a travs
de la regulacin legal, aunque incompleta, de la objecin de conciencia a la prctica del
aborto por el personal mdico y sanitario en el art. 19.2 LO 2/2010, de 3-3. Dicho art. 19.2,
2 dispone: Los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupcin
voluntaria del embarazo tendrn el derecho de ejercer la objecin de conciencia sin que el
acceso y la calidad asistencial de la prestacin puedan resultar menoscabadas por el
ejercicio de la objecin de conciencia. El rechazo o la negativa a realizar la intervencin de
interrupcin del embarazo por razones de conciencia es una decisin siempre individual
del personal sanitario directamente implicado en la realizacin de la interrupcin
voluntaria del embarazo, que debe manifestarse anticipadamente y por escrito.. Tal
admisin de la objecin de conciencia es ciertamente parcial y restringida, pues no se
extiende al personal mdico-sanitario que se niegue a dar informacin u otra ayuda
indirecta a la prctica del aborto ni tampoco al personal farmacutico en relacin con la
dispensacin de medicamentos abortivos.
1.3 Otros casos de objecin de conciencia admisibles como derechos; sus lmites
Un sector doctrinal considera que slo son admisibles como derecho estos supuestos de
reconocimiento expreso de la objecin de conciencia en la Constitucin o por otras normas
del ordenamiento jurdico5, y por eso lo rechazaba en el caso del aborto antes de 2010
cuando no exista la citada regulacin legal, aunque incompleta, de la objecin de
conciencia a la prctica del aborto por el personal mdico y sanitario. Sin embargo, parece
preferible la posicin que interpreta que esas son concreciones expresas y ejemplificativas
del derecho ms general a la objecin de conciencia, que se puede admitir como faceta de la
libertad de conciencia, a su vez emanacin del derecho fundamental de libertad ideolgica,
religiosa y de creencias reconocido en el art. 16 CE, siempre y cuando respete los lmites del
mismo.
Ser admisible como derecho, adems obviamente de los casos expresamente admitidos
por la Constitucin o por la ley, en los supuestos en que tal objecin de conciencia al
cumplimiento de algn concreto deber legal respete el lmite explcito fijado por el propio
art. 16.1 a la libertad ideolgica, religiosa y de culto, o sea, el orden pblico legal (sin ms
limitacin, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden
pblico protegido por la ley) y el conjunto de lmites contenidos implcitamente en tal
concepto, es decir el orden pblico entendido como orden del conjunto de valores bsicos
del ordenamiento constitucional y jurdico y del respeto a otros derechos y bienes jurdicos
tan o ms importantes. As el art. 3.1 LO 7/1980 de Libertad Religiosa concreta en ese
sentido el contenido del concepto de orden pblico protegido por la ley del art. 16.1 CE: El
ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de culto tiene como nico
lmite la proteccin de los derechos de los dems al ejercicio de sus libertades pblicas y
Vase con amplias citas de doctrina (no penal) en este sentido FLORES MENDOZA, La objecin de conciencia
en DP, 2001, pp. 115 y s. n. 23.
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derechos fundamentales, as como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la

moralidad pblica, elementos constitutivos del orden pblico protegido por la ley en una
sociedad democrtica. De este modo, en definitiva el concepto de orden pblico legal
acaba marcando lmites muy similares (solamente se subraya que valores jurdicos
colectivos como la moralidad pblica se consideran tambin intereses o bienes
jurdicamente protegidos) a los que encuentra el ejercicio de otros derechos fundamentales
aunque no se diga expresamente: el que entren en conflicto con otros derechos u otros
bienes jurdicos tan o ms valiosos.
En definitiva, la admisibilidad de concretos derechos de objecin de conciencia moral a
determinados deberes requiere una ponderacin de los intereses en conflicto y que el
ejercicio de la objecin no vulnere intereses jurdicamente superiores o preponderantes (tal
ponderacin ya la ha efectuado la propia norma en los casos expresamente admitidos), lo
que depender de las circunstancias de la concreta objecin, o sea de los intereses y bienes
afectados o lesionados por la negativa al cumplimiento de cada clase de deber y sus
consecuencias y repercusiones, sin que valga una nica regla general6.
1.4 Admisibilidad en principio de la objecin en las omisiones propias e
inadmisibilidad en los delitos comisivos
Con una excepcin: la regla de que cabe discutir la admisibilidad de objeciones de
conciencia que supongan el incumplimiento de mandatos o imperativos y sus
correspondientes deberes, es decir que supongan la simple no realizacin de una actuacin
debida, una desobediencia a la norma que ordena una actividad, esto es una omisin
propia, pero no es admisible plantear un derecho de objecin de conciencia para infringir
prohibiciones de actuar lesionando o poniendo en peligro bienes jurdicos. Las omisiones
propias, incluso las delictivas (la mayora ni siquiera lo son), son hechos mucho menos
graves que los correlativos delitos comisivos, pues slo implican la no realizacin de
actividades positivas de prestacin o fomento, generalmente para ayudar, desarrollar o
salvar bienes jurdicos necesitados o incluso en peligro o menoscabados, y por eso es
posible entrar en una ponderacin de si se considera preferente la salvaguarda de la
libertad de conciencia que la mejora de situaciones mediante las prestaciones debidas. Pero
los delitos comisivos, normalmente activos, excepcionalmente mediante omisiones
impropias equivalentes, que infringen prohibiciones de actuar atacando bienes jurdicos
Manteniendo la misma posicin y desarrollndola ampliamente en los supuestos de deberes concretos
FLORES MENDOZA, La objecin de conciencia en DP, 2001, pp. 124 y ss., pp. 333 y ss., donde trata los supuestos
de las transfusiones de sangre, eutanasia y conexos, participacin en el aborto, cumplimiento del servicio
militar y prestacin social sustitutoria, obligaciones tributarias, participacin en mesas electorales, en
tribunales de jurado y objecin de conciencia de jueces en el ejercicio de sus cargos. Igual posicin de
principio, amplia y profundamente desarrollada en JERIC, El conflicto de conciencia, 2007, pp. 81 y ss., pp.
258-265. En cambio, CUELLO CONTRERAS, PG I, 3 ed., 2002, XI/311, dice que el derecho constitucional de
libertad de conciencia puede actuar como causa de exclusin de la culpabilidad, nunca de causa de
justificacin, ya que un bien tan subjetivo como la conciencia no admite ponderacin, pese a su
importancia con los restantes bienes del ordenamiento, lo que no es cierto como hemos visto; y no
menciona tampoco los casos de admisin legal expresa como derecho de objecin de conciencia.
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seguros, que no estaban en peligro, son estructuralmente mucho ms graves, especialmente

si afectan a bienes jurdicos de gran o mediana importancia, pero lo son en todo caso,
incluso aunque ataquen a bienes jurdicos de menor importancia, porque van a lesionar
bienes jurdicos ajenos inclumes creando un cambio de situacin absolutamente negativo
e indeseable, y ello, como hemos visto, forma ya parte integrante de la vulneracin del
orden pblico protegido por la ley; por eso no es posible que en una ponderacin de
intereses se considere preferible la tutela de una conciencia ya contraria al orden pblico
legal antes que la no lesin de bienes jurdicos ajenos: no se puede admitir una conciencia
moral que pretenda imponer un deber de agredir bienes jurdicos, o sea de infringir
prohibiciones de lesionarlos. Por esta razn hay que rechazar un presunto derecho a la
actuacin en conciencia de los testigos de Jehov que por motivos religiosos de su
interpretacin de la prohibicin de sangre pretenden impedir la transfusin sangunea que
el personal mdico-sanitario tiene que practicar a su hijo menor para salvaguardar su vida
o su salud, pues al hacerlo incurren mediante comisin por omisin en tentativa de lesiones
o incluso homicidio del menor, no slo porque tienen posicin de garante respecto del
mismo, sino por querer impedir un curso causal salvador del personal mdico con el cual la
vida e integridad del menor estar garantizada o en mucho menor peligro. Hay que
destacar que incluso en supuestos de esta clase en que los miembros de esa confesin
religiosa incurran por sus creencias slo en una omisin de socorro, o sea en una omisin
propia, ciertamente ya estamos ante un supuesto de los que s admiten la ponderacin,
pero al estar en juego el salvamento de la vida o integridad, se puede considerar que en la
ponderacin ese inters es superior al de garantizar la libertad de conciencia. Otra cosa es
que el conflicto de conciencia afecte a la culpabilidad del sujeto por el acto antijurdico y
que en caso extremo pueda incluso excluirla.
1.5 Supuestos omisivos y ponderacin de intereses. Admisin de la objecin de
conciencia a colaborar en el aborto
En los dems supuestos en que la actuacin de conciencia implica slo el incumplimiento
de un mandato o deber positivo de actuacin, ya puede entrarse en la ponderacin de
intereses.
Hay algunos supuestos como la objecin de conciencia del personal mdico y sanitario y
farmacutico a participar o colaborar en la prctica del aborto en que, no slo en los
limitados supuestos citados en que finalmente ha sido admitida por la ley espaola en 2010
(art. 19.2 LO 2/2010): vase supra 1.-1.2, como en otras legislaciones, sino ya antes de esa
regulacin y en general en los supuestos no incluidos en la misma, parece especialmente
claro que la ponderacin de intereses resulta favorable a la admisin de la objecin de
conciencia (lo que explica que haya sido reconocida como derecho con base constitucional
por sentencias y resoluciones del TC, TS y otros tribunales7): por una parte ya es dudosa la
STC 53/1985, 11-4, FJ 14, lo reconoce como derecho fundamental como concrecin de la libertad
ideolgica del art. 16.1 CE; STC 161/1987, 27-2, FJ 3, lo considera un derecho constitucional relacionado
con la libertad religiosa e ideolgica. Tambin la STS 2505/2005, sala 3, 23-4, considera la objecin de
conciencia de los profesionales farmacuticos y sanitarios a la prescripcin y dispensacin de

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clase de tipicidad en que pueda encajar la negativa a practicar o participar en un aborto

autorizado (o por los plazos o por determinadas indicaciones), ya que, fuera de los casos
extremos de grave peligro para la vida o la salud psquica de la embarazada, en los que la
negativa s podr constituir omisin de socorro en la forma especfica de la denegacin de
asistencia sanitaria del art. 196, en el resto de los casos de aborto permitido la negativa a
prestarlo no encaja en el art. 196, tampoco en la discriminacin del 511 porque la
denegacin de prestacin no se hace por los motivos discriminatorios previstos en el
mismo, y es muy dudoso que constituya impedimento del ejercicio de derechos cvicos por
funcionario (el personal de la sanidad pblica) del art. 542 CP, dado que es muy discutible
considerar un derecho cvico los de carcter poltico el derecho al aborto permitido y
dado que la negativa a su prctica dificulta pero no impide el ejercicio del derecho, por lo
cual tal negativa del personal de la sanidad pblica, si es ms que una infraccin
disciplinaria, ms bien podra encajar en la denegacin de auxilio por funcionario
requerido por la autoridad para un servicio pblico tipificada en el art. 412. En cualquier
caso, la gravedad del hecho es de entrada menor. Y en la otra parte de la ponderacin de
intereses, en el otro platillo de la balanza, est no slo el derecho a la actuacin en
conciencia del personal mdico y sanitario, sino por una parte que es especialmente grave
el impedimento moral a colaborar con la mujer en la interrupcin de su embarazo, ya que
se trata de destruir una vida humana ciertamente no independiente y en formacin pero
humana y de un ser absolutamente indefenso, y el hecho de que la mayora de los mdicos
y sanitarios consideran que su misin es salvar vidas, no destruirlas, como consta en el
antiqusimo juramento hipocrtico que prestan, que prohbe expresamente la prctica de
abortos, lo que explica que la objecin de conciencia en este caso se produzca no ya entre
parte del personal mdico y sanitario, sino de modo absolutamente mayoritario con
independencia de que profesen o no creencias religiosas; y por otra parte est el dato de
que la negativa de los objetores en la sanidad pblica (en la privada obviamente no se
plantea que se les pudiera obligar) ciertamente no facilita, dificulta la prctica de los
abortos permitidos, pero no los obstaculiza gravemente ni los impide en absoluto, ya que
existen mdicos y sanitarios que s estn dispuestos a realizarlos tanto en la sanidad
pblica como sobre todo en la privada.
En los supuestos de incumplimiento de otros deberes de actuacin hay que efectuar la
ponderacin de los correspondientes intereses en conflicto en cada grupo de casos segn la
entidad y circunstancias de cada deber incumplido y de la correspondiente conducta de
objecin para decidir si es o no admisible un derecho a la objecin de conciencia en casos
determinados frmacos derecho fundamental derivado del art. 16.1 e.r.c los arts. 10 y 15 CE; derecho que
adems est reconocido en la legislacin de ordenacin farmacutica de algunas Comunidades
autnomas: art. 5.10 de la L 8/1998, de 16-6, de La Rioja; art. 6 de la L 5/1999, de 21-5, de Galicia; art. 17.1
de la L 5/2005, de 27-6, de Castilla-La Mancha. Tambin el ATSJ Andaluca, Sala ContenciosoAdministrativo Mlaga, 28-12-2011, FJ 3., al admitir una suspensin cautelar de una resolucin de la
autoridad sanitaria negando, por no encajar en el supuesto legal del art. 19.2 de la LO 2/2010, el derecho
de objecin de conciencia de un mdico a derivar a una paciente a un centro autorizado para practicar el
aborto, parte de la ponderacin de intereses entre el derecho de la mujer a la interrupcin del embarazo
dentro de los lmites legales y el derecho a la objecin de conciencia del facultativo, que reconoce ms
all del supuesto legalmente regulado.
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como la negativa de alguna confesin religiosa a participar en mesas electorales, la objecin

fiscal por no querer el sujeto que una parte de sus impuestos se destinen a gastos militares
que repugnan su conciencia (donde ciertamente cabra la solucin alternativa de que
cumpla su obligacin fiscal, pero dedicando la totalidad del pago a otros fines), la objecin
a tener que juzgar a otros participando en un tribunal del jurado, la negativa de jueces o
funcionarios a cumplir algunas obligaciones que van contra su conciencia, como se plantea
recientemente con la autorizacin de matrimonios homosexuales, etc.; ponderacin
concreta en la que aqu no es posible entrar. Ahora bien, aunque en determinados
supuestos no se admita un derecho a la objecin de conciencia, puede suceder a veces que
ya antes del examen de la culpabilidad pueda producirse la exclusin de la tipicidad penal
en casos de insignificancia o tolerancia social del ilcito extrapenal, pero subsistirn las
sanciones administrativas en su caso.
1.6 Uso del derecho o proteccin del derecho
En los casos de derecho a la objecin de conciencia hay una peculiaridad en lo que respecta
a su diferencia con la legtima defensa y el estado de necesidad, porque estn en el lmite
entre el uso del derecho y su proteccin frente a ataques y peligros. En efecto, quien tiene
un derecho a la actuacin en conciencia, por una parte se limita a usarlo al no llevar a cabo
la actuacin que repugna a su conciencia; pero por otra parte es cierto que est
reaccionando contra un deber general de llevar a cabo esa actuacin que en principio
pretende imponer a todos el ordenamiento, y que en el caso concreto pueden tambin la
administracin o entidades pretender imponerle por la fuerza o con amenaza de sanciones,
hasta que consiga el reconocimiento judicial de que en caso de objecin de conciencia el
ordenamiento le permite excepcionalmente no cumplir tal deber.

2. Conflicto de conciencia como causa de exculpacin. Delincuente por

conviccin
2.1 El conflicto de conciencia no justificante como posible causa de inexigibilidad penal
subjetiva
La posible exculpacin, total o al menos parcial, en caso de conflicto de conciencia se
plantea obviamente en los casos en que la actuacin en conciencia o la objecin de
conciencia no est justificada por ejercicio del derecho de libertad de conciencia, incluida en
el derecho fundamental de libertad ideolgica, religiosa y de culto o de creencias del art. 16.
1 y 2 CE, bien por recoger y desarrollar una regulacin legal la correspondiente faceta de la
objecin de conciencia o bien por derivarse de dicho derecho fundamental constitucional y
de sus principios inspiradores8: v. supra 1.-1.1 a 1.5. Como ya vimos, supra 1.-1.4 y 1.5, fuera
de los casos legalmente admitidos, no estn justificadas las actuaciones en conciencia en los
delitos comisivos, es decir, infringiendo deberes de abstencin, y en las infracciones de
Vase LUZN PEA, Die Berufung auf das Gewissen im spanischen Recht, en
SCHULZ/REINHART/SAHAN, FS-Imme Roxin, 2012, pp. 757 y ss.; EL MISMO, Lecciones DP, PG, 2 ed., 2012,
25/30-39.
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deberes de actuacin de los delitos omisivos aquellas en las que en la ponderacin de

intereses pese ms el inters en la realizacin de la actuacin exigida que la salvaguarda de
la libertad de conciencia9, en cualquiera de cuyos supuestos la actuacin, por mucho que
sea por poderosos motivos de conciencia para el sujeto, es antijurdica, sigue estando
prohibida10.
Pues bien en tales casos un conflicto de conciencia puede, si es extremo y en determinadas
circunstancias adicionales que lo hagan normativamente comprensible, exculpar, disculpar
la conducta por inexigibilidad penal subjetiva como concreta causa de exculpacin
supralegal basada en el principio de inexigibilidad penal individual o si se prefiere
analgica con las causas de exculpacin legalmente admitidas; y si no hay un conflicto
extremo, sino que las razones de conciencia ejercen solamente una considerable presin
motivacional al sujeto para no respetar la norma, o si aun con conflicto extremo las
circunstancias concurrentes no hacen normativamente comprensible tal conflicto,
solamente habr exigibilidad penal individual disminuida y por ello slo exculpacin
parcial11:
a) Conflicto motivacional insoportable como primer presupuesto fctico de la
exculpacin
Las razones de conciencia le pueden crear tal conflicto interno (psquico, motivacional) al
sujeto con la presin que tambin supone la prohibicin (o mandato) penal, que en el
plano fctico resulte total o prcticamente anulada su accesibilidad normativa, es decir,
suprimida o gravsimamente coartada la posibilidad de determinarse o motivarse por la
norma jurdica ante la presin insalvable de la norma tica individual de su conciencia12.
Esta situacin fctica de conflicto motivacional extremo, o sea, insoportable para el sujeto es,
como ya hemos visto, el primer presupuesto para poder apreciar una situacin de inexigibilidad
penal subjetiva13. Y hay que reconocer que fcticamente ese conflicto de conciencia extremo,
subjetivamente insoportable, es mucho ms fcil que se produzca si se comete la conducta
delictiva por un conflicto de conciencia religiosa que slo por razones de conciencia tica
Vase LUZN PEA, Lecciones DP, PG, 2 ed., 2012, 25/36-39; EL MISMO, en
SCHULZ/REINHART/SAHAN, FS-Imme Roxin, 2012, pp. 760 y ss.
10 Realmente hay que precisar que el recurso a la exculpacin se plantear si tampoco se trata de supuestos
en que ya se excluya la tipicidad penal por insignificancia o tolerancia social, en cuyo caso la actuacin en
conciencia es antijurdica, pero no est penalmente prohibida: v. supra 1.-1.5.
11 Bsicamente coincidente con este planteamiento, aunque lo desarrolla de forma distinta en los requisitos
y detalles, JERIC, El conflicto de conciencia, 2007, pp. 437 y s., pp. 423 y ss., pp. 395 y ss., considerando que lo
normal es que el conflicto de conciencia slo disminuya la exigibilidad subjetiva y por tanto slo atene y
que ser excepcional que exculpe por total inexigibilidad subjetiva, sobre todo por miedo insuperable.
12 En cambio, en la doc. alemana moderna es mayoritaria la posicin de considerar que la actuacin por
conciencia produce por la presin motivacional una importante restriccin, pero no una supresin de la
capacidad de determinacin, lo que puede conducir en algn caso pese a todo a exculpacin en
paralelismo con el estado de necesidad disculpante: vase la exposicin de ROXIN, AT I, 4 ed., 2006 [PG I,
1997], 22/125 y ss.
13 Tal como lo formulo en otro lugar (LUZN PEA, Lecciones PG, 2 ed., 2012, 28/23 y s.), tal situacin
fctica constituye el primer presupuesto en general, y no slo en el conflicto de conciencia, de las causas de
exculpacin por inexigibilidad (penal) individual.
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sin motivacin religiosa; pues en este segundo caso ser ms infrecuente que las razones de
conciencia tica para oponerse a la norma jurdica le creen al sujeto, no ya una presin (que
desde luego disminuir la posibilidad normal de determinacin por la norma), sino un
conflicto de conciencia absoluto y psquicamente insoportable, mientras si es la conviccin
religiosa la que le impone al sujeto un gravsimo deber moral de conciencia, entonces se le
produce al sujeto una colisin insuperable con el deber jurdico contrapuesto que no
admite lo que le ordena el deber religioso, por lo que, si cumpliera el deber jurdico estara
desobedeciendo un mandato moral-religioso para l mucho ms importante y prevalente y
pecando gravemente, pudiendo incluso condenarse: as p. ej. cuando los testigos de Jehov
pretenden, por su peculiar interpretacin de la prohibicin divina de trato con sangre,
negar a sus hijos menores la transfusin sangunea o de plasma aun a riesgo de muerte o
lesiones graves conducta tpica de homicidio o lesiones, al menos en tentativa si
finalmente los padres no logran imponer su criterio y los mdicos hacen la transfusin al
menor; o si el miembro de una confesin religiosa que incluye una prohibicin absoluta y
sin excepciones de llevar a cabo cualquier actividad, salvo la de culto, en el da de descanso
semanal, por esa razn de obediencia a los mandatos de su religin se niega a llevar a cabo
una actividad de salvamento o conduccin urgente hasta un centro sanitario a un enfermo,
herido o accidentado muy grave que de pronto encuentra desamparado y desvalido, lo que
constituye una omisin de socorro.
b) Valoracin no negativa del conflicto motivacional como presupuesto normativo de la
exculpacin: no peligro de repeticin
Pero la apreciacin de tal inexigibilidad penal subjetiva y consiguiente exculpacin requiere
adems, como tambin sabemos, que la valoracin normativa no se oponga a ello14. En el caso
del conflicto insoportable de conciencia, aunque d lugar a cometer un hecho tpicamente
antijurdico, de todos modos la motivacin coincide con algo que la Constitucin valora
positivamente como es la libertad religiosa, la de conciencia (tica) y la de creencias,
religiosas o no religiosas (aunque a continuacin marca los lmites del respeto a otros
derechos, a la ley y al orden pblico, y por eso precisamente la actuacin en conciencia que
transgrede esos lmites es antijurdica), por lo que en principio la valoracin normativa de
la motivacin de conciencia no es claramente negativa incluso ante el exceso. Sin embargo,
hace falta algo ms para que normativamente la valoracin de la actuacin sea la de que
jurdico-penalmente es entendible, comprensible y por tanto disculpable: que se d el dato
adicional de que esa actuacin en conciencia no implique peligro de repeticin reiterada y por
ello no resulte penalmente intolerable desde el punto de vista preventivo15 (el criterio
normativo en este supuesto coincide, como se ve, con el criterio de ROXIN de excluir la
responsabilidad cuando la punicin no es necesaria a efectos de prevencin general ni

Vase LUZN PEA, Lecciones DP, PG, 2 ed, 2012, 28/23 y ss.: esa valoracin normativa no negativa es un
segundo presupuesto en general, y no slo aqu, en las causas de exculpacin por inexigibilidad (penal)
individual.
15 As LUZN PEA, Lecciones DP, PG, 2 ed, 2012, 28/62.
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especial16). As, en el caso del conflicto de conciencia para el testigo de Jehov que se opone
a la trasfusin al hijo menor en peligro normalmente se trata de una situacin excepcional
para el menor y muy difcilmente repetible, por lo que puede darse la exculpacin (aunque
esa solucin ciertamente sera ms discutible si se produjera el caso por segunda vez); en
cambio, en el ejemplo del conflicto total para aqul cuya religin no le permite realizar en el
da de descanso semanal ninguna actividad, ni siquiera de socorrer a enfermos o
accidentados que lo precisen, esa situacin se puede producir con ms frecuencia y cada
semana tendr posibilidad de que le surja un conflicto as, por lo que hay claro peligro de
repeticin y la valoracin penal preventiva se opone a la exculpacin17.
c) Atenuacin de la culpabilidad si no concurre uno de ambos presupuestos
En los casos en que no se d el doble requisito, porque falle el fctico de la insoportabilidad de
un conflicto de conciencia extremo e irresoluble subjetivamente, sino que haya conflicto
pero no extremo o insoportable o haya presin de la conciencia pero sin autntico conflicto,
o porque haya un conflicto subjetivamente insoportable pero normativamente haya una
valoracin negativa a efectos preventivos por el peligro de repeticin frecuente de ese
conflicto y por ello de la conducta antijurdica, entonces no habr plena exculpacin, pero
la actuacin en conciencia debe apreciarse como atenuacin de la culpabilidad por la
considerable disminucin de la normal capacidad de motivacin y la consiguiente
dificultad para la exigibilidad penal subjetiva18. Al no ser el conflicto de conciencia
exculpante una eximente legalmente incluida en el art. 20, no se puede apreciar como
eximente incompleta del art. 21, 1., pero s se puede considerar segn el art. 21, 7. como
atenuante analgica a la eximente incompleta de miedo superable, a las de
semiimputabilidad, o a otras atenuantes de la culpabilidad del art. 21, y segn su
intensidad podr considerarse adems como atenuante muy cualificada conforme al art.
66.1, 2. CP19.

Y en efecto, ROXIN, AT I, 4 ed., 2006 [PG I, 1997], 22/122 y ss., aplica el criterio de la falta de
necesidades preventivas para considerar la actuacin en conciencia el equivalente a una causa de
exculpacin, o sea en su terminologa, una causa de exclusin de la responsabilidad; pero no hace la
distincin aqu defendida entre que haya o no peligro de repeticin.
17 Por citar un ltimo ejemplo, en el caso de la la objecin fiscal por no querer el sujeto que una parte de
sus impuestos se destinen a gastos militares que repugnan su conciencia (cit. supra 1.-1.5; vase LUZN, en
SCHULZ/REINHART/SAHAN, FS-Imme Roxin, 2012, p. 762; EL MISMO, Lecciones DP, PG, 2 ed, 2012, 25/39,
probablemente no hay un conflicto absoluto y extremo de conciencia, pero si lo hubiera, existe un altsimo
peligro, casi seguridad (a no ser que cambie de criterio), de repeticin cada vez que anualmente el sujeto
tiene que tributar, por lo que no cabe la exculpacin.
18 As LUZN PEA, Lecciones DP, PG, 2 ed, 2012, 28/63.
19 Y en Derecho alemn, en cuyo precepto sobre determinacin de la pena, el 46, en el ap. 1, inciso 1 se
indica entre los diversos criterios a tener en consideracin los motivos y fines del sujeto (as lo destaca
como punto de partida para tener en cuenta el conflicto de conciencia RNNAU, LK, 12 ed, II, 2006, antes
del 32/373), esa disminucin de la capacidad de motivacin y la valoracin positiva de la libertad de
conciencia pueden dar lugar a un trato favorable, como atenuante en la medicin de la pena: as SON, Die
Problematik der Bestrafung des Gewissenstter, 1989, pp. 191 y ss.; HCKER, Das Grundrecht der
Gewissensfreiheit, 2000, p. 99; RNNAU, LK, 12 ed, II, 2006, antes del 32/374 y s.; tambin RUDOLPHI, Die
Bedeutung eines Gewissenentscheides fr das Strafrecht, en STRATENWERTH/Armin KAUFMANN et al.
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2.2 El delincuente por conviccin: no exculpacin ni atenuacin como regla

El caso del delincuente por conviccin presenta otros caracteres. La doctrina dominante
opina con razn que, por mucho que se d esa situacin, el simple hecho de que un sujeto
cometa un delito por conviccin de que no tiene que respetar la norma penal no puede
exculparle en absoluto si no tiene un conflicto profundo de su conciencia. Se trata de un
sujeto que conoce la prohibicin por la norma y consiguiente antijuridicidad, incluso penal,
de su conducta, pero consciente y voluntariamente no cumple la prohibicin porque ya
internamente no la respeta, no comparte su fundamento, la valoracin negativa en que se
basa, sino que est convencido de lo contrario, de que es correcto actuar as y cometer un
delito o delitos incluso graves para conseguir los fines pretendidos por una determinada
ideologa opuesta y enfrentada con las normas jurdicas vigentes; normalmente y salvo
casos extremos (p.ej. de fanatismo poltico, religioso o ideolgico) no est para nada en un
conflicto insalvable para su conciencia tica que le produzca una presin motivacional
subjetivamente insoportable, sino en una situacin psicolgica de rechazo y desprecio a las
normas vigentes, incluso penales, y convencido de que puede o hasta debe vulnerarlas para
conseguir o imponer sus convicciones y fines, opuestos a las normas20: As sucede en los
casos de terroristas, ciertos miembros de sectas religiosas criminales, fanticos, grupos
antisistema violentos, mafias y bandas criminales organizadas, etc. En primer lugar,
psicolgica y fcticamente s existe accesibilidad a la norma, tanto posibilidad de
conocimiento y comprensin de la misma, como motivabilidad o determinabilidad por la
amenaza de la norma penal: el delincuente por conviccin, por mucho que lo sea,
normalmente s es intimidable, susceptible de sentir temor ante la amenaza de
cumplimiento de la pena, especialmente si es dura, y por eso procura evitar ser capturado y
castigado. Ciertamente no es normalmente accesible, o slo muy insuficientemente, a la
otra faceta de la prevencin general, la denominada positiva, o de conviccin y respeto a la
norma, precisamente por no compartir sus valores sino otros opuestos; pero ello no es
decisivo, pues no es suficiente para excluir la determinabilidad o motivabilidad por la
norma penal. Excepcionalmente puede un fantico completo como un terrorista suicida no
(eds.), FS-Welzel, 1974, p. 630, le aplica al hecho por conflicto de conciencia una doble disminucin de la
culpabilidad, con efecto incluso exculpante; ROXIN, AT I, 4 ed., 2006, 22/129, afirma tambin que la
admisin de un dificultamiento de la motivacin con disminucin de la culpabilidad seguro que es
correcta, pero pone en duda que con carcter general se deba llegar ms lejos de la atenuacin. E incluso
se puede sostener (as HIRSCH, Strafrecht und berzeugungstter, 1996, p. 26; RNNAU, LK, 12 ed., II, 2006,
antes del 32/374) que cabe la aplicacin por analoga del 49 que permite una atenuacin de la pena por
debajo del marco penal tpico. Vase sobre todo lo anterior LUZN PEA, FS-Wolter, 2013, I.3.
20 As tambin JERIC, El conflicto de conciencia, 2007, pp. 76 y s. Distingue por esos mismos motivos y con
las mismas consecuencias entre actuacin en conciencia, en la que puede no haber responsabilidad, y
delito por conviccin que s es punible, salvo alguna consideracin en la medicin de la pena, ROXIN, AT I,
4 ed., 2006 [PG I, 1997], 22/100 y ss., 103. Pero tambin es frecuente en la doctrina utilizar a veces el
trmino de delito o delincuente por conviccin incluyendo en el mismo las actuaciones en conciencia
(aunque luego lo ms frecuente es propugnar un trato ms favorable para la actuacin por motivos de
conciencia): vase CEREZO, Curso III, 2001, p. 35 y ss.; EL MISMO, PG, 2008, p. 751 y ss., con amplias
indicaciones bibliogrficas.
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sentir miedo a la pena, es decir no ser intimidable, porque ya va buscando su propia

muerte que no le atemoriza o que incluso desea por ideales patriticos guerrilleros
imitadores de los kamikazes japoneses o por conviccin religiosa de un premio en la otra
vida. No obstante, esta situacin debe relativizarse en muchos casos, ya que el terrorista
suicida puede no temer ser matado por policas o soldados durante su accin, pero s temer
ser capturado vivo y sufrir una pena de prisin perpetua o muy larga y dura.
Pero es que en segundo lugar, en todos los supuestos de delincuencia por conviccin,
incluso en ese caso excepcional de no intimidabilidad, consideraciones normativas se
oponen aqu frontalmente a la exculpacin e incluso a la atenuacin de la culpabilidad.
Desde el punto de vista normativo jurdico-penal la actuacin y motivacin de los
delincuentes por conviccin merecen tanto a efectos preventivos como de justicia, no ya
una valoracin negativa, sino la valoracin ms negativa posible por tratarse de actos y
actitudes peligrossimas y de enfrentamiento total con el ordenamiento jurdico; por
consiguiente, no pueden merecer comprensin, entendimiento ni la menor disculpa.
Solamente en casos totalmente extremos y excepcionales la situacin psicolgica de
fanatismo de un peligroso delincuente por conviccin puede ser tan anormal y debida p. ej.
a un autntico lavado de cerebro que el sujeto llegue a estar en una situacin de plena
anomala psquica o de alteracin o trastorno mental transitorio. En tal caso s se excluira
su culpabilidad por inimputabilidad, pero por su peligrosidad se le aplicaran las medidas
de seguridad de los arts. 101, 105 y ss. CP.

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