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A exigibilidade dos direitos sociais

Claiming social rights


Pedro Tiago Ferreira

Licenciatura em Lnguas e Literaturas Modernas - Estudos Ingleses


e Espanhis pela Faculdade de Letras da Universidade de Lisboa.
Mestrado em Polticas Europeiaspela Faculdade de Letras da Universidade de Lisboa. Mestrado em Teoria da Literatura pela Faculdade de
Letras da Universidade de Lisboa. Licenciatura em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Ps-graduao em tica,
Direito e Pensamento Poltico pelas Faculdades de Letras e de Direito
da Universidade de Lisboa. Ps-graduao em Direito do Trabalho
pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Mestrando em
Teoria do Direito na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
Atividade profissional: formador de lngua inglesa, espanhola e Direito (trabalhador independente).
pedrotsferreira@yahoo.com
Resumo O objetivo deste ensaio discutir a exigibilidade jurdica e moral dos direitos sociais. Assentando em uma concepo de justia que
implica a proteo da vida, da liberdade e da dignidade da pessoa humana, o argumento procura demonstrar que os direitos sociais so um
meio idneo que o Estado pode utilizar para efetivar a justia, mas no
so um fim em si mesmos. Isto significa que o Estado no est moralmente adstrito a positivar direitos sociais, podendo, se assim o entender,
proteger a vida, a liberdade e a dignidade de cada um por outros meios
que no passem pela outorga de direitos sociais. Esta posio no implica uma defesa do Estado minimalista. O objetivo o de demonstrar que
tanto o Estado social como o Estado minimalista so injustos, embora o
grau de injustia do ltimo seja muito superior ao do primeiro, na medida em que, por opor-se a toda e qualquer distribuio de riqueza para

Cadernos de Direito, Piracicaba, v. 15(29): 25-53, jul.-dez. 2015 ISSN Impresso: 1676-529-X
ISSN Eletrnico: 2238-1228 DOI: http://dx.doi.org/10.15600/2238-1228/cd.v15n29p25-53

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alm da essencial para manter o funcionamento de rgos de polcia e


de tribunais, acaba por no proteger a vida, a liberdade e a dignidade
das pessoas. O Estado social incorre em um tipo de injustia diferente,
a saber, o de redistribuir a riqueza, por meio da cobrana coerciva de
impostos, muito alm do que exige a justia, conforme entendida no
mbito deste trabalho.
Palavras-chave: justia; direitos morais; direitos sociais; liberdade;
dignidade; pessoa humana.
Abstract The purpose of this essay is to discuss whether or not one
has a legitimate moral and legal claim to social rights. Building on a
conception of justice, which implies the protection of life, liberty and
dignity of the human person, the argument seeks to demonstrate that
social rights are but a means the state can use to achieve justice, and
not an end in themselves. This means that the state is not morally bound
to promulgate social rights into positive law, as it can protect the life,
liberty and dignity of each person through any other means it finds more
convenient. This stance does not imply a defense of the minimal state.
The aim is to demonstrate that both the social state and the minimal
state are unjust, although the degree of injustice present in the latter is
much higher than in the former. By opposing the admissibility of any
distribution of wealth beyond what is required in order to maintain a police force and courts, the minimal state shuns its moral responsibility of
protecting the life, liberty and dignity of people. The social state incurs
in a different kind of injustice, as it redistributes wealth by collecting
taxes far beyond what justice requires.
Keywords: justice; moral rights; social rights; liberty; dignity; human person.

Introduo
Existe uma querela que ope aqueles que consideram os direitos
sociais como direitos subjetivos, exigveis em tribunal, queles que
consideram que as regras jurdicas que consagram a existncia de di26

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reitos sociais, positivadas, por exemplo, em constituies ou em instrumentos de direito internacional (sejam os mesmos vinculativos ou no),
so apenas e s normas programticas, e, por isso, no so diretamente
exigveis em tribunal, visto que no so normas criadoras de direitos
subjetivos, mas, sim, normas que obrigam o legislador a criar esses
mesmos direitos. H, por outro lado, vrios autores que tomam uma
posio intermediria, a saber, a de que os direitos sociais so direitos
subjetivos cuja efetivao depende da reserva do financeiramente possvel. So, por conseguinte, exigveis em tribunal, mas sua concreta efetivao depende de um juzo de oportunidade financeira a realizar pelo
Estado. Esta posio , por vezes, apontada como uma possvel soluo
para a querela acima mencionada; contudo, como teremos oportunidade
de demonstrar na primeira seo deste estudo, estamos apenas perante
uma terceira posio, que pode, sem dvida, ser vista como uma sntese
das outras duas, mas de modo nenhum pode ser encarada como uma soluo, visto que, tal como as outras duas posies, tambm esta posio
intermediria no responde quela que , no nosso entender, a questo
de fundo: em Estado de Direito, que concepes acerca da natureza dos
direitos sociais so admissveis? Como teremos oportunidade de ver, a
hipottica exigibilidade dos direitos sociais depende da resposta que se
d a esta questo.
Parece-nos que uma resposta a esta pergunta passa por deixar de
circunscrever o estudo da hipottica exigibilidade jurdica dos direitos
sociais s fontes do direito positivo; esta anlise, circunscrita ao direito
positivo, uma tarefa filosoficamente improfcua, na medida em que
no permite tirar concluses universalmente aplicveis. Dito por outras
palavras, como questo de direito positivo perfeitamente possvel, e,
com efeito, natural que assim seja, que se chegue concluso de que,
no Estado A, os direitos sociais so direitos subjetivos, no Estado
B, normas programticas e, no Estado C, entenda-se por bem adotar a soluo intermediria. Estudar esta temtica por este prisma ser,
seguramente, essencial na resoluo de casos concretos por parte dos
tribunais que fazem parte da ordem interna do Estado onde os litgios
surjam; todavia, esta forma de encarar o problema no d quaisquer inCadernos de Direito, Piracicaba, v. 15(29): 25-53, jul.-dez. 2015 ISSN Impresso: 1676-529-X
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dicaes para resolver a questo de fundo acima mencionada. Para que


melhor se entenda o que est em jogo, lancemos, ainda que de relance,
um olhar sobre algumas das possveis respostas:
1. a questo formulada carece de sentido porque, independentemente da concepo que se julgue ser filosoficamente admissvel ou adequada, o Estado s poder satisfazer as pretenses
das pessoas que se encontrem sob a sua jurisdio na medida
do financeiramente possvel. De nada serve, por conseguinte, estabelecer que os indivduos tm direitos subjetivos por
exemplo, ao subsdio de desemprego ou prestao de cuidados de sade (tendencialmente) gratuitos se o Estado no
tiver capacidade financeira para o fazer;
2. o Estado tem a obrigao moral, derivada dos mais elementares princpios de justia, de proteger a vida, a liberdade e a
dignidade da pessoa humana. Tal s pode ser conseguido por
meio da criao de condies que possibilitem uma vida desafogada, bem acima do limiar de pobreza, que permita a cada
indivduo efetuar escolhas em liberdade, i.e., sem se encontrar
coagido a ter que aceitar, por exemplo, um emprego que obrigue o trabalhador a efetuar a sua prestao em condies degradantes. Para que se possa viver uma vida substancialmente,
e no apenas formalmente, livre e digna, o Estado encontra-se
adstrito a outorgar certos direitos queles que habitem no seu
territrio. Os chamados direitos de liberdade, ou direitos de
primeira gerao, no so suficientes para garantir a proteo
de uma vida livre e digna, dado que tal desiderato s alcanvel por meio da atribuio, s pessoas, de certos direitos
sociais tidos como fundamentais, cuja funo a de suprir as
lacunas deixadas pelos direitos de liberdade, ou seja, promover uma igualdade substancial, de meios, e, portanto, de fato,
e no apenas uma igualdade formal que permita, tanto a ricos
como a pobres, dormir debaixo das pontes. Por estas razes,
os direitos sociais no s no podem deixar de ser direitos
subjetivos, como o Estado no tem sequer a opo poltica de
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no os consagrar e efetivar no e por meio do direito positivo,


a nvel constitucional;
3. em virtude precisamente de, tal como avanado no item anterior, o Estado ter uma obrigao moral de proteger a vida, a
dignidade e a liberdade da pessoa humana, -lhe imoral faz-lo por meio de um esquema de redistribuio de recursos entre os cidados. A proteo de uma vida livre e digna impede
o Estado de confiscar qualquer parte do patrimnio de um cidado com o intuito de a redistribuir por cidados carentes.
Dito por outras palavras, imoral e, por isso, a todos os ttulos
inaceitvel que o Estado use o seu aparelho institucional coercivo para obrigar os cidados a contriburem para a sobrevivncia e bem-estar de outros cidados. Os defensores desta
posio alegam normalmente que no existe nada de imoral
em um Estado minimalista, i.e., um Estado que se limita a
manter a segurana dos seus cidados por meio da ao penal e da possibilidade de execuo coerciva de contratos de
direito privado livremente celebrados. Por conseguinte, quaisquer impostos cobrados s sero legtimos nos quadros de um
Estado minimalista, o que significa que s moralmente lcito
cobrar impostos para manter o funcionamento de rgos de
polcia, tribunais e de outros funcionrios indispensveis ao
bom funcionamento de cada um destes organismos. Assim, o
Estado prestacional moralmente inaceitvel porque inerentemente violador da liberdade de disposio do patrimnio
que cada um legitimamente vai adquirindo ao longo da sua
vida, o que acaba, igualmente, por afetar a sua dignidade, visto que os recursos necessrios ajuda dos mais carentes tm,
necessariamente, que ser provenientes de parte do patrimnio
daqueles que no necessitam de qualquer ajuda, mas que tm
que contribuir, inclusive contra a sua vontade;
4. a obrigao moral que o Estado tem de proteger a vida, a liberdade e a dignidade da pessoa humana pode ser alcanada por
qualquer meio idneo. Isto significa que o Estado no est, de
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forma alguma, vinculado a enveredar por quaisquer caminhos


ou opes polticas previamente estabelecidos pelos princpios de justia que o obrigam a proteger a vida, a liberdade
e a dignidade de todas as pessoas humanas, visto que estes
princpios apontam para resultados, mas no para meios de os
alcanar. Daqui decorre que o Estado no tem qualquer obrigao moral em outorgar e efetivar quaisquer direitos, sejam
eles fundamentais ou no, se se entender por tal que os direitos
so um fim. Ora, de nada vale ter direito participao poltica
(direito de liberdade) ou penso de invalidez (direito social)
se a outorga e efetivao destes direitos no se traduzirem em
uma vivncia livre e digna por parte do cidado. Viver em
liberdade e com dignidade o fim que o Estado visa atingir,
usando como meios para faz-lo, a outorga e efetivao de
direitos, fundamentais ou no, de liberdade ou sociais. Assim,
na medida em que os direitos sociais em particular, como, de
resto, todos os direitos em geral, so somente meios para atingir os fins acima mencionados, mas no fins em si mesmos,
seria incongruente defender que as pessoas tm um direito
moral a que determinadas prestaes sociais sejam asseguradas pelo Estado e, por conseguinte, que tm um direito moral
a que os direitos sociais sejam positivados em instrumentos
de direito internacional, na constituio do Estado ou na sua
lei ordinria. Nada impede o Estado de faz-lo, mas nada o
obriga. O Estado pode cumprir a sua obrigao de defesa e
preservao da vida, da liberdade e da dignidade de todas as
pessoas humanas que se encontrem sob a sua jurisdio como
bem entender. Se o entender fazer por meio da outorga e efetivao de direitos em geral, e de direitos sociais em particular,
poder faz-lo. , no entanto, importante que se perceba que,
caso opte por cumprir esta sua obrigao usando outros meios,
igualmente livre para faz-lo.

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Aps a anlise da querela que ope aqueles que defendem que os


direitos sociais so direitos subjetivos queles que os qualificam como
normas programticas, a segunda seo deste estudo ser dedicada
fundamentao da assero segundo a qual o Estado tem a obrigao
de proteger a vida, a liberdade e a dignidade dos seres humanos que se
encontram sob a sua jurisdio. Estabelecida a existncia desta obrigao moral, na terceira seo ser exposto um argumento que justificar
as razes pelas quais as consequncias que da advm so as presentes
na resposta 4, que acaba por ser uma resposta que conjuga o imperativo
moral que o Estado tem de assegurar uma vivncia livre e digna s pessoas com o imperativo moral de no fazer uma redistribuio da riqueza
para alm do estritamente necessrio para cumprir a primeira obrigao
moral. A resposta 1 pode ser refutada desde j.
Estamos a crer que esta resposta cai em um erro lgico, a saber, o
de derivar uma proposio de dever-ser a partir de uma proposio da
ordem do ser. Com efeito, condio necessria da efetiva prestao de
um direito social que o Estado esteja em condies econmicas de faz-lo. Este estado ftico de coisas no nos ajuda, no entanto, a responder
questo de saber se o Estado deve, ou no, de um ponto de vista moral,
conceder direitos sociais s pessoas que vivam sob a sua jurisdio.
trivial arguir que uma obrigao moral est interligada com as possibilidades financeiras da sua concreta efetivao. Sendo proposies da
ordem do dever-ser, as obrigaes morais mantm-se em todas e quaisquer circunstncias, sem embargo de a sua efetivao concreta no poder ser realizada por falta de condies econmicas. Dito por outras
palavras, se, de fato, o Estado estiver moralmente adstrito a outorgar
direitos sociais s pessoas, a impossibilidade financeira de faz-lo no o
exonera dessa obrigao. Ao contrrio do que acontece no Direito Civil,
no qual a impossibilidade de cumprimento de uma obrigao causa extintiva dela (no limite, pela insolvncia do devedor), na Filosofia
Moral, a impossibilidade de cumprimento de uma obrigao moral no
exonera o hipottico devedor da sua obrigao; apenas torna inexigvel
o seu cumprimento. Isto significa que, assim que houver, ou voltar a haver, condies para que a obrigao moral se cumpra, este cumprimento
torna a ser exigvel em virtude de a obrigao nunca se ter extinguido.

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Entre direitos subjetivos e normas programticas


Apurar a natureza dos denominados direitos sociais fundamental para se entender se eles sero juridicamente exigveis. partida, tal
discusso no teria razo de ser em Estados onde os direitos sociais so
positivados pela ordem jurdica, inclusive, em no poucos casos, com
assento constitucional. No entanto, como observam Victor Abramovich
e Christian Courtis, o fato de os direitos sociais estarem consagrados
em listas constitucionais de direitos fundamentais e em instrumentos
de direito internacional no condio suficiente para a sua efetivao:
Ainda que os principais direitos econmicos, sociais
e culturais tenham sido consagrados em diversas
constituies e no plano internacional em numerosos
instrumentos, o seu reconhecimento universal como
direitos plenos no ser alcanado at que se superem os
obstculos que impedem a sua adequada justiciabilidade, entendendo-se por tal a possibilidade de reivindicar
perante um juiz ou um tribunal de justia o cumprimento de pelo menos algumas das obrigaes que derivam
do direito.1 (ABRAMOVICH; COURTIS, 2002, p. 37.
Grifos dos autores. Traduo da nossa responsabilidade).

Assim, os direitos sociais s alcanaro o estatuto, para utilizar


a terminologia dos autores, de direitos plenos na medida em que o
seu cumprimento seja exigvel em tribunal. Esta concepo da plenitude de um direito equivale noo de direito subjetivo avanada
por Marcelo Rebelo de Sousa e Sofia Galvo (2000, p. 10), para quem
o direito como poder de cada qual agir ou exigir um comportamento de
outrem chama-se direito subjectivo. Naturalmente, o poder de exigir
algo de outrem coercivo, o que significa, nos parmetros de um dado
Si bien los principales derechos econmicos, sociales y culturales han sido consagrados en diversas constituciones y en el plano internacional en numerosos instrumentos, su reconocimiento universal como derechos plenos no se alcanzar hasta
superar los obstculos que impiden su adecuada justiciabilidad, entendida como la
posibilidad de reclamar ante un juez o tribunal de justicia el cumplimiento al menos
de algunas de las obligaciones que se derivan del derecho.

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modelo de Estado, que possvel ao detentor do direito, em caso de no


cumprimento por parte de quem recaia o correspondente dever, recorrer
a autoridades pblicas, maxime aos tribunais, o que surge como consequncia do fato de o esquema estadual apenas permitir a autotutela em
casos muito especiais, nomeadamente aqueles em que a impossibilidade de recurso s autoridades pblicas em tempo til implica a destruio, ou a inutilizao, do direito em questo.
No , contudo, consensual que os direitos sociais sejam direitos
plenos, ou subjetivos, visto que h quem defenda que eles so normas
programticas. Para os defensores desta posio, poder-se-, quanto
muito, obrigar o Estado a tomar medidas para preencher esta lacuna, na
medida em que ela se traduza em uma inconstitucionalidade por omisso. Contudo, as normas programticas, por carecerem de efeito direto,
so incapazes, por si ss, de tutelar os interesses dos cidados, visto que
no outorgam direitos subjetivos.
H, no entanto, uma maneira simples de superar esta querela. Conforme observa Jorge Reis Novais,
[e]lemento essencial da definio estrutural e material dos
direitos sociais o facto de que incluem, verificadas as
condies de carncia material pessoal, a imposio ao
Estado da obrigao de uma prestao fctica que ou consiste numa subveno financeira [] ou tem custos financeiros directos associados criao e disponibilizao de
instituies, servios ou estruturas que permitem o referido acesso aos bens econmicos, sociais ou culturais. []
Ora, numa situao de escassez moderada de recursos
(Rawls) de que o Estado pode dispor, h sempre esse
condicionamento inevitvel: a obrigao jurdica que
recai sobre os poderes pblicos por fora do reconhecimento de um direito social um dever jurdico facticamente dependente do respectivo custo, pelo que a
exigibilidade judicial desse direito fica intrinsecamente
condicionada ao que o Estado pode fornecer em funo
das duas disponibilidades econmicas, de acordo com a
mxima ultra posso nemo obligatur.

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Dizia-se, na primeira jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo, que cunhou a expresso, que a reserva do possvel que afectava os direitos sociais os
limitava quilo que o indivduo podia razoavelmente
exigir da sociedade. []
[N]essa limitao material do razovel vinha tambm
explicitada a dependncia da responsabilidade do legislador na feitura do oramento e, logo, implicitamente
considerada a relevncia do custo da prestao em causa
e dos recursos ao dispor do Estado, pelo que, a final, a
reserva do possvel acabaria por ser perspectivada quase
exclusivamente em torno das disponibilidades do Estado
e a identificar-se com aquilo que a doutrina identificava
anteriormente como sendo uma reserva constitucional
da efectiva capacidade de prestao do Estado. []
Assim a reserva do possvel passa a ser essencialmente
entendida como constituindo essa limitao imanente
a este tipo de direitos: mesmo quando a pretenso de
prestao razovel, o Estado s est obrigado a realiz-la se dispuser dos necessrios recursos; da a designao mais expressiva de reserva do financeiramente
possvel. (NOVAIS, 2010, p. 89-91. Grifos do autor).

A partir destas consideraes de Reis Novais, pode-se retirar a seguinte concluso: os direitos sociais so direitos subjetivos e, por isso,
so juridicamente exigveis, podendo-se recorrer aos tribunais para garantir a sua efetivao, mas essa mesma efetivao encontra-se condicionada pela reserva do financeiramente possvel. Isto equivale a
defender que os direitos sociais no so, afinal, nem direitos subjetivos,
nem normas programticas, mas, sim, um tertium genus que se encontra entre uns e outras. Com efeito, no lcito, neste entendimento, ao
Estado recusar a prestao invocada pelo particular usando as razes
prprias para recusar a aplicao direta de normas programticas, mas,
por outro lado, o particular tambm no tem direito a receber do Estado
uma prestao nos mesmos termos em que teria direito a receber a entrega da coisa por si adquirida por meio, por exemplo, da celebrao de
um contrato de compra e venda.

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A exigibilidade dos direitos sociais

Que direitos decorrem do princpio da justia?


De um ponto de vista positivista, poder, primafacie, parecer suprfluo estabelecer, ou tentar estabelecer, se os cidados tm um direito
moral a direitos sociais. Por um lado, se a concesso de direitos sociais
no constituir um imperativo moral, o Estado no deixa, por este fato,
de ter a liberdade de outorg-los aos seus cidados, e, se o fizer, os cidados passam a usufruir de direitos jurdicos cuja satisfao , luz
do Direito, obrigatria para quem se encontre onerado com o respectivo dever, ou seja, para o Estado. Por outro lado, se, por hiptese, se
chegar concluso de que a concesso e satisfao de direitos sociais
constitui um imperativo moral ao qual o Estado se encontre adstrito,
ainda assim o Estado ter que positivar esses mesmos direitos, isto ,
ter que os transpor da ordem moral para a ordem jurdica, de forma a
que eles sejam exigveis juridicamente. Isto significa que, se o Estado
no cumprir a sua obrigao moral e no positivar os direitos sociais,
ou se os positivar no como direitos, mas, sim, como normas programticas, os cidados no podero exigi-los juridicamente. O corolrio
deste raciocnio , portanto, o de que estabelecer, ou tentar estabelecer,
a obrigatoriedade moral de concesso e satisfao de direitos sociais
ftil, na medida em que estes s so juridicamente exigveis nos termos
em que o Estado os positive na respetiva ordem jurdica, sendo indiferente o contedo dos preceitos morais que incidam sobre esta questo.
Este raciocnio esquemtico afigura-se-nos, sem embargo, demasiado simplista, visto que no fornece uma explicao fidedigna das
complexas relaes que, ao longo da histria, se foram formando entre
o Direito natural e o Direito positivo. Com efeito, importante determinar se os direitos sociais so, ou no, direitos morais, na medida em
que, caso o sejam, os cidados podero, possivelmente, exigir ao Estado
que os positive na ordem jurdica, tornando-os direitos jurdicos positivos. Para averiguar se esta possibilidade pode, ou no, tornar-se uma
realidade necessrio que a investigao comece por uma considerao
de ordem mais geral, a saber, a de estabelecer se o Direito est, ou no,
adstrito Moral, ou, pelo menos, a uma parte desta. Dito por outras
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palavras, necessrio perceber se h, ou no, direitos morais que, pela


sua importncia, no podem deixar de ser positivados na ordem jurdica. Em caso de resposta afirmativa, ento poderemos investigar at
que ponto os direitos sociais faro, ou no, parte desse hipottico lote
de direitos morais que o direito positivo no pode deixar de efetivar. Se
assim for, os cidados tero direito a determinadas prestaes sociais de
cariz fundamental, mesmo que o Direito positivo, por meio da Constituio do Estado ou da lei ordinria, no as outorgue.
nossa conteno que o Direito tem, impreterivelmente, que
proteger a vida, a liberdade e a dignidade da pessoa humana porque
estes trs valores integram o ncleo da justia. Josef Esser (apud MACHADO, 2013, p. 32-33) escreve que [o] Direito apenas ordem (ordenamento) enquanto esta pode ser referida ideia de Direito, enquanto
aspira a realizar esta ideia, sendo que esta mesma ideia exige uma
ordem com determinado sentido, uma ordem justa. Por este motivo,
Joo Baptista Machado (2013, p. 33) acrescenta que
nenhuma ordem jurdica se encontra que no leve inscrita em si, pelo menos, uma pretenso de validade, no
sentido de pretenso de justia. Donde resultar que
toda e qualquer ordem jurdica deve ser confrontada (e
entendida de acordo) com essa sua pretenso (postulao) intrnseca. (Grifos do autor)

Esser e Baptista Machado referem-se a aspectos materiais da ideia


de Direito, que derivam do valor justia. No existe, de um ponto de
vista material, uma concepo unvoca de Direito, passvel de ser universalmente aplicada e seguida. A maneira como o Direito concebido
varivel no tempo e no espao, sendo que fatores contingentes, de ordem
histrica, sociolgica, poltica, teolgica, filosfica ou tica, entre muitos
outros, influem na formao da concepo material de uma dada ideia de
Direito. Existem, no entanto, certas caractersticas que fazem com que
determinada ideia seja, precisamente, uma ideia de Direito, o que significa que, independentemente dos fatores contingentes acima referidos a
ttulo de exemplo, bem como da era ou do local em que surja, uma ideia
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A exigibilidade dos direitos sociais

de Direito tem, necessariamente, que conter certos princpios e valores,


de forma a poder ser qualificada como ideia de Direito, e no como mero
uso da fora por parte de quem detenha, circunstancialmente, o poder.
No exclumos a possibilidade de outros valores e princpios poderem emanar de uma determinada concepo de justia; o ponto onde
pretendemos chegar o de que todas as concepes de justia incluem,
necessariamente, no seu ncleo a proteo da vida, da liberdade e da
dignidade do ser humano. Todos os outros valores e princpios que derivem de determinada concepo de justia so contingentes e, por isso,
variveis no tempo e no espao. Na medida em que uma ideia de Direito
leva, em si mesma, o desiderato de alcanar a justia, o Direito tem que
proteger, igualitariamente, os trs valores primordiais da justia.
O Direito , contudo, mais amplo do que a justia. Isto significa que,
em uma determinada ordem normativa podero existir normas jurdicas
axiologicamente neutras (v.g. conduzir pelo lado direito da estrada), bem
como algumas normas jurdicas injustas. Estas normas sero to vlidas
quanto as normas justas, desde que a sua injustia no suprima ou restrinja arbitrariamente a vida, a dignidade e a liberdade das pessoas. De um
ponto de vista material, portanto, o Direito no tem que ser totalmente
justo, o que facilmente compreensvel a partir do momento que se entenda que a administrao da justia no o nico desiderato do Direito,
apesar de, indubitavelmente, ser o mais importante. O Direito visa tambm garantir a segurana das pessoas, bem como a sua convivncia em
sociedade, o que, pontualmente, poder implicar o sacrifcio de certos
valores e princpios emanados pela justia. No poder, no entanto, suprimir ou restringir, arbitrariamente, a vida, a liberdade e a dignidade das
pessoas. Se o fizer, a ordem normativa no ser Direito, mas apenas fora.
Estamos em crer que, historicamente, as tentativas de alcanar
uma definio geral do conceito de justia tm contribudo para a exacerbao de um debate suprfluo, na medida em que se tenta incluir
na definio deste conceito, que se tem por universal, certos aspetos
meramente contingentes e, portanto, no universais. Isto faz com que
no exista concordncia em relao ao contedo da ideia de justia, a
tal ponto que Miguel Reale (2003, p. 197), aps uma descrio histrica
da evoluo do conceito, chega concluso de que

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mister abandonar tanto o propsito de alcanar uma


ideia universal de justia como o de reduzi-la a um
conjunto de perspectivas ou de requisitos formais, capazes de legitimar as relaes jurdicas, pois ela inseparvel de sua concreta projeco na experincia.

Isto, contudo, s acontece, na nossa opinio, devido, precisamente,


ao fato de se tentar enquadrar, em uma definio universal de justia,
princpios e valores contingentes que, por conseguinte, so inseparveis
da sua concreta projeco na experincia. A partir do momento em que
isto se faa, a concepo da justia passa, automaticamente, a ser historicamente contingente, o que leva a duas consequncias, a saber: 1) os
aspetos materiais da ideia de Direito podem variar no espao aquilo que
considerado justo na Europa, por exemplo, poder no o ser no Oriente
Mdio, e vice-versa; 2) o conceito de justia varia no tempo, pelo que,
em um dado local, aquilo que contemporaneamente considerado justo
poder no o ter sido no passado, sendo possvel que deixe de o ser no
futuro. Deste ponto de vista, basear uma concepo de Direito na ideia de
justia, conforme advogado por Esser e por Baptista Machado, revela-se
uma frmula vazia, na medida em que, potencialmente, a justia poder
ter qualquer contedo e, portanto, no funciona como limite do poder.
Para obviar a estas dificuldades, preciso identificar quais os princpios e valores que no so historicamente contingentes; esses, estamos a crer, so a proteo da vida, da dignidade e da liberdade humanas
de forma igualitria, visto que estamos perante algo que ser sempre
preciso fazer para que uma ordem normativa administre a justia e seja,
por isso, considerada Direito. Sempre que um destes valores for descurado, ou no for protegido segundo o princpio da igualdade tratar o
igual como igual e o desigual como desigual , estaremos perante uma
ordem normativa que no Direito, mas, sim, mera fora.
Este raciocnio uma tentativa de superao da querela milenar
que ope jus-naturalistas a jus-positivistas, que consiste em saber se
Direito injusto , ou no, Direito vlido. Segundo a argumentao efetuada supra, Direito injusto ser Direito vlido desde que no ofenda,
arbitrariamente, a vida, a dignidade e a liberdade do ser humano. No
nosso entender, a divergncia filosfica que ope jus-naturalistas a jus-

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A exigibilidade dos direitos sociais

-positivistas facilmente ultrapassvel a partir do momento em que se


entenda, ao contrrio do que afirma Hans Kelsen, que o Direito natural
e o Direito positivo no constituem duas ordens normativas distintas.
Na realidade, so duas partes componentes de um nico sistema, ou
seja, o Direito constitudo tanto pelo Direito natural como pelo Direito
positivo. Kelsen no v as coisas assim porque, no seu entender,
os mtodos empregados pelos dois ao regularem a conduta humana so essencialmente diferentes. Uma ordem age prescrevendo a conduta socialmente desejada
como contedo de um dever ser; a outra age instituindo um ato coercitivo a ser aplicado pessoa cuja
ao constitui o direito oposto do que desejado. A segunda manifesta-se como uma ordem coercitiva. Talvez
essa diferena no fosse em si importante o suficiente
para estabelecer dois sistemas distintos a menos que se
lembre que ela se estende tambm diferena das suas
fontes, ou seja, dos seus respetivos fundamentos de validade. A unidade e a natureza especfica do fundamento ltimo de validade constituem a unidade e a natureza
especfica de um sistema normativo.
Normas diferentes constituem uma nica ordem e pertencem a um nico sistema de normas se, em ltima anlise,
todas elas puderem ter a sua origem remontada ao mesmo fundamento de validade, se elas emanarem da mesma
fonte para usar a expresso comum ou, usando a familiar expresso antropomrfica, se a mesma vontade for
o fundamento da sua validade.2 (KELSEN, 2000, p. 569).
The methods () employed by the two in regulating human conduct are essentially
different. One order proceeds by prescribing the socially desired conduct as content
of an ought, the other by providing a coercive act which ought to be applied to the
person whose action constitutes the direct opposite of what is desired. The second
manifests itself as a coercive order. Perhaps this difference would not in itself be
important enough to establish two distinct systems, unless it is remembered that it
goes back to the difference in their sources, that is, to their two respective reasons
of validity. It is the unity and specific nature of the ultimate reason of validity which
constitute the unity and specific nature of a normative system.Different norms constitute one order and belong to one system of norms if ultimately they must all be
traced back to the same reason of validity, if they flow from the same source to
use the common expression or, to use the familiar anthropomorphic phrase, if the
same will is the reason of their validity. (KELSEN, 1945, p. 399)

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Assim, para Kelsen, o Direito natural e o Direito positivo so duas


ordens normativas distintas porque cada uma tem um fundamento ltimo de validade que lhe prprio. Este fundamento ltimo de validade
aquilo que Kelsen denomina norma fundamental, sendo esta suficiente para identificar que normas pertencem a que sistema:
a norma que representa o fundamento de validade de
uma outra norma , em face desta, uma norma superior. Mas a indagao do fundamento de validade de
uma norma no pode, tal como a investigao da causa
de um determinado efeito, perder-se no interminvel.
Tem de terminar numa norma que se pressupe como
a ltima e a mais elevada. Como norma mais elevada,
ela tem de ser pressuposta, visto que no pode ser posta
por uma autoridade, cuja competncia teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. A sua validade j
no pode ser derivada de uma norma mais elevada, o
fundamento da sua validade j no pode ser posto em
questo. Uma tal norma, pressuposta como a mais elevada, ser aqui designada como norma fundamental
(Grundnorm).3 (KELSEN, 1999, p. 136).

A norma fundamental de um determinado sistema , por conseguinte, o que confere o fundamento ltimo de validade das normas
que compem esse mesmo sistema. Cada sistema tem uma nica norma
fundamental. Assim,
[t]odas as normas cuja validade pode ser reconduzida a
uma e mesma norma fundamental formam um sistema

ist die Norm, die den Geltungsgrund einer anderen Norm darstellt, dieser gegenber eine hhere Norm. Aber die Suche nach dem Geltungsgrund einer Norm kann
nicht, wie die Suche nach der Ursache einer Wirkung, ins Endlose gehen. Sie mu
bei einer Norm enden, die als letzte, hchste vorausgesetzt wird. Als hchste Norm
mu sie vorausgesetzt sein, da sie nicht von einer Autoritt gesetzt sein kann, deren
Kompetenz auf einer noch hheren Norm beruhen mte. Ihre Geltung kann nicht
mehr von einer hheren Norm abgeleitet, der Grund ihrer Geltung nicht mehr in
Frage gestellt werden. Eine solche als hchste vorausgesetzte Norm wird hier als
Grundnorm bezeichnet. (KELSEN, 1992, p. 197. Grifos do autor)

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A exigibilidade dos direitos sociais

de normas, uma ordem normativa. A norma fundamental a fonte comum da validade de todas as normas
pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu
fundamento de validade comum. O fato de uma norma
pertencer a uma determinada ordem normativa baseia-se em que o seu ltimo fundamento de validade a
norma fundamental desta ordem. a norma fundamental que constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento da validade de
todas as normas pertencentes a essa ordem normativa.4
(KELSEN, 1999, p. 136).

Segundo este raciocnio, destrinar entre uma norma jurdica positiva e uma norma jurdica de Direito natural algo que feito por meio
da identificao da norma fundamental que confere validade norma
em questo. Assim, uma norma ou de Direito natural ou de Direito
positivo consoante o fundamento ltimo de validade de cada uma delas. Nada impede, contudo, que sistemas normativos distintos contenham normas idnticas, o que explica a razo pela qual existem, tanto
no Direito natural como nas vrias ordens jurdicas de Direito positivo,
regras que probem exatamente as mesmas condutas (e.g. homicdio,
furto, fraude). Desta forma, a regra que impede a prtica do homicdio
ser uma norma de Direito natural na medida em que a sua criao seja
feita de acordo com o disposto na regra fundamental de Direito natural,
e ser uma regra de um qualquer sistema de Direito positivo na medida
em que a sua criao seja efetuada segundo o disposto na regra fundamental desse mesmo sistema.

Alle Normen, deren Geltung auf eine und dieselbe Grundnorm zurckgefhrt werden kann, bilden ein System von Normen, eine normative Ordnung. Die Grundnorm
ist die gemeinsame Quelle fr die Geltung aller zu einer und derselben Ordnung
gehrigen Normen, ihr gemeinsamer Geltungsgrund. Da eine bestimmte Norm zu
einer bestimmten Ordnung gehrt, beruht darauf, da ihr letzter Geltungsgrund die
Grundnorm dieser Ordnung ist. Diese Grundnorm ist es, die die Einheit einer Vielheit von Normen konstituiert, indem sie den Grund fr die Geltung aller zu dieser
Ordnung gehrigen Normen darstellt. (KELSEN, 1992, p. 197)

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Uma das principais crticas que tm sido feitas ao esquema kelseniano a de que este artificial, visto que no h ordens jurdicas
cuja validade dependa de qualquer regra fundamental. No entanto, este
tipo de crtica infrutfero, na medida em que no existe nenhuma teoria jus-filosfica ou poltico-filosfica que no seja, de certo modo,
artificial. Com efeito, se se usar o termo artificial por oposio ao
termo natural, verifica-se que no existe nenhuma ordem normativa, nem nenhum sistema poltico, que seja natural, visto que todos so
fruto do pensamento humano. O mesmo pode ser dito em relao s
teorias que tentam explicar a origem, a legitimidade e a validade de
ordens normativas e de sistemas polticos. Tanto a teoria da norma
fundamental de Kelsen como a da regra de reconhecimento de H.
L. A. Hart (1994, p. 100-123), passando pelas vrias teorias do contrato social ou pela de John Austin (2001, p. 116-142), segundo a qual
existe sempre um soberano acima da ordem jurdica, so artificiais.
No entanto, no poderiam deixar de o ser, visto que tentam explicar
a origem, legitimidade e validade de outras realidades que so elas
prprias criadas pelo pensamento e pela ao humanos. Assim, considerar que a validade (e pertena) das regras que compem uma ordem
jurdica depende do fato de estas terem sido criadas em conformidade
com o disposto na norma fundamental dessa mesma ordem jurdica
to artificial como, por exemplo, defender que a legitimidade de uma
ordem jurdica assenta no fato de esta ter sido criada por um sistema
poltico institudo por meio de um contrato cujo objeto o de proteger
as pessoas dos perigos do estado de natureza. A objeo de artificialidade pode ser feita contra todas as teorias jurdico-filosficas e poltico-filosficas elaboradas ao longo da histria, e, por isso, uma objeo
que nada refuta, dado que, se fosse procedente, ela implicaria o fim de
toda a filosofia jurdica e poltica.
A grande objeo que acreditamos poder ser deduzida contra o
pensamento de Kelsen a de que a sua teoria pura do Direito no
adequada como teoria que visa explicar o que o Direito efetivamente . Com efeito, todo o pensamento de Kelsen (1999, p. 1) assenta
na premissa de que a teoria pura do Direito se prope garantir um
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A exigibilidade dos direitos sociais

conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se possa,
rigorosamente, determinar como Direito. Ao excluir tudo o que no
Direito da sua teoria pura do Direito, Kelsen v-se obrigado a considerar as suas normas fundamentais uma para cada sistema normativo
como axiologicamente neutras. Dada a sua concepo marcadamente
positivista do Direito, Kelsen v a ordem jurdica inexoravelmente
ligada ao Estado. Com efeito, para Kelsen (1999), Estado e Direito
so uma nica realidade, o que leva igualmente a que se considere que
a cada Estado, por ser a personificao de uma ordem jurdica coerciva,
equivale uma norma fundamental. Assim, o Estado A personificao
da ordem jurdica A, cujas normas retiram a sua validade da norma
fundamental A. O mesmo raciocnio aplica-se ao Estado B, C, e
ao Direito natural.
Assim, a teoria pura do Direito inadequada para explicar a natureza do Direito porque no leva em linha de conta que uma norma fundamental no pode ser axiologicamente neutra porque o Direito uma
realidade valorativa, e no amoral. Logo, a norma fundamental de uma
ordem normativa que est sujeita a determinados princpios e valores
tem, ela prpria, de estar sujeita a esses mesmos princpios e valores.
Kelsen diria, portanto, que as normas que consagram direitos sociais
como sendo direitos fundamentais so vlidas precisamente porque a
norma fundamental, sendo isenta de contedo valorativo, possibilita
que a constituio do Estado proteja certos valores e outorgue determinados direitos que o Estado tenha por essenciais para o funcionamento
da sociedade. No entanto, ao defender a existncia de uma norma fundamental axiologicamente neutra, Kelsen tambm admitiria a posio
contrria, a saber, a de que injunes jurdicas que comandassem o cometimento, de forma arbitrria, de atos atentatrios da vida, da dignidade e da liberdade dos cidados, seriam igualmente vlidas. notrio
que Kelsen tem conscincia de que a sua teoria produz exatamente este
resultado. Contudo, este mesmo resultado no preocupante para o autor, na medida em que ele no advoga, em qualquer parte de sua obra,
que os destinatrios das normas sejam moralmente obrigados a acatar
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Pedro Tiago Ferreira

ordens imorais proferidas por meio de normas jurdicas. A separao


radical que Kelsen efetua entre Direito e Moral leva-o a arguir que h
normas jurdicas moralmente inadmissveis que, todavia, de um ponto
de vista jurdico, so vlidas.
Apesar de nada haver, em termos de lgica formal, a apontar ao raciocnio de Kelsen, necessrio entender que a sua aplicao deixaria os
cidados desprotegidos do chamado terrorismo de Estado. Com efeito,
se, como Kelsen pretende, todas e quaisquer normas jurdicas imorais,
incluindo aquelas que, de uma forma arbitrria e flagrante, destroem ou
limitam a vida, a liberdade e a dignidade da pessoa humana, forem juridicamente vlidas, tal implica que os tribunais no as possam declarar inconstitucionais. Isto significa que o cidado no pode usar o Direito para
se defender contra o arbtrio do Estado, mas apenas a fora, na medida
em que o consiga, quer o faa sozinho, quer forme grupos com outros
cidados. Note-se, uma vez mais, que, em termos lgico-formais, esta
soluo impecvel, visto que, conforme referimos supra, para Kelsen,
Direito e Estado so a mesma realidade, logo, no se pode usar uma
coisa (o Direito) para combater essa mesma coisa (o Estado).
Assim, a teoria pura do Direito revela-se inadequada para esclarecer
a natureza do Direito porque falso que o Direito possa ter qualquer contedo. Atente-se, a este propsito, nas palavras de Antnio Braz Teixeira:
Quando, atrs, mais de uma vez notmos que o
Direito era uma realidade ou uma criao humana
referida a valores e destinada a dar-lhes efectividade, uma ordem reguladora da conduta social do homem, visando orden-la justamente, pusemos em
destaque, por um lado, que lhe era inerente e essencial um sentido, um contedo ou uma dimenso
axiolgica e, por outro, que a Justia era esse valor,
princpio ou ideal que constitui a razo de ser ou a
razo suficiente do Direito, i.e., que ele existe para
realizar a Justia, que ela o fundamento da sua
validade e que, existindo o Direito apenas enquanto vlido, a Justia que faz o Direito ser Direito.
(TEIXEIRA, 2010, p. 251. Grifos do autor).

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A exigibilidade dos direitos sociais

Visto que o Direito uma ordem referida a valores, e que o principal valor ao qual esta ordem se refere a justia, que, por seu turno,
constitui a razo de ser do Direito, a norma fundamental, tal como
Kelsen a formula, no descreve adequadamente aquilo que o Direito .
Note-se, com efeito, que, apesar de no ser, de um ponto de vista filosfico, obrigatrio que se entenda que cada ordem jurdica tem uma norma fundamental que confere validade s demais normas que compem
o ordenamento, esta ideia amplamente adequada para caracterizar a
natureza do Direito desde que se entenda, ao contrrio de Kelsen, que
a norma fundamental tem, como contedo, um ideal de justia. Esta
modificao da ideia de norma fundamental, i.e., a de que ela no
axiologicamente neutra, tendo, ao invs, como contedo um ideal de
justia, ainda que contingente, torna-a muito mais atrativa e apta a explicar por que razo uma norma de Direito positivo vlida e em que
circunstncias pode ser formalmente vlida e materialmente invlida.

Os direitos sociais so direitos morais?


Como vimos, h, efetivamente, direitos morais que no podem
deixar de ser positivados pela ordem jurdica, e, por isso, a sua eventual
omisso nos quadros do Direito positivo pode ser colmatada, se necessrio, por meio do recurso, por parte dos cidados, aos tribunais. Estes
so os direitos necessrios proteo da vida, da liberdade e da dignidade da pessoa humana. No entanto, estamos em crer que os direitos sociais no so direitos morais, ou, pelo menos, no fazem parte do lote de
direitos morais necessrios para proteger a vida, a liberdade e a dignidade da pessoa humana, e, por isso, o Estado no tem qualquer obrigao
em positiv-los. Este ponto de vista no acarreta, contudo, quaisquer
consequncias nefastas para os indivduos porque, apesar de ser incorreto dizer que estes tm um direito moral ao subsdio de desemprego
ou prestao de cuidados de sade (tendencialmente) gratuitos, o fato
que tm um direito moral, que decorre do ncleo da justia, a que
o Estado proteja a sua vida, liberdade e dignidade, o que leva a que o
Estado tenha a obrigao moral, que no pode deixar de ser igualmente
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jurdica, de impedir que as pessoas que se encontrem sob a sua jurisdio caiam em uma situao de pobreza que afete a sua dignidade, nem
lhes podero ser negados cuidados mdicos que sejam necessrios para
afastar tanto o sofrimento como quaisquer riscos para a vida. O nosso
argumento somente o de que o Estado tem a liberdade de escolher de
que forma pretende proteger a vida, a liberdade e a dignidade da pessoa
humana. Estes objetivos podem, seguramente, ser alcanados por meio
da concesso de um subsdio de desemprego para quem, contra a sua
vontade, se encontre desempregado. Mas podem igualmente ser atingidos por meio da distribuio direta ao interessado de comida, roupa
e outros bens que lhe sejam indispensveis para levar uma vida livre e
digna. Por estas razes, estamos em crer que, nos quadros do Estado
de Direito, se um Estado resolvesse proteger a vida, a liberdade e a
dignidade dos desempregados, por exemplo, por meio da distribuio
de senhas de refeio e de alojamento temporrio, o indivduo no teria
o direito moral de exigir que, ao invs das senhas e do alojamento, lhe
fosse arbitrado um subsdio. Parece-nos que a maior parte dos Estados
apenas opta pela concesso de subsdios e de outras prestaes sociais
porque estas medidas so mais eficazes, visto que desoneram o Estado
da obrigao concreta de fornecer diretamente comida, roupa ou alojamento ao indivduo interessado. O subsdio permite a cada pessoa proteger, ela prpria, a sua vida, liberdade e dignidade. Contudo, a partir
de um argumento de eficcia no se pode retirar uma obrigatoriedade
moral, o que significa que o Estado tem a liberdade de tomar as medidas
que ache mais convenientes para proteger a vida, a liberdade e a dignidade do ser humano. Se o Estado optar por faz-lo sem outorgar direitos sociais as pessoas no tero qualquer legitimidade moral para se
lhe opor. As pessoas tm direito a ver a sua vida, liberdade e dignidade
asseguradas, no a que determinada prestao social da sua preferncia
lhes seja atribuda.
De forma a comprovar o que acaba de ser dito, apresentamos um
raciocnio contrafatual baseado na teoria do estado de natureza de
John Locke, que uma teoria que postula os direitos (morais e naturais)
de que o ser humano seria detentor inclusive na ausncia de um Estado
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A exigibilidade dos direitos sociais

com uma ordem jurdica positiva coerciva, com o intuito de demonstrar


que, por no existirem direitos sociais em estado de natureza, a positivao destes no constitui uma obrigao moral para o Estado, visto
que os direitos que existem em estado de natureza so nica e exclusivamente os estritamente necessrios para proteger a vida, a liberdade e
a dignidade do ser humano:
ainda que este seja um estado de liberdade, no contudo um estado de licena; e ainda que o homem naquele estado tem uma liberdade indisputvel para dispor da sua pessoa e bens, no a tem todavia para se
destruir, nem h criatura alguma que tenha tal poder,
salvo, quando algum uso mais nobre do que a sua simples conservao o exigir. O estado natural tem uma lei
natural para o governar, a qual obriga a todos: e a razo,
que constitui essa lei, ensina a todos os homens, que a
consultarem, que sendo todos iguais e independentes,
ningum deveria ofender a outro na sua vida, propriedade, liberdade, e sade.5 (Traduo de Joo Oliveira
de Carvalho)

Segundo Locke, o estado de natureza tem uma lei natural para


o governar, a qual obriga a todos. Esta lei no positiva, mas, sim,
oriunda da razo, que ensina a toda a humanidade que ningum deveria ofender a outro na sua vida, propriedade, liberdade, e sade. Trata-se, portanto, de direitos subjetivos jurdicos naturais. So direitos naturais porque a sua existncia no depende de qualquer ato humano de
vontade. So direitos subjetivos porque, tal como referem Rebelo de
Sousa e Galvo (2000), cada um tem o direito de exigir de outrem um
comportamento que, no caso dos direitos naturais aqui enumerados,
But though this be a state of liberty, yet it is not a state of licence: though man in that
state have an uncontrolable liberty to dispose of his person or possessions, yet he has
not liberty to destroy himself, or so much as any creature in his possession, but where
some nobler use than its bare preservation calls for it. The state of nature has a law of
nature to govern it, which obliges every one: and reason, which is that law, teaches all
mankind, who will but consult it, that being all equal and independent, no one ought to
harm another in his life, health, liberty, or possessions. (LOCKE, 1824, p. 341).

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de omisso. Por ser coercivo, isto , por poder ser efetivado pelo uso da
fora, este direito de exigir um direito jurdico:
E para que os homens no infrinjam os direitos uns dos
outros, nem se ofendam mutuamente, e se observe a
lei natural, a qual ordena a paz e conservao do gnero humano, a execuo da lei natural, naquele estado,
compete a cada um individualmente, e por conseguinte
cada um tem o direito de punir os seus transgressores,
tanto quanto for necessrio para obstar sua violao:
porquanto a lei natural seria, bem como todas as outras
leis que dizem respeito aos homens neste mundo, de
nenhum efeito, se no houvesse pessoa que, no estado
natural, tivesse o poder para pr em execuo essa lei,
e por esse meio proteger o inocente e coibir os ofensores.6 (Traduo de Joo Oliveira de Carvalho)

Parece-nos notrio, por conseguinte, que h direitos subjetivos jurdicos naturais e direitos subjetivos jurdicos positivos. Os primeiros
so operantes em estado de natureza, os segundos, no Estado. Parece-nos igualmente bvio que em estado de natureza no podem, pura e
simplesmente, haver direitos positivos, visto que no h quaisquer razes, ao contrrio do que sucede no Estado, para considerar-se o ato de
vontade de um qualquer indivduo como criador de uma regra jurdica
positiva que confira um direito positivo e imponha o respectivo dever.
Estas mesmas razes apenas surgem com a instituio do Estado. O
Estado requer um aparelho institucional que tem que ser governado por
pessoas que agem como titulares de um cargo em um determinado rgo. No caso de rgos legislativos, os atos de vontade dos indivduos
And that all men may be restrained from invading others rights, and from doing
hurt to one another, and the law of nature be observed, which willeth the peace and
preservation of all mankind, the execution of the law of nature is, in that state, put
into every mans hands, whereby every one has a right to punish the transgressors of
that law to such a degree as may hinder its violation: for the law of nature would, as
all other laws that concern men in this world, be in vain, if there were nobody that in
the state of nature had a power to execute that law, and thereby preserve the innocent
and restrain offenders. (LOCKE, 1824, p. 341-342).

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A exigibilidade dos direitos sociais

que sejam titulares de cargos que compem este mesmo rgo criam
regras jurdicas, regras essas que podem conferir direitos e impor os
correspondentes deveres. A legitimidade da nomeao e/ou eleio dos
indivduos titulares destes cargos depende do prprio aparelho institucional do Estado, mas parece-nos claro que, em estado de natureza, no
qual qualquer institucionalizao que porventura pudesse haver seria
rudimentar e no abarcaria, em princpio, rgos legislativos, nunca haveria regras jurdicas positivas que conferissem direitos e impusessem
deveres positivos.
Os direitos morais estritamente necessrios proteo da vida, da
liberdade e da dignidade da pessoa humana so direitos subjetivos jurdicos naturais cuja validade operante no Estado dotado de um aparelho
coercivo institucional. O Estado est, por isso, vinculado a reconhecer e
efetivar estes direitos naturais, o que significa que, perante situaes em
que determinado direito natural devesse, pela sua necessidade e importncia no desempenho da funo de proteo da vida, da liberdade e da
dignidade do ser humano, ser reconhecido pela ordem jurdica positiva,
mas em que esse mesmo reconhecimento no feito, pode-se recorrer
aos tribunais, visto que os tribunais so rgos aplicadores do Direito, e o
Direito, conforme temos vindo a arguir ao longo deste ensaio, composto
tanto pelo Direito positivo como pelo Direito natural.
Assim, em estado de natureza no h direitos positivos. Todos os
direitos de que os indivduos sejam, hipoteticamente, titulares em estado de natureza so direitos naturais. No sistema estadual, por outro
lado, s h direitos positivos, visto que quando o sistema reconhece
a validade de determinado direito natural reconhecimento esse que
ser voluntrio na generalidade dos casos, mas obrigatrio quando se
trate de direitos naturais essenciais proteo da vida, da dignidade e
da liberdade da pessoa humana , transpondo-o para a ordem jurdica
positiva, confere-lhe o estatuto de direito jurdico positivo. Nada obsta,
por conseguinte, a que certos direitos jurdicos sejam simultaneamente
naturais e positivos. De fato, luz dos argumentos aduzidos, h certos
direitos naturais que, pela sua importncia moral, no podem deixar de
ser tambm direitos positivos.
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Aps esta curta reflexo, esperamos ter deixado claro que o Estado
s tem as obrigaes morais que correspondem satisfao de direitos
que existiriam inclusive em estado de natureza; tudo o que v para alm
disto matria de deciso poltica. No defendemos, naturalmente, que
seja imoral outorgar direitos sociais, na linha do pensamento dos defensores do Estado minimalista. Apenas arguimos que, se o Estado optar
por assegurar a vida, a dignidade e a liberdade das pessoas sob a sua
jurisdio por outros meios que no passem pela atribuio de direitos
sociais, livre de faz-lo, o que significa que, em termos morais, legtimo positivar direitos sociais como verdadeiros direitos subjetivos,
normas programticas, ou no positiv-los de todo.

Concluso
A concluso com que encerramos a seco precedente poder dar
a entender que o argumento desenvolvido ao longo deste ensaio circular, na medida em que comeamos por nos interrogar acerca da melhor
soluo para a querela que existe entre os defensores de uma concepo
dos direitos sociais como direitos subjetivos e os que argumentam que
os direitos sociais mais no so do que normas programticas, apenas
para concluir que, de um ponto de vista moral, aceitvel ao Estado
optar livremente por uma destas posies, pela posio intermediria
identificada na introduo deste artigo e desenvolvida na sua primeira
seo, ou at por no outorgar direitos sociais a ningum.
A razo pela qual isto assim prende-se ao fato de a questo ser
habitualmente, de forma errada, posta ao nvel do Direito positivo, o
que, tal como julgamos ter demonstrado ao longo deste artigo, um
nvel inadequado para discutir a questo. O Direito positivo pode ter
qualquer contedo, desde que esse mesmo contedo seja orientado para
a proteo da vida, da liberdade e da dignidade da pessoa humana. Na
medida em que os direitos sociais so um meio idneo, mas no um
meio absolutamente necessrio, para alcanar os fins do Direito, a sua
positivao no obrigatria. Isto significa que a querela entre os que
veem os direitos sociais como direitos subjetivos, os que os encaram
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A exigibilidade dos direitos sociais

como normas programticas e os que os concebem nos termos delineados pela posio intermediria uma querela sobre a interpretao de
constituies, leis ordinrias e instrumentos de Direito internacional;
no , contudo, uma querela filosfica, ou seja, no uma discusso
acerca da hipottica obrigatoriedade moral do Estado em outorgar direitos sociais. Esta mesma discusso no uma discusso de Direito
positivo, e foi esta discusso que este trabalho se props encetar.
A nossa posio tem a vantagem de conciliar duas posies filosficas antagnicas, a saber, as que desembocam no Estado minimalista e
no Estado social. Ambas as posies so extremas e, por isso, erradas.
to imoral pretender distribuir a riqueza igualitariamente por todos
os cidados, como o fazem as teorias do Estado social, como defender
que toda e qualquer redistribuio coerciva, para alm da admitida pelo
Estado minimalista, imoral. Na realidade, a redistribuio coerciva da
riqueza justa desde que seja feita no limite do estritamente necessrio
com o intuito de proteger a vida, a dignidade e a liberdade de todas as
pessoas. , com efeito, imoral redistribuir riqueza por meio da cobrana
coerciva de impostos quando a sua finalidade vai alm do estritamente
necessrio para garantir uma vida livre e digna para todos. De fato, quase todos os Estados contemporneos cometem esta ilicitude moral, visto que tentam promover, por exemplo, atividades culturais e cientficas
que vo alm do estritamente necessrio para garantir uma vivncia em
comum livre e digna custa da retirada coerciva de parte do patrimnio
de indivduos que podem no estar dispostos a contribuir para estas
causas, e que poderiam preferir aplicar o seu patrimnio de forma diferente. Por outro lado, os ditames da justia tambm no permitem que
se veja como ilcita toda e qualquer redistribuio da riqueza por meio
de impostos coercivos. Em sociedade, todos os indivduos tm a obrigao moral de contribuir para que nenhum ser humano viva uma vida
indigna cuja liberdade seja reduzida por motivos financeiros, mesmo
que tal seja feito contra a vontade daqueles que fornecem o patrimnio
necessrio para alcanar o desiderato da justia.
Em suma, nem a justia, nem o Direito, como instrumento de efetivao da justia, requerem quer o Estado social, quer o Estado miniCadernos de Direito, Piracicaba, v. 15(29): 25-53, jul.-dez. 2015 ISSN Impresso: 1676-529-X
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malista. Ambos so imorais, embora o grau de imoralidade do Estado


minimalista seja maior pelo seguinte motivo: o Estado social, tal como
existe na maior parte dos Estados contemporneos, sendo injusto, no
produz uma injustia extrema, atentatria da vida, liberdade e dignidade
de quem quer que seja. inconveniente para quem tem um patrimnio
considervel e incentiva quem no o tem a trabalhar pouco para conseguir vir a t-lo. injusto, mas no constitui uma daquelas injustias
que legitime uma oposio, pela fora, ao Direito positivo, por meio,
por exemplo, do direito de resistncia ou da objeo de conscincia.
O Estado minimalista, por seu turno, tem uma grande capacidade de
produzir injustia que atente contra a vida, a dignidade e a liberdade
das pessoas, visto que as teorias que o sustentam fazem com que seja
impossvel coagir os mais abastados a ajudar os mais carentes, mesmo
quando os ltimos vivam em uma situao de pobreza extrema.
Estamos em crer que o atual Estado social, at por encontrar-se
um pouco por toda a parte em situao de crise, o que decorre da j
prolongada ao longo do tempo outorga de direitos muito acima do estritamente necessrio para garantir, a todos, uma vida livre e digna, dar
lugar, com o tempo, a esta espcie de Estado, para j inominado, em que
a redistribuio coerciva de riqueza apenas se verifica quando tal seja
estritamente necessrio para garantir a todos uma vida livre e digna.
Este ser um Estado em que nem se distribui a riqueza coercivamente
para l do que legtimo faz-lo nem se deixa ningum morrer de fome.
Propomos que seja denominado Estado de Justia.

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Submetido em: 31-7-2015
Aceito em: 21-1-2015

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