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DANIEL RAICHELIS DEGENSZAJN

ALTERAO DOS FATOS NO CURSO DO PROCESSO


E OS LIMITES DE MODIFICAO DA CAUSA PETENDI

Dissertao

de

Departamento

de

Mestrado
Direito

apresentada
Processual

ao

como

requisito para obteno do Ttulo de Mestre


Orientao: Prof. Dr. Cndido Rangel Dinamarco

FACULDADE DE DIREITO DA USP


SO PAULO, 2010
1

A administrao da justia faltaria ao seu objetivo e a


prpria seriedade dessa funo do Estado estaria
comprometida, se o mecanismo organizado para o fim
de atuar a lei tivesse de operar com prejuzo de quem
tem razo
(Giuseppe Chiovenda)

Lo scopo del porcesso la vittoria del diritto e non


della furberia e degli stratagemmi
(Friedrich Lent)

Artigo 462 do Cdigo de Processo Civil brasileiro:


a norma to revolucionria, mexe com tantos
princpios processuais, elevados dogmas consagradores
de verdades tidas como absolutas e imutveis,
rasga horizontes

to

vastos

surpreendentes,

que a doutrina, temerosa de aventurar-se em um mundo


desconhecido, se encolhe acanhada e vacilante
(Galeno Lacerda).

A ateno dispensada ao problema da mutatio libelli


pela doutrina contempornea, inclusive a brasileira,
constitui inequvoca prova de que a proibio de
modificao da demanda pendente vem perdendo o seu
mito de dogma absoluto!
(Jos Rogrio Cruz e Tucci)

NDICE:
INTRODUO ..................................................................................................... 5
CAPTULO I CONSIDERAES INICIAIS ....................................................... 11
1. A importncia do tema ................................................................................................. 11
2. Acesso ordem jurdica justa: tutela jurisdicional efetiva
e resultado justo (premissas) ............................................................................................ 12

CAPTULO II ELEMENTOS DA DEMANDA ..................................................... 22


3. Partes, causa de pedir e pedido: os trs eadem............................................................. 22
4. Causa de pedir e direitos autodeterminados e absolutos .............................................. 35
5. Conceito puro de substanciao ................................................................................... 41
6. Conceito puro de individualizao ............................................................................... 46
7. As teorias sobre o objeto do processo .......................................................................... 53
8. A alterao da demanda luz da teoria do objeto do processo .................................... 64
9. Cumulao de demandas luz da teoria do objeto do processo .................................. 74
10. nus processuais e sua relao com a modificao da demanda............................... 79

CAPTULO III FATO SUPERVENIENTE .......................................................... 84


11. O fato superveniente .................................................................................................. 84
12. O fato de conhecimento superveniente ...................................................................... 86
13. O art. 462 do Cdigo de Processo Civil e sua interpretao sistemtica ................... 91
14. O art. 462 e sua interpretao constitucional ............................................................. 96
15. O art. 462 e a permisso para introduzir o direito superveniente............................. 100
16. O art. 462 e a influncia do precedente .................................................................... 104
17. O ltimo momento para a alegao e conhecimento do fato novo .......................... 108
18. Fato novo pela perspectiva do ru ............................................................................ 112
19. Fato novo pela perspectiva do autor......................................................................... 115

CAPTULO IV OS LIMITES DE MODIFICAO DA CAUSA DE PEDIR ............ 121


20. Modelo rgido e modelo flexvel do procedimento:
legtima opo legislativa ............................................................................................... 121
21. Relao e conflito entre regras e princpios ............................................................. 124
22. A elasticidade da causa de pedir .............................................................................. 127
23. A modificao da causa de pedir e o princpio da durao razovel do processo ... 141
24. A modificao da causa de pedir e a garantia do contraditrio
e do devido processo legal ............................................................................................. 147
25. O fato superveniente e introduo de novo fato constitutivo do direito .................. 158

CAPTULO V - CONCLUSO ........................................................................... 171


26. Necessria alterao legislativa
e a disciplina insuficiente do Cdigo de Processo Civil ................................................ 171
27. Sntese conclusiva .................................................................................................... 175

BIBLIOGRAFIA ......................................................................................... 180


RESUMO......................................................................................................... 191
ABSTRACT ..................................................................................................... 193
RIASSUNTO .................................................................................................... 195

INTRODUO

O tema da dissertao a alterao dos fatos no curso do processo e os


limites de modificao da causa petendi.
O problema que se busca enfrentar principia com a investigao dos
elementos necessrios identificao da demanda1 em busca de um ncleo resistente da
causa de pedir, que uma vez apresentado pelo autor e citado o ru, segundo a letra fria da
lei, no poder mais ser modificado sem anuncia deste (CPC, art. 264: feita a citao,
defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do ru,
mantendo-se as mesmas partes). Outro marco fundamental de imobilizao da demanda
o saneamento do processo, momento a partir do qual a lei impede a modificao do objeto
do processo, ainda que haja consentimento do ru para esta alterao (CPC, art. 264, par.
n.: a alterao do pedido e da causa de pedir em nenhuma hiptese ser permitida aps o
saneamento do processo).2
Estudar os limites em que poder vir a ser alterada a causa petendi
investigar o que determina a individualidade e singularidade da demanda, pois somente
sobre os elementos informadores desta que recai a imposio legal de inalterabilidade.
possvel a modificao de inmeros argumentos e mesmo a introduo de novos fatos e
os limites em que isso pode ser feito o que se pretende analisar. A causa de pedir um
conceito elstico que pode ser estendido ou encurtado, variando de acordo com a teoria
considerada e com os elementos analisados. Enquanto no estourar esse elstico, a
1

Identificar uma ao , na lio de Chiovenda, realizar uma operao por meio da qual se confrontam
entre si vrias aes com o fim de estabelecer se so idnticas ou diversas (Chiovenda, Instituies de
direito processual civil, I, p.353). O direito abstrato de ao exercido por meio da demanda e os
problemas derivados da reiterao desta so reconhecidos de forma unnime pela doutrina: exceo de
coisa julgada, litispendncia, modificao da demanda e fidelidade entre demanda e sentena. A
identificao da demanda cumpre importante finalidade de impedir a reiterao de processos iguais
(litispendncia), que no um problema de competncia, mas de jurisdio, pois impedir a pluralidade de
processos iguais imperativo de ordem pblica. Para cumpri-lo, no pode a autoridade judiciria quedarse a merc das partes, mas deve, ao contrario, usar de poderes autnomos de incoao (Galeno Lacerda,
Despacho saneador, p. 119).

muito importante, como se v, a considerao do objeto do processo, como ponto de partida para a
anteviso do possvel provimento a ser dispensado pelo rgo jurisdicional. Todo processo tem seu objeto
e gira em torno dele, com as atividades das partes em contraditrio, com a instruo que se faz, com o
provimento que o juiz emitir (Dinamarco, Conceito de mrito em processo civil, p.237).

modificao de alguns elementos de sustentao da demanda no importar em alterao


desta, de modo que ser possvel, dentro das limitaes impostas pelo direito positivo,
modificar certas alegaes de fato e introduzir novas alegaes de direito; em que medida
isso pode ser compatvel com o sistema processual civil brasileiro o escopo colimado por
este trabalho analisar.
O art. 462 do Cdigo de Processo Civil autoriza e impe ao juiz
considerar os fatos novos havidos no curso do processo, caso tais fatos repercutam no
julgamento da demanda proposta3 (CPC, art. 462: se, depois da propositura da ao,
algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide,
caber ao juiz tom-lo em considerao, de ofcio ou a requerimento da parte, no momento
de proferir a sentena). Esse misterioso artigo no tem o alcance bem definido pela
doutrina e pelos tribunais, sobretudo em razo de no se ter sedimentado o conceito de
direito ou fato superveniente (infra, cap. III, nn. 11-19), seja porque a disciplina da matria
manifestamente insuficiente (infra, n. 26).4
A doutrina at hoje no apresentou uma teoria universal para a
delimitao do objeto do processo ou da causa de pedir (identificao da demanda),
muito menos uma teoria universalmente aceita pelos estudiosos, o que faz do tema uma
aventura difcil e desafiadora. Desde o reconhecimento da autonomia do processo e da
certeza que neste h um objeto puramente processual, os processualistas esmeram-se em
determinar o seu contedo (ou o que aqui denominamos ncleo rgido ou resistente).
As primeiras concepes sobre o tema principiaram com uma perigosa identificao do
objeto do processo com o direito material (teses materiais, cujo expoente maior foi
Friedrich Lent) e evoluram em sentido oposto, ou seja, afastando-se do direito material
3

. A demanda judicial, em geral, o ato com o qual a parte (autor), afirmando a existncia de uma vontade
concreta da lei, que lhe garante um bem, declara a vontade de que seja atuada em face da outra parte
(ru) e invoca, para esse fim, a autoridade do rgo jurisdicional. A demanda judicial tendente
sentena, em particular, o ato com que o autor requer que se verifique a existncia de uma vontade
concreta de lei que lhe garanta um bem ou a inexistncia de uma vontade concreta de lei que garanta um
bem ao ru, com as eventuais disposies conseqenciais (Chiovenda, Instituies de direito processual
civil, I, p. 157-158).

. Recentemente foi publicada importante obra sobre o tema pelo prof. Ricardo Barros Leonel, onde o autor
traz o primeiro estudo sobre o tema, demonstrando que o direito superveniente um conceito fluido e
aplicvel a inmeras situaes que a doutrina e a jurisprudncia ainda no conheciam. O grande legado da
obra do professor Leonel certamente foi demonstrar que o direito superveniente no somente
proveniente de alterao legislativa promovida no curso do processo, mas tambm de fatos novos
(Ricardo de Barros Leonel, Causa de pedir e pedido o direito superveniente).

para conceituao do objeto do processo. Nesta fase, a demanda passou a ser identificada
pela pretenso processual ou pedido (teses processuais, tendo como maior expoente
Karl Heinz Schwab). A terceira fase de estudos, mais moderna e atual, demonstra uma
preocupao com o direito material na identificao do objeto, sem chegar ao ponto de
retroceder fase inicial: so as teses materialmente orientadas que buscam explicar o
objeto do processo por meio de uma conjugao de fatores em que os contornos so
conferidos pelo direito material, mas com o reconhecimento expresso de que o objeto do
processo, como o prprio nome indica, intrinsecamente processual.
Somente aps o desenvolvimento de uma slida investigao sobre a
demanda e seus elementos identificadores que ser possvel avanar para a segunda fase
do estudo, ou seja, os limites em que podem ser alterados os elementos de fato e de direito
apresentados, sem que com isso se altere o ncleo dos fundamentos invocados
inicialmente. Na terceira fase, investigar-se- os limites de alterao do prprio
ncleo duro ou resistente da causa de pedir, cotejando essa inovadora idia s garantias
constitucionais do processo, notadamente a sua durao razovel, o contraditrio e seu
consectrio lgico que o direito de defesa, sem perder de vista as modernas especulaes
sobre a tutela jurisdicional trazidas pelo processo civil de resultados e pela necessidade de
extrair do processo tudo o quanto seja possvel para que se faa dele um instrumento
poderoso de pacificao social.
O processo civil moderno no comporta mais uma viso conformista da
sua inoperncia e necessita de novas interpretaes que tornem o sistema processual mais
efetivo e dinmico, oferecendo resposta tempestiva queles que se valem desse mtodo
estatal de resoluo de controvrsias, que muitas vezes a nica forma de solucionar um
conflito de interesses.5
Eis o objetivo deste estudo, posto de forma breve e interrogativa:
garantindo-se o direito ao contraditrio e sem que haja retrocessos exagerados na marcha
5

. Sem o processo, o direito ficaria abandonado unicamente boa-vontade dos homens e correria
freqentemente o risco de permanecer inobservado; e o processo, sem o direito, seria um mecanismo
fadado a girar no vazio, sem contedo e finalidade (Liebman, Manual de Direito Processual Civil, I,
p. 197). Liebman chama a ateno para a importante relao instrumental do processo em relao ao
direito e que no se pode em nenhum momento esquecer-se da verdadeira finalidade do processo que de
atuar a lei em concreto e tudo que contribua para o afastamento desse objetivo deve ser visto com severas
ressalvas.

processual, seria possvel a alterao de elementos objetivos da demanda no curso do


processo mantendo-se inalterado o pedido em caso de verificao de um fato
superveniente que exija a modificao dos seus fundamentos para que se alcance um
resultado praticamente realizvel e que reflita a situao jurdica existente entre as partes
no momento de entrega da prestao jurisdicional?
Este o objetivo central da pesquisa, que principia pela investigao
exaustiva dos elementos da demanda, pois sem a claridade dos conceitos no se iluminar
a escurido em que inserido o problema.
A causa de pedir, figura central deste estudo, o mais complexo e
controverso instituto dentre os elementos que compem a teoria da identificao da
demanda ou do objeto do processo.6 O seu estudo determinante para que muitos outros
institutos e figuras jurdicas ganhem novos contornos e novas funes. a partir da causa
de pedir que se determinar em que medida dois processos com o mesmo objeto podero
tramitar paralelamente (problema da litispendncia), em quais situaes autorizado o
ajuizamento de uma nova demanda com idntico pedido (coisa julgada);7 e, tambm, quais
so os limites para as partes introduzirem novos argumentos no curso do processo
pendente (limites da alterao dos fundamentos da demanda elasticidade da causa
petendi).8

. La c. petendi , indubbiamente, Il pi complesso e controverso dei tre elementi identificatori, e, in fondo,


alimenta tutte Le difficolt della teoria dellidentificazioe (Cerino Canova, La domanda giudiziale ed il
suo contenuto, p. 16). E a dificuldade desse estudo est associada subjetividade natural do conceito e a
falta de balizamento legislativo sobre ele (o que em todo se justifica). Charles Clark cita sentena
proferida no sculo XIX por um juiz norte-americano sobre a causa de pedir: its language is I think
chosen for the purpose intended, because it is so obscure and so general as to justify the interpretation
which shall be found most convenient and best calculated to promote the ends of justice (Charles Clark,
The Code Cause of Action, p. 818-836). Por essa razo, como enfatizado acima, que necessrio revelar
desde logo o caminho a ser seguido, pois a vagueza do conceito permite caminhar pelos mais variados
terrenos, chegando a concluses opostas. Como ressaltado pelo Juiz Comstock pelo autor norte-americano
aqui referido justamente a generalidade e obscuridade do conceito de couse of action (causa de pedir)
que permite que nossa interpretao caminhe sempre em busca do que seja mais conveniente e adequado
promover justia. Essa a razo pela qual o direito norte-americano vem abandonando paulatinamente a
utilizao do conceito cause of action, pois entendem que ele no traz uma regra segura para a soluo dos
diversos problemas que ele est base.

. Salvatore Satta sublinha a importncia da identificao da demanda na medida em que lindividuazione


infatti necessaria sotto moltepliciti punti di vista, di cui i pi importanti sono laccertamento della
litispendenza, il mutamento della domanda, la pronuncia entro i limiti della domanda, i limiti del
giudicato (Salvatore Satta, Diritto processuale civile, I, p. 139).

. Corrado Ferri utiliza a expresso una certa elasticit ao discorrer sobre a possibilidade de flexibilizar o
rigor da precluso e permitir novas dedues em uma instruo preparatria destinada a isso (Struttura del

O exame do conceito de causa de pedir no pode ser feito sem


apresentao

de

parmetros

interpretativos

dos

objetivos

perseguidos.

Algumas premissas devem ser postas para que se chegue ao conceito buscado. Ou seja,
primeiro dever ser apresentado um resultado a ser atingindo e, partindo dessa idia inicial,
os contornos da causa de pedir sero desenhados. A partir da identificao de um problema
ser possvel construir um conceito. natural que o jurista busque a orientao que se
aproxime mais dos resultados que ele visa a alcanar.
Se o objetivo a limitao da atividade do juiz, certamente o conceito de
causa de pedir ser restritivo (ou seja, reduzir-se- o que chamamos de ncleo duro da
causa de pedir). Caso o problema identificado esteja relacionado restrio ou ampliao
dos poderes das partes quanto alterao da demanda e de seu objeto, isso se refletir no
enrijecimento ou na flexibilizao do princpio da estabilidade da demanda (infra, n. 20) e
a identificao da causa de pedir ser permeada por esse propsito. A preocupao com a
economia processual e a necessidade de justia no plano do direito material tambm traro
reflexos nas noes de causa de pedir, opondo-se de forma radical ao conceito identificado
para restrio da atuao das partes e limitao da atividade do juiz. Isso significa que
haver sempre a necessidade de escolher um caminho, pois os conceitos a que se pode
chegar podem ser bastante divergentes e antagnicos, j que os diferentes problemas
reclamam solues distintas e muitas vezes opostas. impossvel que se pretenda por meio
do conceito de causa de pedir, a um s tempo, restringir a alterao do objeto do processo
em seu curso e garantir a economia processual e a realizao concreta do direito material.
So escolhas que determinam o caminho a ser trilhado. 9
Nesse estudo, decididamente opta-se pelo objetivo de fazer do processo
um instrumento apto a solucionar, com o menor dispndio de energia possvel,
um problema de crise na atuao espontnea do direito material,10 utilizando-se do
processo e modificazione della domanda, p. 6). Aqui emprega-se a mesma idia, mas para a interpretao
e identificao do ncleo resistente da causa de pedir. O objetivo colimado c e l o mesmo: permitir a
introduo de novos fatos com o propsito de resolver de evitar um novo processo entre as mesmas partes
e com o mesmo pedido. Il tema della modificazione della domanda giudiziale in corso di causa, va
concretamente affrontato nel contesto delle dispozioni qui ricordate e avendo di mira, im primo luogo, le
esigenze di una sollecita tutela giurisdizionale (Corrado Ferri, op. cit., p. 9).
9

. Mariana Frana Gouveia, A causa de pedir na aco declarativa, p. 20.

10

. Trata-se, aqui, de adaptar a prpria prestao jurisdicional e seus instrumentos ao objetivo desejado
(Bedaque, Direito e processo, p. 62).

processo como um caminho para, definitivamente, pr fim ao conflito de interesses.


Essa opo desde logo revelada implica a adoo de valores e a atribuio de maior fora a
determinados princpios em relao a outros, refletindo tambm na abordagem e
conceituao de institutos e figuras jurdicas cujo estudo necessrio para garantir que ao
final se alcance o resultado programado.11 Arraigados conceitos repetidos sem juzo crtico
levam s velhas concluses, mas certo que uma mudana na interpretao das pequenas
partes que compem o todo, causar uma alterao profunda no resultado.

11

. Sempre precisas as palavras de Humberto Theodoro Jnior: urge superar o risco de julgamentos
inconvenientes e inteis, que no compem de maneira justa o litgio, nem evitam a renovao da
demanda para, em outro processo, encontrar a soluo que o feito anterior no logrou. Inutilidade e
injustia so vcios que a prestao jurisdicional deve evitar sempre (Embargos de declarao. Remdio
hbil para introduzir no julgamento o ius superveniens art. 462 do CPC, p. 602).

10

CAPTULO I CONSIDERAES INICIAIS

1. A importncia do tema

A alterao dos fatos no curso do processo um tema de grande


relevncia para os que estudam o direito processual e tem importncia prtica enorme para
as partes nos processos que se avolumam nos fruns e tribunais do Pas.12
Alfredo Buzaid, h mais de vinte anos, ressaltou que essa questo um
dos pontos sensveis na relao entre o tempo e o processo, matria do mais vivo
interesse13, evidenciando que o tema do factum superveniens permanece candente e sem
uma resposta altura do problema.
Por essa razo, e sempre em busca do aperfeioamento do processo na
sua longa e incessante marcha rumo efetividade, o tema mostra-se a cada dia mais latente
merecendo profunda ateno daqueles que objetivam fazer do processo uma poderosa arma
contra a corroso dos direitos.
Partindo de premissas muito bem assentadas e de opes jurdicas que
contrapem valores, princpios e normas (regras jurdicas), privilegiando sempre a justia
que se poder compreender que somente permitindo a alterao da causa de pedir no

12

. Essa indagao tem importantes aplicaes prticas, como veremos, porque a ao que configura e fixa
o objeto do processo (Liebman, Manual de direito processual civil, I, n. 87, esp. p. 249). A importncia
do tema e sua pouca explorao na doutrina tambm reconhecida pelo prof. Joan Pic I Junoy, para
quem este vaco doctrinal sobre la modificacin de la demanda contrasta con su enorme relevancia
prctica, pues lo cierto es que durante la pendencia de un proceso suele ser frecuente que, por diversos
motivos, se procure modificar su objeto aunque slo sea parcialmente (Juan Pic I Junoy, La
modificacin de la demanda en el proceso civil, p. 16).

13

. Alfredo Buzaid, Fato novo e sociedade, p. 194.

11

curso do processo (ou reconhecer nela uma elasticidade suficiente para contemplar, em
determinados casos, o fato superveniente), que se conseguir extrair do processo o seu
mximo aproveitamento.14 e 15
Adianta-se desde logo que no h qualquer resposta a esse problema que
no seja passvel de severas crticas e veementes opinies contrrias. O que se busca por
meio deste estudo mostrar ao leitor que h pontos favorveis e contrrios e o
processualista ter que optar por qual caminho pretende seguir. Busca-se acima de tudo
demonstrar que uma viso diferente do processo possvel, e a melhor forma de se
interpretar as leis que regem o processo ter em mente o escopo maior colimado pela
cincia processual: fazer do processo um instrumento efetivo de acesso ordem jurdica
justa,16 que somente ser alcanado com o aparelhamento do processo com os instrumentos
necessrios para consecuo dessa finalidade primordial.

2. Acesso ordem jurdica justa: tutela jurisdicional efetiva e resultado


justo (premissas)

O direito processual17 uma cincia preocupada com resultados e sob


esta premissa que devem ser analisadas todas as disposies processuais. O processo um

14

. Tudo que j se fez e se pretende fazer nesse sentido visa, como se compreende, efetividade do processo
como meio de acesso justia. E a concretizao desse desiderato algo que depende menos das reformas
legislativas (importantes embora), do que da postura mental dos operadores do sistema (juzes, advogados,
promotores de justia). indispensvel a conscincia de que o processo no um mero instrumento
tcnico a servio da ordem jurdica, mas, acima disso, um poderoso instrumento tico destinado a servir
sociedade e ao Estado (Cintra-Dinamarco-Grinover, Teoria geral do processo, n. 13, p. 45).

15

. O processo, na conscincia da comunidade social, e na convico dos juristas do final de nosso sculo,
tem de ser um sistema comprometido com o justo, no exato sentido que a sociedade empresta a essa idia
(Humberto Theodoro Jnior, O processo civil no limiar do novo sculo, p. 2).

16

. A frase de Kazuo Watanabe Acesso justia e sociedade moderna, p. 13.

17

. A cincia do direito processual bem definida por Hlio Tornaghi, para quem seu objeto a exegese das
normas legais, isto , a organizao de um corpo de princpios jurdicos tirados de seu estudo
sistemtico, onde necessariamente deve haver crtica do Direito vigente (Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil, I, p. 6). No se admite, portanto, uma anlise isolada e circunstancial das normas
processuais, mas sim uma hermenutica sempre sistemtica com vista consecuo de Justia na mais
ampla de suas acepes.

12

instrumento a servio do direito material nos casos em que este no se realiza


espontaneamente18. O processo civil de resultados19 consiste na busca incessante pela
aproximao da realizao do direito no mbito judicial como se tivesse havido sua
efetivao espontnea. Quanto maior a aproximao mais certeza teremos de que o direito
processual est cumprindo com sua misso de distribuir justia. O escopo primeiro do
processo o de ser um instrumento efetivo para o acesso ordem jurdica justa.20
No mais possvel analisar o direito processual sem ter como base
interpretativa os seus princpios prprios e atuais, atribuindo importncia no s aos velhos
dogmas, como o princpio dispositivo e a estabilizao da demanda (que so regras de pura
tcnica processual infra, nn. 21-24), mas tambm aos princpios da economia e
celeridade processuais (infra, n. 23), sempre temperados pela anlise dos deveres de
cooperao das partes e da boa-f.
O conceito individualista do processo onde muita importncia era dada
inrcia do juiz e sua necessria passividade deu lugar hoje a uma doutrina em que o Estado
intervencionista, regulador e o juiz no um mero expectador, assim como as partes no
esto to livres para orientar e dirigir a estrutura do processo de forma absoluta. Ao juiz
exigido ser acima de tudo um mediador e conciliador e as partes so obrigadas a cooperar
para que o processo atinja um resultado justo.21
O acesso justia no se cinge a estar em juzo, propondo ou contestando
demandas, mas implica a possibilidade de influir no convencimento do julgador e, por essa
razo, de extrema relevncia a postura do juiz para auxiliar os contendores e seus
advogados a obter acesso efetivo ordem jurdica justa. Devemos ter em mente que
j no existe espao, no Brasil, para o juiz omisso, para o juiz burocrata, compilador de

18

. O processo constitui instrumento para a tutela do direito substancial. Est a servio deste, para garantir
sua efetividade (Bedaque, Direito e processo influncia do direito material sobre o processo, p. 20).

19

. O processo civil moderno quer ser um processo de resultados, no um processo de conceitos ou de


filigranas (Dinamarco, Reforma do Cdigo de Processo Civil, n. 1, p. 22).

20

. A expresso ordem jurdica justa, hoje largamente utilizada, de Kazuo Watanabe (cfr. Da cognio no
processo civil). A expresso tambm foi utilizada em Acesso justia e sociedade moderna, p. 15.

21

. Mariana Frana Gouveia, Causa de pedir na aco declarativa, p. 18-19.

13

jurisprudncia ou distanciado do consenso jurdico, aquela idia palpvel do que justo ou


injusto numa sociedade heterognea e imersa em iniqidade.22
Quer isto dizer que ao juiz no permitida uma postura passiva e
conformista com a realidade23, mas uma participao destinada a contribuir para que os
resultados esperados pelo processo sejam atingidos de forma natural (ou adaptando-se
realidade vigente), pois questes meramente formais no podem obstar a realizao de
valores constitucionalmente garantidos.24 O juiz deve ser arrojado e buscar sempre a
soluo que mais atenda aos anseios dos que se valem do processo esperando a realizao
de um direito.
O juiz no pode agir como um servo da lei, acreditando que por
raciocnio dedutivo alcanar a justia, visto que o justo no ser atingido com a mera
aplicao silogstica da lei; a justia no se identifica necessariamente com as normas de
direito positivo. O processo no um fim, mas um meio para produzir resultado prtico
para a vida das pessoas.
O processo civil sempre busca o aperfeioamento com vista realizao
de sua finalidade precpua, que fazer do processo um instrumento eficaz, cumprindo-se,
assim, a solene promessa constitucional de acesso ordem jurdica justa, igualitria e
tempestiva. O processo giusto e equo deve dispor de instrumentos de tutela adequados e
esses instrumentos devem ser praticamente utilizveis.25
A morosidade da justia, que se agrava com o passar dos anos pelo
congestionamento e represamento crescentes de recursos nos tribunais, motivo por si s
suficiente para que nos debrucemos sobre as formas para evitar todos os malefcios que
decorrem do tempo no processo.26

22

. Jos Renato Nalini, O juiz e o acesso justia, p. 18.

23

. deve ser abandonada a idia de juiz como mero rbitro, para transform-lo em verdadeiro condutor dos
rumos do processo, garantindo s partes a adequao do instrumento (Bedaque, Tutela cautelar e tutela
antecipada, p. 100).

24

. Bedaque, op. cit., p. 307.

25

. Barbosa Moreira, Efetividade do processo e tcnica processual, p. 97 e ss.

26

. Deve-se reconhecer que algumas tcnicas introduzidas por recentes inovaes legislativas notadamente
nos tribunais superiores (recursos repetitivos, repercusso geral, smula vinculante etc.), tm servido para
diminuir o volume de processos que chegavam at mesmo a inviabilizar estes tribunais. No entanto, a
tcnica empregada, ao menos nesse primeiro momento, mostrou-se bem sucedida para diminuir o numero

14

O tempo-inimigo, a que tanto nos alertou Francesco Carnelutti,


mostra-se, a cada dia, um agente corrosivo de direitos e um fator de desestabilizao
social.27 Deve-se buscar com todas as armas disponveis o mximo aproveitamento do
processo, fazendo com que esse mtodo de trabalho estatal oferea resposta satisfatria
queles que entram-e-saem pelas portas do Judicirio.28
Nessa linha de pensamento, Eduardo J. Couture define como finalidade
principal do processo dirimir el conflicto de intereses sometido a los rganos de la
jurisdiccin29, de forma que o processo como instrumento de efetivao dos direitos deve
ser traduzido em tutela ao litigante que tiver direito30.
A sentena no pode ter seu resultado mitigado por situaes internas ou
externas ao processo que retirem a sua importncia para a vida das pessoas, que a faa
incua ou incapaz de oferecer resposta prtica queles que tm direito. A sentena no
somente o ato pelo qual se pe fim ao procedimento em primeiro grau (fase de
conhecimento), mas sobretudo o momento em que o juiz afirma a existncia ou a
inexistncia de uma vontade concreta da lei que lhe garanta um bem (Chiovenda). por
isso que todos os esforos devem ser empreendidos para que o resultado final do processo
seja til e que tenha a aptido almejada de produzir os efeitos esperados pelas partes,
recebendo a tutela jurisdicional do Estado aquele que tem direito atuao da lei em seu
favor no momento de sua entrega. Adverte Chiovenda que a administrao da justia
faltaria ao seu objetivo e a prpria seriedade dessa funo do Estado estaria comprometida,

de processos em fase de recurso, mas vm provocando uma diminuio assustadora na qualidade dos
julgamentos. Espera-se que isso seja apenas uma primeira fase e que no futuro esses graves problemas
gerados pela jurisprudncia defensiva sejam corrigidos.
27

. Carnelutti, Instituciones del proceso civil, v. I, p. 31. Essa lio tambm colhida na doutrina brasileira
o tempo um inimigo do direito, contra o qual o juiz deve travar uma guerra sem trguas (Carnelutti).
Acelerar os resultados do processo quase uma obsesso, nas modernas especulaes sobre a tutela
jurisdicional (Dinamarco, Reforma do Cdigo de Processo Civil, n. 103, p. 140). Cfr., ainda, do mesmo
autor A nova era do processo civil, n. 23, p. 55, onde Dinamarco usa a expresso tempo como fator de
corroso dos direitos.

28

. O resultado do processo deve, na medida do possvel, assegurar a plena realizao do direito em favor de
seu titular (Bedaque, Tutela Cautelar e tutela antecipada, cit., esp. p. 16, nota 11).

29

. Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, p. 145.

30

. Dinamarco, Nasce um novo direito processual, p.3. Ainda Dinamarco: muito antiga a preocupao pela
presteza da tutela que o processo possa oferecer a quem tiver razo (Reforma do Cdigo de Processo
Civil, n. 103, p. 140).

15

se o mecanismo organizado para o fim de atuar a lei tivesse de operar com prejuzo de
quem tem razo.31
No se pode permitir que um processo, por conta de sua natural
demora32, perca sua importncia e faa com que o direito material que se busca dar voz,
no possa ser entregue quele que tem razo33 por fora de obstculos supostamente
intransponveis.34
A complexidade da vida em sociedade faz com que inmeras situaes
da vida fiquem sem resposta efetiva do direito, sobretudo do direito processual. Por isso,
o direito

deve

adaptar-se

novas

situaes

impostas

pela

vida

moderna,

trazendo respostas imediatas aos problemas que emergem das relaes humanas. Prover de
novas respostas as novas questes que surgem no direito o objetivo daqueles que estudam
o direito, sempre tendo em mente o sbio conselho de Chesterton, para quem o homem
pode enxergar mais longe se subir aos ombros dos que vieram antes.35
No se pode, sob o plio da inafastabilidade do texto da lei, deixar de
amparar situao da vida que merea uma resposta do Poder Judicirio. Lembra Cndido
Dinamarco que o bom processo somente aquele que seja capaz de oferecer justia
efetiva ao maior nmero possvel de pessoas.36 Sabemos que esta superior misso
conferida ao processo de difcil realizao prtica e por isso o estudo das formas de
obteno do mximo aproveitamento do processo necessrio.
O direito tem como finalidade a pacificao social com o menor grau de
perturbao social possvel.37 Vale lembrar a prestigiosa lio de Giuseppe Chiovenda de

31

. Chivovenda, Instituies de direito processual civil, I, p. 158.

32

. Tendo em conta que a atividade do Estado, para operar a atuao da lei, exige tempo e despesa, urge
impedir que aqule, que se viu na necessidade de servir-se do processo para obter razo, tenha prejuzo do
tempo e da despesa exigidos: a necessidade de servir-se do processo para obter razo no deve reverter
em dano a quem tem razo (Chiovenda, Instituies de direito processual civil, I, p. 159).

33

. El derecho, como sistema, se halla implantado sobre la suposicin de que los jueces siempre habrn de
dar la razn a quienes la tienen (COUTURE, Fundamentos del derecho procesal civil, p.483).

34

. se o Direito Processual Civil quiser cumprir sua funo instrumental, a primeira regra que deve seguir
manter-se fiel ao direito material que lhe cabe tornar efetivo e realizado (Ovdio A. Baptista da Silva,
Processo civil e sua recente reforma, p. 177).

35

. Barbosa Moreira, Efetividade do processo e tcnica processual, p. 99.

36

. Dinamarco, Nasce um novo direito processual, p.2.

37

. Tercio Sampaio Ferraz Jnior, Introduo ao estudo do direito tcnica deciso, dominao.

16

que o processo deve dar, quanto for possvel praticamente, a quem tenha um direito, tudo
aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir. Acrescenta Dinamarco:
tudo que seja para privar o processo de cumprir essa misso deve ser encarado com
ressalvas e preocupaes38.
Acesso justia no se confunde com acessar a justia, isto , ter a
oportunidade de estar em juzo, levando algum inconformismo para ser dirimido nas
instncias judicirias. Existe uma barreira de difcil transposio consistente em levar o
consumidor da justia o homem mdio ou o bonus paterfamilias a ter suas dificuldades
e insatisfaes trazidas para dentro do prdio da justia, o frum. O escopo ltimo do
processo, lembra Mauro Cappelletti, consiste em tornar o direito e a justia acessveis ao
cidado, ou seja, aos usurios aos consumidores` do direito e da justia, em
reaproximar o direito, pois, da sociedade civil, da qual com demasiada freqncia e por
tempo demasiado ele se alienou. Essa a nossa responsabilidade, como juristas; e esse o
mais amplo significado, filosfico se quiser, daquilo a que chamamos a tutela dos
consumidores o seu acesso justia.39
Porm, sabemos que o acesso justia no se restringe ao acesso formal
proteo judicial.40 Pensar no acesso justia indagar e refletir sobre o resultado do iter
processual e verificar ao seu final que os resultados produzidos foram individual e
socialmente justos.41 O termo acesso justia tem por objetivo alcanar a justia social,
por meio da conscientizao da populao de seu real significado.
Assim, trazemos ao campo do acesso justia a efetividade do
processo42, isto , sua aptido em trazer queles que litigam em processos judiciais um
resultado prtico aceitvel. Dentro deste conceito, agregam-se outros de mesma
importncia, vez que so os componentes para a consecuo dos resultados perseguidos:
o processo ser justo se trouxer s partes (vencida e vencedora) a sensao de justia. E ao

38

. Parecer no publicado, 23 de agosto de 2004.

39

. Acesso dos consumidores justia, p. 63.

40

. Observa Mauro Cappelletti que o direito ao acesso proteo judicial significava essencialmente o
direito formal do indivduo agravado de propor ou contestar uma ao (Acesso justia, p. 9).

41

. Cappelletti, Acesso justia, cit., p.8.

42

. La paz injusta no es un fin del derecho; como no lo es la justicia sin seguridad; ni lo es un orden sin
libertad (Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, p. 480).

17

vencedor, dever proporcional felicidade e alegria, sob pena de proporcionar uma Vitria
de Pirro na qual o sofrimento supera o benefcio do resultado atingido.43
A plenitude do acesso justia se faz com a harmonizao destes trs
pilares: justia, igualdade de oportunidades (paridade de armas) e tempo. Tem-se em
mente, nas lcidas lies de KAZUO WATANABE, que prefervel negar o acesso justia
se for para aplicar um direito substancial discriminatrio, pois assim evita-se o
cometimento de dupla injustia.44
O processo o meio, o caminho, para obteno do bem da vida que se
aspira, no seu atroz inimigo ou um obstculo a ser superado. O processo uma das formas
de materializao dos postulados legais (la norma si concreta nel processo)45,
notadamente aqueles violados por outrem, uma vez que a lei no se presta a garantir sua
prpria efetivao.46 O processo deve buscar, na medida do possvel, a equiparao com a
realizao espontnea do direito. Quanto maior for esta aproximao maior ser a
efetividade do processo.
Frise-se: o processo o caminho no o obstculo obteno do bem da
vida pretendido e a ao no outra coisa seno o direito de perseguir em juzo o que nos
devido (Justiniano, Institutas, livro IV, ttulo VI). Essa preocupao em impedir que o
processo se torne um empecilho para a realizao do direito surge da viso instrumental do
direito processual e da necessria relativizao do binmio direito-processo, que jamais
ter o condo de rebaixar a cincia processual segunda classe das cincias jurdicas.47 O
reconhecimento de que o processo no um fim em si mesmo trouxe ainda mais

43

. O processo deve ter como finalidade a resoluo da lide, isso , pr fim ao conflito de interesses
qualificado por uma pretenso resistida (Carnelutti) e no limitar-se a indicar um vencedor pondo fim
somente controvrsia judicial (litgio).

44

. Acesso justia e sociedade moderna, p. 13. Nesse mesmo sentido Cintra-Dinamarco-Grinover,


Acesso justia no se identifica, pois, com a mera admisso ao processo, ou a possibilidade de ingresso
em juzo (...) para que haja efetivo acesso justia indispensvel que o maior nmero possvel de
pessoas seja admitido a demandar e a defender-se adequadamente (Teoria geral do processo, p. 33-34).

45

. Elio Fazzalari, Note in tema de diritto e processo, p.18.

46

O direito processual formado por regras cuja finalidade garantir que a norma substancial seja atuada,
mesmo quando o destinatrio no o faa espontaneamente (Bedaque, Direito e processo, cit., p. 11).

47

. A preconizada relativizao do binmio direito-processo, que inerente viso instrumentalista da


funo jurisdicional e do sistema processual como um todo, conduz intensa preocupao por no fazer
do processo um sistema de bices e dificuldades ao primado do direito (Dinamarco, A instrumentalidade
do processo, p. 273).

18

importncia e dificuldades para cincia processual, alm de trazer relevante contribuio


ao estudo do processo, reconhecendo suas mazelas e suas dificuldades para suplant-las.
A garantia da proteo judiciria, prometida pelo constituinte originrio,
conforme o disposto no art. 5, inc. XXXV, da Carta Poltica no assegura apenas o
acesso formal aos rgos judicirios, mas sim o acesso Justia que propicie a efetiva e
tempestiva proteo contra qualquer forma de denegao de justia e tambm o acesso
ordem jurdica justa. Cuida-se de um ideal que, certamente, est ainda muito distante de ser
concretizado, e, pela falibilidade do ser humano, seguramente jamais o atingiremos em sua
inteireza. Mas a permanente manuteno desse ideal na mente dos operadores do direito
uma necessidade para que o ordenamento jurdico esteja em contnua evoluo48. O
processo justo aquele capaz de propiciar indistintamente uma tutela real e efetiva.
Lembra Barbosa Moreira que o processo deve, na medida do possvel,
cumprir seu objetivo com o menor dispndio de tempo e energia, mas adverte o
processualista que consiste em grave equvoco arvorar a efetividade a valor absoluto,
concluindo que nem o valor celeridade deve primar, pura e simplesmente, sobre o valor
verdade, nem este sobrepor-se, em quaisquer circunstncias, quele.49
A relevncia do direito processual est intimamente relacionada com sua
imprescindibilidade para efetivar os ditames contidos no ordenamento jurdico nos casos
em que no h realizao espontnea do direito. um instrumento a servio do direito
material e s cumprir a finalidade a que foi incumbido se for dotado de efetividade50;
isto , capacidade para oferecer resposta tempestiva sem que sejam frustrados outros
direitos de igual importncia para o Estado Democrtico. O processo , por isso, um
instrumento da jurisdio, e esta uma das expresses da soberania; um instrumento que

48

Kazuo Watanabe, Tutela antecipatria e tutela especfica nas obrigaes de fazer e no fazer Arts. 273
e 461 do CPC, p. 20.

49

. Efetividade do processo e tcnica processual, p. 97.

50

. Uma das vertentes mais significativas das preocupaes dos processualistas contemporneos a
efetividade do processo como instrumento da tutela de direitos (Kazuo Watanabe, Da cognio no
processo civil, p. 15).

19

visa a assegurar as garantias constitucionais, conferindo possibilidade de exigir-se o


cumprimento das disposies contidas na Carta Maior do Estado.51
Nesse contexto, a efetividade do processo est refletida no acesso
justia em todas as suas particularidades. No est confinada ao processo, mas presente
neste. Evidencia, por isso, a insuficincia da dicotomia direito material e direito processual,
mostrando que a efetividade reflete em ambas as reas, de forma a ser inafastvel sua
compreenso para a consecuo de um justo processo e um acesso amplo ordem jurdica
justa.
A necessidade de aproveitamento mximo do processo deve ser uma
obsesso perseguida a todo o custo, e com base nessa compreenso devem ser lidas e
interpretadas as disposies processuais. O processo deve dispor de meios para impedir
que as mudanas da realidade, com o advento de fatos e argumentos novos no curso do
processo, provoquem a perda de toda energia gasta pelas partes e pelo Estado. O processo
dever, pois, amoldar-se s novas circunstncias externas para garantir a consecuo de um
resultado til. Esse o verdadeiro significado do acesso ordem jurdica justa.52
Com o advento da Constituio de 1988 e dos Juizados Especiais Cveis,
Criminais e Federais, agregando-se a isso a tcnica de molecularizao dos conflitos que
a ao coletiva, trouxe-se resposta bastante expressiva sociedade quanto ao acesso
justia. inegvel que hoje o homem-da-rua ou o bunus pater famlias tem a possibilidade
de ingressar em juzo para propor demandas, diminuindo-se consideravelmente a
litigiosidade contida.
O acesso justia no um objetivo, to-somente um caminho
necessrio para obteno do objetivo maior, que a entrega do direito a quem efetivamente
o detenha. Assim, o tema aqui desenvolvido pode se enquadrar objetivamente na segunda
etapa de aperfeioamento do processo. Primeiro garante-se o acesso justia e ordem
51

. Slvio de Figueiredo Teixeira, A efetividade do processo e a reforma processual, p. 109. A tutela jurdica,
enquanto efetividade do gozo dos direitos supone la vigencia de todos los valores jurdicos
harmoniosamente combinados entre si (Couture, Fundamentos del derecho procesal, p. 480).

52

. O operador do direito, no momento da crise que desgua na prestao jurisdicional, no pode limitar-se
ao plano acadmico e dogmtico. Tem de estar atento aos resultados que o processo precisa gerar para o
jurisdicionado e a sociedade. O processo cada vez mais um processo de resultados, e estes ho de se
equacionar cada vez mais como resultados justos. A composio do litgio h de ser, como proclamava
Carnelutti, uma justa composio (Humberto Theodoro Jnior, Embargos de declarao. Remdio hbil
para introduzir no julgamento o ius superveniens (art. 462 do CPC), p. 602).

20

jurdica justa e em um segundo momento, que certamente o que se vivencia hoje, o


processo dever dispor de mecanismos necessrios para produzir resultados aderentes
realidade e aos anseios daquele consumidor que acredita no processo para resolver
definitivamente um problema da vida social.

21

CAPTULO II ELEMENTOS DA DEMANDA

3. Partes, causa de pedir e pedido: os trs eadem

Em razo de uma herana histrica, cujas bases esto na tradio


romana,53 a identificao das aes um problema que quase sempre tratado sobre o
prisma da trplice identidade (eadem person, eadem res, eadem causa petendi).54
A identidade da causa ou eadem causa petendi o elemento mais delicado a examinar55
dentre aqueles que servem para determinao e individualizao da demanda
(Chiovenda).56
Certamente a teoria dos trs eadem descrita por Giuseppe Chiovenda no
incio do sculo XX e incorporada pelo atual Cdigo de Processo Civil brasileiro a mais

53

. Para aqueles que repensam o conceito romano de causa de pedir necessrio ter conhecimento das
caractersticas do ordenamento romano, sobretudo no que se refere ao procedimento nas duas fases (in
jure e in judicio) e a participao do pretor na construo da frumula. Sem a claridade do conceito e do
ordenamento jurdico que ele estava inserido no adiantar nada repertir o conceito romano de causa
petendi. Importante ter em mente a sbia advertncia de Cerino Canova: essi, peraltro, avvertono lo
studioso di oggi Che rischia di non penetrare lessenza dei fenomeni, se si limita a raccogliere il concetto
romano di causa petendi ed a riproporlo per il diritto attuale, richiamandosi allautorit della tradizioni.
Dimenticherebbe, infatti, quelle diversit di disciplina giuridica che intergrano larmonia del sistema,
prima, e legittimano i concetti, poi (Cerino Canova, La domanda giudiziale ed il suo contenuto, p. 13).

54

. Jos Igncio Botelho de Mesquita, A causa petendi nas aes reivindicatrias, p. 139. Tambm Milton
Paulo de Carvalho tem-se tradicionalmente indicado como elementos que do identidade s aes (e s
demandas) os sujeitos, o pedido e a causa de pedir (p. 79).

55

. Chiovenda, Instituies de direito processual civil, I, p. 358.

56

. A doutrina unssona sobre a dificuldade de identificao da causa de pedir: la c. Petendi ,


indubbiamente, il pi complesso e controverso dei tre elementi identificatori, e, in fondo, alimenta tutte le
difficolt della teoria dellidentificazione. Invero, i soggetti dellazione coincidono con i titolari del
rapporto fatto valere ed il petitum consiste nel tipo di provvedimento richiesto e nel bene giuridico per cui
si invoca tutela (Cerino Canova, La domanda giugiziale ed il suo contenuto, p. 16).

22

difundida entre ns e mais utilizada para investigar a identidade entre demandas.57


Essa concepo no exclui ou elimina a teoria alem do objeto litigioso (cfr. infra, n. 7),
pois ambas esto ligadas ao veio comum da busca pela identificao ou individualizao
da demanda58 de onde irradiam diversos institutos e figuras jurdicas de enorme
importncia prtica. H uma clarssima relao de complementaridade entre esses dois
modos de visualizar o problema, cada qual funciona como um filtro da realidade do
processo, enxergando-o de perspectivas parecidas mas de algum modo distintas.
Os problemas so os mesmos e a dificuldade na soluo rigorosamente a igual.
A terminologia empregada distinta, pois abandona-se os termos estado de coisas e
objeto litigioso e passa-se a utilizar a expresso causa de pedir.59 So formas para
explicar uma mesma e uma s realidade, no se podendo atribuir qualquer hierarquia ou
superioridade de uma teoria em face da outra. Cada qual tem sua funo no tempo e no
espao e ambas tm a mesma finalidade de se buscar compreender este complexo mtodo
de resoluo de controvrsias que o processo. A causa de pedir o mais delicado e
controverso dos elementos identificadores da ao60 e seu estudo inado de
dificuldades (Milton Paulo de Carvalho).61
O vocbulo causa significava a razo legitimadora do agere, seja atravs
do uso da prpria fora seja atribuindo interesse a algum de agir contra outros por

57

. Si suole insegnare che la domanda si individua in base ai TRE elementi costitutivi: soggetti, petitum
(intenso come bene della vita, non come provvedimento del giudice), causa petendi (intenso come fatto
determinativo dellazione), assumendosi che la diversit di un o solo di questi elementi determina diversit
di domande (Salvatore Satta, Diritto processuale civile, I, p. 139).

58

Cada ao em concreto tem sua prpria individualidade, que a distingue das demais. isso que nos
permite verificar, entre outras coisas, diante de duas demandas propostas [domande giudiziali], se
representam o exerccio da mesma ao ou de aes diferentes (Liebman, Manual de direito processual
civil, I, n. 87, p. 248).

59

no pode padecer dvida alguma que a matria a ser identificada seja o objeto do processo constitudo
pela causa petendi e pelo petitum desde o momento em que so introduzidas em juzo por via da petio
inicial. E, da, decorre outra afirmao que no pode perder-se de vista; causa petendi e petitum,
intimamente ligados, qual verso e reverso da mesma medalha, ou alicerces e paredes do mesmo edifcio,
so por excelncia os elementos identificadores do objeto do processo, pois o petitum condio da
existncia da causa petendi e esta, por sua vez, no se limita a quantific-la ou restringi-lo, mas o
individua plenamente (Jos Igncio Botelho de Mesquita, A causa petendi nas aes reivindicatrias,
p.140).

60

. Frederico Marques, Instituies de direito processual civil, III, p. 170. A preponderncia da causa de pedir
sobre os demais princpios tambm constatada por Milton Paulo de Carvalho: sobreleva a causa de
pedir como o diapaso de sensibilidade maior que os outros dois elementos (Do pedido no processo civil,
p. 79).

61

. Op. loc. cit.

23

intermdio do Poder Judicirio.62 Causa nada mais modernamente que o prprio conflito
posto em juzo (Dinamarco).63
Toda petio inicial obrigatoriamente deve ser portadora de uma
demanda fundamentada em uma causa de pedir, conforme exigncia expressa contida no
art. 282, inc. III do Cdigo de Processo Civil. por meio da petio inicial e das
limitaes delineadas na causa de pedir que se determinar a extenso da matria que
poder ser conhecida e decidida pelo juiz, pois o magistrado no poder decidir extra, ultra
ou citra petita.64 Adverte Jos Rogrio Cruz e Tucci que para delimitao da causa petendi
unicamente tm valor aqueles episdios da vida real que a singularizam de todas as
causas teoricamente possveis.65 Tem-se portanto fatos que constituem a causa de pedir e
fatos que meramente ilustram ou complementam a situao da vida descrita sem integrar o
seu ncleo rgido (fatos simples).66 Heinitz talvez seja o autor que mais prximo chega de
um conceito de causa petendi, ao expor que a causa de pedir no o simples fato natural
puro e simples, mas o fato ou complexo de fatos aptos a pr em movimento uma norma de
lei. Para Heinitz a causa de pedir identificada pelos fatos capazes de produzir efeitos
jurdicos.67 Merece destaque, tambm, a definio de Proto Pisani que entende que a causa
de pedir consiste nos elementos de fato e de direito que integram a fattispecie da qual
deriva o direito substancial, demonstrando que os fatos e o direito a um s tempo so
elementos fundamentais da noo de causa de pedir.68

62

. Jos Rogrio Cruz e Tucci, A causa petendi no processo civil, p. 20.

63

. Dinamarco, Instituies de direito processual civil, II, p. 106.

64

. a inicial o projeto da sentena que o autor pretende do juiz (Calmon de Passos, Comentrio ao Cdigo
de Processo Civil, p. 154. Cfr., Dinamarco, Instituies de direito processual civil, p. 129.

65

. A causa petendi no processo civil, n. 4.4.2, p. 153.

66

. Perfeitamente amoldada a este estudo a ponderao de Milton Paulo de Carvalho: incontroverso que o
direito nasce dos fatos. Mas nem todo fato jurgeno; h fatos simples. Como estamos analisando o fato
que causa eficiente de uma pretenso processual, havemos de considerar apenas o fato jurdico, aquele
carregado de efeito pelo ordenamento jurdico. No os outros (Do pedido no processo civil, p; 81).

67

. la causa petendi (e debendi) una causa giuridicamente rilevante: non un fatto naturale puro e
semplice, ma un fatto o un complesso di fatti, atto a porre in moto una norma di legge: un fatto o un
complesso di fatti nella sua idoneit a produrre effetti giuridici (Heinitz, I limiti oggettivi della cosa
giudicata, p. 148).

68

. Proto Pisani, Dellesercizio dellazione, p. 1.062.

24

A demanda trazida ao conhecimento do Juzo delimitar um conflito de


interesses que em razo da resistncia do ru (lide) dever ser decidido pelo Poder
Judicirio.
Os fatos e os fundamentos jurdicos contidos na petio inicial
consubstanciam o pedido nela deduzido, delimitando assim a relao de direito material
objeto do processo (o juiz dever julgar a demanda nos limites em que tiver sido proposta
CPC, art. 128).69 Ou seja, quando um ou mais sujeitos tem interesse sobre o mesmo
objeto est instaurada a lide que dever ser dirimida pela entrega da tutela jurisdicional a
quem tiver razo. A indispensabilidade da causa de pedir decorre da necessidade de
definio dos elementos constitutivos da demanda (Dinamarco).70
O direito afirmado pelo demandante ao bem da vida descrito em sua
petio inicial deve estar obrigatoriamente assentado em uma norma geral e abstrata
(preceito legal) e em fato previsto na lei como antecedente lgico da imposio da norma
(ex facto oritur jus).71
Assim como a maioria da doutrina italiana, Chiovenda tambm analisa a
demanda por meio dos trs eadem (sujeitos, objeto e causa), considerando-os elementos
fundamentais para identificao da demanda: duas aes e duas demandas so idnticas
quando tm de comum todos os trs elementos. A diversidade de um s elemento acarreta
diferena de ao.72
69

. A causa de pedir tem como elementos o fato (causa remota) e os fundamentos jurdicos (causa prxima).
A causa remota compreende tanto o fato constitutivo do vnculo quanto o fato particular, ou seja, o fato
do ru contrrio ao direito afirmado pelo autor, que vem a constituir o interesse de agir. A causa prxima
compe-se da relao jurdica que vincula autor e ru (chamemos de direito constitutivo) mais o direito
particular (diritto singolo) invocado pelo autor como causador do efeito pretendido (Milton Paulo de
Caravalho, Do pedido no Processo Civil, p. 94).

70

. Para satisfao do esquema mnimo da demanda exige-se (a) que ao menos um provimento jurisdicional
seja pedido (b), que ao menos a um bem da vida ele se reporte, (c) que ao menos uma razo jurdica seja
invocada, (d) que se narre ao menos um contexto de fatos enquadrados na previso da norma portadora
desse preceito geral e abstrato, (e) que ao menos um sujeito se apresente como titular do direito afirmado e
da pretenso a sua satisfao e (f) que indique ao menos um sujeito custa de quem pretende que essa
pretenso seja satisfeita (Dinamarco, Instituies de direito processual civil, v. II, p. 129-130).

71

. Interessante anotao faz Dinamarco: em toda norma jurdica existe uma previso genrica e abstrata de
fatos tipificados com maior ou menos preciso (fattispecie), seguida do preceito a aplicar cada vez que na
vida concreta das pessoas ou grupos venha a acontecer um fato absorvido nessa previso (sanctio juris)
(op. cit., p. 126).

72

. Chiovenda, Instituies de direito processual civil, I, p.354. Toda ao resulta de trs elementos, os quais
se nos oferecem claramente, desde que se analise a propositura de uma demanda judicial, conforme a
tenha o autor formulado mais ou menos explicitamente; e essa anlise da mxima importncia para a

25

Chiovenda identifica os trs elementos que compem a demanda: o


sujeito ativo aquele a quem pertence o poder de agir e o passivo aquele em face de
quem se exerce o poder de agir. 73 A causa da ao um estado de fato e de direito, que
a razo pela qual se exerce uma ao, composta por dois elementos: uma relao
jurdica e um estado de fato contrrio ao direito. O terceiro elemento o objeto ou o
efeito a que tende o poder de agir, ou seja, o pedido. O primeiro elemento (eadem
person) o elemento subjetivo e os demais (eadem res e causa petendi), que
verdadeiramente identificam o bem da vida, so considerados por Chiovenda os elementos
objetivos.74
O mestre italiano j tinha clara a distino entre objeto ou pedido
imediato e mediato. Aquele a atuao da vontade concreta da lei, que dever ser
individuada conforme a natureza da tutela perseguida, que ser estabelecida na sentena
(condena-se, declara-se, constitui-se). O objeto mediato , tambm para Chiovenda, o bem
da vida perseguido, e definido como a consecuo que se coordena a atuao da lei. Ou
seja, em um primeiro momento define-se o modo pelo qual a lei atuar no caso concreto
estabelecendo a lei que reger o caso concreto e, no momento seguinte, determinar-se- a
aplicao dessa regra impondo o seu cumprimento com a entrega do bem da vida conforme
estabelecido em sentena.75
No h qualquer problema para identificao do pedido e das partes.
O problema surge quando do exame do contedo da causa de pedir como elemento
necessrio identificao da res in judicium deducta, que um dos pontos mais delicados

doutrina da identificao das aes para todas as doutrinas que dela se desenvolvem (coisa julgada,
litispendncia, novidade da demanda, poderes do juiz) (Chiovenda, Instituies de direito processual
civil, I, p. 31).
73

. Tambm para Liebman as partes (autor e ru) so os sujeitos ativo e passivo da demanda, isto , aquele
que a prope e aquele contra o qual ela proposta. Duas aes, ento, so diferentes pelo simples fato de
serem propostas por pessoas diferentes ou contra pessoas diferentes (Liebman, Manual de direito
processual civil, I, n. 87, esp. p. 249). As partes para fins de identificao da demanda devem ser
consideradas em sua qualidade, ou seja, se A age em nome prprio ou na qualidade de representante de
outrem, o simples fato de figurar a mesma pessoa natural no significa que haja coincidncia de partes.
Igualmente possvel que a parte seja formalmente diferente, mas, agindo em substituio processual do
mesmo ou mesmos substitudos (legitimao extraordinria), para fins de identificao da demanda tratase da mesma parte, o que induz a litispendncia e permite a oposio da exceo de coisa julgada.

74

. Chiovenda, Instituies de direito processual civil, I, cit., p. 32-33 e 354-355.

75

. Chiovenda, op. cit., p. 32-33.

26

do direito processual, j que determinante para compreenso do alcance de vrios


institutos processuais.76
No processo cognitivo (tutela meramente declaratria, constitutiva ou
condenatria) a pretenso do autor o provimento postulado (objeto imediato) e somente
no segundo momento (hoje fase de um mesmo processo) que haver a pretenso ao bem
da vida (objeto mediato). Esses momentos so bem demarcados e separados, j que em um
primeiro desdobramento a pretenso processual (pretenso a uma sentena de mrito
favorvel) e somente no segundo momento que o objeto da pretenso o prprio bem da
vida (objeto material).77
Assim, tem-se que a causa de pedir composta por dois elementos: os
fatos que na perspectiva do autor faz com que ele tenha direito ao bem da vida e a razo
jurdica que dos fatos decorrem.78
O fundamento jurdico do pedido no a norma (artigo de lei) na qual se
funda a pretenso. Evidentemente que conveniente ao autor indicar o preceito de lei que
ampara sua pretenso, mas no existe qualquer obrigao em faz-lo (da mihi factum, dabo
tibi jus e jura novit curia ou seja, o juzo independente e leva a sua apreciao sobre os
fatos alegados). O nomen juris atribudo pelo autor absolutamente irrelevante para
identificao da causa de pedir, pois no esse o significado de fundamento jurdico.
O nomen juris pode at ser relevante quando a denominao serve individuao do
pedido, mas as dedues jurdicas podem ser livremente alteradas.79 O fundamento
jurdico do pedido a declarao da natureza do direito. Ou seja, bastaria afirmar o direito
a um crdito, a uma prestao, a entrega de uma coisa etc, que estaria perfeita a exigncia
de fundamento jurdico.
Assim, compete ao autor apresentar a causa de pedir (fatos e fundamento
jurdico) para que o juiz lhe entregue a tutela jurisdicional (teoria da substanciao

76

. Jos Igncio Botelho de Mesquita, A causa petendi nas aes reivindicatrias, p. 141.

77

. Dinamarco, Conceito de mrito em processo civil, p. 236.

78

. Amaral Santos tambm divide os dois elementos que compem a causa de pedir em causa prxima
(fundamentos jurdicos) e causa remota fundamentum actionis remotum (Primeiras linhas de direito
processual civil, II, p. 134).

79

. Jos Igncio Botelho de Mesquita, A causa petendi nas aes reivindicatrias, p. 146.

27

incorporada pelo legislador brasileiro segundo a doutrina corrente).80 O direito brasileiro


adotou a teoria da substanciao81 e por decorrncia disso os fatos e a relao jurdica
integrante da causa de pedir revelam um interesse no suporte ftico, mas a individuao
revela uma mesma realidade vista por outra faceta, focando-se no nos fatos mas nos
efeitos que deles irradiam.
Nada obsta que a parte demande reintegrao de posse com fundamento
em um contrato de locao descumprido e o juiz, verificando tratar-se de comodato,
determine a reintegrao de posse ao verificar que a relao contratual j havia terminado e
que o autor havia aforado previamente ao fim do contrato a competente notificao
premonitria (ou ainda, uma vez citado o ru verificada a resistncia dele em contestao,
o que supriria a exigncia formal de prvia notificao). No h na teoria da substanciao
qualquer vinculao do juiz com o direito afirmado, mas somente com os fatos e com o
pedido deduzido, tal no ocorre na teoria da individuao.82
Na teoria da substanciao a indicao completa dos fatos
imprescindvel logo na propositura da demanda, singularizando-a. Em razo da regra da
estabilizao da demanda estabelecida pelos arts. 264 e 294, o pedido e a causa de pedir

80

. Cerino Canova identifica as semelhanas e diferenas das teorias da sostanziazione e da individuazione de


forma bastante simples afirmando que lo sviluppo di questultimo profilo suggerisce tra sostanziazioni
ed individuazioni consonanze e diversit, che formano il vero oggeto della discussione. La consonanza si
manifesta nelle domande relative ai rapporti obbligatori, per cui sempre necessaria lindicazione del fatto
constitutivo. La diversit si incentra sulle azioni attinenti i diritti reali, per le quali lindividuazioni richiede
la sola specificazione del dirtto e la sostanziazioni pretende anche che sai dedotto il fatto constitutivo(
Cerino Canova, La domanda giudiziale ed il suo contenuto, p. 48).

81

. Conforme o art. 282, III, ao autor compete, na inicial, explicitando os fatos e os fundamentos jurdicos
do pedido. Reina total harmonia na doutrina brasileira, no reconhecimento da adeso do CPC teoria da
substanciao (Araken de Assis, Cumulao de aes, p. 125). Tambm Cssio Scarpinella Bueno, ao
ressaltar que o art. 282, inc. III determina que os fatos e a conseqncia jurdica destes sejam descritos na
petio inicial, conclui que em funo disso que no h dvida, em doutrina e em jurisprudncia, de que
art. 282, III, prova segura de que o direito processual civil brasileiro filiou-se teoria da substanciao,
vale dizer, que fundamental, para o autor, descrever, na petio inicial, os fatos constitutivos de seu
direito, fazendo referncia no s leso ou ameaa ao direito que afirma sofrer (ou, se for o caso, s
leses e/ou ameaas), mas tambm que o autor qualifique juridicamente se pedido, bastando fornecer, com
a maior exatido possvel, a origem dos fatos que do fundamento jurdico ao seu pedido (Curso
sistematizado de direito processual civil, 2, t. I, p. 72).

82

. A distino entre as teorias descrita por Milton Paulo de Carvalho, para quem na teoria da indivualizao
basta configurao da causa petendi a indicao da relao ou estado jurdico de que deriva a
pretenso; j na teoria da substanciao a indicao s do fato ou fatos constitutivos do direito alegado
suficiente para caracteriz-la (Do pedido no procesos civil, p. 81-82).

28

no mais podero ser alterados com a ultimao da citao do demandado, sendo essa
regra absoluta aps o saneamento do processo. 83
A modificao da qualidade da pertinncia subjetiva entre sujeito e o
bem da vida (partes e sua qualidade) modifica o elemento subjetivo da demanda, fazendo
com que outra seja posta ao exame do juiz. A semelhana dos elementos objetivos causa
apenas afinidade entre as demandas, que somente ser idntica se houver coincidncia de
todos os elementos que a compem.
Haver identidade do objeto (eadem res) quando se pede o mesmo ato do
juiz, o que significa, na linguagem chiovendiana, identidade do bem garantido pela lei
cuja atuao se requer.84 Mas possvel que haja discusso mais ou menos ampla sobre
determinado bem, como, p. ex., quando se pede o pagamento de uma nica prestao de
uma obrigao de trato sucessivo ou quando se pede o reconhecimento da existncia dessa
relao. No primeiro caso, importar saber se a relao existe e, caso afirmativo, se seria
devida a parcela objeto de cobrana. Mas a existncia ou no da relao jurdica afirmada
motivao e sua negao no importa no reconhecimento principalliter de inexistncia da
relao jurdica, j que somente poder ser decidido nesse processo se aquela exata parcela
devida. Diferente seria a repercusso de uma demanda em que se pede o reconhecimento
da relao jurdica, pois a negao desta tem como conseqncia a impossibilidade de
cobrana da parte menor que integra o todo, que a parcela da suposta dvida em cujo
suporte est a relao jurdica tida por inexistente.
Identidade da causa ou eadem causa petendi ponto central e mais
complexo nesse rduo caminho rumo identificao da demanda. Adverte Chiovenda que
geralmente a causa de pedir indica o fundamento e a razo da pretenso do autor, mas
exclui de forma peremptria a norma de lei. Diz precisamente que inidivua-se e

83

. Due modi di intendere la stessa espressione, ma profondamente diverse e tali da riecheggiare a grandi
linee la contrapposizione individuazione-sostanziazione. Un esempio pu probabilmente chiarire le
implicazioni della ambiguit. Tizio agisce chiedendo la condanna di Caio al pagamento di una somma
quale corrispettivo di un atto giuridico compiuto a favore di caio e per la rifusione delle spese incontrate in
tale attivit. Siffatta impostazione della domanda fondata su una prospetazione fattuale, idnea a
sorreggere una dandanna sia in base a mandato che a negotiorum gestio. Viceversa, la necessit di indicare
il rapporto giuridico seconda accezione del termine fato giuridico importa che lazione debba essere
specificata per ciascun titolo sostanziale e divenire diversa in virt di queto (Cerino Canova, La domanda
giudiziale ed il suo contenuto, p. 17).

84

. Chiovenda, Instituies de direito processual civil, I, p. 357.

29

identifica-se a ao por meio dos elementos de fato que tornam concreta a vontade da lei, e
no pelo norma abstrata da lei. Demonstrando clara feio substancialista, Chiovenda
ressalta que a alterao do ponto-de-vista jurdico no tem o condo de provocar
modificao na demanda, mas tambm no permite que em um processo subseqente
evite-se a incidncia da coisa julgada material.85
Permanece, no entanto, a dificuldade de se encontrar quais os fatos que
integram a causa de pedir.86 Chiovenda simplesmente diz que seriam os fatos jurdicos,
conceituando-os como aqueles aptos a influenciar na formao da vontade concreta da lei,
mas exclui os fatos simples87 ou motivos, pois no provocam qualquer alterao na
demanda e sobre eles recairia somente o efeito preclusivo da coisa julgada. A causa de
pedir, na teoria de Chiovenda, formada por trs elementos: a) afirmao da existncia de
uma relao jurdica; b) afirmao da existncia do fato particular que substancia o direito
afirmado; e c) afirmao da existncia do fato de que decorre o interesse de agir.88
A causa de pedir uma figura ligada fundamentao da demanda (em
sentido amplo) proposta pela perspectiva processual. Sempre que houver a necessidade de
se discutir os fundamentos do pedido ser necessrio o exame da causa petendi. Na teoria
de Enrico Tullio Liebman identificar a ao buscar os elementos que concorrem para a
configurao do seu esquema lgico. Estes so, para Liebman, os trs eadem, compostos
pelas partes, causa e objeto.89 Dos trs elementos que compem a ao o que mais gera

85

. Chiovenda, Instituies de direito processual civil, p. 358.

86

. Para Cssio Scarpinella Bueno os fatos que integram a causa de pdir so aqueles que, individualmente,
do origem a conseqncias jurdicas ou seja, os fatos constitutivos do direito do autor (Curso
sistematizado de direito processua civil, p. 73).

87

. Fatos simples so os que Liebman chama de fatos secundrios, que segundo o consagrado autor no so
relevantes em si mesmos, mas apenas na medida em que concorram para compor um determinado fato
jurdico principal (Manual de direito processual civil, I, n. 87, p. 249). Chiovenda traz alguns parmetros
para tentar diferenciar os fatos simples dos fatos essenciais, onde os fatos naturais (os fatos simples fruto
de mera descrio desinteressada da realidade) no podem ser identificados com a causa de pedir, pois esta
formatada somente por uma causa juridicamente relevante. Somente os fatos que produzam efeitos
jurdicos integram o contedo da causa petendi (Identificazione delle azioni. Sulla regola ne eat iudex
ultra petita partium, p. 162-163. Cssio Scarpinella Bueno adverte que os fatos constitutivos no podem
ser confundidos com os chamados fatos simples que servem, apenas e to-somente, para precisar,
descrever ou comprovar a existncia de outros fatos, mas que, por si s, no ensejam conseqncias
jurdicas, pelo menos no aquelas pretendidas na petio inicial (Curso sistematizado de direito
processua civil, p. 73).

88

. Chiovenda, Instituies de direito processual civil, p. 359.

89

. Liebman, Manual de direito processual civil, I, n. 87, esp. p. 249.

30

controvrsia a causa de pedir. A doutrina define a causa de pedir como fato jurdico que
o autor coloca como fundamento de sua demanda (Liebman).90
Miguel Teixeira de Sousa sublinha a importncia do enquadramento legal
dos fato que constituem o ncleo da causa de pedir, mas logo em seguida afirma a
independncia da subsuno do fato ao preceito legal ao reconhecer o seu valor intrnseco:
os factos que constituem a causa de pedir devem preencher uma determinada previso
legal, isto , devem ser subsumveis a uma norma jurdica, mas valem independentemente
dessa qualificao.91 Os fatos essenciais que autorizam a procedncia do pedido devem
ter a aptido de emoldurarem-se a algum fundamento jurdico ou regra jurdica, mas essa
qualidade deve ser analisada considerando o sistema jurdico em sua totalidade, no se
confinando delimitao fundamentos jurdicos invocados pelo autor.
Dessa forma, questionvel, ao menos pela sua irrelevncia, a incluso
dos fundamentos jurdicos no ncleo da causa de pedir. Mais apropriado seria considerar
que a causa de pedir constituda unicamente pelos fatos suficientes individualizao da
demanda. Para identificao dos fatos essenciais ser imprescindvel a anlise do pedido
deduzido, j que somente por meio dessa relao que se poder precisar quais so os
fatos essenciais e quais so os fatos auxiliares (instrumentais, acessrios, simples,
secundrios etc.) que apenas complementam os fundamentos do pedido, mas que permitem
90

91

o fato do qual surge o direito que o autor pretende perseguir ou a relao jurdica de que se faz derivar o
direito, com todas as circunstncias e indicaes necessrias para individualizar exatamente a ao que se
prope (Liebman, op. loc. cit.). Tambm para Alberto dos Reis a causa de pedir o acto ou facto central
da demanda, o ncleo essencial de que emerge o direito do autor (Jos Alberto dos Reis, Cdigo de
Processo Civil anotado, v. II, p. 351). No destoa Manoel A. Domingues de Andrade para quem a causa
de pedir acto ou facto jurdico (contrato, testamento, facto ilcito etc.) donde o Autor pretende ter
derivado o direito a tutelar; o acto ou facto jurdico que ele aduz como ttulo aquisitivo desse direito
(Manuel A. Domingues de Andrade, Noes Elementares de Processo Civil, p. 322). Em sentido quase
idntico est a doutrina de Miguel Teixeira de Sousa: a causa de pedir constituda pelos factos
necessrios para individualizar a situao jurdica alegada pela parte e para fundamentar o pedido
formulado para essa situao. A causa de pedir composta pelos factos constitutivos da situao jurdica
invocada pela parte, isto , pelos factos essenciais procedncia do pedido. So essenciais aqueles factos
sem cuja verificao o pedido no pode ser julgado procedente (Miguel Teixeira de Sousa, As partes, o
objecto e a prova na aco declarativa, p. 122-123). A doutrina espanhola tambm confere a mesma idia
ao conceito: em general, causa de pedir es el fundamento o la razn, que el Derecho objetivo aprueba, en
la que el demandante apoya su petcin de tutela. As expresado, resulta indudable que ttulo o causa de
pedir es, siempre, un conjunto de hechos que, calificados, (es decir, puestos em relacin com uma
determinada norma jurdica), otorgan al actor el derecho subjetivo en el que basa su peticin de tutela
(Andrs De la Oliva Santos e Miguel Angel Fernandz, Derecho Procesal Civil, 1991, p. 35). Cfr. ainda,
na Itlia, dentre outros, Corrado Ferri, Strutura del Processo e Modificazione della Domanda, p. 88 e
Giancarlo Giannozzi, La modficazione della domanda nel processo civile, p. 17, 32, 48-52.
. Miguel Teixeira de Sousa, As partes, o objecto e a prova na aco declarativa, p. 123.

31

a procedncia deste independentemente da sua comprovao. Essa concepo de causa de


pedir necessita da identificao do objeto do processo para que se chegue ao ncleo da
causa de pedir. Ou seja, necessria a identificao do objeto para delimitao da causa
petendi. Est claro, portanto, que esse conceito de causa de pedir no suficiente para
identificao completa de todos os elementos da demanda, j que no separa o objeto
litigioso da causa de pedir, o que significa que somente identificando ambos que se
poder saber quais questes sero objeto de deciso.
Como a deciso a ser proferida pelo juiz no est vinculada aos
fundamentos jurdicos do pedido descritos na petio inicial, haver uma clarssima
dificuldade em se separar a priori os fatos essenciais dos acessrios, pois dependendo do
direito a ser aplicado os mesmos fatos podero enquadrar-se objetivamente em um ou
noutro grupo. Os fatos essenciais so fatos jurdicos e portanto necessitam de fundamentos
jurdicos sua identificao. Mas os fundamentos jurdicos no so expostos
definitivamente na petio inicial j que permitido ao juiz a aplicao de fundamentos
jurdicos diversos de modo que a identificao dos fatos essenciais somente ser possvel
no momento de aplicao do direito (sentena). Para identificao de um ncleo resistente
da causa de pedir h a necessidade de extrair do conjunto de fatos aqueles que constituem
o fundamento do pedido e que, no obstante possa ser dada qualificao jurdica diversa, o
direito a ser aplicado necessariamente dever recair sobre esse conjunto de fatos
resistentes. por essa razo que to difcil chegar a uma definio praticamente
utilizvel de causa de pedir, que possa ser indistintamente aplicada para todas as figuras
processuais que dela se utilizam para sua compreenso, bem com da prpria definio da
causa petendi em si para as mais diversas situaes e direitos perseguidos no processo.
Liebman reconhece que os fatos necessrios para individualizar a demanda variam
conforme as diversas categorias de direitos e aes. Esse um ponto-de-partida
fundamental para que se tenha conscincia da impossibilidade de se estabelecer uma regra
segura para identificao desses fatos.
Fato essencial aquele amoldvel a uma situao jurdica, seja qual for
essa situao jurdica. So os fatos que abstratamente podem ser enquadrados a um direito,
ainda que diverso daquele indicado pelo autor. Ou seja, os fatos devem ser analisados luz
dos objetivos colimados pela demanda, aproximando-se com isso do prprio direito

32

material. Essa concepo da causa de pedir materialmente orientada, pois tem no direito
material um parmetro certo para sua identificao. No existe a mais mnima
possibilidade de identificao da causa de pedir sem um confronto com o pedido deduzido.
Quando se prescinde do pedido, recorre-se aos fundamentos jurdicos, mas esses no so
rgidos e podem mudar ao longo da marcha do processo, sendo certo, por isso, que se valer
deles para identificao da causa de pedir inadequado. O fato de a parte ser obrigada a
deduzir fundamentos jurdicos em sua petio inicial no tem o condo de erigir esses
critrios jurdicos a elemento integrante ao ncleo do conceito de causa de pedir.
O autor ajuza sua demanda pedindo o reconhecimento de uma obrigao
sob a alegao de que existe um contrato verbal celebrado entre as partes. O ru contesta
negando que haja um contrato verbal, mas traz documentos que demonstram a existncia
de um contrato onde j esto definidas as partes, o objeto e o preo, inclusive com
comunicados das partes sobre sua aceitao. Mas nega o direito do autor pois entende que
aqueles documentos configuram meras tratativas, sem qualquer vinculatividade entre as
partes. O autor, ao verificar os documentos, entende que eles representam o prprio
contrato definitivo e que agora sequer seria um contrato verbal, mas sim escrito. Ningum
questiona que o juiz poder qualificar aqueles documentos como melhor entender, o que
poder levar a demanda a ser julgada procedente ou improcedente. Quais so os fatos
essenciais contidos na petio inicial? Seriam aquelas obrigaes que o ru verbalmente
assumiu? No entanto, com a contestao, verificou-se a existncia de missivas trocadas
pelas partes que permitem a identificao de um contrato epistolar, escrito e definitivo. O
juiz poder reconhecer a obrigao contida nesse contrato ou estar vinculado ao afirmado
direito decorrente de um suposto contrato verbal?
Se os fatos essenciais forem analisados somente luz dos fundamentos
contidos na petio inicial haver alterao da causa de pedir na hiptese de outro direito
ser aplicado, ainda que no haja qualquer vedao em se proceder dessa forma. Portanto
no possvel associar a causa de pedir aos fundamentos jurdicos da demanda, pois a
modificao destes implicar a alterao da causa petendi. Os fatos essenciais, nesse
contexto, somente podero ser aqueles que se enquadram nas mais diversas previses
normativas (fattispecie), pois somente assim ser mantido um ncleo resistente em torno
do qual podero orbitar todos os possveis direitos que conduzam procedncia do

33

pedido.92 Essa noo da causa de pedir orientada pelo direito material, mas com ele no
se confunde.
No h identificao da pretenso processual como direito material
porque no se identifica um nico direito material, mas todos os potenciais
enquadramentos jurdicos que aqueles fatos essenciais podem substanciar. Dito de outro
modo, os fatos essenciais so aqueles que conduzem o direito ao bem da vida,
independentemente do direito aplicvel que leve a esse resultado; so os fatos que
determinam uma conseqncia jurdica revelada pelo pedido. O juiz poder alterar o
fundamento legal invocado ou at mesmo reconhecer a existncia de uma relao jurdica
diversa daquela anunciada pelo autor, mas a conseqncia jurdica ser imutvel, j que
est relacionada ao objetivo da demanda revelada pelo pedido que, uma vez formulado,
ser imodificvel.
mais adequado que os fatos constitutivos do ncleo duro da causa de
pedir no sejam estabelecidos por regras matemticas, mas sim identificados caso a caso de
acordo com o tipo de provimento jurisdicional ou com as particularidades de cada caso
concreto. certamente uma misso fadada ao insucesso imaginar que esse ncleo
resistente da causa de pedir possa ser o mesmo no caso de uma demanda reivindicatria do
domnio de bem imvel e de uma ao de cobrana.
Essa concepo clssica dos trs eadem foi posta em dvida pela prpria
doutrina italiana, j que Carnelutti desenvolveu seu pensamento retirando o foco da causa
de pedir e passando a inserir a identificao da demanda em um novo conceito por ele
desenvolvido: a lide ou o conflito de interesses, com os olhos presos nos objetivos
colimados pelo processo (scopo del processo). No entanto, o direito brasileiro no
incorporou o pensamento de Carnelutti at mesmo porque utiliza o termo lide como
sinnimo de processo, o que no se coaduna com a concepo carneluttiana.

92

. O mesmo pode-se dizer das normas jurdicas que o autor invocou em sua petio inicial: o nomen iuris
pode variar, cabendo sempre ao juiz a qualificao jurdica da relao deduzida em juzo, desde que o fato
jurdico permanea o mesmo (Liebman, Manual de direito processual civil, I, p. 250).

34

4. Causa de pedir e direitos autodeterminados e absolutos

As bases do conceito de causa de pedir sero slidas se analisarmos a


teoria luz de determinados pedidos e direitos tutelados no processo que demandam mais
ou menos elementos de fato sua individualizao. A identificao da causa de pedir
quando envolve direitos autodeterminados ou absolutos, como so os direitos reais
(usufruto, propriedade, servides), os de direito de famlia, aqueles referentes ao estado da
pessoa exigem maior ateno do processualista, j que esses direitos manifestam-se uma
nica vez.93
Assim como dois corpos no ocupam o mesmo espao, h direitos que
no comportam mais de um titular. Esse no o caso, por exemplo, dos direitos de crdito,
onde cada sujeito pode ser titular de infinidades de direitos. No entanto, direitos como o de
propriedade no comportam pluralidade em uma mesma ordem jurdica. Os direitos reais
de gozo so individualizados sem que haja a necessidade de apresentao ou descrio de
um ttulo constitutivo. Ou seja, um dado sujeito proprietrio de um imvel por t-lo
adquirido por meio de compromisso de venda-e-compra devidamente quitado e com a
correlata inscrio na matrcula do imvel no cartrio de registro de imveis. Caso esse
mesmo sujeito tenha posse mansa e pacfica desse mesmo bem, apta a caracterizar
usucapio, isso no far com que ele tenha por duas vezes a propriedade deste imvel.
No haver multiplicao do direito ainda que o titular tenha vrios ttulos que
isoladamente lhe confiram o direito de propriedade. O domnio um s.

93

. Alm da complexidade na distino dos efeitos prticos, a dicotomia individuao substanciao


parece no satisfazer a todas as indagaes a respeito do contedo da causa de pedir, quando, por
exemplo, aprofunda nas respectivas conseqncias para extrair corolrios como estes: nos direito
absolutos, assim considerados os direitos os direitos reais, os de famlia e os relativos ao estado das
pessoas, basta a indicao da relao jurdica configuradora do direito, no sendo necessria a meno do
fato que o originou, como, por exemplo, em ao reivindicatria a causa de pedir ser a propriedade, no
importando o modo de aquisio (primitivo ou derivado); enquanto nos direitos relativos, assim chamados
os demais, a causa de pedir o fato gentico do direito, pois, por exemplo, se algum se diz credor de
outrem, pode-o ser a ttulo de um contrato de mtuo ou de outro, pois de admitir-se a existncia de mais
de uma dessa espcie contratual entre as mesmas partes (Milton Paulo de Carvalho, Do pedido no
processo civil, p. 83).

35

A narrao dos fatos dispensvel,94 sobretudo por no implicar


qualquer dificuldade de defesa ao ru,95 cuja resposta demanda formulada ser
necessariamente por meio de proposies que demonstrem ser ele o nico titular do direito.
Tanto o autor, quanto o ru buscaro no processo a comprovao do mesmo direito. A
demanda poder ser julgada improcedente pela no-demonstrao do direito pelo autor,
mas isso est relacionado regra de distribuio do nus da prova e no com qualquer
fundamento oposto pela defesa. Seria possvel at mesmo que o ru revel fosse beneficiado
com a tutela jurisdicional se o autor no demonstrar a existncia do direito. So
elucidativas as palavras de Chiovenda, para quem, na ao real, basta a afirmao da
relao jurdica (propriedade, usufruto, servido), a fim de que a ao seja suficientemente
identificada. Em especial, na ao de reivindicao basta a afirmao de ser proprietrio de
determinado objeto a fim de que a identificao seja plena, e no , com efeito, necessrio
indicar o fato jurdico em virtude do qual se tornou proprietrio; isso pode ser necessrio
para provar a existncia da relao jurdica de propriedade, no, porm, para identificar a
ao.96
O modo como essa relao entre pessoa e bem teve sua origem no
necessria para identificao da demanda, mas importante para provar a existncia
efetiva do direito afirmado. Ou seja, ao se intitular proprietrio est delimitado o objeto
sobre o qual dever se pronunciar o juiz, mas a prova de que o sedizente proprietrio
ostenta essa condio ser necessria para que sua demanda seja julgada procedente
(amplius quam semel res mea esse non potest). O juiz se pronunciar sobre a existncia ou
no do direito de propriedade, configurando este o objeto do processo nas aes reais.97

94

. Dizendo: sou proprietrio, indico com toda a preciso o grupo de utilidades produzidas pelo objeto a
que aspiro (Chiovenda, Instituies de direito processual civil, I, p. 361)

95

. Dependendo do caso concreto ser possvel reconhecer a existncia de inpcia da petio inicial
(CPC, art. 295, par.) mas isso no relevante para o que se pretende expor. A inpcia decorre da falta de
descrio dos fatos exigida pelo art. 282, no em razo da ausncia de causa de pedir.

96

. Chiovenda, Instituies de direito processual civil, I, p. 360-361.

97

. Rispetto ai diritti assoluti (ed in primo luogo i diritti reali, esclusiquelli di garanzia), la situazione
diversa, poich questi diritti in quanto consistono in un rapporto immediato sulla cosa sono sempre
identici, quale che sia il fatto che ne ha costituito la genesi; cos il diritto di propriet su una cosa sar
sempre lo stesso e non potr esistere che pi di una volta, sia che sia sorto per compravendita, sia che sia
sorto per donazione o successione, o per due o pi ragioni distinte: res amplius quam semel me esse non
potest (Mandrioli, Corso di diritto processuale civile, I, p. 107).

36

Os direitos de crdito, por outro lado, necessitam de pormenorizada


individualizao, pois a relao deste com o titular poder ter origem em diversos fatos
(jurdicos) e cada um destes poder dar ensejo a um novo e diferente direito de crdito.
A fattispecie deduzida em juzo determinante sua individualizao e, por isso, o
conjunto de fatos so necessrios para descrio desse direito. Por essa razo, esses direitos
so denominados heterodeterminados, j que sua determinao exgena, j que necessita
de fatos exteriores para ser individualizado. Para cada fato constitutivo haver um direito
de crdito correspondente, da advm a necessidade de indicao da origem do direito, o
que no ocorre com os direitos de propriedade, que so autodeterminados por definio.
A diferena entre os direitos absolutos e relativos traz repercusso no
prprio conceito de causa de pedir, que passa a ser condicionado ao direito a que se visa a
tutelar, o que repercute nos elementos que servem de base ao conceito. Ou seja, a causa de
pedir se amolda espcie de direito e a importncia dos fatos, como ncleo resistente da
causa de pedir, tambm sofrer modificao, podendo at mesmo no ter relevncia
individualizao da demanda (direitos absolutos, autodeterminados e individualizados pela
mera afirmao e formulao do pedido).
Essa constatao feita tambm por Crisanto Mandrioli que, aps
expressamente concordar que os direitos autodeterminados no tm uma relao com o seu
fato gerador (il diritto si individua anche indipendetemente dal fatto gentico), ressalta
que para os direitos potestativos a causa de pedir dever ser descrita de modo
intermedirio de acordo com o caso concreto.98
Na busca por um conceito de causa de pedir verifica-se em certas
situaes que h uma modificao na definio de acordo com o instituto que se
investiga.99 o caso de Schwab, para quem o conceito de objeto do processo um s
quando analisa a litispendncia, cumulao de demandas e a alterao da demanda, mas os
quando analisa o instituto da coisa julgada notadamente os seus limites objetivos o
monografista acaba por admitir uma maior relevncia nos fatos alegados e decididos para
identificao do objeto litigioso. Em outras palavras, Schwab entende que o objeto do

98

. Mandrioli, Corso di Diritto Processuale Civile, p. 146-162. Cfr. ainda, p. 107.

99

. Jos de Sousa Brito, Identidade e variao do objecto em processo declarativo, p. 11-12. Cfr., tambm,
p. 17.

37

processo deve ser identificado de formas diferentes na pendncia do processo e aps o


julgamento dos pedidos (trnsito em julgado).100 A sentena de mrito que julga a demanda
possui limites objetivos que no sero definidos pelo objeto do processo fruto de uma
anlise inicial, tampouco pelo que foi objeto de discusso pelas partes, mas unicamente
pelo que foi efetivamente decidido. Se durante a pendncia do processo possvel
identificar o objeto que dever ser decidido pelo juiz, uma vez posta a deciso em sentena
os limites objetivos da coisa julgada material devero ser analisados luz do que foi
decidido em confronto com o que foi debatido.
Caso o autor pea x mas o juiz lhe entregue y este mesmo autor poder
ainda perseguir x, pois x no foi objeto de julgamento, apesar de estar inserido no objeto do
processo e ter sido debatido entre as partes. Tambm possvel que o autor pea x e y e o
juiz somente decida sobre x. Nesse caso o autor tambm poder demandar por y, muito
embora tenha sido objeto do processo transitado em julgado. Ressalta Jos de Souza Brito
que o objecto do processo, sendo uno, admite desvios entre o objecto da sentena e o
objecto da controvrsia.101
Portanto, possvel considerar que haja pluralidade conceitual em
ateno figura jurdica estudada. Nenhum autor defende que para anlise da coisa julgada
seja possvel prescindir do exame do fato (concreto) alegado, discutido e decidido. J para
identificao da causa de pedir para fins de verificao da litispendncia talvez mais do
que os fatos concretamente afirmados e decididos, ser necessrio analisar os fatos em
categorias abstratas. A anlise da causa de pedir ser condicionada pelos fins objetivados
de acordo com o instituto processual estudado, no havendo um conceito que se adqe a
todas as figuras que se utilizam da idia de causa de pedir.
Conferir uma interpretao mais abrangente ao objeto do processo ao
analisar a litispendncia est relacionada generosa idia de economia processual, onde se
visa a permitir discusso de questes em um processo ainda pendente. J quando se analisa
a coisa julgada produto de um processo j encerrado, ser imprescindvel uma viso mais
restrita, permitindo que as discusses no travadas no processo possam ser objeto de
ulterior demanda. Dessa forma, garantir-se- um maior aproveitamento do processo sem
100

. Schwab, El objeto litigioso en el proceso civil, p. 185 ss.

101

. Jos de Sousa Brito, Identidade e variao do objecto em processo declarativo, p. 36.

38

que se corra o risco de cometer injustia. Na pendncia do processo o escopo evitar que
uma nova demanda seja ajuizada para a consecuo de um mesmo resultado, desobrigando
o autor de nova propositura. Mas se o caso j houver sido julgado definitivamente, o
ordenamento jurdico no pode impedir que nova demanda seja proposta com fundamento
(fato jurdico) ainda no debatido e decidido, privilegiando o acesso integral ordem
jurdica justa.
Conceituada doutrina italiana entende que o objeto do processo sofrer
mutaes ao longo da evoluo do processo. Em cada fase os problemas surgidos devero
ser solucionados de forma diversa, modificando-se os elementos necessrios
identificao do objeto do processo. Ou seja, se inicialmente necessrio analisar o objeto
litigioso para verificao de eventual inpcia da petio inicial, no obrigatrio que o
mesmo conceito seja utilizado para solucionar problemas de eventual alterao da
demanda ou de litispendncia. Outro conceito poder ser considerado para estabelecer os
limites objetivos da coisa julgada.102 Quando estiver em questo o acesso justia, o
operador do direito ter que ter redobrado cuidado em tratar essa questo. Pense-se no
autor que fundamenta seu pedido condenatrio em determinados fatos e em determinado
direito. Fatos supervenientes fazem com que o autor, que inicialmente no tinha razo,
passe a ter o direito procedncia do seu pedido. Se esses fatos causam alterao da
demanda, a doutrina tradicional entender que dever o autor mover nova ao contra esse
mesmo ru. No entanto, caso seja ajuizada uma nova demanda o direito poder estar
prescrito pelo decurso do prazo. Nessa situao, em que est em questo a justia da
deciso (da prpria norma que ser aplicvel ao caso concreto pela sentena), o conceito de
objeto do processo dever ser alargado ao mximo e aps essa dilatao dever ser
analisada a situao concreta e a eventual possibilidade de se decidir sobre esses novos
fatos nesse mesmo processo.
Chega-se ao extremo de afirmar que para a coisa julgada a causa de pedir
ser conceituada por meio de um critrio material, j no que concerne alterao da

102

. Proto Pisani, DellEsercizio dellAzione, p. 1.064 ss.

39

demanda o que importar ser o pedido deduzido e no propriamente os motivos ou a


causa que est sua base.103
Mariana Frana Gouveia analisa a causa de pedir em oito institutos ou
figuras processuais: (a) inaptido da petio inicial; (b) competncia; (c) cumulao inicial;
(d) reconveno; (e) cumulao sucessiva e alterao do objeto; (f) litispendncia; (g)
princpio dispositivo e (h) coisa julgada. A monografista ressalta a existncia de diferenas
no tratamento da causa de pedir e no objeto do processo em cada uma dessas situaes.104
Para cada situao processual a conceituada autora estabelece a preponderncia de
determinados valores. Quando est em causa a coisa julgada a interpretao do que vem a
ser a causa de pedir bastante diferente se comparada com o mero exame perfunctrio da
aptido da petio inicial.
Quando a questo posta a possvel inpcia da petio inicial por
ausncia de causa de pedir, os valores relevantes so o direito de defesa do ru e a
possibilidade de o tribunal analisar a pretenso processual da parte, identificando na
petio inicial uma lgica jurdica interna. Esse ser o enfoque que dever ser dado pelo
intrprete.105 J no que se refere exceo de coisa julgada a exigncia de identidade da
causa petendi ser muito mais rigorosa, impondo a extino somente quando todos os fatos
alegados tenham sido apresentados como fatos essenciais da primeira demanda. Ou seja, os
fatos reconhecidos e provados na demanda antecedente devero ser novamente expostos
como fatos essenciais a fundamentar o pedido deduzido.106 Ainda quando haja parcial
coincidncia de fatos essenciais, mas existindo outros do mesmo modo fundamentais no
coincidentes, dever ser afastada a exceo de coisa julgada, privilegiando-se o acesso
justia e o direito da parte a ter sua nova demanda julgada. Interpretar o direito processual
dar-lhe as condies necessrias para proporcionar ao titular do direito satisfao to
ampla que se aproxime ao mximo realizao espontnea dos postulados legais.
A proposta de analisar o alcance da causa de pedir e do objeto litigioso
em relao ao instituto em questo uma forma de garantir que em cada caso se atinja
103

. Essa posio de Gottfried Baumgrtel, Zur Lehre vom Streitgegenstand apud Mariana Frana Gouveia,
A causa de pedir na aco declarativa , p. 93.

104

. Mariana Frana Gouveia, A causa de pedir na aco declarativa, p. 507-509.

105

. Mariana Frana Gouveia, A causa de pedir na aco declarativa, p. 156 ss. Cfr. tambm p. 507-508.

106

. Mariana Frana Gouveia, op. cit., p. 509. Cfr.. ainda p. 493 ss.

40

resultados mais justos. Ter como parmetro para interpretar a causa de pedir a finalidade
do instituto processual demonstrao de preocupao com o resultado do processo e do
objetivo maior de conferir-lhe meios distribuio da justia, mas no tem o propsito de
resolver o impasse terico sobre a causa de pedir e o objeto litigioso do processo como
conceito de direito processual.
Nas aes reivindicatrias a parte tem a obrigao de alegar todos os
fatos que determinam a propriedade (v.g., o compromisso de compra-e-venda e o
comprovante de quitao de todas as parcelas) ou seria suficiente apresentar a matrcula do
imvel onde consta o autor como titular do domnio? apta a petio inicial em que se
reivindica um bem apenas apresentando o registro? Qual o objeto do processo ou a causa
de pedir nas demandas reivindicatrias segundo o direito brasileiro? A resposta a esse
problema est diretamente relacionada com os princpios da substanciao e da
individuao, que sero tratados nos itens seguintes.

5. Conceito puro de substanciao

Quando se pensa em substanciao desde logo vem mente o fato. O


fato puro, o fato verdadeiro, o fato real, enfim o fato como ele , como ele verdadeiramente
. Ento caber ao juiz emoldurar aqueles fatos em uma categoria jurdica e pronunciar o
direito, entregando a tutela jurisdicional a quem tem razo segundo essa operao
(subsuno do fato norma).
Essa concepo parte de uma premissa absolutamente questionvel de
que existe uma clarssima separao entre fato e direito, como se o direito no fosse
permeado por fatos e como se os fatos no fossem penetrados pelo direito.
Assumindo como verdadeira a proposio segundo a qual da mihi
factum, dabo tibi jus, na teoria da substanciao a parte tem o dever de narrar os fatos
jurdicos e ao juiz caber a aplicao e declarao do direito. Mas os fatos jurdicos j no
so os fatos puros (aqueles que ocorrem fora do processo), os fatos so, em verdade, os
fatos jurdico-processuais, ou seja, aqueles descritos pela parte com o intuito de demonstrar

41

a sua juridicidade e que conduzem procedncia do seu pedido. Interessa teoria da


substanciao somente os fatos essenciais, que so os acontecimentos concretos da vida
discutidos pelo autor, de onde ele extrai a conseqncia jurdica pretendidas em sua
demanda. Os fatos acidentais ou acessrios no importam, pois no individualizam a
demanda e, por isso, no integram a causa de pedir ou o seu ncleo resistente em razo de
no terem a aptido de justificar o pedido. Os fatos essenciais so, por outro lado, aqueles
que singularizam a pretenso processual, distinguindo-a de todas as outras que poderia o
autor apresentar.
O juiz no estar adstrito juridicidade atribuda pela parte queles fatos,
pois caso contrrio no seria verdadeira a premissa segundo a qual compete parte a
descrio dos fatos e ao juiz a entrega do direito. Portanto, o juiz estar vinculado a quais
fatos? queles j contaminados pela juridicidade conferida pela parte? Ou o fato puro que
ningum um dia avistou ainda que de longa distncia? O juiz estar vinculado portanto aos
fatos constitutivos de um direito e no do prprio direito afirmado. Aqueles fatos descritos
fatos constitutivos ou essenciais , ainda que filtrados pela parte e por seu advogado,
podero se amoldar a toda e qualquer previso normativa, pois deles dever o juiz extrair o
fato do ponto-de-vista natural, despindo-o das influncias das pessoas que o reportam.
A lei impe, sempre, um enquadramento jurdico aos fatos apresentados,
do que decorre uma interpenetrao do direito ao fato e do fato ao direito. Compete ao juiz
essa separao e, se for o caso, realizar um novo enquadramento daquelas informaes
(fatos e normas) para pronunciar o direito.
Os fatos, nessa concepo substancialista, so elementos determinantes
da causa de pedir, mas para que o juiz esteja realmente livre da contextualizao jurdica
feita pela parte, ele dever primeiro procurar o que fato puro, separando-o dos resduos
txicos deixados por quem o descreve. Os fatos devem ser provados nos autos e o direito
dever ser sobre eles aplicado aps a realizao de um juzo de valor.
No difcil verificar que no existe substanciao pura, pois essa
conceituao parte de uma falsa premissa de que poderiam existir fatos puros ou
absolutamente verdadeiros no processo civil, quando somente h sujeitos interessados e
sempre esses fatos sero temperados pelo filtro do olho humano. Mesmo o juiz, sujeito
parcial e eqidistante das partes, tem seus valores, suas crenas e sobretudo o seu olhar
singular e prprio da realidade. Aplicar a norma ao fato uma proposio transcendente

42

pois pressuporia a separao absoluta entre fato e direito, o que faz da teoria da
substanciao uma idia conceitual e abstrata plenamente vlida, mas jamais possvel de
verificar em sua integralidade na prtica do direito processual civil. O que pode ocorrer so
fatos incontroversos decorrentes da ausncia de impugnao ou da prpria concordncia da
parte contrria, mas ainda assim ser necessrio despir esses fatos do peso jurdico que
sobre eles recai na busca eterna do fato puro e incontestavelmente verdadeiro.
Pode haver tambm presunes que determinam a aplicao de regras
jurdicas como consectrio lgico, mas isso tambm no significa que ser possvel
identificar o fato em sua essncia, tal como ele efetivamente ocorreu, como se ele no
tivesse sido apresentado pela parte que dele se beneficia. Os fatos apresentados no
processo so fruto de uma elaborao mental e, por isso, nunca podero ser puros e isentos
de ideologia. Pondera Karl Larenz que a situao de facto (definitiva) assim o resultado
de uma elaborao mental, em que a apreciao jurdica foi j antecipada.107
A substanciao pura uma fico criada para determinar um
comportamento s partes, para prescrever condutas e o modo de comportamento exigido
ou esperado, mas no pode ser considerada uma frmula matemtica como se fosse
verdade absoluta que da mihi factum, dabo tibi jus. em todo correta a afirmao de Karl
Larenz segundo a qual a atividade do jurista no se inicia normalmente com a apreciao
jurdica da situao de facto que se lhe oferece como acabada, mas desde logo com a
formao da situao de facto que acede sua apreciao jurdica.108 Os fatos
apresentados no processo so fruto de uma escolha e portanto sero sempre retratos
parciais da realidade.
Na teoria da substanciao, talvez a que hoje seja a mais aceita entre os
pensadores, a mudana dos fatos provoca a alterao da demanda. Essa a concepco
clssica expressada de modo bastante claro por Jos Igncio Botelho de Mesquita ao
definir a causa de pedir: considerada a causa petendi como o fato ou complexo de fatos
aptos a suportarem a pretenso do autor, ou assim por ele considerados, resulta que a
mudana destes fatos, ainda que permaneam idnticos o petitum e o direito alegado pelo
autor, importar sempre em mudana da ao, como tambm, que a sentena pronunciada
com base em dados fatos constitutivos torna improponvel nova demanda entre as mesmas
107

. Karl Larenz, Metodologia da Cincia do Direito, p. 393.

108

. Karl Larenz, op. cit., p. 391.

43

partes fundada nos mesmos fatos, ainda que o autor na nova ao pretenda deles tirar uma
nova conseqncia jurdica ou derivar uma nova relao jurdica ou estado de direito;
donde no ter a menor importncia o nomen juris atribudo pelo autor relao jurdica por
ele afirmada. Completa o Mestre: o princpio jura novit curia ou sua conseqncia
prtica, da mihi factum, dobo tibi jus, levados aos extremos de seu entendimento.109
Nessa teoria, h um afastamento (exagerado segundo Heinitz) do direito
subjetivo, olvidando-se de que o direito processual s se justifica se tiver os olhos fixos no
direito material que ele visa a realizar. A no-orientao pelo direito subjetivo um erro
desta concepo, pois o mesmo fato constitutivo pode dar ensejo a diferentes demandas
(reconhecimento de uma obrigao de pagar decorrente de enriquecimento sem causa ou
vencimento de contrato de mtuo; por um ou outro caminho chega-se ao mesmo
resultado).
Na teoria da substanciao necessria a alegao do fato constitutivo do
pedido e na individuao suficiente a afirmao da relao de direito para que o pedido
seja individualizado.110 Frederico Marques enftico em afirmar que o art. 158 (CPC-39),
ao estabelecer como requisito da petio inicial o fato (causa remota) e os fundamentos
jurdicos do pedido (causa prxima), demonstra a adoo da teoria da substanciao pelo
direito brasileiro. Contraditoriamente, o autor reconhece que nas aes reais o ttulo de
aquisio pode mudar, sem que haja modificao da causa petendi. O direito brasileiro no
adotou, ao menos expressamente, a teoria da substanciao e a explicao de Frederico
Marques insuficiente demonstrao de sua concluso.
A mesma explicao insuficiente apresentada por J. J. Calmon de
Passos, conforme a seguinte passagem contida em seu Comentrio ao Cdigo de Processo
Civil o art. 282, III, exigindo como requisito da petio inicial a indicao dos fatos e dos
fundamentos jurdicos do pedido, pe o nosso sistema entre os que reclamam a

109

. Jos Igncio Botelho de Mesquita, A causa petendi nas aes reivindicatrias, p.142.

110

. Pic I Junoy entende que a causa de pedir tem por funo identificar os fatos sobre os quais dever
pronunciar-se o rgo jurisdicional. Explica o professor que no af de determinar-se a exata dimenso dos
fatos se formam duas teorias: a da substanciao, segundo a qual a identificao da causa de pedir esta
calcada no conjunto dos fatos constitutivos que do suporte ao pedido do autor; e a da individualizao, na
qual a relao jurdica afirmada pelo autor constitui o elemento singularizador da causa de pedir
(La modificacin de la demanda, p. 26).

44

substanciao da causa de pedir.111. Tambm Arruda Alvim enftico ao afirmar que o


direito brasileiro adotou a teoria da substanciao em razo da exigncia de descrever os
fatos.112 evidente que insuficiente a referncia da lei necessidade de descrio dos
fatos para considerar que o direito brasileiro adotou uma ou outra teoria. Assim como o
direito brasileiro impe ao autor a descrio dos fatos, tambm exige do demandante a
indicao dos fundamentos jurdicos.
A doutrina repete de forma acrtica a idia de que o juiz poderia no levar
em considerao os fundamentos jurdicos e, portanto, o que seria o ncleo resistente da
causa de pedir seria o fato. Essa possvel interpretao no tem assento no direito positivo,
mas na herana histrica provinda do direito romano e do adgio da mihi factum, dabo tibi
jus.
O nico a apresentar um motivo diverso Jos Rogrio Cruz e Tucci,
que v na regra da eventualidade o fundamento de adoo no direito brasileiro do princpio
da substanciao. Ou seja, o sistema preclusivo rgido, apoiado na necessidade de deduzir
todas as alegaes de defesa do direito (seja do autor, seja do ru) traz o elemento
necessrio, na viso desse processualista, para que se justifique o acolhimento pelo direito
brasileiro da teoria da substanciao.113 Marcada pela eventualidade a substanciao um
sistema que visa a proteger os princpios da economia e da celeridade114, mas sua rigidez
poder levar ao descumprimento da promessa de acesso justia e da prpria economia e
celeridade, na medida em que ensejar nova demanda.
Para Fazzalari a contraposio entre substanciao e individuao seria
um falso problema, pois no encerra problemas prticos relevantes. Para Fazzalari no
existe verdadeiramente um problema, pois as teorias so duas facetas de uma mesma
realidade, mudando apenas o ponto-de-vista de quem observa, seja pelo prisma da
111

. Calmon de Passos, Comentrio ao Cdigo de Processo Civil, p. 160.

112

. Manual de direito processual civil, I, p. 180.

113

. A regra da eventualidade, impondo um sistema rgido de precluses, constitui, em ltima anlise,


pressuposto da teoria da substanciao, ao exigir a exposio simultnea, na petio inicial, dos fatos que
fazem emergir a pretenso do demandante (causa petendi remota) e do enquadramento situao concreta,
narrada in status assertionis, ou seja, previso abstrata, contida no ordenamento de direito positivo, e do
qual decorre a juridicidade daquela (causa petendi prxima) (Jos Rogrio Cruz e Tucci, A regra da
eventualidade como pressuposto da denominada teoria da substanciao, p. 39-43, esp. p. 42. Cfr. ainda
A causa petendi no processo civil, p. 119 ss. e 133 ss).

114

. Jos Rogrio Cruz e Tucci, A causa petendi no novo CPC portugus, p. 266.

45

fattispecie, seja dos efeitos dos fatos que a caracterizam. Falar em alegao dos fatos
constitutivos ou de indicao da relao jurdica significa colocar-se, respectivamente, do
ponto-de-vista da fattispecie substancial e dos efeitos que dela decorrem. Ou seja, so dois
pontos-de-vista compatveis e complementares ou, segundo, Fazzalari, correspondentes.115
determinao da demanda na substanciao, ainda segundo Fazzalari, suficiente a
alegao dei fatti costitutive; na teoria da individualizao considera-se necessria a
indicao del raporto giuridico sostanziale. Em certa medida possvel atribuir razo ao
pensador, no em razo de ser um falso problema, mas por inexistir um ordenamento que
incorpore qualquer uma das teorias em sua pureza objetiva. verdadeira a assertiva de que
as teorias partem de vises diferentes de uma mesma e nica realidade, mas isso dizer o
bvio. O mtodo desenvolvido para investigao da causa petendi em uma ou outra
concepo literalmente o mesmo, sendo os mesmos os elementos investigados para
identificao da demanda (ao menos nos direitos relativos). O fato de uma buscar a
identificao por meio da afirmao da relao jurdica (individuao) e a outra ter nos
fatos constitutivos o fundamento do agere no fazem das teorias dois mtodos
absolutamente distintos de enxergar o problema, mas duas formas que se complementam
com o mesmo propsito de entender o que posto ao exame do juiz, os limites em que a
proposio inicial poder ser modificada e o que efetivamente ficar acobertado pela
autoridade da coisa julgada material.

6. Conceito puro de individualizao

O objeto do processo sob o prisma da individualizao determinado


pela identificao da relao jurdica. Nessa viso os fatos no integrariam propriamente a
causa petendi, mas a qualificao jurdica que lhes empresta. Uma vez apresentada a

115

. Mi pare, peraltro, che le contrapposte soluzioni siano poco o punto distanti e che, anzi, si possono
giustapporre come due facce della stessa realt: propugnare, infatti, lallegazione dei fatti costitutivi o
quella del rapporto giuridico significa porsi, rispettivamente, dal punto di vista della fattispecie
(sostanziale) e da quello degli effetti che ne promanano, cio da due punti di vista perfettamente
compatibili, anzi corrispondenti (Fazzalari, Note in tema de diritto e processo, p. 119).

46

relao jurdica ela passa condio de imutvel e o objeto da demanda cinge-se anlise
da correo do tratamento jurdico atribudo aos fatos. Visto desse modo, aquela relao
jurdica apresentada na petio inicial no poder ser matria de novo julgamento, j que
integrar os limites objetivos da coisa julgada ou induzir a exceo de litispendncia.116
Perante

teoria

da

individualizao,

aplicvel

aos

direitos

autodeterminados, os fatos esto intimamente relacionados com a procedncia do pedido,


mas no se prestam a individualizar a demanda. Por essa razo, mostra-se importante fazer
algumas consideraes, ainda que breves, para melhor compreenso desse complexo
problema na vida do direito processual.
A tutela de um interesse sempre estar ligada a determinado fato, mas
esse fato apenas um ponto de referncia espacial e temporal, sem que se possa atribuirlhe qualquer qualificao jurdica e, portanto, no serve para individuar a demanda.
Considere-se, p. ex., uma demanda que visa restituio de coisa determinada. O objeto
substancial da demanda ser a obrigao de restituir a coisa recebida indevidamente (bem
da vida) e o objeto processual ser provimento jurisdicional pedido. A causa de pedir a
anulao do contrato e a entrega efetiva da coisa ao ru. Haver modificao da causa de
pedir (e portanto da demanda) se no curso do processo o autor tentar fundamentar seu
direito em eventual entrega indevida do bem (p. ex., entrega a pessoa diversa daquela
estabelecida no contrato) e no mais na anulabilidade do contato. No haver mutamento
della causa petendi quando no curso do processo for invocada outra causa de anulao do
contrato (invocou-se erro e, no curso do processo, invoca-se a ocorrncia de coao);
nessa hiptese, haver modificao dos elementos de fato, mas no da fattispecie
constitutiva do direito deduzido.117 Para teoria da substanciao, em uma anlise
conservadora, o fato constitutivo que integraria o ncleo resistente da causa de pedir seria
aquele descrito na petio inicial que serve de fundamento para o pedido de anulao por
erro, vedando-se a introduo de novos fatos que substanciem o pedido de anulao por
dolo ou coao, ainda que a fattispecie seja a mesma.118

116

. Mariana Frana Gouveia, A causa de pedir na aco declarativa, p. 58.

117

. O exemplo descrito por Salvatore Satta, Diritto processuale civile, I, p. 140-141, nota 34.

118

. Uma viso ainda mais rgida leva a uma concluso ainda mais restritiva, onde qualquer outro fato, ainda
que seja destinado a comprovar a existncia de erro, no poderia ser invocado no curso do processo.
Tambm a radicalizao da teoria da individualizao traz a mesma distoro, pois bastaria afirmar a

47

A noo principal ao se analisar uma demanda sob o prisma da


individualizao o conceito de afirmao do direito. Esta afirmao no da lei em
abstrato, mas do direito concreto aplicado aos fatos narrados. Afirmar o direito identificar
um fato constitutivo deste com vista obteno do pedido mediato (bem da vida) por meio
do provimento jurisdicional (pedido imediato). Crisanto Mandrioli traduz com perfeio o
que vem a ser a afirmao do direito e sua independncia em face da letra fria da lei ou do
nomen juris atribudo pelo autor: il diritto affermato, nel quale convergono il petitum e la
causa petendi, viene in rilevo come entit, non come categoria astratta; come volont
concreta e non come volont astratta di legge.119
Ao tratar o problema Jos Igncio Botelho de Mesquita, em peculiar
modo de entender o problema, descreve com preciso a distino da causa de pedir vista
sob o prisma da individuao ressaltando que a causa petendi a relao ou estado
jurdico afirmado pelo autor em apoio sua pretenso, o que implica conseqncias
diametralmente opostas s sustentadas pelos que vem nos fatos constitutivos o contedo
da causa petendi. O mestre das arcadas claramente faz aluso teoria de Giuseppe
Chiovenda que, no-obstante defensor da teoria da individualizao, identifica a causa de
pedir com o fato constitutivo. Prossegue Botelho de Mesquita demonstrando clarssima
divergncia com o jurista italiano ao afirmar que desde que permanea inalterada a
relao jurdica afirmada pelo autor, a mudana dos fatos constitutivos no importa
alterao da causa petendi e, portanto, da ao, como tambm a sentena que decidir sobre
o uma determinada relao jurdica se estender a todos os fatos que em seu apoio

existncia do direito a uma determinada soma de dinheiro e comprovar por qualquer meio durante o
processo, ainda que na petio inicial tenha sido declinado como fundamento um contato de mtuo, seria
possvel invocar a existncia de outra relao jurdica semelhante como causa do direito ao pagamento.
Uma ou outra viso, claramente extremada, demonstra que nenhum sistema adota um conceito puro de
individualizao ou substanciao, mas apenas possui uma carga maior de uma ou outra teoria.
119

. Mandrioli, Corso di diritto processuale civile, I, p. 104. Mandrioli, assim como Fazzalari, consideram a
substanciao e a individuao como due faceta della stessa realt (nota 1, p. 104). Tambm no direito
italiano, onde repete-se que o sistema processual incorporou a individualizao da demanda, o
mutamento della semplice qualificazione giuridica, o nomen juris, pu avvenire ad iniziativa del giudice,
senza che ci muti loggetto del processo (op. cit., p. 105). Para Mandrioli os direitos relativos
(eterodeterminati) so reconhecidos (individualizados) por especficos fatos constitutivos e no a pela
simples e genrica afirmao do direito. pois clara a percepo do processualista italiano no sentido de
que para cada tipo de direito h uma maior dose de substanciao ou individualizao, demonstrando
sua concluso de tratarem-se de duas faces de uma mesma medalha (op. cit., 104-109).

48

pudessem ter sido alegados pelo autor, tornando improponvel nova demanda sobre a
mesma relao de direito ainda que fundada em fatos no alegados na primeira120
Ou seja, para determinar o objeto do processo suficiente a indicao da
relao jurdica em causa, pois a demanda no ser individualizada pela delimitao dos
fatos descritos na petio inicial. O sujeito e a prestao so os elementos
individualizadores da pretenso de direito material. Essa uma noo material do objeto
do processo, onde a causa de pedir identificada pela norma de direito material
(fundamento substancial da pretenso). Isso no significa que o objeto do processo seja
uma pretenso de direito material, pois no direito civil h um direito efetivo, enquanto que
no processo esse direito apenas afirmado e provavelmente contrariado pela contestao
Pretenso de direito material a posio jurdica (elemento material,
regras jurdicas de direito material) de onde extrado o valor jurdico-normativo do objeto
do processo. Mas para essa viso do direito absolutamente necessrio que seja
identificado o objeto litigioso, onde h uma relao de proximidade entre o direito material
e o processual. Pretenso de direito processual a proteo jurdica identificada luz da
pretenso de direito material e, portanto, no-independente dela.
Assim como no se concebe uma pureza prtica teoria da
substanciao, tambm no possvel vislumbrar um sistema que acolha integralmente a
idia de individuao.
de difcil visualizao considerar irrelevantes os fatos constitutivos (ou
modificveis a qualquer tempo no curso do processo) nas demandas que envolvem direitos
de crdito ou para entrega de coisa pertencente a um gnero. Simplesmente afirmar a
relao jurdica (direito a uma prestao) no suficiente para individualizar a demanda,
distinguindo-a de outras em que se pede o mesmo bem da vida. A afirmao do direito
(relao jurdica), como visto, suficiente para delimitar os direitos autodeterminados
(absolutos), no se aplicando ao direito a uma prestao. O prprio Chiovenda reconhece
textualmente que nos direitos de obrigao isso no ocorre: no basta indicar a relao
jurdica para que possa dizer-se identificada a ao. So, efetivamente, concebveis
diversas relaes de obrigao com contedo idntico: de cada um deles nasce uma

120

. Jos Igncio Botelho de Mesquita, A causa petendi nas aes reivindicatrias, p.142.

49

obrigao de prestao diferente (spius autem deneri potest). Da a necessidade de


indicar, tambm, o fato constitutivo de que proveio a relao jurdica para o fim de a
diferenciar das outras possveis relaes jurdicas de contedo idntico. E conclu de
modo enftico que por isso o fato constitutivo acompanha constantemente a relao
pessoal como meio necessrio para sua identificao: mudando o fato, muda a ao.121
A leitura desse excerto demonstra que Chiovenda, ao menos quando a
demanda versar sobre direito a uma prestao, entende que no se pode identificar uma
demanda sem que se delimitem os fatos, de modo que, tambm na teoria de Chiovenda, a
subtanciao est presente de modo intenso para essa dura tarefa de identificar a demanda.
Cerino Canova tenta manter a unidade de seu raciocnio ainda que se
esteja diante de direito obrigacional (prestao) ao sustentar que a demanda estar
individualizada com a determinao dos sujeitos e da prestao, situao em que a
demonstrao de ocorrncia do fato constitutivo presta-se demonstrao do direito em
juzo e para viabilizar o exerccio do direito de defesa. Ou seja, seria um requisito vlido
para ser levado em considerao no momento do julgamento. Em seguida, Canova conclui
que esses elementos poderiam ser modificados sem que haja mutao da demanda
original.122 A idia sustentada pelo conceituado jurista no parece ser correta nem mesmo
luz do direito italiano, pois no oferece resposta para situaes em que a parte pode ter
vrios direitos derivados de negcios jurdicos distintos. Algum pode ser credor duas
vezes de outrem e vir a juzo reclamar por apenas um destes crditos. Ao executar um
contrato no poder ocorrer a modificao deste (que o titulo que embasa a atuao
in executivis), caso a parte contrria sustente que aquele contrato nulo. Ainda que o
exeqente tenha outro contrato exeqvel, sua demanda ser extinta por ausncia de titulo
executivo, o que no impede a parte de intentar nova execuo, agora do contrato
formalmente vlido. A explicao de Canova no convence nem mesmo a ele prprio que
121

. Chiovenda, Instituies de direito processual civil, I, p. 361-362. Para Chiovenda se io chiedo in giudizio
100 senza dire porch, vi ha incertezza assoluta sulloggetto della domanda (Chiovenda, Principii di
diritto processuale civile, p. 285), de modo que a substanciao evidentenemente necessria para
identificao da demanda na teoria de Chiovenda.

122

. La conclusione dellindagine pu essere formulata con questa proposizione: La domanda giudiziale, in


cui viene fatto valere un credito ad una prestazione specifica, individualizzata dai soggetti e dalla
prestazione. Lallegazione dei fatto costitutivo ha rilievo solo per Il giudizio di fondatezza e pu essere
variata sensa determinare mutamenti della domanda: risultato al quale perviene, pur non senza contrasti,
una giurisprudenza numerosa e cospicua, La quale ha saputo trarre dalla realt dellesperienza giuridica
linsgnamento pi fecondo (Cerino Canova, La domanda giudiziale ed Il suo contenuto, p. 186).

50

ao discorrer sobre le domande eterodeterminate aduz que necessario ilustrare in modo


pi approfondito Il rapporto tra Il diritto ed Il fatto generatore, affinch si precisi il
concetto e la rilevanza di questo fatto nelle domande giudiziali esaminate.123 Em seguida
expe que se lattore, che agisce per un credito pecuniario, individualizza il suo diritto
con riferimento ad un contratto stipulato un determinato giorno ed avente ad oggetto un
preciso impegno del debitore di pagare una somma di denaro, egli fa valere un diritto
diverso quando deduce un nuovo e distinto contratto. Ou seja, tambm para Canova a
multiplicidade dos direitos e dos fatos constitutivos se manifestam em uma pluralidade de
fattispecie fazendo surgir direitos coexistentes, mas seguramente diversos e no
intercambiveis a partir de uma mesma proposio inicial.124 Obviamente que Canova no
extrai a conseqncia de considerar presente a substanciao para determinao do direito,
visto que nas ulteriores linhas de seu texto novamente afirmado de modo claro que il
criterio delleffetto giuridico affermato nella domanda esprime la sua funzione decisiva e
espanca qualquer dvida sobre seu entendimento ao afirmar que la res in judicium
deducta proprio e direttamente il diritto, rispetto al quale il fatto svolge un ruolo
importante di individualizzazone, ma sempre strumentale. Importante para esse estudo a
demonstrao do esforo hercleo de Canova para rejeitar a imprescindibilidade dos fatos
na determinao da demanda de modo essencial e determinante, no meramente
instrumental.
Mandrioli sublinha a importncia dos fatos para determinao da
demanda ao expor que nel campo dei diritti relativi (ed in particolare dei diritti di
obbligazione ad una quantit determinata di cose di genere), poich il diritto pu venire in
essere pi di una volta tra gli stessi soggetti, ad ogni fatto costitutivo corrisponde un
diverso diritto, e quindi una diversa causa petendi ed una diversa azione.125 Para
Mandrioli a individualizao da demanda est polarizada na causa de pedir e esta est
centrada na identidade do fato. Mandrioli distingue os direitos autodeterminados dos
direitos heterodeterminados identificando que nos primeiros a individualizao da
demanda polarizada no petitum e nos segundos na causa petendi. Ou seja, nos direitos a

123

Cerino Canova, op. loc. cit..

124

.Cerino Canova, op. cit., p. 190.

125

. Mandrioli, Corso di diritto processuale civile, I, p. 107 (v. ainda p. 105-109).

51

uma prestao (direitos relativos) o autor incorpora a idia da substanciao para


identificar a demanda.
Diante dessas consideraes, caminha-se para a concluso j externada
no decorrer deste estudo, de que o direito que se busca em juzo determinante para que se
interprete a demanda proposta. A individuao a que permite identificar as demandas
sobre direitos absolutos; ao passo que a substanciao a nica forma possvel para
individualizar as demandas que versem sobre direito a uma prestao ou ao cumprimento
de uma obrigao (direitos relativos ou heterodeterminados). No existe sistema jurdico
que incorpore somente um desses princpios de modo absoluto, donde se extrai que as
teorias podem conviver harmonicamente em um nico e mesmo ordenamento jurdico.
Essa concluso tambm pode ser extrada da leitura de Heinitz feita por
Jos Igncio Botelho de Mesquita, onde se afirma que somente haver identidade entre a
relao jurdica e a causa de pedir quando esta relao seja o prprio objeto da disputa,
mas no basta individualizao da razo feita valer, quando o autor pretenda o
reconhecimento de um direito particular derivado daquela relao.126 A tese de Heinitz,
to complexa quanto precisa, demonstra haver uma simbiose entre as teorias, de modo que
nenhuma delas poderia sobreviver isoladamente. Salvatore Satta tambm reconhece que
nos direitos que comportam uma pluralidade de relaes com o mesmo sujeito, mesmo
para o direito italiano reformado, a modificao da causa de pedir resulta em modificao
da demanda em razo da substanciao. Igualmente afirma que em se tratando de direitos
reais o fato jurdico ou a causa de pedir no tem qualquer relevncia em razo da
individuao da demanda pela afirmao do direito (identificao pelo petitum).127
No nenhuma novidade afirmar que tanto o elemento de fato quanto o
de direito so, com maior ou menor intensidade, essenciais identificao das demandas,
no se podendo vislumbrar um sistema que adote puramente a individualizao, tampouco
um que contemple exclusivamente a substanciao. Haver, sempre, uma interao
recproca entre as teorias. equivocado afirmar que o direito brasileiro adotou a teoria da
substanciao, ainda que haja uma tendncia a essa teoria por uma razo histrica que no
guarda relao direta e determinante com o direito positivo.
126

. Jos Igncio Botelho de Mesquita, Causa de pedir nas aes reivindicatrias, p. 145.

127

. Salvatore Satta, Commentario al Cdice di Procedura Civile, I.II, p. 21-24.

52

Portanto, no se pode dizer que os fatos so imutveis no nosso


ordenamento jurdico, tampouco que a relao jurdica afirmada seja modificvel
livremente. A mudana dos fatos no necessariamente abala o ncleo resistente da causa da
pedir, o que permite ao juiz conhecer fatos novos. A dificuldade encontrar os limites para
que isso ocorra dentro das premissas estabelecidas pelo ordenamento jurdico.
As teorias da individuao e da substanciao complementam-se e
servem para que os operadores do direito entendam melhor o problema da identificao da
demanda. Na nossa concepo as teorias podem ser consideradas um mtodo de
investigao com objetivos absolutamente semelhantes que o da verificao dos
fundamentos da res in iudicium deducta ou do objeto do processo. No identificamos o
objeto do processo somente com o seu mrito ou pedido,128 mas com todo o complexo de
fatos jurdicos necessrios para individualizar o direito perseguido a cujo respeito o juiz
dever emitir um pronunciamento, compreendendo no somente a parte dispositiva da
sentena, mas tambm os seus fundamentos de fato e de direito necessrios para decidir.
As teorias da individuao e da substanciao so, portanto, um mtodo
de investigao dos elementos individualizadores da demanda, motivo pelo qual no so
categorias jurdicas que comportem um tratamento igual em todas as situaes possveis.
Como mtodo, podem ser utilizadas com maior o menor intensidade dependendo do direito
em que fundada a ao. No existe ordenamento jurdico que adote expressamente uma
ou outra teoria. A incorporao pelo direito processual de cada pas est intimamente
relacionada com heranas histricas, mas em nenhum possvel identificar pureza na
aplicao prtica do conceito de uma ou outra teoria, pois h uma interao entre as
espcie conviventes, onde a simbiose entre elas a forma mais eficaz para que se consiga
individualizar a demanda com o escopo de melhor aproveitar o processo como meio
eficiente para solucionar os conflitos dentro de uma sociedade complexa.

128

. Como faz Dinamarco para quem a res in judicium dedecuta o prprio objeto do processo.

53

7. As teorias sobre o objeto do processo

O objeto litigioso ou objeto do processo (Der Stritgegenstand) um tema


central do direito processual (todo processo tem um objeto em torno do qual orbita um
conflito de interesses) que tem repercusso direta e imediata em relevantes figuras
processuais como a modificao da demanda, a litispendncia, a cumulao de demandas,
a correlao entre demanda e sentena e o alcance da coisa julgada material (limites
objetivos).129 Apesar de toda essa importncia e relevncia at hoje no se chegou a um
consenso sobre o que vem a ser o objeto do processo ou, como consagrado na doutrina
alem, o objeto litigioso.130
Encontrar um conceito unitrio ainda mais difcil quando confrontamos
a teoria com as variadas modalidades de tutela jurisdicional (declaratria, constitutiva,
condenatria)

com

os

possveis

direitos

perseguidos

(heterodeterminados,

autodeterminados, absolutos, relativos).


A busca pela delimitao precisa do objeto do processo teve incio com a
separao do direito processual do direito material, pois antes disso o objeto seria sempre o
bem da vida disputado (direito material). No entanto, tem-se como inegvel que o conceito
de objeto do processo estritamente processual e no de direito material, muito embora
129

. A identificao das aes oferece problemas particulares no caso de mudanas de demanda durante o
processo; problemas complicados pelo fato de que os princpios ora explanados entram em conflito com o
princpio da economia dos processos, no sentido de que a pendncia do processo faz surgir a natural
tendncia a utiliz-lo o mais possvel, favorecendo a mudana da demanda, especialmente a mudana de
causa petendi (Chiovenda, Instituies de direito processual civil, I, p. 359-360). No direito austraco do
incio do sculo passado, conta-nos Chiovenda, admite-se a mudana da demanda quando o magistrado
julga que a defesa do ru no seja substancialmente agravada. Cfr., no mesmo sentido, Juan Pic I Junoy,
la modificacin de la demanda en el proceso civil, p. 23. O referido autor catalo entende que o direito
espanhol adotou a teoria de substanciao, onde os fatos no alegados esto submetidos eficcia
(preclusiva) da coisa julgada, conforme preceitua o art. 399.1 da Ley de Enjuciamiento Civil, onde se
estabelece que a demanda identificada pelos fatos que a fundamenta. Para fundamentar esse seu
entendimento o autor espanhol cita precedente da SAP de Alicante (Seccin 7a), de 15 de fevereiro de
2005 (Tol 595067) no qual se sustenta que no puode alterarse la causa petendi identificada por los hechos
que le sirven de base, de acuerdo con el principio de substanciacin imperante en nuestro ordenamiento
(op. cit., p. 26-27).

130

. No h consenso nem mesmo sobre a incluso da causa de pedir no conceito de objeto litigioso ou se esse
composto unicamente pelo pedido ou pelo prprio mrito. Como se expor ao longo deste estudo, os
fundamentos, integrando ou no objeto do processo, so imprescindveis identificao da demanda e
absolutamente indispensveis ao exame dos limites objetivos da coisa julgada material. Qualquer comando
ou declarao advinda de um pronunciamento judicial somente ser identificado e delimitado luz dos
fundamentos que o substanciam.

54

possa haver influncia deste na determinao daquele.131 Apesar de ser essencialmente


terica, a discusso enseja problemas prticos relevantes e a dificuldade de conceituao
no decorre de preciosismos terminolgicos ou de sutilezas irrelevantes.132
A doutrina alem, inicialmente, confundia a pretenso de direito material
com o pedido ou pretenso processual.133 Esse equvoco tem sua origem na palavra
Anspruch (ou pretenso), contida tanto no Cdigo Civil alemo (BGB, 194), quanto no
Cdigo de Processo Civil (ZPO). Ressalte-se que ambas as codificaes foram elaboradas
nas ltimas dcadas do sculo XIX (BGB, em 1896 e ZPO em 1877), quando a separao
entre direito processual e material, apesar de anunciada, ainda no havia sido estabelecida
em sua plenitude. Isso levou alguns juristas alemes, dentre os quais Friedrich Lent,
a erigir teorias sobre o objeto do processo sem a clareza necessria desta separao,
mas essas teses foram abandonadas, at mesmo por seus idealizadores.
A identificao do objeto do processo condio necessria para o pleno
exerccio do direito de defesa, bem como o que torna possvel a deciso final pelo juiz.134
Sem essa delimitao precisa a defesa no ser eficiente e a deciso no proporcionar o
fim do conflito existente entre as partes, fazendo com que a tutela jurisdicional seja parcial
e imprecisa, dificultando inclusive o seu cumprimento integral por desconhecimento da
dimenso da coisa julgada material produto da atividade jurisdicional.

131

. Explica Liebman que a distino entre direito subjetivo material e a ao manifesta-se por vrios
aspectos. Enquanto o primeiro deles tem por objeto uma prestao da parte contrria, a ao visa a
provocar uma atividade dos rgos judicirios; justamente por isso, o direito dirige-se parte contrria e
tem, conforme o caso, natureza privada ou pblica e um contedo que varia de caso a caso, enquanto a
ao se dirige ao Estado e por isso tem natureza sempre pblica e um contedo uniforme, qual seja, o
pedido de tutela jurisdicional a um direito prprio (embora varie o tipo de provimento que cada vez se
pede ao juiz) (Manual de direito processual civil, I, p. 198).

132

. Schwab, El objeto litigioso en el proceso civil, p. 1-4.

133

. Pretenso processual um ato, no um poder, algo que algum faz, no que algum tem; uma
manifestao, no uma superioridade impositiva da vontade (Carnelutti, Instituciones del proceso civil,
v. I, p. 31).

134

. A palavra objeto resulta do encontro da preposio latina ob com o verbo jacio, dando o verbo composto
objicio. Ora, ob significa diante, defronte, vista; e jacio quer dizer lanar, atirar, arremessar. Da o
significado de objicio, que propor (pro + pr), ou seja, pr diante de. E objeto, que a forma verncula
do substantivo latino formado a partir desse verbo (objetctus), serve para designar algo que se pe diante
de uma pessoa, ou como alvo de alguma atividade sua (Dinamarco, Conceito de mrito em processo
civil, p.238).

55

O objeto do processo no se confunde com o pedido mediato (bem da


vida)135 ou com a pretenso de direito

material, j que a improcedncia

(sentena declaratria negativa) da demanda levaria ao absurdo de se considerar possvel


um processo sem objeto. Tambm impediria a identificao do objeto das demandas
declaratrias e constitutivas. Essa identificao do bem da vida com o objeto do processo
somente

seria

possvel

nas

demandas

condenatrias

julgadas

procedentes,

demonstrando que esse critrio no homogneo e no pode ser alado condio de


conceito unitrio e universal. Esse em breves linhas o pensamento de Friedrich Lent para
quem a determinao do contedo da pretenso processual dada pelo direito material.
Apesar de reconhecer a natureza processual do objeto e de que no h confuso com o
prprio direito material, Lent entende que a pretenso processual (aqui tratada como
sinnimo de objeto do processo) a afirmao de um direito ou de uma relao jurdica.
Ressalta que se a afirmao do direito constitui o cerne do objeto litigioso, seria intuitivo
que este objeto no poderia ser efetivamente o direito material existente, mas a mera
afirmao da sua possvel existncia no plano hipottico e, por isso, um conceito
processual. Mas o prprio Lent ressalta que essa conceituao est limitada s demandas
condenatrias, sendo o objeto litigioso a conseqncia jurdica de contedo determinado
derivada do estado de coisas exposto na petio inicial.
Esse entendimento traz graves problemas para identificao precisa do
objeto do processo, j que no se sabe, p. ex., se o objeto do processo em uma demanda
reparatria por descumprimento do contrato de transporte, seria uma obrigao surgida de
um ato ilcito, da subsuno da norma ao fato ou at mesmo da violao de uma obrigao
contratual. Para Lent o direito material fundamental para identificao do objeto do
processo, o que demonstra que seu conceito no se aplica indistintamente a todas as
modalidades de prestao jurisdicional e, por isso, no constitui um critrio seguro e
universal identificao do objeto litigioso.136
A teoria de Lent encontra problemas at quando aplicada a demandas
condenatrias. Segundo este monografista, o objeto do processo seria a afirmao do
135

. Milton Paulo de Carvalho, Do pedido no Processo Civil, p. 97 ss.

136

. Friederich Lent, Die Gesetzeskonkurrenz im brgerlichen Recht und Zivilprozess, II apud Schwab, Objeto
litigioso en el proceso civil, p. 13-38. Cfr., ainda, Friederich Lent, Dirrito processuale civile Tedesco,
p. 149 ss.

56

direito ou a conseqncia jurdica derivada do estado de coisas delimitada na demanda,


ter-se-ia uma cumulao de demandas sempre que houvesse dois fundamentos jurdicos
que conduzissem ao mesmo resultado. Ou seja, se o autor pedisse a restituio de um bem
fundado em contrato de venda-e-compra e argumentasse que, embora pudesse o referido
contrato no existir, ele j o teria adquirido (domnio) por usucapio, o juiz poderia julgar
procedente o pedido com fundamento em usucapio e improcedente ao reconhecer a
nulidade do contrato. Situao ainda mais inusitada seria a procedncia de ambas as
demandas, pois nesse caso o ru deveria lhe entregar duas vezes o mesmo bem da vida
perseguido. Se acolhido um dos fundamentos, p. ex., haveria a sucumbncia recproca
ainda que o autor tivesse sua pretenso integralmente atendida? 137
Tambm para as demandas declaratrias negativas seria invivel admitir
essa posio, pois mngua de uma relao de direito material no haveria propriamente
um objeto do processo. As teses (estritamente) materiais no do resposta ao problema.
Est claro que h apenas uma nica pretenso processual revelada pelo
pedido, ainda que haja fundamentos distintos de direito material. possvel o ajuizamento
de duas demandas, cada qual em um processo e fundada em direito material diverso,
mas nesse caso haveria uma relao entre elas (prejudicialidade, conexo etc.), o que
demonstra que h apenas um nico objeto o processo que se funda em dois argumentos
jurdicos distintos. Isso ocorre ainda que os argumentos sejam independentes e autnomos,
sendo suficiente o fato de conduzirem a um mesmo e um s resultado.
No adequado, portanto, identificar o direito material com o objeto
litigioso, sendo certo que a maior relevncia da doutrina de Lent ter, por via transversa
(ou a contrario sensu), demonstrado que esse no o caminho para se chegar a um
conceito universal do objeto do processo. O autor expe os motivos que levam
procedncia do seu direito e suficiente procedncia (integral) da demanda o
acolhimento de um deles, pois todos esses fundamentos tm a aptido de proporcionar o
mesmo resultado prtico. E a escolha do tribunal, em consonncia com o velho princpio
(adgio) da mihi factum, dabo tibi jus. No h, portanto, identificao entre objeto da
demanda e relao jurdica material.

137

. A crtica de Schwab, Objeto litigioso en el proceso civil, p. 21.

57

A posio materialista de Lent, segundo Tarzia, tem origem na sua


defesa da teoria da individualizao, onde a pretenso deduzida inicialmente no integra o
objeto do processo ou apresenta-se como elemento necessrio individualizao das
proposies jurdicas, mas materializa-se como pressuposto para que seja proferida
sentena de mrito favorvel ao demandante.138
Leo Rosenberg defende tese integralmente processual,139 em que se
busca minimizar toda e qualquer influncia do direito material na busca pelo objeto do
processo.140 Para Rosenberg o objeto do processo pode ser definido como a demanda
voltada obteno de declarao, suscetvel de ser acobertado pela coisa julgada
material, de uma conseqncia jurdica, caracterizada pelo pedido apresentado e, se
necessrio, pelo estado de coisas exposto para fundament-la.141
Interessante notar que o estado de coisas (que pode ser interpretado como
causa petendi) somente ser considerado se houver necessidade. Essa facultatividade na
avaliao do objeto permite que a definio ganhe um espectro de abrangncia maior,
j que o estado de coisas no tem relevncia nas demandas que visam tutela meramente
declaratria de direitos ou relao jurdica, mas imprescindvel para as demandas que
objetivam

uma

prestao

(condenatria).

Naquelas,

relao

jurdica

estar

suficientemente individualizada pela prpria afirmao (ou alegao) do direito


representada pelo pedido, sem que haja a necessidade de fundamentar a demanda por meio
de fatos.142
138

. Giuseppe Tarzia, Recenti Orientamenti della Dottrina Germanica Intorno allOggetto del Processo,
p. 110.

139

. O Manual de Rosenberg sofreu paulatinas modificaes nessa parte. Inicialmente exps uma teoria sobre
o problema que foi radicalmente modificada em edies ulteriores, em razo da influncia da teoria Karl
Heinz Schwab, que passou inclusive a atualizar o livro de seu mestre. A edio espanhola do consagrado
livro foi sensivelmente modificada e no houve nova traduo do livro. Aps a morte de Schwab o
Manual de Rosenberg passou por nova reformulao, onde a teoria de Schwab foi reinterpretada pelos
novos atualizadores e teve a sua essncia modificada, sobretudo com relao importncia dos fatos e
fundamentos jurdicos na delimitao do objeto do processo (o estado de coisas passou a integrar o objeto
do processo, o que no ocorre na teoria originalmente concebida por Rosenberg na atualizao feita por
Schwab).

140

. Miguel Teixeira de Sousa explica que as teses processuais sobre o objeto do processo tm por
metodologia comum o dualismo entre os conceitos de individualizao adjectiva e os conceitos de aferio
substantiva (Miguel Teixeira de Sousa, O objecto da sentena e o caso julgado material, p. 98).

141

. Rosenberg, Tratado de derecho procesal civil, p. 27 ss.

142

. evidente a crtica que se pode fazer a esse entendimento: a no-homogeneidade do critrio e sua
variao conforme o problema enfrentado.

58

Um exemplo auxilia a compreenso. Em uma demanda declaratria de


paternidade mais do que o suficiente a afirmao de que o ru pai do autor. A demanda
est integralmente individualizada, e os fatos que porventura poderiam ser suscitados so
todos fatos simples, j que somente buscam conferir verossimilhana ao direito afirmado.
Seria necessrio que o autor afirmasse que houve relao sexual entre o ru e sua me nove
meses antes do seu nascimento? Delimitar com preciso onde ocorreu a concepo?
Esses fatos so absolutamente irrelevantes para delimitao do direito, podendo quando
muito confortar o juiz a julgar com base em presunes ou mesmo comprovar o direito
afirmado.
Na teoria de Arthur Nikisch o objeto litigioso definido pela
afirmao de um direito pleiteado pelo autor, sobre o qual pede uma resoluo suscetvel
de ser acobertada pela coisa julgada material. A diferena entre a teoria de Nikisch e
Rosenberg reside no fato de este considerar o pedido em si mesmo como elemento
identificador do objeto, enquanto aquele foca sua tese na alegao do direito.
Nikisch sustenta que o pedido no poderia ser considerado para investigao do objeto do
processo, pois nesse caso haveria uma confuso entre pedido e a ao como ato, que para
Nikisch so coisas diferentes.143 Esse problema apontado no pode ser um ponto de partida
dogmtico, pois o autor precisaria enfrentar, inicialmente, a razo pela qual essa aparente
confuso entre pedido e demanda seria invivel para definio do objeto litigioso.
Simplesmente afirmar que o pedido no poderia ser considerado mas sim a afirmao do
direito necessitaria de maiores explicaes. Na doutrina de Cndido Dinamarco o objeto
litigioso identificado justamente pelo pedido do autor (pedido imediato), delimitado e
interpretado luz da causa petendi,144 posio muito prxima de Rosenberg. Para
143

. Schwab, Objeto litigioso en el proceso civil, p. 59. A crtica tambm feita por Jos Igncio Botelho de
Mesquita que alerta para essa solene e fundamental distino: no se pode confundir o direito particular ou
relao jurdica efetivamente existente, em perfeita coincidncia com a norma abstrata da lei, com a
relao jurdica ou o direito particular afirmado pela parte em sua demanda, que poder ou no existir.
Essa distino, enfatiza o mestre, a superao da distino entre direito subjetivo e ao e o
reconhecimento de que esta existe abstratamente. O reconhecimento dessa distino basilar nos dias atuais
imprescindvel identificao do objeto do processo que existe independentemente do direito material
ou da pretenso processual que a parte busca por meio do processo (A causa petendi nas aes
reivindicatrias, p. 150-151).

144

. Dinamarco, O conceito de mrito no processo civil, p. 276. Ricardo Barros Leonel fala em pedido
iluminado pela causa petendi (Causa de pedir e pedido: o Direito Superveniente, p. 82). Tambm para
Milton Paulo de Carvalho a causa de pedir elemento indispensvel identificao do pedido. Ou seja,
identificar o objeto do processo com o pedido insuficiente para singularizar uma demanda
(cfr. Milton Paulo de Carvalho, Do pedido no processo civil, p. 93-96).

59

Dinamarco a busca do objeto do processo outra coisa no , seno a busca do conceito de


mrito. Portanto, para Cndido Rangel Dinamarco o mrito corresponde ao objeto do
processo, que a pretenso processual ou simplesmente o pedido.145
Apesar dessa aparente divergncia entre Arthur Nikisch e Leo Rosenberg
importante ponderar que a essncia da teoria de Nikisch muito se assemelha ao que
preconiza Rosenberg: ao discorrer sobre a individualizao da demanda Nikisch sustenta
que a alegao do direito ser condicionada pelo pedido, que far com que a pretenso
processual seja distinguvel de todas as outras possveis. Essa individualizao da
demanda, no entanto, no referida pelo jurista como um direito individualizado,
tampouco como obrigao do demandante em emoldurar o direito em determinada
classificao jurdica. Ou seja, nas demandas declaratrias, tambm para Nikisch,
a afirmao do direito ser suficiente para individualizar a afirmao, coincidindo nesse
caso com o prprio pedido deduzido.
Nas demandas constitutivas e condenatrias imprescindvel a anlise do
estado de coisas e do pedido ou, na terminologia do autor, a afirmao jurdica deve ser
permeada pela descrio dos fundamentos que lhe do base, de modo que os fundamentos
a um s tempo justificam a afirmao e individualizam a demanda. Com algumas
divergncias colaterais e terminolgicas, as teorias de Nikisch e Rosenberg so muito
parecidas e conduzem ao mesmo resultado prtico, pois o ponto nodal justamente a
existncia de um pedido individualizante (autoindividualizados, direitos absolutos) ou de
um pedido que exige fundamento para sua proposio.
Schnke define o objeto litigioso como o pedido do autor para que
pronuncie, mediante sentena, a conseqncia jurdica de um evento (fato-tipo ou

145

. Dinamarco, Conceito de mrito em processo civil, p. 238; cfr. ainda, p. 210 e ss. (nn. 114-119).
No entanto, Dinamarco no enfrenta a questo sob o enfoque das diversas modalidades de tutela
jurisdicional, o que enriqueceria o debate da matria. Para Liebman o conhecimento do juiz conduzido
com o objetivo de decidir se o pedido formulado no processo procedente ou improcedente e, em
conseqncia, se deve ser acolhido ou rejeitado. Todas as questes cuja resoluo possa direta ou
indiretamente influir em tal deciso formam, em seu complexo, o mrito da causa (Manual de direito
processual civil, I, n. 80, p. 222-223). Aderente ao conceito de individuao da demanda, Garbagnati
entende que o mrito est limitado ao grupo das questes relativas existncia do fato constitutivo do
direito perseguido processualmente pelo autor e escolha e interpretao das normas jurdicas a serem
aplicadas a ele (Questioni preliminari di merito e questioni pregiudiziali apud Liebman, op. cit., nota
n. 7, p. 223).

60

Tatbestand) material.146 A diferena da teoria de Schnke em relao teoria de Nikisch


e Rosenberg consiste na necessidade de considerao do estado de coisas e do pedido para
toda e qualquer demanda, ainda que o pedido seja de declarao de direito ou de relao
jurdica. Essa necessidade de considerao sobre os fatos e seu enquadramento jurdico faz
com que a teoria de Schnke seja objetivamente emoldurada na chamada teoria da
substanciao,147 diferenciando-se dos outros pensadores que nitidamente tm um
entendimento casustico sobre a importncia dos fatos e sua imprescindibilidade para
identificao do contedo do objeto litigioso. Portanto, o pedido no seria nessa teoria
suficiente para sua individualizao.
Curioso que o mesmo Schnke em obra ulterior, apesar de insistir com
entendimento de que o pedido e o estado de coisas so necessrios para identificao do
objeto do processo tambm nas demandas declaratrias, introduz interessante
entendimento novo segundo o qual essa idia no mais se aplicaria em demandas
declaratrias negativas, sendo suficiente, nestas, que se indique a relao jurdica cuja
inexistncia seja afirmada. ntida a guinada para a teoria da individualizao, onde o
estado de coisas no seria mais integrante do contedo do objeto do processo.148
inegvel a influncia da doutrina alem na teoria concebida pelo
italiano Cerino Canova, sobretudo da ltima gerao (neo-materialistas), pois sua teoria,
quase abandonando a clssica concepo dos trs eadem, defende uma clara identificao
do objeto litigioso com o direito material. Para Canova lindividuazione del diritto, e della
domanda, attraverso il contenuto ed i soggetti si giustifica appunto com lunicit ed
irripetibilit della medesima situazione sostanziale.149 Claramente adepto da teoria da
individuao, mxime no que concerne aos direitos autodeterminate, Canova expe uma
teoria muito semelhante terceira fase da doutrina alem, onde o objeto do processo no
propriamente material, mas tem severa influncia deste, no dispondo de autonomia
146

. Schwab, El objeto litigioso en el proceso civil, p. 73. Segundo Schwab, Tatbestand o estado de coisas
em que o autor fundamenta o seu pedido (op. loc. cit.). Apesar de significar simplesmente evento,
Tatbestand deve ser compreendido como evento juridicamente relevante (fato jurgeno).

147

. No es tarea de las partes sealar las normas que fundan sus solicitudes... y si lo hacen, es indiferente si
sealan una o varias (as palavras so de Schnke, apud Schwab, op. cit., p. 74-75). Portanto, tambm na
teoria de Schnke irrelevante o fundamento legal invocado, importando apenas os fatos tal como
narrados e provados.

148

. Schwab, Objeto litigioso en el proceso civil, p. 81, esp. nota 3.

149

. Cerino Canova, La domanda giudiziale ed il suo contenuto, p. 177.

61

absoluta e total desvinculao da pretenso material ou da posio jurdica afirmada


(tese materialmente orientada).
O direito brasileiro foi confessadamente influenciado pelo mtodo de
investigao italiano, onde as teorias so erigidas sob a concepo da trplice identidade
(tria eadem). As partes, a causa de pedir e o pedido so os elementos que identificam a
demanda pendente. A tese desenvolvida eminentemente processualista, mas tem a vista
posta na relao existente entre direito material e direito processual.150
Essa relao ntima entre direito e processo bem acentuada na doutrina
de Carnelutti para quem o processo servido pelo direito material, havendo uma interao
dupla e recproca. O processo um mtodo para formao ou para a atuao do direito,
cujo objeto um conflito de interesses entre sujeitos (elemento material), qualificado por
uma pretenso resistida (elemento formal), que precisa ser regulado pelo Estado por meio
do processo (direito judicial).151 O contedo do processo, para Carnelutti, o litgio.
A identificao da lide para Carnelutti decorre da conjugao de trs
elementos: sujeitos, objeto e pretenso. A pretenso, como afirmao ou declarao de um
direito, pode ser proposta tanto por quem efetivamente tenha o direito, quanto por quem
porventura no o tenha, podendo, por isso, ser fundada ou infundada, permitindo que se
afaste a idia de que o objeto do processo identifica-se com direito material, pois ainda que
o direito no exista, ter existido a pretenso e por isso um objeto litigioso. Pretenso o
interesse do titular do direito de pr o obrigado em estado de subordinao, o que se obtm
exclusivamente pelo processo, nica forma possvel de vencer a resistncia
subordinao. A manifestao da resistncia a contestao que faz da pretenso uma
controvrsia a ser solucionada pelo Estado-juiz. 152
Para Karl Heinz Schwab o objeto litigioso es la peticin de la resolucin
judicial sealada en la solicitud.153 Essa definio , segundo Schwab, universal, posto
aplicvel a todas as aes e a todos os fenmenos processuais. O direito material no

150

. Cfr. Sergio Menchini, I limite Oggettivi del Giudicato Civile, p. 45 ss. e Jos Lebre de Freitas,
Introduo ao Processo Civil, p. 48 ss.

151

. Carnelutti, Instituiciones del proceso civil, v. I, p. 22-23.

152

. Carnelutti, op. cit., p. 31.

153

. Schwab, El objeto litigioso en el proceso civil, p. 263.

62

exerce influncia na identificao do objeto, tampouco o estado de coisas ou os eventos


carecem de significado autnomo, no sendo integrante do objeto do processo.
possvel identificar uma sucesso histrica sobre o entendimento
acerca do objeto do processo. Inicialmente havia uma identificao do objeto do processo
com a prpria pretenso processual. Logo foi verificado que no havia essa relao,
pois poderia

haver

casos

em

que

processo

no

teria

sequer

objeto

(demandas declaratrias negativas e, nessa qualidade, todas as demandas improcedentes).


Ento essa idia inicial foi abandonada surgindo novas teorias, ditas processuais,
que culminaram na teoria ultra-processualista concebida por Karl H. Schwab.
Para Jos Frederico Marques o objeto da ao o bem jurdico que
constitui objeto do interesse de agir e o bem jurdico em torno do qual gravita o conflito de
interesses que a pretenso qualifica. Esse conceito, claramente haurido nas lies de
Carnelutti, complementado pela idia corrente na doutrina que divide o objeto da ao
em imediato e mediato, onde este corporificado pelo bem da vida (corpreo ou imaterial)
que se pede e aquele a tutela jurisdicional invocada (provimento). Para conceituao da
causa de pedir, o consagrado autor ptrio abeberou-se nas lies de Liebman, limitando a
descrev-la como fundamento jurdico constitudo pelos fatos jurdicos que o autor
fundamenta sua demanda.154
A pretenso, ou a exigncia que o autor formula ao propor a ao
(portanto, o pedido), o objeto do processo. Mas o direito de ter uma pretenso decidida
condicionado a certos requisitos (pressupostos processuais e condies da ao) que levam
concluso de que o objeto do processo deve ser, na teoria de Frederico Marques,
separado entre objeto material a pretenso e objeto formal, que so os atos do
procedimento que criam a relao jurdica processual entre autor e ru e o direito de
ao.155

154

. Frederico Marques, Instituies de direito processual civil, II, p. 35. O titular da pretenso prope a ao
e o rgo jurisdicional, assim provocado e posto em movimento, ir decidir da aludida pretenso. Para
tanto, ouvir o sujeito passivo da pretenso, colher os elementos necessrios para aplicar o direito
objetivo, com perfeita exao, e dar, finalmente, a cada um aquilo que seu (Frederico Marques,
Instituies de direito processual civil, II, p.67).

155

. Frederico Marques, Instituies de direito processual civil, II, p. 69-70.

63

Ulteriormente, verificou-se que h uma indissocivel relao entre o


direito processual e o direito material, onde o processo o meio de efetivao dos
postulados contidos no ordenamento jurdico material. No prprio processo discutem-se
questes jurdicas de direito material, reconhecendo que o processo civil somente poder
ser compreendido, corretamente interpretado e aplicado se for considerada essa relao de
complementaridade existente entre o direito civil material e processual. As teses que
reconhecem a importncia do direito material para identificao do objeto do processo so
denominadas de teses materialmente orientadas.156

8. A alterao da demanda luz da teoria do objeto do processo

No h dvida que a modificao da demanda ocorrer quando houver


alterao do objeto litigioso ou, dito de outro modo, quando houver mutao da pretenso
processual substituindo-se (ou justapondo-se a) aquela constante do ajuizamento da
petio inicial por outra, indita, deduzida no curso do processo. A dificuldade certamente
no reside na definio do que vem a ser a modificao da causa de pedir,157
mas na identificao dos elementos que a compem e no exame das mais diversas
variaes possveis e dos limites e zonas de penumbra que se formam.
O problema ainda mais tormentoso se houver a inteno de formular
uma teoria pura, unitria e homognea aplicvel a todas as hipteses e a todas as
modalidades ou formas de tutela jurisdicional. Ainda mais complexo e qui impossvel
ser estabelecer uma teoria aplicvel a todas as figuras e institutos afins
(conexo, cumulao, modificao da demanda e, principalmente, para delimitao dos
limites objetivos da coisa julgada material). Desde logo possvel assegurar que ser um
desafio muito grande encontrar uma soluo nica que atenda a todas as hipteses de
direitos, conferindo o mesmo tratamento para os quase infinitos interesses protegidos e
tutelveis pela interveno do Estado-juiz por meio do processo.
156

. Wolfram Henckel, Parteukehre und Stritgegenstand im Zivilprozess, apud Mariana Frana Gouveia, A
causa de pedir na aco declarativa, p. 50-51.

157

. Modificao, alterao, mutao so aqui tratadas como sinnimo (cfr. Milton Paulo de Carvalho,
Do pedido no Processo Civil, p. 93-94.

64

A teoria de Schwab sobre o objeto do processo tem um confessado


propsito de evitar que haja reiteraes de pretenses processuais exigindo da parte a
apresentao de todos os fundamentos jurdicos que possam amparar o pedido final,
permitindo que em um mesmo processo seja potencialmente possvel a resoluo de toda a
crise de inadimplemento ou certeza que decorra do pedido formulado, pondo fim lide
(conflito de interesses) existente entre as partes.158 Esse mesmo problema identificado
por Chiovenda, que apesar de constat-lo no entende possvel a mesma soluo concebida
por Schwab, j que no comunga com o conceito de objeto do processo concebido pelo
jurista alemo, notadamente pelo fato de o autor italiano identificar a demanda pelos trs
consagrados eadem (partes, causa de pedir e pedido).159
No se pode negar que esse ideal deveras sadio e certamente
proporcionaria maior efetividade ao processo e brevidade na soluo definitiva do
problema, ainda que provoque uma demora na soluo final do processo pendente.
Para Schwab somente a alterao do pedido apta a desencadear uma alterao na
demanda proposta. Ou seja, haver modificao da demanda se for pedido no curso do
processo uma condenao a uma prestao distinta da inicial, uma declarao de direito
diversa daquela contida na demanda proposta, uma conseqncia jurdica distinta ou uma
constituio diversa da contida na petio inicial.160 Fora dessas hiptese, na teoria
concebida por Schwab, a parte que alterar a fundamentao (ou o estado de coisas)
no promover alterao alguma, impondo o conhecimento dessas novas questes pelo juiz
ou, nas palavras do autor, la fundamentacin de la demanda carece de significacin para
la definicin del objeto litigioso.161
A nica situao que Schwab entende que dever ser levada em
considerao a fundamentao do pedido nas demandas condenatrias, mas somente
para se identificar o pedido deduzido, j que possvel que uma mesma dvida em dinheiro
tenha origens em situaes distintas.
158

159

. mediante su solicitud y la peticin derivada de sta, el actor fija los lmites del litigio. En esse proceso
puede y debe alegar todo lo que sirva de fundamento a esa peticin, a fin de posibilitar un tratamiento
exhaustivo del caso litigioso y de evitar procesos ulteriores sobre la misma peticin (Schwab, El objeto
litigioso en el proceso civil, p. 156).
Chiovenda, Instituies de direito processual civil, I, p. 359 ss.

160

. Schwab, El objeto litigioso en el proceso civil, p. 242.

161

. Schwab, op. cit., p. 250.

65

O exemplo que a seguir se l ilustra o que foi dito acima: Tcio pede a
condenao de Caio em dez mil sestrcios em razo dos danos causados sua propriedade.
Sustenta Tcio que esses valores devem ser pagos em razo de Caio ser locatrio do imvel
e haver determinao contratual de devoluo do bem no mesmo estado em que estava
quando do incio do contrato. Se no curso da demanda seja provado que Caio jamais locou
o imvel de Tcio (o contrato seria nulo), mas comprovado que todos os danos foram
efetivamente causados por Caio ao imvel de Tcio, dever ser acolhido o pedido para que
Caio pague pelos prejuzos causados, no importando se os danos devem ser reparados por
esse ou aquele motivo (responsabilidade contratual ou aqiliana). Da a irrelevncia da
motivao na doutrina de Schwab.
possvel, por outro lado, que a demanda inicial aforada por Tcio contra
Caio seja rigorosamente a mesma da descrita acima. Caso no curso dessa demanda
verifique-se que inexistiu qualquer dano no imvel, no poder Tcio afirmar no curso do
processo que ainda assim Caio lhe deve os dez sestrcios em razo de um contrato de
mtuo celebrado entre as partes. Nessa hiptese, apesar de o pedido ser o mesmo
(condenao em dez mil reais), a fundamentao serve para identificar que na verdade no
so, pois os dez mil sestrcios (no-obstante tratar-se de bem fungvel) no so os mesmos
pedidos na petio inicial. No primeiro exemplo no h modificao alguma da demanda
(ainda que tenha havido alterao no estado das coisas afirmado na petio inicial);
no segundo exemplo est caracterizada modificao da demanda, visto que o pedido
apenas aparentemente o mesmo, mas na verdade refere-se outra situao de direito
material antes no referida.162
determinante para que haja modificao da demanda saber se,
ao interpretar a motivao, pedida prestao jurdica diversa. A essa situao em que se
investiga o estado de coisas para saber se ocorreu litispendncia, coisa julgada, cumulao
de demanda, alterao da demanda ou se h perfeita correlao entre o pedido e a sentena,
Schwab limita-se a dizer que a fundamentao exerce uma funo individualizadora, mas
resiste em inserir os motivos que sustentam o pedido no conceito de objeto litigioso do

162

. Sobre a possibilidade de modificao dos elementos objetivos da demanda em razo de fato novo
resultante da prova realizada nos autos, cfr. infra nn. 22-25, esp. n. 25.

66

processo,163 pois seu entendimento parte da premissa de que no h cumulao de


demandas quando se tem vrias alegaes que conduzem ao acolhimento de nico e
mesmo pedido. E por isso no poderia haver modificao a introduo de um novo
fundamento de fato ou de direito desde que mantido inalterado o pedido , pois se no
provoca a cumulao no poderia resultar em modificao da demanda (sobre os limites de
modificao, cfr. infra, n. 25).
A tese de Schwab alarga o entendimento aplicvel por alguns autores ao
processo matrimonial (em que o ZPO obrigava a parte a deduzir todos os fundamentos que
conduzam procedncia sob pena de no poder alegar em outro processo) e por outros s
demandas declaratrias, para todos os tipos de tutela jurisdicional e para todos os direitos
materiais, conferindo a essa tese uma suposta validade universal. Ou seja, o pedido exerce
verdadeira preponderncia na definio do objeto do processo, j que Schwab constatou
que o objeto do processo na maioria dos casos prescinde dos fatos para ser
individualizado (identificado).
No importa o que estabelece o ordenamento jurdico-positivo,
pois o que se pretende o estudo de uma frmula que melhor atenda aos interesses
dos litigantes. evidente que para que se possa aplicar uma tese como essa necessrio
romper com premissas do sistema processual vigente, mas alguns conceitos
de identificao do objeto do processo so pertinentes e aplicveis ao processo civil
brasileiro.
O prprio Schwab, ao discorrer sobre os efeitos da sua teoria coisa
julgada, acaba violando seu prprio entendimento, j que os fatos passam a ser relevantes
para identificao dos limites objetivos da coisa julgada, a fim de permitir novas
discusses diante de um mesmo pedido.164 Est claro, portanto, que a teoria construda
defensvel somente em abstrato. As recentes leituras da tese de Schwab, inclusive,
ponderam que o pedido a que se referia o monografista deveria ser interpretado
interiormente e, por conseguinte, os fatos passariam a ter o seu valor para delimitao do
objeto do processo. O prprio Zivilprozessrecht de Leo Rosenberg, que passou a ser uma
163

. Slo em algunos casos el estado de cosas expuesto con fines de fundamentacin sirve para
individualizar, pero nunca con la consecuencia de convertir el estado de cosas em elemento del objeto
litigioso (Schwab, El objeto litigioso en el proceso civil, p. 251.

164

. Schwab, op. cit., p. 185 ss.

67

obra coletiva (15 ed., 1993), deixa de adotar o entendimento das verses anteriores,
introduzidos pelo prprio Schwab no conhecido manual desde a sexta edio, afirmando,
inclusive, que o prprio Schwab no ignorava os fatos para delimitao do objeto
litigioso.165
Para Rosenberg h alterao da demanda quando verificada modificao
do pedido ou, quando haja necessidade de descrio do estado de coisas, tambm a sua
modificao implica a modificao da demanda, pois dar lugar a uma nova pretenso no
lugar da antiga ou junto a esta.166 Ou seja, nas demandas em que se visa declarao de
um direito ou de uma relao jurdica somente a alterao do pedido configura
modificao da demanda.167 Todos os demais elementos podem ser livremente
modificados sem que haja o risco de mutao da demanda originariamente proposta.
O estado de coisas no se confunde com o ponto de vista jurdico, este
a qualificao do estado de coisas (subsuno do fato norma). O estado de coisas so os
eventos e os fatos descritos necessrios identificao do objeto litigioso, sempre em
cotejo com o pedido deduzido. Por essa razo, a anlise equivocada dos fundamentos
jurdicos e aplicao errada do direito aos fatos erro de julgamento que permite a
interposio de recursos, mas passa em julgado, no autorizando propositura de nova
demanda, pois no haver novo estado de coisas, somente divergncia jurdica na aplicao
do direito espcie.
Para Rosenberg, portanto, se uma demanda reivindicatria proposta
com fundamento no contrato de compra-e-venda, mas se verifica no curso do processo a
nulidade deste, caso o autor tenha posse suficiente e comprovada caracterizao de
usucapio no haveria qualquer modificao da demanda e o juiz estaria autorizado a
julgar procedente o pedido com fundamento diverso daquele contido na petio inicial.
Nessa hiptese haveria alterao da fundamentao do pedido, mas no por isso seria
165

. Mariana Frana Gouveia, A causa de pedir na aco declarativa, p. 45.

166

. Modificacin de la demanda es el cambio de la peticin presentada o, all donde La peticin lecesita um


fundamento, de las circunstancias de hecho sobre que se demanda; es decir, el planteamiento de uma
nueva pretensin em lugar de La anterior o junto a ella. Por ello debe negarse La modificacin de La
demanda cuando, a pesar de posibles cambios, se mantiene la identidad de la pretensin
(Rosenberg, Tratado de derecho procesal civil, II, p. 40).

167

. Es evidente que los cmbios en el fundamento de ls relaciones juricas prejudiciales que no sono objeto
litigioso, por ej., de la propriedad en el caso de la reivindicacin, tampouco producen modificacin de la
demanda (Rosenberg, op. cit., p. 41).

68

modificada a identidade do objeto litigioso. Portanto, a modificao dos fundamentos


jurdicos de direito material no constituem modificao da demanda nas aes
declaratrias.
No entanto, essa idia liberal no que concerne alterao do estado de
coisas nas demandas declaratrias traz uma conseqncia gravssima e sustentvel apenas
com mudana na legislao (ao menos para o direito brasileiro). Para que haja coerncia no
posicionamento de Rosenberg necessrio que a parte deduza todas as causas de pedir
possveis quando prope uma demanda visando declarao de um direito ou de relao
jurdica. Caso no o faa e tambm no introduza esse fato novo no curso do processo no
poder mais ajuizar demanda com o mesmo pedido, j que estaria obstada pela
litispendncia (caso ultrapassado o momento processual adequado ou eficaz para introduzir
a nova causa) ou pela coisa julgada. Se de um lado a parte tem a faculdade de modificar os
fundamentos do seu pedido ela tambm tem o nus de faz-lo sob pena de suportar as
conseqncias da sua inrcia.168
A concepo de Rosenberg em tudo condizente com a inteno de
debelar uma crise de certeza pelo processo. Ou seja, proposta uma demanda declaratria as
partes podero livremente alterar os fundamentos da ao e da defesa, mas ao final do
processo a soluo dada causa definitiva, pois pe fim de forma irreversvel crise
existente no plano material (restando apenas a ao rescisria para desconstituir o julgado).
A nica exceo feita por Rosenberg refere-se ao fato superveniente, este sempre permitir
uma nova demanda, ainda que com o mesmo pedido, j que esse fato jurdico no era
dedutvel ao tempo da demanda anterior. Rosenberg, no entanto, no explicita se o fato
novo somente aquele ulterior sentena ou se tambm estaria includo o fato
superveniente ao ajuizamento da petio inicial (ou se o fato novo pode ser todo e qualquer
fato no apreciado no processo precedente cujo conhecimento seja superveniente).169
Essa posio de Rosenberg fruto de clarssima influncia do
pensamento de Schwab sobre sua teoria170, do que resulta que ela padece dos mesmos
168

. La parte que omite la conducta procesal que la ley le impone, sufre las consecuencias de su omisin
(Couture, Fundamentos del derecho procesal, n. 320, p. 490).

169

. Sobre o fato superveniente, sua interpretao e definio cfr. infra, n. 11-14.

170

. Schwab orgulha-se de ter influenciado Rosenberg, seu mestre, nesse particular. No se tem conhecimento
de nenhum texto onde Rosenberg desenvolve essa idia contida na sexta edio de seu manual de direito

69

vcios e inconsistncias quando aplicada disciplina da coisa julgada. Apesar de discorrer


superficialmente sobre esse ponto, possvel afirmar que Rosenberg tambm no tem
resposta para aplicao dessa concepo notadamente no que se refere s demandas
declaratrias disciplina da coisa julgada, pois levar esse entendimento s ltimas
conseqncias certamente impediria que muitas questes e fatos jurdicos jamais
apreciados pelo juiz pudessem ser levados ulteriormente sem que haja violao res
judicat.171
Tambm para Nikisch haver modificao da demanda quando for
alterado o estado de coisas ou o pedido. Mas pondera que nem sempre haver alterao da
demanda ainda que haja modificao desses dois elementos. Entende o monografista que
se um pedido declaratrio de dvida passar a ser condenatrio pela quantia a ser declarada
no haver mutao da demanda, j que nessa hiptese a pretenso restaria inalterada na
medida em que no haveria mudana no seu elemento identificador que a afirmao do
direito. Essa posio no tem adeptos no direito alemo, pois nem mesmo para Lent,
que tem no direito material a base para delimitao da demanda, isso seria possvel,
pois haveria uma mudana na conseqncia jurdica e no prprio pedido, o que importaria
em modificao da demanda.
Modificado o estado de coisas, restar alterada a demanda, a menos que o
estado de coisas no seja necessrio para individualizar a pretenso processual. Portanto,
o entendimento de Nikisch o mesmo de Rosenberg, nesse particular. A concluso de
ambos idntica quanto ao alcance da coisa julgada nas aes declaratrias, pois os
autores identificam o objeto do processo com o pedido e por isso toda e qualquer causa que
possa levar procedncia estar imunizada pela auctoritas rei judicat. Somente os fatos
novos daro ensejo a uma nova demanda declaratria com o mesmo pedido.

(tratado de direito processual) e no parece tratar-se de posio convicta, visto que os atualizadores que se
seguiram a Schwab modificaram o texto nessa parte.
171

. Ao aplicar essa tese de modo coerente disciplina da coisa julgada, ganha-se um novo problema de
dificlima soluo: a demanda rescisria fundada na literal violao da lei somente poder ser proposta em
relao ao que foi efetivamente decidido. As questes no decididas porque no trazidas
tempestivamente sero acobertadas definitivamente pela res judicata. Essa projeo da coisa julgada aos
fundamentos jurdicos no invocados no tem reconhecimento entre ns (est alm da sua eficcia
preclusiva) e, por isso, a soluo coerente e uniforme faz com que a teoria seja insustentvel. No foi por
outra razo que Schwab acabou por introduzir o estado de coisas na identificao da coisa julgada. Apesar
de incoerente, o jurista alemo soube resolver, ao menos praticamente, o problema que ele prprio criou.

70

Se na demanda declaratria somente h relevncia o pedido deduzido,


nada importa que fatos novos que modifiquem o estado de coisas faam com que a
demanda declaratria pendente seja individualizada e condicionada por esses novos fatos,
convolando-se em demanda condenatria. Esse ponto foi inclusive ressaltado pelo
legislador brasileiro ao reconhecer na sentena que reconhece uma dvida a aptido para
instaurar o exerccio da jurisdio in executivis.172 No haveria, portanto, modificao do
pedido, mas as provas e os fatos reconhecidos no curso do processo permitiro ao juiz a
condenao por valor certo e determinado ou a declarao do montante exato da dvida.
Mariana Frana Gouveia prope inovadora e pertinente tese sobre os
limites em que poder ocorrer a alterao do objeto. Para a conceituada estudiosa haver
alterao da causa de pedir apenas quando nenhum dos novos factos principais j tiver sido
alegado. E, ao contrrio, no haver alterao quando pelo menos um desses factos
principais seja comum aos alegados originalmente e aos alegados em sua alterao.173
Os autores alemes erigiram suas teorias com amparo em uma lei
especfica sobre anulao e divrcio, que hoje est revogada. Por fora do 614 e 616 do
Cdigo de Processo Civil alemo (ZPO, frise-se, hoje alterado) nas demandas visando
anulao do matrimnio ou o divrcio o autor obrigado a deduzir todas as causas
possveis para que o julgamento seja favorvel. Ou seja, o objeto litigioso ser sempre a
dissoluo do vnculo matrimonial.174 Por essa razo possvel introduzir novos
fundamentos no curso do processo. Essa era uma opo legislativa que no vigora mais
que estabelecia apenas uma nica chance para parte pleitear a dissoluo do vnculo

172

. A reforma introduzida pela lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005 acrescentou o art. 475-N ao Cdigo
de Processo Civil e em seu inciso I estabeleceu que apta a desencadear a fase de execuo do julgado a
a sentena proferida no processo civil que reconhea a existncia de obrigao de fazer, no fazer,
entregar coisa ou pagar quantia. Ou seja, o entendimento defendido por Nikisch foi recentemente
incorporado pelo direito brasileiro. A interpretao desse dispositivo vem causando certa controvrsia
entre ns, mas alguns autores, como Teori Albino Zavascki, j defendiam essa possibilidade antes mesmo
da modificao legislativa (Ttulo executivo e liquidao, p. 101-106. cfr. ainda, do mesmo autor
Sentenas declaratrias, sentenas condenatrias e eficcia executiva dos julgados, p. 45).

173

. Mariana Frana Gouveia, A causa de pedir na aco declarativa, p. 508. V. tambm p. 306 ss. onde a
monografista explicita de forma mais aprofundada essa sua concluso.

174

. Clarssima influncia da individuao.

71

matrimonial. A doutrina alem no questionava esse entendimento, j que estava expresso


em lei.175
No entanto, o entendimento de Rosenberg e Nikisch no que se refere s
demandas que objetivam a declarao de um direito ou de uma relao jurdica no tinha e
no tem previso especfica na lei, tal entendimento fruto de uma profunda anlise do
modo-de-ser dessas demandas, mas possivelmente influenciado pela disciplina jurdica
aplicvel anulao de casamento e divrcio. Para os consagrados juristas o objeto
litigioso seria definido exclusivamente pelo pedido e a conseqncia desse entendimento
a possibilidade de no curso do processo serem introduzidas novas causas que levem
procedncia da demanda.
Isso significa que possvel haver alterao dos fundamentos da
demanda sem que se altere o objeto litigioso do processo, de modo que no haveria
violao alguma lei que estabelea vedao alterao da causa de pedir, pois essa,
em essncia, no seria alterada. Essa soluo no tem respaldo especfico na lei germnica,
e por isso no se pode ignorar esse entendimento no direito ptrio, j que a construo
dessa teoria no tem relao com qualquer autorizao legislativa. Ou seja, na teoria
concebida a vedao modificao da causa petendi no seria abalada, de modo que seria
possvel que essa soluo tivesse aplicao tambm para o direito brasileiro, sem que
houvesse a necessidade de modificao legislativa.
A lei impede a alterao do objeto do processo, mas no impede que
fatos simples sejam introduzidos com vista comprovao do direito afirmado.
Essa ponderao de extrema utilidade para esse estudo, pois muitos fatos e fundamentos
jurdicos que se poderiam considerar integrantes da causa de pedir e do objeto do processo,
na teoria desses conceituados autores, no integram. Se no so elementos essenciais
delimitao da demanda, pode haver livremente mudana desses fundamentos, sem que
isso viole o objeto da demanda estabilizado. difcil para o jurista nacional a assimilao
dessa idia, pois a influncia de certos dogmas e conceitos no so facilmente digeridos

175

. No foi possvel apurar a influncia do fato novo durante a vigncia deste dispositivo na ZPO,
mas aplicando a teoria concebida por Rosenberg, sempre em vista do fato novo ser permitida a
propositura de nova demanda.

72

pelos estudiosos deste pas.176 A lei corretamente no defini o que vem a ser a causa de
pedir, e por essa razo devem ser revisitados os institutos processuais, buscando novos e
mais modernos entendimentos, onde os velhos postulados devem ganhar novas premissas
em busca de fazer do processo um instrumento de alcance poderoso para pacificao dos
conflitos com o menor dispndio de energia possvel.
No deveria causar qualquer espanto, diante do conceito de tutela
declaratria e de seu confessado objetivo de eliminar a dvida sobre determinado direito
ou relao jurdica (debelar a crise de certeza), a possibilidade de o mtodo de soluo de
controvrsia oferecido pelo Estado ter a aptido de, ao seu termo, trazer uma soluo
definitiva da causa, no deixando margens para ulteriores questionamentos.
Nessa perspectiva, portanto, muitos processos poderiam ser julgados pelo
mrito quando o produto obtido ao fim da fase instrutria demonstrasse que o autor tem
razo e que seu pedido dever ser julgado procedente, ainda que verificado que os fatos
descritos na petio inicial no ocorreram, mas outros motivos levam ao mesmo resultado
pretendido (cfr. infra, n. 25). Deixar de entregar a tutela jurisdicional a quem tem razo
privar o sistema processual de atingir o seu resultado til. Vale aqui destacar as nobres
palavras de Friederich Lent, segundo as quais a maggior ragione il processo come lotta
abbisogna di norme sul comportamento delle parti, non dovendo vincere il pi forte o il pi
abile, ma chi ha ragione, indipendentemente dalla sua abilit nel condurre il processo. Lo
scopo del porcesso la vittoria del diritto e non della furberia e degli stratagemmi.177
E tudo aquilo que fizer com que o processo afaste-se deste propsito deve ser prontamente
rechaado em prol deste escopo poltico fundamental do processo.
Na concepo erigida por respeitveis juristas alemes a alterao dos
motivos que levam procedncia do pedido no traz nenhuma repercusso no objeto do
processo ou na sua causa de pedir, sendo portanto harmnico com todo e qualquer sistema
processual, ainda que rgido pautado por precluses irreversveis (sistema preclusivo
adotado pelo Cdigo de Processo Civil brasileiro).

176

. A herana histrico-cultural brasileira e a definio da doutrina e jurisprudncia sobre a aceitao


implcita da substanciao constituem um impedimento de fato para incorporao dessa teoria entre ns.

177

. Friedrich Lent, Obblighi e oneri nel processo civile, p. 150.

73

Caber ao juiz garantir que nenhum outro princpio seja violado,


assegurando que nenhuma das partes tenha prejuzos com eventuais surpresas e, por isso,
possam livremente manifestar-se e participar do processo em busca de influenciar na
deciso a ser proferida ao final. Tambm dever ser sopesado se no h m-f da parte e se
possvel compatibilizar os novos fundamentos com a fase em que o processo estiver.
Mas aproveitar um mesmo processo instaurado, evitando-se um futuro e certo processo
ulterior, uma forma sadia, prtica e em tudo condizente com a solene promessa
constitucional de entregar a quem tem razo a tutela jurisdicional integral e em prazo
razovel, sem provocar dano justamente quele que deveria ter seu direito assegurado sem
ter que passar pelo tormento do processo. Note-se que prazo razovel pode significar
longos anos, mas suficiente que se entregue a tutela de forma mais abreviada possvel,
o que certamente exige que se extraia do processo tudo aquilo que ele pode oferecer.
Sob novas premissas, ainda que fundadas em velhas teorias, deve ser
analisado o tema da elasticidade da causa de pedir e do objeto do processo, pois somente
uma viso abrangente e consciente da dificuldade de chegar ao fim do processo com um
resultado til poder trazer uma evoluo cincia em benefcio daqueles que se valem do
processo para proteo e efetivao de seus direitos. Indo um pouco alm de Chiovenda,
o processo no pode causar dano a quem tem razo e deve evitar ao mximo trazer
benfico quele que no tem razo. Proteger os interesses daqueles que no tm razo s
se justifica em abstrato, ao predefinir regras de pura tcnica processual e que faam justia
na maior parte dos casos, mas caber ao intrprete a difcil misso de garantir a efetivao
dos direitos ainda que isso signifique a no-incidncia de determinadas regras tcnicoprocessuais.

9. Cumulao de demandas luz da teoria do objeto do processo

possvel que de um mesmo conjunto de fatos jurdicos haja mais de


uma conseqncia jurdica ou que uma conseqncia jurdica esteja amparada por mais de
um contexto de fatos juridicamente relevantes. Dessa constatao surge a tcnica da

74

cumulao das demandas que visa a garantir na medida do possvel a harmonia das
decises, alm de proporcionar economia processual. 178
H cumulao de demandas ainda quando haja um nico pedido, mas
este fundamentado por diversos estado de coisas, cada qual suficiente para substanciar o
pedido formulado. O cmulo objetivo de demandas pode resultar da reunio de mais de um
fundamento para o mesmo pedido ou de mais de um pedido fundado em uma ou mais
causas de pedir. Tambm haver cmulo, mas subjetivo, quando vrios sujeitos puderem
propor demanda visando ao mesmo resultado.179 O que importa para este estudo o
cmulo objetivo quando haja mais de um fundamento que conduza procedncia de um
nico e mesmo pedido. O art. 292 do Cdigo de Processo Civil estabelece expressamente a
possibilidade de cumular pedidos, mas no igualmente claro quanto possibilidade de
cumular fundamentos jurdicos em um nico e mesmo pedido. Esta possibilidade de
cumular motivos pode ser inferida do art. 515 do Cdigo de Processo Civil que deixa
transparecer essa possibilidade ao estabelecer que quando o pedido ou a defesa tiver mais
de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelao devolver ao tribunal o
conhecimento dos demais.180
Suponha-se que a mova demanda contra b pedindo sua condenao em
quantia certa. Justifica o seu direito no fato de ter emprestado o dinheiro e ter decorrido o
prazo para sua devoluo (p. ex., vencimento da dvida). Cumulativamente aduz que o
demandado dever devolver o seu dinheiro, pois se assim no fizer estar caracterizado
enriquecimento sem causa e apresenta notificao aforada pedindo o pagamento. Cada um
dos fundamentos vistos isoladamente permite que o juiz julgue a demanda procedente, de
modo que est caracterizada a cumulao alternativa de demandas (ou cumulao
eventual), ainda que apenas um pedido condenatrio tenha sido deduzido. No possvel
afirmar que haja somente uma demanda ou um nico objeto. bem verdade que o
acolhimento de um dos fundamentos suficiente para a procedncia integral, no havendo
178

. Cfr. Dinamarco, Instituies de direito processual civil, II, n. 470, esp. p. 167.

179

. Liebman fala em concurso objetivo de direitos ou concurso objetivo de aes quando a identidade das
pessoas e do petitum correspondem vrias caus petendi; e um concurso subjetivo, em que a sujeitos
diferentes cabem aes diferentes, objetivamente idnticas por identidade da causa e do petitum (Manual
de direito processual civil, p. 256).

180

. No fosse a abertura que esses dois dispositivos oferecem para o cmulo de fundamentos, a profunda
razoabilidade de que se reveste j seria suficiente para inferir sua admissibilidade (garantia constitucional
da liberdade das partes) (Dinamarco, Instituies de direito processual civil, II, n. 476, esp. p. 179).

75

necessidade de anlise do outro pelo juiz (que restaria prejudicado em razo do


desaparecimento do interesse de agir).181 Mas o contrrio no se revela correto. Uma vez
rejeitado o fundamento do enriquecimento sem causa necessrio que se examine o outro
argumento, que caso no seja apreciado pelo juiz a autoridade da coisa julgada somente
recair sobre o que foi efetivamente decidido, pois o dispositivo da sentena dever ser
analisado luz da sua fundamentao. Poder, portanto, o autor promover nova demanda
com o mesmo pedido e valendo-se daquele fundamento que, no-obstante deduzido, no
foi apreciado. Se se tratasse de uma nica demanda e no de duas a improcedncia de
um dos argumentos e o silncio em relao ao outro, impediria uma nova propositura com
repetio do pedido, ainda que fundamentada no argumento no apreciado.
Julgado procedente o pedido com base em dado estado de coisas vedada nova
propositura, mas esse impedimento no est ligado coisa julgada, diagnosticando-se,
mas propriamente como carncia de ao por ausncia de interesse de agir (Liebman).182
Afinal, uma coisa j nossa no pode tornar-se nossa mais do que j (Institutas de Gaio,
I, 4.1).
A concepo surgida no direito romano segundo a qual electa una via
non datur regressus ad alteram (eleita uma via no se admite o regresso a outra),
intimamente associada ao efeito preclusivo da litis contestatio (consumatio actionis)183 no
tem ou no poderia ter aplicao no direito brasileiro. A extino da obrigao e do direito
com a litis contestatio, sobretudo no perodo das legis actionis184 onde a ao era de direito
181

. Liebman preciso na explicao: dois direitos dizem-se concorrentes quando funcionalmente integrados
entre si e de modo tal que a satisfao de um deles extingue o outro. identidade de um certo resultado
prtico, que se tem o direito de conseguir, corresponde uma pluralidade de razes para pretend-lo, as
quais, todavia, embora permaneam autnomas e tutelveis separadamente, no permitem que se obtenha
aquele resultado mais de uma vez (Manual de direito processual civil, p. 256).

182

. Liebman, Manual de direito processual civil, p. 257, esp. nota 151 de Cndido Rangel Dinamarco.

183

. Segundo Gaio (II., 4.107), tratando-se de uma actio in personam no mbito de um iudicium legitimum,
fundada numa frmula in ius concept, a litis contestatio tinha o condo de extinguir, ipso facto, a relao
obrigacional deduzida, no sendo possvel, por via de conseqncia, futura investida do autor em face do
mesmo ru com lastro em idntica pretenso. A explicao plausvel para esse fenmeno encontrada na
prpria concepo que os romanos possuam do binmio obligatio/actio, vale dizer, a obrigao
(reconhecida pelo ius civile) simplesmente atribua ao credor a faculdade de agir em juzo contra o
devedor por meio da actio, e o exerccio da actio, no processo formular, culmina com a litis contestatio
(res in iudicium deducta), pela qual vinha consumado o direito (actio) do demandante (Jos Rogrio Cruz
e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo, Lies de Histria do Processo Civil Romano, p. 101).

184

. As legis actionis eram extremamente escassas e marcadas pela tipicidade, cada uma possuindo uma
estrutura individualizada para situaes jurdicas expressamente reconhecidas (Tucci e Azevedo, op. cit.,
p. 53).

76

material, no permitia ao autor, eleita uma via, retroceder e formular nova pretenso
visando tutelar o mesmo direito material (denegatio actionis). Isso porque o autor, aps a
celebrao da litis contestatio no mais sairia vitorioso em razo do direito que possua
antes desse ato solene, mas por fora do novo direito que se forma e que obriga as partes
ao comendo proferido pelo iudex.185 No nosso direito, julgada improcedente uma demanda
e havendo a possibilidade de obter-se o mesmo bem da vida em razo de outro motivo, no
se pode fechar as portas para essa nova demanda pois a coisa julgada no atinge causas que
no foram apreciadas. O efeito preclusivo da coisa julgada no projeta sua fora quando
existe fundamento autnomo para procedncia do mesmo pedido. A parte tem, pois, a
faculdade de cumular dois ou mais estados de coisas para substanciar um nico e mesmo
pedido ou de propor demandas em diferentes processos com base em cada um deles.186
Schwab entende inadequado falar em cumulao de demanda quando se
apresentam vrios estados de coisas e somente um pedido ou pretenso processual (como
visto, Schwab identifica o objeto do processo com o pedido, excluindo o estado de coisas).
Mais correto, segundo Schwab, seria falar em cumulao de estado de coisas (ou cmulo
de fundamentos), mas no em demandas distintas, j que somente um pedido deduzido.
Haver apenas um objeto litigioso e uma nica demanda, mas a identificao do objeto no
prescindir da verificao de todos os estados de coisas afirmados, onde cada qual
integrar o seu contedo material.187 Dessa forma, resolve-se o problema sobre a coisa
julgada que ser formada, pois depender da matria alegada e decidida para que sejam
configuradas. Essa soluo ao problema encontrada por Schwab faz com que sua teoria no
seja uniforme, j que se vale do estado de coisas para identificar o alcance da coisa julgada
e o afasta para identificao da demanda, mas em tudo e por tudo condizente com sua
prpria concepo do objeto litigioso. Portanto, para Schwab plenamente possvel a
185

. Nesse sistema, compreende-se que, havendo dois modos para a satisfao de um direito, a opo por um
deles impediria de modo absoluto o recurso ao outro, porque a actio estava extinta e o que naquele
processo no se obtivesse no poderia mais ser obtido por modo algum (Dinamarco, Vocabulrio do
processo civil, n. 244, esp. p. 323). Cfr. ainda Dinamarco, Electa una via non datur regressus ad alteram,
nn. 478-487, p. 907 ss.

186

. Hoje, em um quadro sistemtico muito diverso daquele, se houver dois direitos concorrentes e o sujeito
pedir em juzo a satisfao de um deles (p. ex., resciso do contrato e no a condenao a cumpri-lo), s
quando tiver obtido a satisfao do direito postulado que ele ficar privado do outro. S a satisfao de
um entre dois direitos concorrentes tem o efeito de extinguir o outro, no a mera propositura de uma
demanda (no existe em direito moderno a consumatio actionis) (Dinamarco, Vocabulrio do processo
civil, p. 323).

187

.Schwab, El objeto litigioso en el proceso civil, p. 68-69, v. ainda p. 76.

77

introduo de novo estado de coisas (enriquecimento sem causa) ulteriormente citao do


ru ou o saneamento do processo sem que haja qualquer violao tcnica da estabilizao
da demanda.
Schnke tambm identifica a existncia de cumulao somente para
hiptese de haver mais de um pedido sobre fatos diversos. Quando se estabelece distintas
conseqncias jurdicas com pluralidade de estado de coisas haver cumulao de
demandas em um mesmo processo.188 possvel concluir que para Schnke haver
cumulao ainda que somente exista um estado de coisas descrito na inicial, pois o
relevante extrair conseqncias jurdicas distintas representada cada qual por um pedido.
Se o autor pede a condenao do ru por danos materiais e lucros cessantes derivado do
mesmo ato ilcito, haver duas demandas. Mas se o pedido condenatrio for um s, ainda
que por motivos diferentes (v.g., ato ilcito e obrigao contratual) no haver cmulo
objetivo (e sim eventual). Nessa hiptese atribui-se uma nica conseqncia a diferente
estado de coisas.
A teoria de Schnke no homognea, pois afirma que haver um nico
objeto litigioso ainda que presentes vrios estados de coisas, mas em seguida afirma que a
alterao do estado de coisas (a troca de um por outro) resulta em modificao da
demanda, mesmo que o pedido permanea inalterado. Ora, como poderia haver
modificao da demanda se o objeto litigioso, conforme a prpria teoria construda, no
alterado pela pluralidade de estado de coisas? Seria uma alterao de demanda sem
modificao do seu objeto litigioso?
Cumular demandas acima de tudo uma tcnica que visa a atender uma
convenincia prtica, que confere ao mtodo estatal de resoluo de controvrsia maior
efetividade com menor gasto de energia e tempo. Nas palavras de Cndido Rangel
Dinamarco, a dualidade ou pluralidade de fundamentos alarga as possibilidades de
julgamento189 e com isso em um nico e mesmo processo possvel entregar a tutela
jurisdicional de modo definitivo com julgamento integral de todas as situaes da vida que
poderiam levar um sujeito a ter direito ao bem disputado.

188

. Op. cit., p. 82-84.

189

. Dinamarco, Instituies de direito processual civil, II, n. 476, esp. p. 178.

78

10. nus processuais e sua relao com a modificao da demanda

Uma importante questo para este estudo refere-se a situaes em que os


fatos afirmados so necessrios para a procedncia do pedido, mas no integram o ncleo
duro da causa de pedir. Essa distino entre os fatos absolutamente essenciais para
identificao da demanda e aqueles que conduzem procedncia do pedido um assunto
que est to prximo da causa de pedir como dos nus processuais, motivo pelo qual
necessrio dedicar algum espao para o seu estudo
O nus definido por Frederico Marques como um imperativo do
prprio interesse onde h a subordinao de um ou mais intersses do respectivo titular a
outro interesse dle prprio que lhe impsto para que o primeiro se faa condio da
obteno do segundo.190
Interessante notar que a diferena entre nus e obrigao no reside em a
sujeio da vontade, pois essa um elemento comum a ambos os fenmenos, mas sim
reside en las consecuencias derivadas de la omisin, pois a obrigao insatisfeita cria um
direito em favor do credor e o nus descumprido somente faz nascer um prejuzo ao sujeito
que deveria realizar a conduta estabelecida ou permitida em lei.191

190

. Frederico Marques, Instituies de direito processual civil, v. II, 81, n. 412, p. 220. Outras interessantes
definies so apresentadas por Eduardo Juan Couture: la carga funciona, diramos, doble face; por un
lado el litigante tiene la facultad de contestar, de probar, de alegar; en ese sentido es una conducta de
realizacin facultativa; pero tiene al mismo tiempo algo as como el riesgo de no contestar, de no probar y
de no alegar. El riesgo consiste en que, si no lo hace oportunamente, se falla el juicio sin escuchar sus
defensas, sin recibir sus pruebas o sin saber su conclusiones. As configurada, la carga es un imperativo
del proprio inters (Fundamentos del derecho procesal civil, p. 212); e Barbosa Moreira: ato que algum
precisa praticar para tornar possvel a obteno de uma vantagem ou para afastar a consumao de uma
desvantagem. Est presente a o trao essencial por que o nus se estrema do dever, ordenado este
satisfao de interesse alheio, aquele de interesse prprio (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil,
V, p.237).

191

. Couture, Fundamentos del derecho procesal, p. 213. Couture tambm diferencia o nus de dever,
ressaltando que a diferencia de la omisin del deber, que debe aparejar perjuicio, la omisin de ejercicio
del derecho slo supone privacin de beneficio. La conducta del que omite un deber es antijurdica. La
conducta del que imite el ejercicio de un derecho no lo es. Es un acto de estimativa del titular del derecho,
el que lo ejercitar o no en la medida de su inters material o moral (op. cit.. p. 491). Tambm Friedrich
Lent: la differenza essenziale tra onere e obbligo dunque, a mio avviso, da riscontrare in ci, che

79

O autor, ao propor uma demanda, exerce um nus que tem como


conseqncia romper o estado de inrcia da jurisdio (impulso inicial para o movimento
processual)192, mas tambm o ru, como consectrio lgico da sua condio de
demandado, tem o nus de contestar com vista obteno de uma deciso favorvel por
meio do poder persuasivo de seus argumentos no esprito do julgador (exerccio do
contraditrio).
Talvez o mais importante dos nus processuais seja o nus de afirmar.
Trata-se de um nus de aquisio processual, na linguagem empregada por Carnelutti,
segundo o qual as partes devem afirmar sua verso dos fatos e invocar a tese jurdica que
fundamenta o pedido. Assim, cabe ao autor o nus de descrever de forma circunstanciada
sua pretenso, apresentando em sua petio inicial os fatos e os fundamentos jurdicos da
demanda, nos exatos termos exigidos pelo art. 282, inc. III do Cdigo de Processo Civil.
Somente ser objeto de apreciao do juiz aquilo que houver sido deduzido pelo autor em
sua petio inicial, pois ao juiz defeso pronunciar-se sobre o que no esteja ali descrito.
J o nus imposto ao ru de maior magnitude, denominado por
Frederico Marques de um nus de especial transcendncia (necessitas defensionis)193, pois
lhe imposto o nus de contestar a demanda no prazo especificado em lei sob pena de lhe
recarem os efeitos da revelia, alegar todos os fatos que possam contribuir com sua defesa
e, ainda, ter o nus da impugnao especificada dos fatos deduzidos pelo autor a fim de
que estes no sejam admitidos como verdadeiros (CPC, art. 302). por meio da
contestao que o ru exercita sua pretenso prestao da atividade jurisdicional.194
ladempimento dellonere rimesso all libera volont della parte onerata; non cos invece
ladempimento. Appartiene infatti allessenza di un obbligo la necessit del suo adempimento. Un obbligo,
il cui adempimento sia rimesso al buon volere dellobbligato, una contraddizione in termini. Ne viene di
conseguenza che, mentre il non adempimento di un obbligo fatto contrario al diritto, ed importa adeguate
conseguenze. Perci possiamo ora riconoscere che la ripartizione tra oneri e obblighi legata allidea che
la legge accoglie dello scopo del processo (Friedrich Lent, Obblighi e oneri nel processo civile, p. 151,
trad. italiana de Marco de Stefano).
192

. Carnelutti diferencia os nus processuais em nus de impulso processual e em nus de aquisio


processual, enquadrando a propositura da demanda dentre os primeiros (Carnelutti, Istituzioni del Nuovo
Processo Civile Italiano, v. I, p.218-219). Com preciso expe Dinamarco: como o juiz proibido de
realizar processos e conceder tutelar jurisdicionais sem a iniciativa de algum (CPC, arts. 2o e 262), a
Constituio e a lei municiam do poder de provocar a sua atividade todo sujeito que precise do processo
como meio para exame e eventual acolhimento de suas pretenses insatisfeitas. Tal o poder de iniciativa
processual (Instituies de direito processual civil, p. 294).

193

. Frederico Marques, Instituies de direito processual civil, p. 224.

194

. Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. III, p. 250.

80

Mas no se pode perder de vista que o comparecimento em juzo no , a despeito das


graves conseqncias da contumcia, uma obrigao, mas um nus.195 Pretesa na feliz
definio de Fazzalari a facolt di imporre la prpria volont in via giudiziaria.196
O ru em sua resposta demanda dever necessariamente alegar toda a
matria de defesa (CPC, art. 300). Nas palavras de J. J. Calmon de Passos a contestao
est para a defesa assim como a inicial para a ao197, ressaltando o mestre no s a
importncia da defesa, mas em certa medida sua imprescindibilidade para a defesa dos
interesses do ru, j que por meio dela que o ru deduz sua pretenso tutela
jurisdicional.198
O ru tem o nus de contestar e o que no for alegado em sua resposta
est sujeito precluso (perda de uma faculdade processual)199. Nos lembra Eduardo Juan
Couture que a tcnica da precluso foi desenvolvida para viabilizar o caminhar do processo
de forma sucessiva, mediante o encerramento definitivo das fases precedentes, impedindo
o regresso a momentos processuais j superados e consumados.200 Por meio da precluso
que se desenvolver o processo, viabilizando que ele caminha sempre para frente e
impedindo retrocessos.201 O sistema preclusivo foi o expediente concebido pelo legislador
para garantir o resultado do processo com a entrega da tutela jurisdicional a quem tem
195

. Nel processo civile non esiste alcun obbligo di comparire in giudizio () come conseguenza della non
comparizione e della non trattazione invece minacciato il processo contumaciale, con tutti i suoi pericoli
per la parte contumace (Friedrich Lent, Obblighi e oneri nel processo civile, p. 151). As partes no so
obrigadas no processo a ter um dado comportamento, mas dependendo da conduta em juzo a parte poder
sofrer as conseqncias da sua inrcia (no-exerccio de um nus).

196

. Fazzalari, Note in tema di diritto e processo, p. 13.

197

. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 250.

198

. Com o superamento do sistema processual de carter privado verificado com a introduo da cognitio
extra ordinem, irrompe um modelo processual autoritrio, que impunha aos litigantes, qualquer que fosse
a demanda, a exposio, em um nico momento, de toda a matria de ataque e defesa (Jos Rogrio Cruz
e Tucci, A causa petendi no novo CPC portugus, p. 265).

199

. A precluso um instituto geral com freqentes aplicaes no processo e consiste na perda duma
faculdade processual por se haverem tocado os extremos fixados pela lei para o exerccio dessa faculdade
no processo ou numa fase do processo. Na aplicao especial que nos interessa, a precluso a perda da
faculdade de propor questes, da faculdade de contestar (Chiovenda, Instituies de direito processual
civil, I, p. 372).

200

. Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, p. 194. Preclusin es lo contrario de desenvolvimiento
libre o discrecional (op. loc. cit.). Em um processo de desenvolvimento livre ou discricionrio sempre
seria possvel o retrocesso a etapas j cumpridas, o que no ocorre com o processo regido pela regra da
precluso, j que uma vez extinta a oportunidade de realizao de um ato, esse ato no mais se realizar.

201

. Cfr. Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 250. Cfr., tambm,
Frederico Marques, Instituies de direito processual civil, v. II, p. 466.

81

razo. Embora o Estado tenha como objetivo a materializao dos seus postulados legais
(atuao da vontade concreta da lei, segundo Chiovenda), h temperamentos que
submetem o exerccio da funo jurisdicional iniciativa dos interessados confiando-se a
estes a efetividade de seu desempenho em juzo (Ada Pellegrini Grinover).202 Assim,
compete parte a iniciativa de participar em defesa dos seus interesses, conforme impe o
art. 130 do Cdigo de Processo Civil. um nus processual na exata definio de Jos
Carlos Barbosa Moreira, competindo parte a prtica de um ato necessrio para tornar
possvel a obteno de uma vantagem ou para afastar a consumao de uma desvantagem.
Est presente a o trao essencial por que o nus se extrema do dever, ordenado este
satisfao de interesse alheio, aquele de interesse prprio.203
Aqui nos interessa o fato no alegado, que, por fora do princpio da
eventualidade deveria ter sido aduzido em contestao. Trata-se de uma das acepes da
precluso, que exige dos litigantes que deduzam suas alegaes de defesa opportune
tempore. Ou seja, o ru dever fazer uma previso acerca da possibilidade de que uma de
suas alegaes tenha sido rechaada devendo, ento, proceder-se ao exame da sua alegao
subsidiria.204 Conforme destaca Liebman em suas famosas notas s Instituies de
Chiovenda, o princpio da eventualidade obriga as partes a propor ao mesmo tempo todos
os meios de ataque ou de defesa, ainda que contraditrios entre si.205
O art. 474 do Cdigo de Processo Civil faz com que esse princpio seja
potencializado, pois reputar-se-o deduzidas e repelidas as alegaes e defesas que a parte
poderia ter oposto tanto com vista ao acolhimento quanto para a rejeio do pedido. No
202

. Ada Pellegrini Grinover, Direito superveniente. Repercusso sobre o ato judicial. Momento da eficcia
da deciso, p. 585. Complementa Galeno Lacerda o princpio dispositivo constitui projeo necessria,
no sistema processual, dos poderes de determinao que no campo do direito material se atribui vontade
dos interessados (Galeno Lacerda, Despacho saneador, p. 118).

203

. Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, V, p. 214.

204

. Couture una expresin exagerada, pero ilustrativa del principio de eventualidad y de la necesidad de
evitar la preclusin de las alegaciones lgicamente anteriores, se expresa en el siguiente dstico clsico:
en primer trmino, no me has dado dinero alguno; en segundo trmino, te ha sido devuelto hace ya un
ao; en tercer trmino, t me aseguraste que me lo regalabas; y por ltimo, ha prescrito ya (Fundamentos
del derecho procesal civil, p. 198). No mesmo sentido, explica J. J. Calmon de Passos que o princpio da
eventualidade aquele segundo o qual as partes devem apresentar de uma s vez e na fase adequada
todos os meios de ataque e defesa de que disponham, ainda quando um s ou vrios desses meios venham
a adquirir importncia apenas na hiptese de no serem acolhidos ou no darem resultados os que sobre
eles tiverem procedncia (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 250). Cfr., ainda, Jos Rogrio
Cruz e Tucci, A causa petendi no processo civil, p.148-151.

205

. Chiovenda, Instituies de direito processual civil, III, p. 151.

82

entanto, o autor poder perseguir o mesmssimo direito, deduzindo inclusive idntico


pedido, em caso de improcedncia, desde que o fundamente em causa de pedir diversa. J
o ru condenado nada poder fazer, pois todos os fundamentos por ele no opostos sero
tidos por alegados e rejeitados.
Ao autor incumbe desde logo afirmar todos os fatos que (a) integram a
causa de pedir (fato constitutivo) e tambm (b) aqueles que conferem verossimilhana aos
fundamentos da demanda. A suscitao dos fatos constitutivos obrigao do autor ao
propor sua demanda, mas os demais fatos podem ser alegados no curso do processo.
Resta saber se esses fatos esto sujeitos precluso ou somente os fatos que integram o
ncleo resistente da causa petendi que geram impedimentos de serem aduzidos
futuramente. A existncia de um nus no est associada sempre perda de uma faculdade
processual. A parte sempre ter o nus de trazer os fatos que substanciam suas afirmaes,
mas em determinadas situaes o descumprimento desse nus no ocasiona a perda
irreversvel da faculdade processual. Como vimos nas linhas precedentes, nos direitos
absolutos a parte afirma a relao jurdica (causa de pedir) e ter at o ltimo momento til
para comprovar o seu direito, trazendo fatos que poderiam at mesmo no estar descritos
na petio inicial.
Outras situaes, como a do fato superveniente, podem ensejar a
introduo de uma nova causa de defesa, podendo ser alegado de modo eficaz a qualquer
tempo e ao juiz no permitido ignor-los no momento de prolatar a sentena. O fato pode
ser tambm de conhecimento superveniente, o que so situaes distintas. O estudo do fato
no alegado, do fato superveniente e do fato de conhecimento superveniente
imprescindvel para verificao da ocorrncia do fenmeno da precluso, que somente se
manifestar se estiver associado ao descumprimento de um nus.

83

CAPTULO III FATO SUPERVENIENTE

11. O fato superveniente

O reflexo da alterao dos fatos durante a pendncia do processo um


tema de direito processual em relao ao qual a doutrina no se detm com a
profundidade merecida. H apenas um estudo sistematizado sobre esse intrincado
problema no vernculo,206 onde a nfase no dada ao fato, mas ao direito que surge
no curso do processo, notadamente proveniente de alterao na legislao. Para este
estudo, o fato superveniente tambm tem relao direta e imediata com o direito que
porventura nasa deste fato novo, mas o limite que tais modificaes da realidade
devem ser consideradas no curso de um processo pendente o que se pretende
investigar.
A demora fisiolgica do processo com os incidentes, recursos e todo o
sistema de limitaes ao poder estatal que compe o devido processo legal suficiente
para que freqentemente se verifique alterao dos elementos de fato que integram a
prpria causa de pedir; tambm a supervenincia de lei ou de nova interpretao do
direito pelos tribunais, que modifique o direito sob o qual se funda a demanda ou a
defesa, no algo incomum e, por isso, merece a ateno do processualista.
As garantias inerentes ao processo tornam o procedimento naturalmente demorado e,
por isso, exige-se que o prprio direito regule os problemas que sobrevenham durante a
longa marcha rumo cognio exauriente.

206

. Ricardo de Barros Leonel, Causa de pedir e pedido: o direito superveniente.

84

No caso brasileiro, onde a demora do processo causa perplexidade a


todos, o problema toma uma dimenso enorme e at mesmo curioso que o legislador
e os estudiosos do direito no se debrucem sobre esse tema to importante, quanto de
difcil soluo. Fechar os olhos para essa deficincia denegar justia em razo da
restrio que resultar ao acesso ordem jurdica justa.207
O estudo dessa matria principia com a investigao acerca de uma
importante caracterstica da jurisdio que a inrcia, muito bem definida por dois
brocardos latinos segundo os quais nemo judex sine actore e ne procedat judex
ex officio. Ou seja, pelo princpio dispositivo208 no se concebe haja juiz sem autor,
tampouco poder o juiz proceder de ofcio entrega da tutela jurisdicional; natural
que a sentena deva estar em conformidade ao direito e aos atos praticados no curso
processo (naturale est quod sententia debeat esse conformis juri et actis). Tambm
natural que se anseie pela invalidade da sentena se a razo de decidir for diretamente
contrria s leis e aos fatos colhidos no curso do processo, caso tenham sido eles
supervenientes propositura da demanda ou tendo sido a lei modificada no curso do
processo (naturale itidem est quod sententia non valeat si directo ratio decidendi sit
contra leges).209 Deve haver uma relao lgica entre aquilo que se pede, o direito
posto e o resultado da prova obtida durante a fase instrutria, permitindo que a sentena
proferida seja a sntese conclusiva desses trs elementos. Por essa razo os fatos
supervenientes no podem ser ignorados, devendo ser considerados pelo juiz no
momento de proferir a sentena.
Fato superveniente (lat. superveniens) em singela definio o fato
que ocorre depois ou que sobrevm (sobreveniente). Ou seja, o fato que vem a seguir
a algo. Para o processo, a modesta definio encontra correspndncia no fato havido
207

. Tanto a doutrina como a jurisprudncia admitem, entre ns o jus superveniens como fato a que se deva
levar em linha de conta no momento da deciso (Frederico Marques, Instituies de direito processual
civil, III, p. 186).

208

. O princpio dispositivo consiste na regra de que o juiz depende, na instruo da causa, da iniciativa das
partes quanto s provas e s alegaes em que se fundamentar a deciso: iudex secundum allegata et
probata partium iudicare debet (Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria geral do processo, p. 64).
Evidentemente que dever ser ressalvada a hiptese do exerccio pelo juiz de seu poder instrutrio,
contemplado pelo art. 130 do Cdigo de Processo Civil.

209

. Dirceu Rodrigues, Brocardos jurdicos.

85

ulteriormente distribuio da petio inicial, ou seja, o fato que vem a seguir


propositura da demanda. A superveno ou a supervenincia um fenmeno que
ocorre com freqncia no direito processual; em muitos casos no gera qualquer
dvida, enquanto que para outros a dificuldade extrema.
Ser sempre superveniente o fato que ocorrer em momento ulterior a
distribuio da demanda. No entanto, enquanto no ocorrer a citao do ru, poder o
autor livremente incluir o fato novo, ainda que d ensejo introduo de uma nova
demanda, diferente daquela anteriormente deduzida (CPC, art. 294). Se houver
aditamento da petio inicial esse fato deixar de receber o tratamento destinado aos
fatos supervenientes. Portanto, fato superveniente para o direito processual somente
aquele havido em momento ulterior ultimao da citao do primeiro demandado,
pois ser nesse momento que ser iniciada a estabilizao da demanda.

12. O fato de conhecimento superveniente

Nas suas velhas instituies proclamava Chiovenda que dever o juiz


acolher a demanda ainda que o fato jurdico em que se funda a pretenso tenha
sobrevindo durante a lide, desde que no se trate de demanda nova. Ou seja, para
Chiovenda a proibio de mudar no curso da lide a causa petendi no exclui o direito
de valer-se de uma causa superveniens, desde que seja a mesma causa afirmada a
princpio como existente; pois uma coisa a afirmao duma causa petendi (que se
deve ter em conta no princpio do litgio), outra a sua subsistncia efetiva (que se
deve ter em conta no encerramento da discusso). 210

210

. Chiovenda, Instituies de direito processual civil, I, p. 354 e 358-359. Salvatore Satta tambm entende
que o direito dever ser aplicado tal como ele se encontra no momento da sentena, no na ocasio da
formulao do pedido (propositura da demanda) e o direito superveniente dever ser sempre considerado
ainda que no hajam as partes feito qualquer referncia, ao menos quanto ao fato normativo (Diritto
processuale civile, p. 129).

86

A doutrina tradicional estabelece que os requisitos para que o juiz


conhea do fato novo so 1o que tenham ocorrido depois da propositura da ao; 2o
que influam no julgamento da lide, isto , que a lei material diga que o fato novo
constituiu, modificou ou extinguiu o direito controvertido (Moacyr Amaral Santos).211
Portanto, todos os fatos havidos antes da propositura estariam excludos de qualquer
considerao pelo juiz se no alegados.
Tormentoso problema o fato de conhecimento superveniente. Para a
parte ignorante aquela que desconhece o fato ele to surpreendente quanto um
fato que ocorre no curso do processo. O conhecimento desse fato to relevante para a
correta prestao jurisdicional, quanto a considerao dos havidos em momento ulterior
estabilizao da demanda (fato superveniente). A legislao processual no
estabelece qualquer disciplina jurdica que permita parte a introduo de um fato
preexistente, cujo conhecimento veio tona no curso do processo. A ausncia de norma
deixa ao intrprete a difcil misso de enquadrar esses fatos na moldura da norma e
verificar se haveria alguma proibio sistemtica sua alegao e ao seu conhecimento
pelo juiz.
A primeira dificuldade que se apresenta definir se o fato de
conhecimento superveniente ou no superveniente para o direito processual. Se o
autor ou o ru tiver conhecimento de um fato no alegado em contestao ou na petio
inicial o juiz ser obrigado a levar em considerao no momento em que proferir a
sentena?
Ao revisitar a definio trazida pelo dicionrio Houaiss, v-se que a
etimologia da palavra nos remete tambm idia de surpreender, apanhar de repente,
chegar de improviso o que remete a um contedo diverso em relao aos fatos que
ocorrem na pendncia do processo. Por outro lado, o art. 462 do Cdigo de Processo
Civil no utiliza o termo superveniente de modo que o alcance da definio no resolve
o problema.

211

. Amaral Santos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 447-448.

87

A anlise literal do disposto no art. 462 do Cdigo de Processo Civil


tambm insuficiente para resolver o problema. A redao no clara o bastante para
que se atinja a concluso de que o fato referido aquele havido no curso do processo.
Preceitua o referido preceptivo que se, depois da propositura da ao, algum fato
constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caber
ao juiz tom-lo em considerao, de ofcio ou a requerimento da parte, no momento de
proferir a sentena.
A lei no estabelece a necessidade de o fato ter surgido depois da
propositura da demanda, assim como no exclui a mera supervenincia do
conhecimento deste fato, ainda que havido antes de distribuda a petio inicial.
A nica concluso possvel que o fato desconhecido ou no suscitado seja
considerado no momento de proferir a sentena. Deve ser atribuda doutrina a
interpretao do referido regramento como portador de norma que permite somente a
introduo de fatos no ocorridos at a distribuio da petio inicial. O Cdigo no
poupa a utilizao da palavra novo quando pretende designar algo que seja mais recente
em termos cronolgicos. O fato novo a ser provado na liqidao por artigos (CPC,
art. 475-E) um exemplo. Ao deixar de utilizar a expresso fato novo na redao do
art. 462, o legislador deixou uma margem interpretativa muito grande e a interpretao
no-restritiva do dispositivo faz com que seja correta a considerao tambm do fato de
conhecimento superveniente. Fato novo aquele que apareceu pela primeira vez, que
no tinha sido pensado ou concretizado, que s recentemente ganhou concretude
(Houaiss eletrnico).212
O art. 517 do Cdigo de Processo Civil introduz regra importante para
a interpretao aqui aventada, pois as questes de fato, no propostas no juzo inferior,
podero ser suscitadas na apelao, se a parte provar que deixou de faz-lo por motivo
de fora maior (CPC, art. 517). Ou seja, o Cdigo autoriza a suscitao de questes de
fato simplesmente no propostas at a prolao de sentena, mas condicona prova de
212

. Jos Rogrio Cruz e Tucci utiliza a expresso fato novo aos fatos descobertos na fase probatria, mas
no necessariamente havidos em momento ulterior propositura da demanda. Neste estudo, tais fatos so
denominados de fatos de conhecimento superveniente. A expresso fato novo aqui empregada como
sinnimo de fato superveniente (A causa petendi no Processo Civil, p. 191).

88

fora maior. O fato desconhecido e de conhecimento superveniente poder ser


suscitado com fundamento na aludida fora maior. Antes da sentena, interpretando-se
a contrario sensu, parece que o legilsador tolera a introduo de fatos ainda no
afirmados, pois seria um paradoxo permitir a alegao destes depois da sentena e
vedar antes da sua prolao.213
Para correta interpretao sobre a introduo de fatos de conhecimento
superveniente necessrio ater-se, tambm, aos limites impostos ao ru, disciplinados
na seo n. II (contestao) do captulo n. II (resposta do ru) do Titulo VIII
(procedimento ordinrio) onde (a) impe-se ao ru nus da impugnao especificada
dos fatos contidos na petio inicial, sob pena de precluso e de presumir-se a
veracidade dos fatos afirmados pelo autor (CPC, art. 302, caput); e (b) estabelece-se
limitao para deduzir novas alegaes (CPC, art. 303, incs. I a III) s hipteses
(I) relativas a direito superveniente (inc. I); (II) em que o juiz dever conhecer de ofcio
(inc. II); e (III) que por expressa disposio legal possam ser formuladas em qualquer
tempo e juzo (inc. III).214
Ainda considerando tais limitaes, a interpretao conjunta desses
dispositivos demonstra que o legislador no fechou as portas para introduo do fato de
conhecimento superveniente, pois (I) no estabeleceu regra precisa sobre matria
(disciplina insuficiente do art. 462); (II) admite novas alegaes se provada fora maior
(CPC, art. 517) e (III) permite novas alegaes quando ao juiz imposta a obrigao de

213

. Apesar de deixar clara sua posio de que fato anterior contestao no gera direito superveniente,
porque superveniente a cincia do fato, no o direito dele decorrente, Calmon de Passos rende-se
possibilidade de alegao do fato de conhecimento superveniente e at mesmo enftico em defender sua
admissibilidade: ora, se a fora maior, e o caso referido de fora maior, autoriza a argio do fato
velho de conhecimento novo, na segunda instancia, como no autoriz-lo na primeira, dando-se ao
julgador os elementos de fato em sua totalidade para que decida com acerto? A fora maior devidamente
comprovada autoriza, por conseguinte, a deduo do fato de conhecimento superveniente, ainda quando a
respeito silencie o art. 303 (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 289).

214

. A redao do artigo no escapa da precisa crtica de J. J. Calmon de Passos: parece-nos infeliz a


referencia do Cdigo a novas alegaes. Alegao palavra que na tcnica processual tem significado
meio fugidio, servindo para designar argio, deduo, exposio sobre fato ou sobre direito, quer na fase
postulatria do procedimento, quer em sua fase instrutria, ou em sua fase recursal (Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil, III, p. 288).

89

conhec-las ex officio (CPC, art. 303, inc. II c/c art. 462, onde o fato constitutivo
superveniente propositura dever ser conhecido de ofcio).215
Por essa razo a introduo de fato de conhecimento superveniente
ser sempre possvel, mas em que medida isso ser possvel tm ntima relao com a
imutabilidade da demanda e os limites em que a causa de pedir poder ser alargada.
Ou seja, o problema retorna para aquele inicialmente proposto, o que torna necessria a
identificao precisa da causa petendi e dos seus elementos formadores.
O nico dispositivo que restringe expressamente a possibilidade
prtica de introduo de fatos de conhecimento superveniente o art. 397, que est
relacionado juntada de novos documentos. O Cdigo estabelece que somente ser
lcito s partes trazer aos autos novos documentos quando destinados a fazer prova de
fatos ocorridos depois dos articulados (CPC, art. 397) ou para contrapor-se s provas
produzidas nos autos (v.g., prova pericial). Este dispositivo utiliza expressamente o
marco temporal para estabelecer que somente ser deferida a juntada se o documento
destinar-se prova de fato havido em momento cronolgico ulterior em relao aos
fatos descritos na petio inicial. Em que pese a pssima redao empregada pelo
legislador, a jurisprudncia caminhou corretamente para interpretao de que a parte
poder, nas instancias ordinrias, a qualquer tempo juntar novos documentos
at mesmo por ocasio da interposio de apelao, desde que tenha sido observado o
contraditrio (Min. Ftima Nancy Andrighi).216 Com esse entendimento, o Superior
Tribunal de Justia pacificou a interpretao sobre a matria de modo que somente os
documentos

essenciais

(ad

solemnitatem)

que

configuram

pressuposto

de

desenvolvimento regular do processo devem ser juntados no momento da distribuio


da petio inicial (CPC, art. 396).

215

. Ao se referir a novas alegaes evidentemente que o Cdigo no se refere a introduo de novos


argumentos colhidos na doutrina ou jurisprudncia com relao questes j postas no processo;
tampouco se refere aos fatos simples ou jurdicos j comprovados no processo. Como bem sublinha
Calmon de Passos para essas alegaes no h que se falar em precluso: alegao, no texto, equivale a
defesa (op. loc. cit.).

216

. STJ, 3a T., REsp. n. 660.267-DF, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 7.5.2007, DJ 28.5.2007, v.u.

90

A orientao do Superior Tribunal de Justia consagra a idia-fora de


que a qualquer momento a parte poder trazer novo documento, desde que respeitado o
direito de participao da parte ex adversa. No entanto, no h orientao firme sobre a
possibilidade de juntada de novos documentos quando estes visam a provar a prpria
causa de pedir. De mais a mais, no paira qualquer dvida que o fato de conhecimento
superveniente poder ser provado por meio de documento novo, restando definir quais
os fatos de conhecimento superveniente podem ser introduzidos em uma demanda em
que superada a fase de estabilizao.
Assim, o problema do fato superveniente (ou de conhecimento
superveniente) se revela ainda mais intrigante e desafiador, cabendo ao intrprete
identificar precisamente o alcance das disposies processuais, notadamente do
solitrio art. 462 do Cdigo Civil e de todos os demais artigos de lei que contribuem
para revelar o seu real e ideal alcance.

13. O art. 462 do Cdigo de Processo Civil e sua interpretao sistemtica

O Cdigo de Processo Civil disciplinou o problema do fato


constitutivo novo ou no deduzido e do direito superveniente em um nico artigo de
lei. A disciplina jurdica absolutamente insuficiente para que se saiba qual o alcance
desse dispositivo legal e qual sua real funo no sistema processual concebido pelo
legislador. A redao do artigo no revela a norma jurdica de modo claro e preciso e a
interpretao acrtica leva a uma limitao exagerada de seu real contedo, alm de
resultar em grave incompatibilidade com o processo civil de resultados, que deve fazer
do instrumento que o processo uma poderosa arma para efetivao dos direitos.
O art. 462 estabelece que se, depois da propositura da ao, algum
fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide,
caber ao juiz tom-lo em considerao, de ofcio ou a requerimento da parte, no
momento de proferir a sentena.

91

Da leitura do dispositivo verifica-se que o legislador no se utilizou de


expresses como fato novo ou fato superveniente. Outro elemento interpretativo
importante refere-se ao nico marco (temporal?) existente que a frase depois da
propositura da demanda. A interpretao dessa expresso pode caminhar por duas
vertentes: (a) algum fato ocorrido ulteriormente propositura da demanda
(distribuio da petio inicial) ou (b) algum fato constitutivo que no esteja contido na
demanda porque desconhecido pelo autor e que seja relevante ao julgamento do pedido.
Essa segunda proposio est calcada na regra da estabilizao da demanda e por essa
razo justifica-se o emprego do vocbulo depois, j que antes sempre seria possvel
modificar o contedo da demanda. Ou seja, para essa segunda forma de interpretar o
artigo a expresso depois da propositura demanda tem de ser interpretado como depois
de fixado os limites da demanda o fato constitutivo diverso e novo (no sentido de nodeduzido, indito no processo) dever ser considerado no memento de proferir a
deciso, se desconhecido pela parte que dele se beneficia.
No se pode excluir nenhuma dessas interpretaes, mas a doutrina e
jurisprudncia tendem interpretao de que o art. 462 somente autoriza a incluso de
um fato de ocorrncia superveniente. No entanto, no feita qualquer anlise do
contedo intrnseco do dispositivo, do qual extrai que absolutamente nada dito sobre
o fato de ocorrncia superveniente ou de conhecimento superveniente.
A fisiologia do processo no permite que se acolha a velha inteno
verificada notadamente no direito romano clssico em que o ideal perseguido era fazer
com que a sentena refletisse o momento da propositura da demanda. Era vedado,
p.ex., ao juiz conhecer fatos extintivos havidos ulteriormente demanda, bem como
apreciar aqueles que poderiam levar procedncia do pedido, mas de ocorrncia
superveniente. O art. 462 confere poderes ao juiz para que este conhea dos fatos
supervenientes ex officio, configurando exceo ao princpio dispositivo.217 Chiovenda,

217

. O princpio dispositivo no faz do juiz um sujeito inerte e descompromissado com o resultado do


processo. Uma vez ajuizada a ao, os poderes do juiz se ampliam, sofrendo apenas a limitao do
pedido do autor (Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, III, p. 289). A regra do
art. 462 estabelece uma exceo ao princpio da demanda na medida em que autoriza o juiz de ofcio a
julgar procedente ou improcedente o pedido com fundamento em fatos supervenientes.

92

referindo-se ao pensamento inerente ao moderno direito na dcada de trinta do sculo


passado, destacava que, com o tempero da economia processual, o juiz decide baseado
no que se apura no enceramento da discusso.218
Colhe-se na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia que a
sentena como bem de consumo deve ser um espelho da realidade, e dever sempre
refletir o estado de fato da lide no momento da deciso, devendo o juiz levar em
considerao fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito que puder influir no
julgamento (art. 462 do CPC) (Min. Raphael de Barros Monteiro).219
Desprezar o material colhido ao longo do processo no momento de
sentenciar fazer com que o processo deixe de observar a idia-base de que este
mtodo de soluo de controvrsias deve, na medida do que for praticamente possvel,
realizar o direito material com o menor gasto de tempo e energia.
A interpretao isolada do art. 462 no revela sua magnitude e
importncia. Acima de tudo resta consagrada a possibilidade de serem introduzidos
fatos novos e direito novo havidos durante a pendncia do processo. Mas possvel
extrair ainda mais desse dispositivo, ao analis-lo em conjunto com os arts. 303, 396,
397 e 517 do Cdigo de Processo Civil.
No direito portugus, o Cdigo de Processo Civil estabelece de modo
preciso o que seriam os fatos supervenientes, incluindo tanto os fatos de conhecimento
superveniente quanto aqueles que ocorrem aps a distribuio da petio inicial:
dizem-se supervenientes tanto os factos ocorridos posteriormente ao termo dos prazos
marcados nos artigos precedentes como os factos anteriores de que a parte s tenha
conhecimento depois de findarem esses prazos, devendo neste caso produzir-se prova
da supervenincia (CPCp, art. 506, 2).220
218

. Chiovenda, Instituies de direito processual civil, I, p. 176-177.

219

. STJ, 4a T., REsp. n. 492.568-RS, rel. Min. Raphael de Barros Monteiro, j. 1.4.2003, v.u.

220

SECO V ARTICULADOS SUPERVENIENTES

ARTIGO 506 (TERMOS EM QUE SO ADMITIDOS)


1. Os factos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito que forem supervenientes podem ser
deduzidos em articulado posterior ou em novo articulado, pela parte a quem aproveitem, at ao
encerramento da discusso.

93

Resta claro, portanto, que a utilizao da expresso fato superveniente


no tem o condo de incluir ou excluir os fatos de conhecimento superveniente. Isso
facilmente verificvel pela explicitao feita no Cdigo portugus ao incluir entre os
fatos supervenientes aqueles que as partes s tiveram conhecimento apos findarem os
prazos para apresentao das alegaes e sua prova em audincia, que no direito
portugus o momento do encerramento da discusso (art. 506, 1). Portanto, para saber
se o direito brasileiro permite a introduo de fatos de conhecimento superveniente
necessrio analisar um conjunto de disposies processuais e a relao entre elas.

2. Dizem-se supervenientes tanto os factos ocorridos posteriormente ao termo dos prazos marcados nos
artigos precedentes como os factos anteriores de que a parte s tenha conhecimento depois de findarem
esses prazos, devendo neste caso produzir-se prova da supervenincia.
3. O novo articulado em que se aleguem factos supervenientes ser oferecido:
a) Na audincia preliminar, se houver lugar a esta, quando os factos que dele so objecto hajam ocorrido ou
sido conhecidos at ao respectivo encerramento;
b) Nos 10 dias posteriores notificao da data designada para a realizao da audincia de discusso e
julgamento, quando sejam posteriores ao termo da audincia preliminar ou esta se no tenha realizado;
c) Na audincia de discusso e julgamento, se os factos ocorreram ou a parte deles teve conhecimento em
data posterior referida na alnea anterior.
4. O juiz profere despacho liminar sobre a admisso do articulado superveniente, rejeitando-o quando, por
culpa da parte, for apresentado fora de tempo, ou quando for manifesto que os factos no interessam boa
deciso da causa; ou ordenando a notificao da parte contrria para responder em dez dias, observandose, quanto resposta, o disposto no artigo anterior.
5. As provas so oferecidas com o articulado e com a resposta.
6. Os factos articulados que interessem deciso da causa so includos na base instrutria; se esta j estiver
elaborada, ser-lhe-o aditados, sem possibilidade de reclamao contra o aditamento, cabendo agravo do
despacho que o ordenar, que subir com o recurso da deciso final.
ARTIGO 507 (APRESENTAO DO NOVO ARTICULADO DEPOIS DA MARCAO DA
AUDINCIA DE DISCUSSO E JULGAMENTO)
1. A apresentao do novo articulado depois de designado dia para a audincia de discusso e julgamento no
suspende as diligncias para ela nem determina o seu adiamento, ainda que o despacho respectivo tenha de
ser proferido ou a notificao da parte contrria haja de ser feita ou a resposta desta tenha de ser formulada
no decurso da audincia. Se no houver tempo para notificar as testemunhas oferecidas, ficam as partes
obrigadas a apresent-las.
2. So orais e ficam consignados na acta a deduo de factos supervenientes, o despacho de admisso ou
rejeio, a resposta da parte contrria e o despacho que ordene ou recuse o aditamento base instrutria,
quando qualquer dos actos tenha lugar depois de aberta a audincia de discusso e julgamento. A
audincia s se interrompe se a parte contrria no prescindir do prazo de 10 dias para a resposta e
apresentao das provas e houver inconveniente na imediata produo das provas relativas outra matria
em discusso.

94

O art. 303, inc II do Cdigo de Processo Civil brasileiro estabelece


que poder a parte deduzir novas alegaes (de fato e de direito)221 quando competir
ao juiz delas conhecer de ofcio. Analisando este dispositivo em conjunto com o
art. 462, que igualmente impe ao juiz conhecer de fato constitutivo diverso daquele
afirmado na inicial se influir no julgamento da lide (rectius, do pedido), ser possvel
extrair a primeira concluso: o fato constitutivo superveniente poder ser trazido a
qualquer tempo, visto estarem presentes as condies estabelecidas pela lei para sua
alegao. recomendvel, a fim de evitar surpresas para as partes, que o juiz abra vista
para manifestarem-se sobre o fato novo, garantindo-se o direito de influir na deciso a
ser proferida.222
O fato constitutivo de conhecimento superveniente, em que pese no
excludo da leitura fria do art. 462, que dele no trata expressamente, poder ser
argido pela parte sempre que provar fora maior para sua no alegao na fase
postulatria. Essa autorizao expressa no art. 517 as questes de fato, no propostas
no juzo inferior, podero ser suscitadas na apelao, se a parte provar que deixou de
faz-lo por motivo de fora maior. Se o desconhecimento perfaz o requisito da fora
maior, tambm no se pode deixar de considerar o fato cujo conhecimento veio
somente em momento ulterior propositura da demanda. evidente que o
desconhecimento de um fato pode ser objetivamente inserido no conceito de fora
maior, mas se a parte tinha o dever de conhecer a questo ter que ser resolvida caso a
caso.223

221

. Por novas alegaes deve-se entender novas razes de fato ou de direito, em outros termos, novos fatos,
simples ou jurdicos, ou conseqncias jurdicas s relacionveis a esses novos fatos(Calmon de Passos,
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, III, p. 288).

222

. Questo grave inconveniente potrebbe essere eliminato qualora i giudice indicassero sempre alle parti le
questioni che intendono rilevare dufficio, ritenendone sempre opportuna la preventiva trattazione proprio
ai fini dellattuazione del contradditorio (Comoglio, Ferri e Tarufo, Lezioni sul processo civile, p. 593).

223

. Se por dever profissional a parte deveria conhecer determinado fato, o seu desconhecimento no pode ser
relevado, de modo que no dever o juiz conhecer o fato se houver qualquer retrocesso na marcha do
processo ou agravamento (ainda que no-substancial) ao direito de defesa.

95

Impedir a parte de alegar o fato de conhecimento superveniente e


afirmar que essa limitao estabelecida pelo art. 462 do Cdigo de Processo Civil,224
no se harmoniza com interpretao liberal do art. 397 do Cdigo de Processo Civil,
que permite parte a juntada de novos documentos nas instancias ordinrias. Admitida
a possibilidade de novos documentos, no se pode impedir a parte de deduzir novas
alegaes de fato, ainda que ocorridos antes da propositura da demanda. No se pode
conceber a possibilidade de provar um fato e pari passu a vedao em utilizar o
contedo da prova realizada.

14. O art. 462 e sua interpretao constitucional

Dentro de um sistema que tem na celeridade e economia processuais


dois largos pilares de sustentao do processo, mxime nessa verdadeira nova onda
renovadora do direito processual em que a tutela jurisdicional integral e em tempo
razovel ganhou assento constitucional (processo giusto e equo a que se refere
Comoglio), algumas tcnicas processuais necessitam ser reinventadas, recriadas
e acima de tudo reinterpretadas. No se verifica na literatura jurdica brasileira nenhum
autor que tenha se debruado sobre o real alcance do art. 462 do Cdigo de Processo
Civil, notadamente no que tange ao seu significado intrnseco retirado da redao dada
pelo legislador.
Tendo como premissa interpretativa a Constituio e seu elevado
mandamento contido no art. 5o, inc. LXVIII segundo o qual a todos, no mbito
judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios
que garantam a celeridade de sua tramitao, a interpretao do art. 462 ganha novo
contorno e um alcance mais longo. Ou seja, o referido regramento deve ser interpretado

224

. Fato superveniente. Art. 462 do CPC. Como tal no se considera circunstncia j existente, ainda que s
apurada no curso do processo (STJ, 3a T., REsp. n. 4.508-CE, rel. Min. Eduardo Ribeiro de Oliveira, j.
23.3.1993, DJ 19.4.1993, v.u.).

96

de modo a constituir um meio que garanta a ordem ou mandamento constitucional de


celeridade.
O texto constitucional disse menos ao falar em celeridade somente na
tramitao. A celeridade a que alude para entrega da tutela jurisdicional a quem tenha
razo. impossvel ler o artigo de outro modo. prefervel negar a tutela jurisdicional
a dar voz a um direito discriminatrio despreocupado com o resultado da atividade
estatal que o processo. Simplesmente acelerar a tramitao no pode ser considerado
um mandamento superior, mas o de acelerar a entrega da justa deciso do mrito, sim.
Na nota introdutria da terceira edio do livro A causa petendi no
processo civil, escrita no inverno do ano de 2009 pelo seu autor, o professor Jos
Rogrio Cruz e Tucci, sublinhado o grande impacto representado pela emenda
constitucional n. 45, de 30 de dezembro de 2004, registrando, em total harmonia com o
entendimento ora esposado, que a insero expressa em nosso texto constitucional do
direito fundamental durao razovel do processo (art. 5o, LXVIII, CF) determinou
verdadeira metamorfose da regra da economia processual que, de tcnica, transformouse em corolrio da garantia do devido processo legal.225
A durao razovel passou a ser, tambm, um importante fundamento
para interpretao das disposies processuais, onde o exegeta no pode valer-se de
interpretao que colida frontalmente com essa superior imposio constitucional.
Para que se possa afastar a interpretao em benefcio da celeridade processual haver
de existir, necessariamente, o choque com outro princpio constitucional, sem o que a
interpretao ser ilegtima.
To importante quanto garantir que o resultado do processo seja til
(tutela jurisdicional tempestiva) garantir o integral cumprimento de outro preceito
fundamental: a todos os litigantes garantido o direito ampla defesa e ao
contraditrio, e a Constituio igualmente garante os meios e recursos inerentes a esse
propsito (CF, art. 5o, inc. LV).

225

. Jos Rogrio Cruz e Tucci, A causa petendi no processo civil, nota introdutria terceira edio, p. 14.

97

A interpretao do art. 462 do Cdigo de Processo Civil ser aderente


aos princpios constitucionais somente se assegurar (I) os meios necessrios para que o
processo seja clere, til e no resulte em dano quele que tem razo, mas tambm
(II) garanta s partes o direito de influir de modo efetivo no convencimento do juiz,
produzindo provas, falando nos autos e participando de modo efetivo do processo
(substantive due process, de onde irradiam os princpios da ampla defesa e do
contraditrio).
Novamente esto em contraste dois caros princpios emanados da
Constituio: segurana jurdica e celeridade. Fazer rpido e de forma segura um
ideal que no se pode alcanar, de modo que o equilbrio entre esses dois princpios
dever nortear a interpretao de todas as disposies processuais. Em 1994,
com introduo do poder geral de antecipao da tutela por fora da alterao da
redao do art. 273 do Cdigo de Processo Civil pela lei n. 8.952, de 13 de dezembro,
muitas criticas foram feitas violao ao princpio do contraditrio em razo da tutela
antecipada inaudita altera parte. Aos poucos a doutrina e jurisprudncia chegaram a
uma interpretao madura deste dispositivo, entendendo que ele no anula o princpio
do contraditrio, mas o difere para momento ulterior. Entendeu-se que o acesso
justia deveria ser garantido, para no momento seguinte permitir que o ru exera em
sua plenitude o seu direito de defesa e participao.226
Ainda com o propsito de garantir o contraditrio, h um projeto de
lei que limita a concesso de antecipaes tutelares sem que seja ouvido o ru aos casos
em que o comparecimento deste poder impedir a satisfao do direito ou em razo do
tempo necessrio para a citao o direito que se visa a resguardar perea.227

226

O segredo do equilbrio, conforme preleciona Humberto Theodoro Jnior, garantir-se, primeiramente,


o resultado til e efetivo do processo para, em um segundo momento, assegurar o contraditrio e o devido
processo legal. Assim, conclui o processualista mineiro que para a harmonizao dos princpios da
efetividade da jurisdio e da segurana jurdica basta uma inverso da seqncia cronolgica de
aplicao de seus mandamentos (Humberto Theodoro Jnior, Tutela antecipada e tutela cautelar, in
Revista dos Tribunais, n. 742, 1997, p. 47).

227

. Art. 273, 5: 5o Na hiptese do inciso I deste artigo, o juiz s conceder a tutela antecipada sem ouvir
a parte contrria em caso de extrema urgncia ou quando verificar que o ru, citado, poder torn-la
ineficaz (PLS n. 186/05, rel. Dep. Antero Paes de Barros).

98

Essa breve digresso sobre a introduo do poder geral de antecipao


e sua evoluo serve para que se tenha em mente que toda modificao provoca dvida
e oposio de parte da doutrina em um primeiro momento e, muitas vezes, essas
dvidas e os fundamentos postos para opor-se inovao permitem um
aperfeioamento que leva melhoria da tcnica processual, harmonizando-a com os
superiores mandamentos constitucionais e viabilizando o acesso ordem jurdica justa.
Permitir a tutela antecipada e depois limitar sua concesso inaudita altera parte aos
casos em que realmente a oitiva do ru frustraria o direito (seja pelo tempo necessrio
ao ato de comunicao, seja pelo conhecimento em si da demanda) caminhar para
frente, aperfeioando a tcnica processual e fazendo-a aderente aos princpios
constitucionais que so a razo da sua existncia.
A interpretao do art. 462 como um amplo permissivo autorizador da
introduo de fatos no alegados est em todo condizente com a Constituio, pois
uma forma de garantir que o resultado til seja alcanado no processo. No entanto,
a garantia do contraditrio condio necessria para que essa interpretao seja
possvel e praticamente realizvel. A dificuldade maior quando os fatos novos geram
nova causa de pedir, pois nessa hiptese a exegese constitucional ter que sobrepujar
regras processuais expressas, mas isso ser debatido no captulo seguinte (infra, nn. 2325). Por ora, resta definido que o fato novo, superveniente ou de conhecimento
superveniente, poder ser introduzido se for garantido parte o direito participao,
realizando um efetivo e irrestrito contraditrio.
A recusa da parte em participar, alegando vedao legal para
introduo de fatos supervenientes deve ser vista pelo direito processual como
descumprimento de um nus e, por isso, no impedir que o juiz decida com base nas
novas alegaes.228
A interpretao ampliativa do art. 462 fruto da necessidade de
entregar a tutela jurisdicional a quem efetivamente tenha razo. a busca material da

228

. Nelson Nery Jnior, Princpios do processo civil na Constituio Federal, p. 182.

99

verdade que sempre que realizvel praticamente dever ser alcanada e o processo ser
mais justo quanto mais se aproximar desse ideal.229

15. O art. 462 e a permisso para introduzir o direito superveniente

Galeno Lacerda, em 1983, anunciava a notvel importncia do art.


462 do Cdigo de Processo Civil e da sua funo principal de combater o formalismo
estril e desnecessrio, permitindo que o processo seja dinmico como a vida e que
dele se aproveite o mximo possvel. H mais de vinte cinco anos o mestre Galeno
Lacerda ao referir-se ao art. 462 ressaltava com veemncia a enorme inovao trazida
pelo referido regramento ao expor com proficincia que a norma to revolucionria,
mexe com tantos princpios processuais, elevados dogmas consagradores de verdades tidas
como absolutas e imutveis, rasga horizontes to vastos e surpreendentes, que a doutrina,
temerosa de aventurar-se em um mundo desconhecido, se encolhe acanhada e
vacilante.230

229

. Segundo Corrado Ferri a busca pela verdade objetiva um fondamento della tutela socialista del diritto
(Struttura del processo e modificazione della domanda, p. 27). Ferri associa esta busca com a postura do
juiz, ampliando, para tanto, o seus poderes inquisitrios no somente no que se refere s provas, mas
tambm aos fatos. O ponto de equilbrio que se deve buscar entre os poderes de iniciativa do juiz e das
partes no se pode determinar atravs de consideraes de pura tcnica processual, mas deve
necessariamente, em toda legislao positiva, ser fixado em funo das exigncias reais do interesse
pblico e da autonomia privada do direito substancial, do qual o processo instrumento (Galeno Lacerda,
Despacho Saneador, p. 119). Mauro Cappelletti sustenta que a funo pblica do processo exige um
abrandamento do princpio dispositivo e a busca pelos fatos deve ser uma tarefa que o juiz no poder se
furtar em realizar, sobretudo pelo interesse pblico que existe na aplicao correta da lei (Interrogatorio
della parte e principi generali del processo civile della Germania e dellUnione Sovietica, p. 39 ss.).
Essa harmonizao entre o interesse social e privado tpica do pensamento marxista, onde existe um
interesse coletivo pela correta prestao jurisdicional ainda que a relao seja entre particulares e o direito
seja dispositivo: lesigenza di un accertamento obiettivo della situazione controversa anche in deroga al
Dispositionsprinzip, al fine di superare laparente contraddizione del processo intenso come conflito di
interessi personali, da risolvere nel quadro degli interessi della societ (Corrado Ferri, Struttura del
processo e modificazione della domanda, p. 28). Essa busca pela verit oggettiva no pode chegar ao
extremo de abalar as estruturas do princpio da economia e celeridade, mas deve servir de orientao para
interpretar as disposies processuais.

230

.Galeno Lacerda, O Cdigo e o formalismo processual, p. 12-13. O mestre ainda expe que o processo
deixa de ater-se a um momento esttico no tempo, para afeioar-se, ao contrario ao dinamismo e fluncia

100

De l para c pouco se evoluiu no sentido de obter-se um maior


aproveitamento do processo alargando-se a aplicao dessa poderosa arma contra a
perda de tempo que o art. 462 do Cdigo de Processo Civil. O conhecimento do
direito ou fato superveniente uma imposio associada idia de efetividade da
jurisdio e possvel at mesmo dizer que sequer haveria a necessidade de ser
expressa na legislao.231
Extrai-se do art. 462 a autorizao para que seja introduzido o
chamado jus superveniens, que nada mais que o reconhecimento de um novo
arcabouo jurdico de aplicabilidade imediata ao processo em tramitao.232 A nica
inovao desta consagrada interpretao permitir a aplicao retroativa da lei.
A legitimidade desta leitura do referido regramento processual est relacionada com o
princpio da celeridade e economia processuais e na busca pelo mximo
aproveitamento do processo. necessria uma viso prospectiva do resultado do
processo e da certeza do direito diante da nova disciplina jurdica aplicvel causa
pendente. O tema ganhou notvel relevncia na medida em que o processo demora
longussimos anos para chegar ao fim e, muitas vezes, ocorre modificao do direito
positivo no curso do processo e esta nova disciplina deve encontrar espao tambm na
relao processual que ainda no chegou ao fim. Se o processo comeasse e terminasse
em um brevssimo espao de tempo, o direito superveniente teria muito pouca
importncia, seja pela sua difcil ocorrncia, seja em razo de parte poder valer-se de
da vida, a fim de, com olhos voltados economia das partes e nenecessidade de se eliminar o litgio com
presteza, aproveitar o j instaurado para fazer a justia ulterior ao momento inicial (op. loc. cit.).
231

. Apesar disso lamenta-se profundamente que a disciplina legislativa da matria seja to insuficiente
(cfr. infra, n. 26), mas isso tem relao com a equivocada interpretao do problema pelos operadores do
direito. Somente por essa razo a disciplina exauriente do problema em sede legislativa faria com que a lei
escrita servisse como norte para que os conservadores tivessem coragem de aproveitar o processo j
instaurado e dele extraindo tudo o quanto seja possvel extrair. O cdigo portugus utiliza vinte-e-seis
vezes a palavra superveniente, regulando no somente o direito novo, como o fato novo, os novos
documentos e at mesmo a carncia de ao superveniente. O cdigo ptrio apenas utiliza cinco vezes a
palavra, sendo que trs delas foram includas em recentssimas modificaes legislativas havidas no ano
de 2005, o que demonstra que, ainda que timidamente, o legislador lembrou que o processo sujeito a
mudanas da realidade que devem ser disciplinadas pela lei.

232

. O direito superveniente aquele que se constituiu ou se integrou no curso da demanda, em momento


posterior ao da apresentao da contestao pelo ru, por conseguinte, aquele fundado em fato ocorrido
posteriormente ao prazo marcado para a contestao (Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil, p. 288-289). Ou simplesmente o direito advindo de mutaes legislativas sobrevindas no
curso do processo (Humberto Theodoro Jnior, Embargos de declarao..., p. 602).

101

um novo processo sem que isso trouxesse grave repercusso ao direito que visa a
proteger.
No se pode olvidar que o art. 462 tambm no trata expressamente
do direito superveniente, mas a conjugao deste dispositivo com os arts. 303, inc. I
permite ao menos dizer que o ru sempre poder invocar o direito superveniente por
expressa e literal disposio legal. Ademais, ao redigir o art. 462 o legislador
claramente disse menos do que deveria ter dito, sendo mais do que evidente que uma
leitura sistemtica do dispositivo conduz inegvel autorizao para que as partes
introduzam no processo os fatos e o direito supervenientes.
Se a parte tem direito diante da nova lei editada no curso do processo,
esse direito deve ser desde logo reconhecido, declarado e satisfeito por meio do mesmo
e nico processo. O juiz no tem a faculdade de considerar o direito superveniente,
mas, se o procedimento permitir, ele tem o deve de assim proceder. O comando do
art. 462 dirigido precipuamente ao juiz que, na qualidade de sujeito do contraditrio,
deve permitir s partes que se manifestem sobre essa nova questo. A situao no
acadmica, mas freqentssima no dia-a-dia do direito processual. Notadamente em
direito tributrio muito comum que se editem novas leis, inclusive com efeito
retroativo (ou sem ressalvar os efeitos da lei revogada), de modo que a nova legislao
extirpa qualquer dvida sobre a existncia do direito no plano material.233
Por que o processo deveria impedir a realizao do direito material?
O processo o caminho ou o obstculo para efetivao dos direitos? Desconsiderar o
direito superveniente permitir que se estabelea uma lei para o caso concreto que
esteja em contraste com o comando geral e abstrato da lei formal vigente na data em
que proferida a deciso.
Essa autorizao conferida para que as partes e notadamente o ru
em razo de expressa disposio (CPC, art. 303, inc. I) introduzam o jus superveniens

233

. Da a necessidade de alterar o tema em debate, para se amoldar o objeto da disputa s regras legais
supervenientes, nos moldes do previsto no art. 462 do Cdigo de Processo Civil (Humberto Theodoro
Jnior, Embargado de declarao. Remdio hbil para introduzir no julgamento o ius superveniens,
p. 601).

102

traz consigo tambm um nus para parte segundo o qual a no alegao do direito
superveniente faz com que no se possa dele valer em ulterior demanda. Assim o
direito superveniente dedutvel que tem a qualidade de deixar os fatos que o
comprovam abrangidos pela eficcia preclusiva da coisa julgada (CPC, art. 474:
reputar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e defesas, que a parte poderia
opor assim ao acolhimento como rejeio do pedido.234 A qualidade dos efeitos da
sentena e a blindagem da norma estabelecida pelo caso concreto derivada da sua
eficcia preclusiva somente poder ser considerada se ainda no ultrapassado o ltimo
momento possvel para deduzir o jus superveniens, de modo que somente haver nus
parte se ainda no superada a fase processual que permita a sua introduo (cfr. infra
n. 17). A letra do art. 474 do Cdigo de Processo Civil somente considera deduzida e
rejeitada a alegao que a parte poderia opor.
Se o legislador, em regular exerccio do seu poder poltico, proscreve
determinado comportamento antes tolerado ou prescreve um comportamento antes
proibido, no compete ao juiz recusar-se a esta determinao irresistvel. O processo
deve refletir essa vontade sob pena de criar uma lei entre as partes em contraste com o
direito positivo, o que tem o mesmo significado de outorgar ao juiz o poder legiferante.
Ada Pellegrini Grinover contundente ao defender que a deciso final no pode
ignorar a situao criada pelo direito novo: o julgamento da controvrsia no e no
pode ser indiferente introduo de nova regra no mundo jurdico e que, de alguma
forma, seja relevante para a relao material posta a julgamento. Como visto, o juiz
decide baseado no que se apura no encerramento da discusso, de tal modo que o
direito deve ser aplicado no momento da sentena e no do pedido.235
Pondera

Wellington

Moreira

Pimentel

que

aplicao

do

jus superveniens no se confunde com uma autorizao para que seja formulada uma
234

. O direito superveniente propositura da demanda, sendo aplicvel controvrsia, deve ser considerado
porque, sendo matria dedutvel, considerar-se- abrangido pela coisa julgada (Ada Pellegrini Grinover,
Direito Superveniente. Repercusso sobre o ato judicial. Momento de eficcia da deciso, p. 589).
Esse fenmeno tambm constatado por Andrea Proto Pisani: si pu dire che il giudicato sostanziale
opera come lex especialis, staccando la disciplina del diritto fatto valere in giudizio dalla norma generale
ed astratta (...) linoperativit dello ius superveniens retroattivo sulla fattispecie da cui deriva il diritto
oggetto del giudicato (Andrea Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, p. 68).

235

. Direito Superveniente. Repercusso sobre o ato judicial. Momento de eficcia da deciso, p. 610.

103

causa nova, mas to-somente diante de fato que se existente no tempo do ajuizamento
da demanda, conduziria mesma resoluo judicial. Em harmonia com o pensamento
de Chiovenda, tambm para Pimentel o juiz deve atender aos fatos no momento em
que lavra a sentena, sempre que produzam os seus efeitos antes dela e o efeito prtico
deve ser como se o fato houvesse sido deduzido na petio inicial ou contestao,
pois o juiz sentencia como se antes desse momento a relao controvertida tivesse
nesses fatos a sua constituio ou extino.236
A doutrina tambm praticamente unnime em restringir a introduo
de uma nova causa de pedir ao se permitir o conhecimento pelo juiz do
jus superveniens. Portanto o direito superveniente, para a doutrina, no um novo
direito, mas a verificao daquele j afirmado que agora passa a ter guarida na
legislao positiva ou nos fatos verificados no curso do processo.237
Outro ponto relevante deixar claro que direito superveniente pode
advir de fatos supervenientes ou de leis supervenientes (em sentido amplo). Quando se
fala em jus superveniens a doutrina costuma lembrar apenas do direito novo quando a
lei nova no ressalva os efeitos da lei revogada. Tambm os fatos podem conferir novo
direito ao autor e do mesmo modo estar caracterizado o direito superveniente, que
nada mais do que um direito que inicialmente no existia e passou a existir em razo
da ocorrncia de situaes externas ao processo ou mesmo reveladas no prprio
processo, mas desconhecidas no momento da propositura da demanda.

236

. Wellington Moreira Pimentel, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, III, p. 536-537. A mesma
concluso chegou Humberto Theodoro Jnior para quem a primeira tarefa do julgador ao deparar-se com
um fato ou direito superveniente ser assegurar-se de que so um prolongamento natural da lide ofertada
ab initio (op. cit., p. 610). Ou seja, desde Giuseppe Chiovenda repete-se o mesmo entendimento sobre o
fato e o direito superveniente.

237

. O acolhimento do fato novo somente admissvel quando no altera a causa petendi. O art. 462 deve ser
entendido considerando-se o que dispem os arts. 302 e 303 (Calmon de Passos, Comentrios, p. 289).

104

16. O art. 462 e a influncia do precedente

Segundo a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia a edio de


smula no fato superveniente que poder ser invocado com fundamento no art. 462
do Cdigo de Processo Civil (STJ, Agr. Instr. n. 550.118, rel. Min. Antnio de Pdua
Ribeiro).238 No propriamente um fato da vida, que diga respeito parte na sua esfera
privada ou na sua relao com a parte contrria. Sem dvida a smula, como orientao
e exteriorizao do pensamento de uma Corte, no pode ser considerada fato
superveniente em razo de faltar qualquer elemento impositivo ou vinculante entre o
enunciado sumular e a deciso tomada sem considerao deste.
Diversa a situao da smula vinculante e do recurso repetitivo em
razo do efeito vinculante de que so dotados e da impositividade resultante desse fato
novo, inexistente no momento em que proposta a demanda. O cabimento da
reclamao contra o descumprimento da smula vinculante ou de uma regra jurdica
estabelecida por um julgamento em que observado o procedimento dos recursos
repetitivos uma mostra evidente que este fato novo repercute diretamente na soluo
dada causa, de modo que compete ao juiz, a teor do art. 462 c/c art. 543-C, levar em
considerao esse situao nova. Ao desconsider-la, incorrer em omisso passvel de
correo por embargos de declarao, por recurso prprio ou at mesmo por meio de
reclamao.
Nesse caso, o precedente no tem apenas uma fora persuasiva,
mas impositiva. No h qualquer dvida que a smula vinculante e o julgamento pelo
procedimento dos recursos repetitivos verificados durante o processamento de um
recurso configuram fato novo passvel de ser considerado no somente em razo do
art. 462, mas de outros dispositivos que determinam a observncia desses precedentes.
Nas palavras do prof. Jos Rogrio Cruz e Tucci no h dvida que a fora obrigatria
acentua o carter de fonte do direito dos precedentes judiciais do Supremo Tribunal
238

a jurisprudncia, por si s, isolada, no tem valor decisivo, absoluto. Basta lembrar que a formam tanto
os arestos brilhantes, como as sentenas de colgios judicirios onde reinam a incompetncia e a preguia
(Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, n. 195, p. 149).

105

Federal.239 Ou seja, a edio de uma smula vinculante equipara-se, para fins de


considerao no momento da deciso, a uma lei nova editada no curso do processo cuja
eficcia imediata sobre as relaes atuais, pretritas e futuras.
Resta analisar o conjunto de precedentes, puro e simples. Ou seja,
aqueles pronunciamentos reiterados de uma Corte que, apesar de no terem efeito
vinculante, tem o escopo de pacificar e uniformizar (funo nomofilcica) a aplicao
de determinado dispositivo de lei, conferindo interpretao certa a determinada questo
jurdica. No se pode negar que o precedente um importante elemento para formao
da convico do julgador e que a consolidao dos precedentes, por meio da smula,
configura importante fator de persuaso.
Somente

ser

fato

superveniente

aquele

que

repercuta

necessariamente (obrigatoriamente) na deciso, seja em razo dos seus efeitos para fora
dos limites do processo em que proferido, seja em razo de eventual impacto sobre os
fundamentos da deciso. A smula no-vinculante, como dito, no fato novo (ela
apenas uma consolidao de precedentes que exprimem o pensamento de um
sodalcio), mas possvel que uma deciso judicial seja embasada em precedentes nosumulados como razo de decidir.
No incomum que o tribunal local determine a aplicao de
determinado artigo de lei tendo como fundamento precedentes do Superior Tribunal de
Justia. Nessa hiptese, a edio de uma smula em sentido contrrio aos fundamentos
do acrdo pode ser considerada fato novo, pois repercute diretamente nos
fundamentos da deciso. Determinado tribunal decidiu de dada forma, porque a
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia determina a interpretao considerada
na deciso. Caso seja editada smula que demonstre que a jurisprudncia no mais
aquela citada na deciso, esta reclamar outra fundamentao para que se chegue ao
mesmo resultado. Trata-se de falsa premissa levada a efeito na deciso que pode ser
passvel de correo em sede de embargos de declarao. Caber ao tribunal prolator
decidir se prestigia a nova smula, mantendo o fundamento de decidir nos termos do

239

. Jos Rogrio Cruz e Tucci, Precedente judicial como fonte do direito, p. 275.

106

tribunal superior (e, nesse caso, corrigindo-se o que seria a interpretao do tribunal);
ou se encampa entendimento divergente, mantendo a deciso por seus fundamentos,
mas esclarecendo que aquela interpretao, ainda que divergente em relao ao tribunal
de superposio, expressa o entendimento da turma julgadora, pois o tribunal no est
vinculado ao enunciado sumular. Este no um problema de fato superveniente,
mas de fundamentao.
No caso de julgamento de recursos repetitivos, onde existe uma
vinculao a todos os tribunais para que decidam da mesma forma (CPC, art. 543-C,
7o), ou smula vinculante (CF, art. 103-A, caput), o precedente ser um fato novo que
obrigatoriamente dever ser considerado, sob pena de violao ao art. 462 do Cdigo
de Processo Civil, e poder ser conhecido inclusive em sede de embargos de
declarao, pois a deciso ser incompleta (omissa). A vinculao dos tribunais no que
se refere aos recursos repetitivos atenuada pela desnecessidade de deciso conforme.
Somente obrigatria a fundamentao, pois no-suficiente a mera reiterao da
deciso j proferida quando os autos so restitudos ao rgo prolator para nova
deciso. admissvel, portanto, que os tribunais locais e regionais no comunguem da
tese jurdica fixada pelo Superior Tribunal de Justia, mas obrigatria nova
fundamentao, vedada a mera reiterao da deciso por tira de julgamento.
Essa diretriz foi fixada pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justia em sede de
questo de ordem suscitada no julgamento de recurso repetitivo pelo Min. Aldir
Passarinho Junior.
Situao de maior complexidade e que ainda no tomou corpo e
estabilidade no Supremo Tribunal Federal a vinculatividade dos motivos
determinantes de uma deciso tomada pelo pleno da mais alta corte. H alguns
precedentes, em sua maioria do Min. Gilmar Mendes, em que se atribui efeito
vinculante aos motivos contidos na deciso. Trata-se de entendimento jurisprudencial
respeitvel e, na medida em que aplicvel, a deciso do pleno do Pretrio Excelso em
que se confira determinada interpretao a algum artigo de lei poder ser considerada
um fato novo. No objeto deste estudo o exame desta questo, mas havendo efeito
vinculante, os motivos determinantes da deciso so fatos novos que devem ser

107

considerados pelo juiz, sempre que resultem em extino, modificao ou constituio


de direitos.

17. O ltimo momento para a alegao e conhecimento do fato novo

Sempre que o juiz puder olhar para trs e avistar algo importante que
passou ele dever levar em considerao no momento de julgar. Compete ao juiz, como
ao historiador, ver o passado para melhor estabelecer as regras aplicveis ao futuro.
Somente com a compreenso integral dos fatos pretritos que se poder determinar
como deve ser o presente e vislumbrar como dever ser o futuro. O ltimo momento
para alegar o fato ou direito superveniente aquele em que isso seja praticamente
possvel. No h qualquer dvida de que o ltimo momento para alegar o fato novo
aquele em que essa alegao seja eficaz e portanto o estudo deste ponto resume-se
identificao da eficcia da alegao em ateno ao momento ou fase do procedimento.
Liebman, em seu conhecido manual, ensina que para julgar se a
demanda procede ou no, o juiz deveria, a rigor, examinar a situao controversa,
tal como era no momento em que aquela foi proposta, sem levar em conta as eventuais
modificaes surgidas durante a pendncia da causa. O princpio da economia
processual leva, todavia, a moderar esse rigor, com a conseqncia de que o juiz dever
ter em conta os fatos surgidos at ao momento em que ainda era possvel lev-los ao
seu conhecimento.240
evidente que ao pensar em algo que sobrevenha, que seja
superveniente, no se pode aplicar a regra da precluso como se tivesse havido o
descumprimento de um nus. Afinal no se descumpre um nus quando no se possa
praticar o ato do qual adviria a conseqncia quele que no o praticou. Ao pensar no
ltimo momento em que se poder introduzir no julgamento o direito ou fato
240

. Liebman, Manual de direito processual civil, I, n. 80, p. 224.

108

superveniente, claramente deve se ter em mente o ltimo momento em que seja


praticamente possvel que se conhea dessa nova situao. Aqui a regra da precluso
no tem fora impeditiva, o que impede a introduo dos acontecimentos
supervenientes a impossibilidade material (prtica) de lev-los em considerao.
Cabe lembrar que a regra do art. 462 essencialmente dirigida ao juiz e, como tal,
dever ter fora no momento solene que a deciso do meritum caus. Trata-se de
exceo rigidez imposta pela precluso. A regra , portanto, bastante simples: se for
possvel praticamente tudo que for superveniente dever ser considerado no momento
de sentenciar.
E o que significa dizer possvel praticamente?
O primeiro marco no processo sem dvida a citao. Tudo o que for
introduzido antes da citao por meio de aditamento sequer poder ser considerado
superveniente. Citado o ru, todo fato novo ser superveniente. E a supervenincia do
fato faz com que seja atenuada a regra do caput do art. 264 (feita a citao, defeso ao
autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do ru, mantendose as mesmas partes, salvo as substituies permitidas por lei).
A idia contida na parte final do art. 264 contm importante ressalva
no que se refere s substituies permitidas por lei, o que remete o intrprete
interpretao sistemtica dos dispositivos. A partir da citao vlida poder ser
aplicado o art. 462 do Cdigo de Processo Civil.
O saneamento do processo um segundo marco importante para
escalada da estabilizao da demanda. o momento em que nada mais poder ser
modificado ainda que haja consentimento das partes (CPC, art. 264, par. n.).241
A regra do art. 462 permanece aplicvel, pois ela configura clarssima exceo a essa
vedao e foi introduzida no Cdigo de Processo Civil com o escopo de impor ao juiz o
conhecimento do fato superveniente.

241

. Sobre a aceitao do contraditrio e sua suficincia para ampliao dos elementos objetivos da demanda,
cfr. infra nn. 22, 24 e 25.

109

A diferena de introduzir-se o fato novo em momento ulterior ao


saneamento ou antes deste, est relacionada com a possibilidade de produo de provas
sobre o novo fato. Ou seja, antes do saneamento podero as partes produzir prova
sobre o fato novo, o que no mais poder ser feito no momento ulterior ao saneamento.
Evidentemente que o juiz poder examinar a convenincia de produzir prova e deferir
em carter excepcional, visto que esta possibilidade facultada ao juiz at o
encerramento da instruo ou at mesmo no momento de proferir a sentena (a
chamada converso do julgamento em diligncia).
Proferida a sentena no ser mais possvel a produo de prova nodocumental (preconstituda no momento da alegao), mas ainda assim ser oportuna a
suscitao pelas partes do direito ou fato superveniente sentena. O art. 517
expressamente autoriza a introduo de fatos no alegados, desde que provada a justa
causa para essa omisso (fora maior). De todo o modo, o fato superveniente ser
sempre admitido, pois sua no-alegao decorre da sua inexistncia e no pode ser
associada a qualquer elemento volitivo da parte (no possvel falar em m-f ou em
estratagema da parte).
Ada Pellegrini Grinover entende que plenamente admissvel o
conhecimento do fato ou direito superveniente at mesmo em momento ulterior ao
julgamento da apelao e dos sucessivos embargos infringentes, entendendo a referida
processualista que o tribunal deve aplicar o novo direito e levar em considerao as
novas questes de fato, ainda que em sede de embargos de declarao.242 Essa posio
tambm defendida por Humberto Theodoro Jnior.243
Alis, prprio dos embargos de declarao a funo de garantir a
completude da prestao jurisdicional e, portanto, natural que os embargos se prestem
a introduzir o direito ou fato superveniente. Ademais, tendo o juiz como destinatrio
da regra, ao desconsiderar o jus superveniens, ele ter incorrido em omisso, o que
242

. No h qualquer dvida de que, ainda pendente a questo junto ao Tribunal de Justia, esse rgo pode
e deve porque tem competncia para tanto apreciar a alegao de incidncia de direitos
supervenientes, manifestando-se sobre as conseqncias da resultantes (Direito superveniente, p. 613).

243

Humberto Theodoro Jnior, Embargado de declarao. Remdio hbil para introduzir no julgamento o
ius superveniens (art. 462 do CPC).

110

permite o manejo dos embargos para corrigir essa situao. Se o fato ocorrer em
momento ulterior ao julgamento da apelao, mas ainda dentro do prazo para oposio
de embargos de declarao, no se poder afirmar a existncia de omisso, mas sua
alegao est em conformidade com o propsito de garantir a correta prestao
jurisdicional.
No se pode excluir, ainda, a introduo do fato superveniente durante
o processamento do recurso especial ou extraordinrio, mas no se pode, com isso,
dispensar o prequestionamento da questo como requisito ao conhecimento do recurso.
Ou seja, ser aplicvel o art. 462 caso o recurso seja conhecido pelos tribunais de
superposio, pois nesse caso dever ser aplicado o direito espcie (STF,
smula n. 456: o Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinrio,
julgar a causa, aplicando o direito espcie; o mesmo preceito est contido no
art. 257 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia).
O regimento interno do Superior Tribunal de Justia autoriza
expressamente a introduo do direito superveniente e a produo de prova
exclusivamente documental. Essa a clara disposio contida no art. 141, inc. II,
segundo a qual ser admissvel a juntada de documentos aps o recebimento dos autos
no tribunal para prova de fatos supervenientes, inclusive deciso em processo conexo,
os quais possam influenciar nos direitos postulados. A jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia farta nesse sentido, reconhecendo a possibilidade de a Corte
conhecer do fato superveniente no momento de proferir a deciso.
A necessidade de produzir prova no-documental sobre o fato
superveniente faz com que seja invivel sua introduo e imediato julgamento em favor
de quem o fato aproveita. Nessa hiptese, poder o tribunal, ex officio, determinar a
converso do julgamento para produzir a prova necessria para correta prestao
jurisdicional. O art. 515, 4o poder ser invocado para que o julgamento seja convertido
em diligncia para apurao desse fato essencial ao julgamento. Tambm o regimento
interno do Superior Tribunal de Justia, no art. 168, estabelece que a Corte Especial,
a Seo ou a Turma podero converter o julgamento em diligncia quando necessria
deciso da causa. O art. 164, 2 do Regimento Interno, nos mesmos termos do

111

art. 515, 4, autoriza a converso do julgamento em diligncia para suprir nulidade


sanvel.
muito difcil construir uma regra geral no que se refere ao
conhecimento dos fatos e direitos verificados no curso do processo, pois a prtica do
processo demonstra que h situaes em que o ltimo momento possvel muda.
correta a lio de Humberto Theodoro Jnior ao afirmar que at mesmo depois do
julgamento em instancia recursal, se ainda no ocorreu a coisa julgada ser possvel
conhecer dos fatos novos. 244
Se for possvel praticamente, ou seja, se os fatos forem incontroversos
ou sobre eles no houver necessidade de prova ou ainda se a prova necessria puder ser
realizada na fase processual em que o processo estiver, ser oportuna a introduo do
fato novo e impositivo o seu conhecimento pelo tribunal. Uma vez alegada e conhecida
a alegao, a questo de fato introduzida estar acobertada pela eficcia preclusiva da
coisa julgada. Caso seja apenas alegada e no-conhecida o fato afirmado como no
foi considerado poder ser invocado em uma futura demanda.

18. Fato novo pela perspectiva do ru

A posio ocupada por autor e ru no processo importantssima para


interpretar os efeitos provocados pela introduo de fatos novos no curso do
processo.245 Sem considerar o princpio da economia processual e do direito a uma
tutela tempestiva e que ponha fim a ao conflito de interesses entre as partes, no se
pode olvidar que ao autor sempre ser facultado propor nova demanda e o fato novo
poder ser por ele aproveitado em outro processo. Por outro lado, sob a perspectiva do
244

. Humberto Theodoro Jnior, Embargado de declarao. Remdio hbil para introduzir no julgamento o
ius superveniens (art. 462 do CPC), p. 601.

245

. apesar do princpio da igualdade das partes, autor e ru usufruem, respectivamente, de certas vantagens
particulares resultantes da situao de cada um (Frederico Marques, Instituies de direito processual
civil, II, p. 135).

112

ru, uma vez julgada a demanda em seu desfavor, nada mais poder pleitear em um
novo processo, do que resulta a necessidade de se analisar com redobrado cuidado a
possibilidade de invocar o fato novo quando este seja contrrio ao ru. 246
Essa distino somente vlida se estivermos diante de uma nova
causa de pedir, pois somente com o advento desta que se poder cogitar de uma nova
demanda com o mesmo pedido, mas fundada em fato constitutivo diverso. Se o fato
somente tenha o condo de demonstrar o direito afirmado ou comprovar que a causa
deduzida procedente, tal fato novo estar sujeito eficcia preclusiva da coisa
julgada, produzindo o mesmo efeito em relao ao autor e ru.
Curioso notar que o novo fato constitutivo de defesa pode permitir ao
ru a introduo de uma nova causa de defesa e como tal gera uma inovao
supostamente vedada em uma demanda estabilizada. O art. 303, inc. I do Cdigo de
Processo Civil autoriza a introduo dessa nova causa de defesa, o que significa dizer
que o ru poder inovar no processo (ampliando objetivamente os fundamentos da
defesa), incluindo um fato novo que origina uma defesa no posta em contestao.
No se pode levar muito longe essa interpretao. Para o ru deve ser
admitida a introduo de uma nova causa de defesa, amparada por fato novo que lhe
traz um novo fundamento. A causa de pedir ser delimitada pelo autor, no pelo ru.
A doutrina est errada em analisar em conjunto o fato novo e jus superveniens sem
distinguir as posies jurdicas diversas do autor e ru. As regras de precluso e da
eventualidade a que est sujeito o ru no podem impedir a alegao de fato novo e,
por isso vista sob o ngulo do ru no prevalecem de forma absoluta (Ada Pellegrini
Grinover).247
Sem maiores dificuldades chega-se concluso de que o ru poder
introduzir uma nova causa de defesa, modificando-se ou at mesmo em contraste com

246

. A norma do artigo 462 tambm aproveita o ru. Isto j se anunciava, como acima indicado, pelo
disposto no inciso I do artigo 303, uma vez que, como o direito decorre dos fatos (ex facto oritur ius), o
direito superveniente o que resulta de fato novo, posterior contestao Antonio Carlos de Arajo
Cintra, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, IV, p. 299.

247

. Ada Pellegrini Grinover, Direito superveniente. Repercusso sobre o mrito da causa, p. 287.

113

aquela j deduzida, pois se assim no se considerar, o fato novo no poder ser


invocado pelo ru.
Um exemplo de enorme simplicidade demonstra a obviedade desta
concluso: Tcio move a Caio demanda condenatria afirmando que Caio no lhe
devolvera o dinheiro decorrente de emprstimo (contrato de mtuo) no prazo
assinalado em contrato entabulado entre as partes. Caio contesta afirmando que se trata
de doao e no emprstimo, de modo que nada lhe seria devido. No curso do
processo, Caio resolve procurar Tcio para resolver o problema e decide pagar-lhe o
exato valor cobrado na petio inicial. Note-se que Caio em sua defesa nunca invocou
pagamento como causa extintiva da obrigao e fundamento suficiente
improcedncia do pedido. Poder Caio, ao realizar o pagamento, invocar esse fato novo
que origina uma causa de defesa no deduzida em contestao? Nenhuma pessoa
aventurar-se-ia a dizer que no. Trata-se de hiptese acadmica de fato extintivo do
direito perseguido nos exatos moldes preceituados pelo art. 462. Igualmente seria
difcil sustentar que desse fato no tenha sobrevindo um novo fundamento de defesa
que em tese estaria sujeito precluso em razo do descumprimento do nus de
deduzi-lo no prazo para apresentao da defesa.
Esse simplrio exemplo no gera qualquer dvida ao intrprete.
E se a demanda fosse movida por Caio e o pedido fosse de declarao de inexistncia
de dvida contra Tcio? Suponha-se que Caio, aps ser notificado ao pagamento de uma
dvida por Tcio, prope demanda afirmado que nada deve a Tcio em razo de valores
recebidos em decorrncia do mesmo contrato de mtuo, porque o que houve foi uma
doao do ru ao autor. Tcio contesta afirmando que no se trata de doao e que os
valores so devidos e, por isso, a demanda deve ser julgada improcedente.
Tcio resolve procurar Caio para pr fim ao litgio entre eles e resolve
pagar integralmente a suposta dvida, recebendo o respectivo recibo de pagamento.
Poder Tcio introduzir esse fato constitutivo de seu direito ao processo pendente em
que ele pede a declarao de inexistncia de dvida? Ou isso seria uma nova causa de
pedir e caberia a Tcio formular uma nova demanda com fundamento no pagamento?

114

Esses dois exemplos (acadmicos, verdade, pois bastaria fazer um


acordo para pr fim ao processo ao invs de simplesmente efetuar o pagamento)
demonstram que em determinadas situaes a posio jurdica ocupada por autor e ru
traz enormes conseqncias prticas jamais objetivadas pelo legislador e, por isso,
deve ser analisado com cuidado a restrio introduo do fato superveniente,
ainda que isso traga uma nova causa de pedir a uma demanda pendente. Por que no
paira a mais mnima dvida de que Tcio poderia invocar, como ru, esse fato novo e
inmeras dvidas surgem se a posio por ele ocupada for de autor?
Vejamos, ento, o fato novo sob a perspectiva do autor.

19. Fato novo pela perspectiva do autor

No h dvida que a supervenincia de um fato que repercuta no


direito posto em discusso em um processo pode beneficiar o autor ou ru. Tambm
no se questiona que a ordem jurdica no privilegia nenhuma das partes, mas as trata
com isonomia, onde a diferente posio jurdica pode levar a tratamento distinto.
Isonomia tratar com diferena onde exista fundamento para que assim se faa,
visto que somente perante a igualdade de condies que o tratamento igualitrio seria
isonmico. Ser inconstitucional qualquer interpretao que no se atenha aos
fundamentos determinantes das semelhanas e diferenas entre a qualidade de autor e a
qualidade de ru.
Para que haja restrio ao autor (no imposta ao ru em situao
equivalente), ser necessria a demonstrao de efetivo prejuzo ao ru na apreciao
do fato novo. A vedao introduo do fato superveniente deve ser analisada em
ateno ao risco de se restringir direito da parte, no propriamente com vista
acelerao do procedimento rumo sentena. Sentenciar rpido no sinnimo de
celeridade processual ou de durao razovel do processo. prefervel negar o acesso

115

justia a permitir a aplicao de um direito discriminatrio ou descomprometido com


os ditames da justia e na soluo do conflito de modo irrestrito e integral.
O fato de o art. 303, inc. I do Cdigo de Processo Civil estar inserido
na seo da contestao no faz com que o preceito nele contido, que traz
autorizao expressa para introduo do direito superveniente em exceo regra da
estabilizao, limite ao ru a alegao do direito novo ou fato superveniente.
A contestao apenas um marco no procedimento que define um momento em que as
alegaes das partes passam a sofrer limitaes para sua modificao. A liberdade de
trazer ao juiz o direito ou fato superveniente endereada tanto ao ru como ao autor
(alis, tem como destinatrio o prprio juiz, que dele conhecer ex officio). O princpio
da isonomia, certamente um dos pilares informadores do processo civil, impediria
qualquer interpretao restritiva desse preceito, que no fosse acompanhada de
minuciosa anlise das conseqncias jurdicas relacionadas com a posio ocupada
pela parte (autor ou ru, reconvinte ou reconvindo, embargante ou embargado etc.).
No se pode atribuir tamanha importncia seo em que inserido o
art. 303 no Cdigo. H inmeros exemplos que poderiam ser invocados para que se
considere absolutamente equivocado interpretar a norma somente com fundamento no
local em que o legislador inseriu o preceito.248 Ningum poderia negar que as
disposies relativas ao procedimento ordinrio seriam inaplicveis, p. ex., aos
procedimentos especiais, pois isso significaria dizer que a petio inicial no teria que
respeitar as exigncias do art. 282, ou que o art. 286 ss. no fosse aplicvel a todo e
qualquer pedido formulado no processo de conhecimento (ordinrio, sumrio,
especial). At mesmo o indeferimento da petio inicial no poderia ser invocado fora
dos limites do procedimento ordinrio etc.
A letra do art. 462 no contm restrio e no dirigida a nenhuma
parte em especial, demonstrando que os fatos novos (dentre os quais certamente inserese a nova lei produzida no curso do processo, que direito superveniente) podem ser
considerados at mesmo ex officio, de modo que a restrio ao autor apenas aparente.
248

. no h como afastar a incidncia do art. 282, III, de nenhum tipo de ao, processo ou
procedimento (Curso sistematizado de direito processua civil, p. 73).

116

Outro fator que induz a confuses na aplicao do art. 462 a


referncia ao fato extintivo, modificativo ou impeditivo que, segundo a regra de
distribuio do nus da prova, compete ao ru provar (CPC, art. 333, inc. II), no ao
autor. Aparentemente somente estes fatos novos havidos no curso do processo
poderiam ser trazidos pelas partes e, naturalmente, seria a parte r quem teria o nus de
demonstrar a sua ocorrncia, o que remeteria o intrprete desavisado concluso de
tratar-se de norma dirigida exclusivamente ao ru, vedando sua aplicao em benefcio
do autor. Se ao juiz autorizado conhecer do fato novo (modificativo, extintivo ou
constitutivo) que influa no julgamento, no seria desarrazoado concluir pela
possibilidade de somente o ru poder beneficiar-se da regra inserta no art. 462, pois a
prova desses fatos leva improcedncia da demanda proposta pelo autor e, portanto,
cabe ao ru a sua demonstrao.
H, tambm, razes de ordem prtica para permitir com maior
liberalidade a introduo do jus superveniens pelo ru e restringir essa possibilidade
quando ocorrer situao inversa em que o beneficiado seja o autor. O principal motivo
para essa interpretao restritiva relaciona-se com a possibilidade de o autor ajuizar
nova demanda, valendo-se das novas disposies legais ou dos fatos que no foram
apurados no precedente processo (desde que no abrangidos pela eficcia preclusiva da
coisa julgada). Isso, contudo, no suficiente para que se impea o autor de deduzir
causa nova, pois esse entendimento mais condizente com os princpios da celeridade
e economia processuais, alm de se garantir que o processo que esteja pendente no
tenha sido absolutamente intil e incua a deciso final nele proferida. No se tem
dvida de que o legislador disciplinou de modo absolutamente insuficiente esta matria
e que lex minus dixit quam voluit (a lei disse menos do que quis). Chega-se a essa
concluso por meio da interpretao sistemtica e finalstica de onde se colhe que a
dimenso do dispositivo no poderia ser aquela que sua real redao aparenta.249
O tratamento de autor e ru no que se refere ao fato novo deve
principiar com o exame destes fatos em confronto com a causa petendi. Se os fatos
forem relevantes para demonstrao do prprio direito afirmado e deduzido na petio
249

. Dinamarco, Vocabulrio do processo civil, nn. 352-353, p. 362.

117

inicial sob o mesmo enfoque jurdico apresentado e dentro de um mesmo contexto de


fatos constitutivos, resta evidenciado que tanto autor como ru tm interesse na
comprovao de suas alegaes (CPC, art. 333, incs. I e II). Nessa hiptese no seria
possvel restringir a suscitao do fato novo por quaisquer das partes.
Caso o ru no introduza um fato novo que demonstre a ocorrncia de
extino, modificao ou algum impedimento do direito do autor juridicamente
j deduzida pelo ru em contestao, no poder faz-lo em momento ulterior,
pois demanda em face deste suposto ru j ter sido julgada procedente. Ou seja,
sob a perspectiva do ru seria impensvel qualquer restrio introduo do fato novo.
Se advier um fato constitutivo do direito do autor no curso do
processo, referente mesma causa de pedir posta em sua demanda, os efeitos da no
alegao do fato novo sero igualmente irreversveis ao autor. Ou seja, assim como ao
ru o silencio quanto ao fato novo extintivo do direito do autor conduz procedncia,
o autor que deixe de introduzir um fato que demonstre o prprio direito afirmado
dentro dos limites da causa de pedir posta ter sua demanda julgada improcedente
e aquele fato no alegado estar abrangido pela eficcia preclusiva da coisa julgada,
no mais podendo ser objeto de discusso para obteno do mesmo bem da vida em
disputa.250
Nesse contexto em que o fato novo vem comprovar a causa j posta
(beneficiando o autor) ou serve demonstrao da existncia de causa modificativa,
impeditiva ou extintiva do direito perseguido pelo demandante (beneficiando o ru),
correta a interpretao de Srgio Sahione Fadel para quem no importa se o fato
novo beneficia o autor ou o ru; a quem quer que seja, dever ser levado em
considerao.251
A diferenciao entre as posies jurdicas de autor e ru torna-se
relevante quando se trate de um fato novo que constitua uma nova causa de pedir.
Nesse caso, o autor com base em um novo fato teria direito procedncia do pedido
250

. Estaro abrangidos pela eficcia preclusiva somente os fatos havidos em momento que ainda seria
possvel introduzi-los no processo de forma eficaz, pois caso contrrio no so fatos dedutveis.

251

. Srgio Sahione Fadel, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, III, p. 27.

118

com amparo em fundamento diverso daquele posto na petio inicial. Nessa hiptese,
a questo ganha relevncia e toda interpretao estar sujeita a crticas ou elogios.
O sistema mais ou menos restritivo uma questo de poltica
legislativa, mas h princpios constitucionais que permitem identificar limites
restrio de proporcionar ao processo a rpida e eficaz soluo para o conflito de
interesses entre as partes (princpio maior de acesso justia). Ao se identificar na
morosidade da justia um importante elemento ao cometimento de injustias,
obrigando o constituinte derivado a tornar expresso um princpio implcito
(durao razovel do processo), criando uma regra de superdireito ou sobredireito252
e incluindo-a ao texto constitucional, no se pode conceber que a interpretao das
regras jurdicas permanea igual. Se um sistema eficiente e veloz no se justifica
permitir ao autor a introduo do fato novo que traga ao processo uma nova causa de
pedir, mas o direito brasileiro no permite interpretao restritiva.
Retorna-se, agora, ao exemplo do item anterior, onde em uma mesma
situao se coloca o problema da supervenincia de um fato novo. Trata-se do
emprstimo feito por Tcio a Caio, onde em um primeiro exemplo foi descrita uma
demanda movida pelo credor, onde o devedor defendeu-se afirmando que se tratava de
doao. No curso do processo sobreveio o pagamento e nada poderia impedir Caio de
trazer esse fato extintivo de sua obrigao.
Restou sem resposta a situao em que Caio devedor moveu
demanda declaratria negativa (inexistncia de dvida). Ocorreu idntica situao de
fato, onde Caio procurou Tcio para realizar o pagamento da dvida. Poder Caio
introduzir esse fato para que seu pedido de inexistncia de dvida seja julgado
procedente?
O fato novo no pode ser olvidado pelo Juiz, pois este o real
destinatrio da regra. Caso a contestao de Tcio limite a apontar aquela dvida como
causa da improcedncia da demanda declaratria negativa proposta por Caio, o fato
novo dever ser considerado na medida em que se criaria um desnecessrio entrave
252

O sobredireito ou superdireito so valores superiores, como aqueles emanados da Constituio,


que mitigam a rigidez das regras para viabilizar a realizao da justia.

119

deixar para a execuo da sentena a prova da inexistncia da obrigao.


Ademais, poder-se-ia ainda invocar que o pagamento no foi realizado aps a prolao
de sentena e por isso, no poderia se referir quela dvida, mas a outra. Deve o juiz,
garantindo a participao das partes, conhecer do fato novo e julgar procedente o
pedido declaratrio.253
Liebman no fazia qualquer distino entre autor e ru, reconhecendo
que o fato novo dever ser considerado independentemente do beneficiado: levando
em conta o jus superveniens, o juiz dever por isso absolver o ru se se verificarem
fatos extintivos, condenando-o se sobrevierem fatos constitutivos; p. ex.: dever
acolher o pedido referente a uma obrigao a termo, mesmo vindo este a ocorrer no
curso do processo ou at na pendncia da apelao [CPC, art. 462].254
Autor e ru tem, portanto, o direito de apresentar o fato novo. Em tese
ao ru deve se dar interpretao mais liberal quanto a introduo do fato novo. Tambm
em relao ao autor deve ter-se a mesma interpretao tolerante quando o fato novo
estiver sujeito eficcia preclusiva da coisa julgada. Por fim, permitir ao autor
a introduo do fato novo que traga uma nova causa ao processo questo que deve ser
analisada com cuidado, permitindo sempre que no houve prejuzo defesa (cfr. infra,
nn. 23-25).

253

. No faz parte deste estudo, mas evidentemente que o autor dever ser condenado em honorrios
advocatcios pela sucumbncia, pois a aplicao da teoria da causa nos leva certeza de que foi o autor
quem deu causa ao processo, devendo, portanto, arcar com as custas e despesas processuais.

254

. Liebman, Manual de direito processual civil, I, n. 80, p. 224. No mesmo sentido: convm observar que,
na doutrina, comumente se destaca que a supervenincia do direito e do fato novo deve ser considerada
independentemente de quem seja favorecido (Ada Pellegrini Grinover, Direito Superveniente.
Repercusso sobre o ato judicial. Momento de eficcia da deciso, p. 590). Tambm Antonio Carlos de
Arajo Cintra, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, IV, p. 299.

120

CAPTULO IV OS LIMITES DE MODIFICAO DA CAUSA DE


PEDIR

20. Modelo rgido e modelo flexvel do procedimento: legtima opo


legislativa

No existe matiz constitucional no problema relativo maior


liberalidade na modificao da causa de pedir, prpria do modelo flexvel,
ou da restrio a essa possibilidade como ocorre em modelos mais rgidos.
Essa questo no est na esfera constitucional, configura matria afeta tcnica
processual e est subordinada ao legislador e no ao constituinte. H slidos motivos
para que se defenda um ou outro modelo, mas alguns aspectos que uma ou outra
concepo no pode ficar margem, pois nessa medida afetam o devido processo legal
substancial, alando a discusso ao plano constitucional.
A opo por um ou outro modelo no pode atingir determinadas
situaes de relevante gravidade, pois provoca impacto nas garantias constitucionais,
notadamente ao contraditrio e ampla defesa, de um lado, e ao direito tambm
constitucional durao razovel do processo e justa tutela jurisdicional, do outro.
Tudo est inserido no contexto da clusula implcita do devido processo legal
substancial.
Enrijecer ou flexibilizar uma questo de tcnica processual onde o
legislador concebe um sistema que dever ser capaz de produzir os resultados
esperados, mxime com a consagrao dos princpios constitucionais. Impedir que o
processo atinja o resultado justo, garanta s partes o direito de influir na deciso do juiz

121

e entregue a tutela integral em tempo razovel no est na esfera de competncia do


legislador ordinrio ou do constituinte derivado, direito fundamental do cidado e de
todos os consumidores da justia, de modo que as normas tcnicas devem ser
interpretadas com os olhos postos nessa superior misso, que no est confinada
tcnica processual e nem pela tcnica limitada.
O sistema processual brasileiro optou por maior rigidez no
procedimento, como facilmente se percebe da singela leitura do art. 264 do Cdigo de
Processo Civil. Mas essa confessada opo temperada por substanciosas excees
provenientes de outros dispositivos processuais, notadamente do art. 462. Levar longe
demais a regra da estabilizao da demanda privar o processo de atingir o escopo
magno a ele reservado pela Constituio e pelos princpios que dela emanam, de modo
que a interpretao de regras tcnicas deve ser temperada pela superior misso entregue
ao processo como mecanismo de proteo dos direitos, notadamente de proteo ao
direito existente no momento sublime da sua declarao pela autoridade judiciria
investida deste poderoso munus pblico que a jurisdio.
Conclui-se, assim, que o modelo rgido ou flexvel encontra limites na
prpria constituio, de modo que a rigidez do procedimento brasileiro no representa
bice legtimo para subtrair do processo o seu alcance esperado, privando-o de cumprir
sua misso institucional e sua funo constitucional.
legtimo restringir a modificao da demanda porque a parte no
poder alterar a causa de pedir sem um fundamento superior que legitime e permita
essa mudana. correto que o sistema seja rgido e h razes para que assim seja.
A maior rigidez fator de maior segurana ao demandado ao garantir maior amplitude
ao seu direito de defesa. A estratgia de defesa garantida na medida em que
previsvel o objeto sobre o qual se pronunciar o juiz e garante uma rapidez na soluo
do processo, visto que nada poder ser alterado a partir do momento que houver a
estabilizao da demanda. A rapidez meramente aritmtica, onde somente o tempo
contado de modo absoluto ser considerado. Ou seja, o procedimento rgido garante
que o tempo entre o incio e o fim do processo seja mais rpido, mas h total alienao
quanto a qualidade da tutela efetivamente entregue ao fim do processo; ser vivel uma

122

rpida soluo, mas no necessariamente ser garantida a justia substancial esperada


pela deciso jurisdicional.
A rigidez tambm afigura-se importante para determinar-se a
litispendncia ou continncia, os limites da coisa julgada e a conexo entre as causas,
pois haver segurana no que se refere ao objeto de julgamento e sua aptido em
interferir em outros processos pendentes ou em demandas a serem propostas. Ou seja,
a rigidez permite com maior facilidade a identificao da causa de pedir e torna
induvidosa a matria que ser objeto da deciso final.
Flexibilizar privilegiar o autor na busca do seu efetivo direito, o que
tambm absolutamente legtimo sob a perspectiva constitucional. fantasioso
acreditar que a flexibilizao somente poder beneficiar o autor, pois tambm o ru
poderia invocar causa de defesa que antes no tenha sido invocada ou ainda poder ter
duas demandas contra si julgadas improcedentes. A flexibilizao provoca graves
conseqncias para o rpido desenvolvimento do processo, de modo que um
procedimento deveras flexvel pode provocar abalo aos princpios constitucionais.
No seria possvel existir um procedimento integralmente flexvel, pois isso provocaria
a eternizao do processo pondo em risco a efetividade do instrumento. O que poderia
ser admitido seria o estabelecimento de marcos durante o processo em que se admitam
retrocessos. Outra possibilidade seria conferir maior poder ao juiz para decidir sobre a
viabilidade de introduzir novas causas durante a marcha processual, deixando ao seu
arbtrio a possibilidade de alterao da demanda fixando parmetros determinados para
sua atuao, como a garantia do direito de defesa, a seriedade da nova causa e a boa-f
das partes. No uma sada segura conferir tamanho subjetivismo ao julgador, mxime
diante do enorme volume de processo por juzes no judicirio brasileiros.255
Tanto um extremo como o outro trazem repercusso em direitos
constitucionalmente assegurados, de modo que a Constituio no autoriza exageros e
preciosismos sobre essa questo. No entanto, nos sistemas rgidos e flexveis a
255

. Conforme exposto supra, no direito austraco do incio do sculo passado, conta-nos Chiovenda, admitese a mudana da demanda quando o magistrado julga que a defesa do ru no seja substancialmente
agravada. A realidade brasileira no comporta medidas desse jaez, ainda que possa ser eficaz em outros
pases, como a ustria do incio do sculo passado.

123

modificao da demanda pode ser vista como um impedimento (prprio dos sistemas
rgidos) ou uma faculdade ou nus (como ocorre no sistema flexvel), no necessitando
de uma causa superveniente para que se proceda alterao ou para que se a proba.256
Quando se introduz uma nova questo de fato, verificada ou descoberta no curso do
processo, no se est referindo a uma modificao deliberada ou arquitetada pela parte,
mas uma modificao que jamais poderia ser prevista.
Modificar a demanda em razo de fatos novos uma regra de tcnica
processual que no beneficia necessariamente o autor, pois acima de tudo visa-se a
garantir um resultado justo e a atuao integral da vontade concreta da lei no momento
de entregar a tutelar a quem efetivamente tenha razo. Se assim no for, haver o risco
de entregar a tutela a quem no tem razo, fazendo do processo um desperdcio de
tempo e energia que no se coaduna com a viso do jurista, tampouco com a do
homem-da-rua.257

21. Relao e conflito entre regras e princpios

O frtil terreno dos princpios, que atualmente dominam a cincia do


direito processual, deve ser invocado para que regras eivadas de iniqidade e
concebidas para uma realidade inexistente no tenham aplicao em busca de
resultados mais justos para os que se valem do processo como mecanismo de resoluo
de controvrsias. necessrio pensar na tcnica processual e no prprio processo para
que haja desenvolvimento da cincia, que certamente no pode deixar de ter na vida
das pessoas o seu escopo maior. O jurista deve acima de tudo compreender que
os princpios so fundamento de regras, isto , so normas que esto na base ou
256

. A idia de rigidez e flexibilidade do procedimento guarda relao direta com a questo aqui tratada, qual
seja o momento estabilizao da demanda no desenrolar do processo (Jnior Alexandre Moreira Pinto,
Sistemas rgidos e flexveis: estabilizao da demanda, p. 56.

257

. O escopo institucional do processo ter aptido de pr fim ao litgio com la massima efficacia ed il
minor dispendio di energia possibile (Luigi Paolo Comoglio, Il principio di economia processuale, I,
p. 7).

124

constituem a ratio de regras jurdicas (J. J. Gomes Canotilho).258 um grave erro


arvorar as regras a um fim em si mesmo, como se sua aplicao no pudesse ser
obtemperada com os princpios informadores do ordenamento jurdico e da prpria
Constituio Federal.259 Os princpios podem atenuar o rigor das regras chegando at
mesmo a impedir a sua aplicao (regras ou so aplicadas ou no so: vale o tudo ou
nada).260 H, at mesmo, regras para que as prprias regras no sejam observadas,
como se extrai do brocardo pas de nullit sans grief, onde a nulidade no ser
proclamada se dela no advier prejuzo (CPC, art. 249, 1o).261 Afastar as regras com
base em princpios no uma simples operao, mas uma complexa tarefa que exige
enorme maturao, pois h tambm outro princpio de enorme peso, que o princpio
da segurana jurdica.262
O confronto entre regras e princpios que aqui se identifica (regra da
estabilizao, princpios da economia, celeridade, contraditrio etc.) enquadra-se
objetivamente na hiptese mais complexa que poder haver entre o possvel choque
entre regras e princpios. Isso porque a regra no tem qualquer vestgio de
inconstitucionalidade ou de ilegalidade, bem como na maioria dos casos garante a
justia e traduz-se na melhor forma de desenvolvimento do processo. inegvel que a
regra da estabilizao da demanda fundamental para o desenvolvimento do processo e
impede retrocessos e contramarchas indevidos e, por isso, deixar de aplicar uma regra
258

. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, 2000, p. 1.125. E acrescenta


Canotilho ao falar sobre os princpios: como mandamentos de otimizao, pretendem eles ser realizados
da forma mais ampla possvel (op. loc. cit).

259

. Se queremos um processo gil e funcionalmente coerente com os seus escopos, preciso tambm
relativizar o valor das formas e saber utiliz-las e exigi-las na medida em que sejam indispensveis
consecuo do objetivo que justifica a instituio de cada uma delas (Cintra-Dinamarco-Grinover,
Teoria geral do processo, n. 13, esp. p. 44).

260

. No se pode cometer o erro de imaginar que uma regra, quando no aplicada, perca sua validade. Isso no
ocorre, pois regras podem conflitar com outras regras ou com os princpios, sejam aqueles informadores
da prpria regra, sejam outros que tem igual importncia para vida das pessoas.

261

. E, no caso do factum e ius superveniens, que ora nos preocupam, as questes mais instigantes que se
apresentam ao jurista devem ser pensadas e solucionadas sob a luz do princpio da efetividade no
momento da entrega da tutela jurisdicional, e sob a luz do princpio da utilidade mxima do processo
(Humberto Theodoro Jnior, Embargado de declarao. Remdio hbil para introduzir no julgamento o
ius superveniens (art. 462 do CPC), cit., p. 603).

262

. Um dos papis mais importantes das regras no ordenamento jurdico justamente aumentar o grau de
segurana na aplicao do direito (Virglio Afonso da Silva, Direitos fundamentais, p. 52). O acerto dessa
proposio explicado pelo tudo ou nada que rege as regras, onde o aplicador do direito no tem o
subjetivismo que caracteriza a aplicao dos princpios.

125

to importante para o sistema algo que deve ser muito bem equacionado
e dimensionado para evitar o cometimento de uma injustia ainda maior do que aquela
que se visa a debelar.
Abeberando-se nas lies de Virglio Afonso da Silva jamais o
conflito se dar entre uma regra e um princpio.263 O choque necessariamente ser entre
um princpio e o princpio que d suporte regra, do que resulta dificuldade prtica
enorme em razo de ser necessrio o sopesamento entre os princpios, tcnica eivada
de problemas e plasmada pela subjetividade. Deixar de aplicar uma regra expressa ,
em ltima anlise, decidir contra legem. Ao deixar de aplicar uma regra reiteradas
vezes em determinadas situaes, cria-se uma nova regra com uma nica peculiaridade
ela no decorre de uma disposio legal, mas de uma construo jurisprudencial. 264
Portanto, no existe regra absoluta, assim como no existe princpio
absoluto. Sempre ser possvel garantir a aplicao de uma regra ou privilegiar a
observncia de um princpio, negando a incidncia de uma regra. Caber ao jurista
compreender o objeto de seu estudo, lembrando que o processo civil contemporneo
deve ser entendido e aplicado finalisticamente, atentando mais para a sua funo do
que para as suas regras formais (Humberto Theodoro Jnior).265 O processo deve ser
apto no somente a solucionar os conflitos, mas evitar que novos conflitos (e novas
demandas) ocorram ao fim do processo. A pacificao social advinda do processo deve
ser to ampla que produza o efeito de evitar novos litgios.
Nessa linha de pensamento, a ocorrncia do fato e do direito
supervenientes devem ser considerados uma ddiva para que o resultado chegue ao
resultado justo e pacificador, pois sua verificao no curso do processo permite extrair
do instrumento maior aproveitamento.266

263

. Virglio Afonso da Silva, Direitos fundamentais, p. 51-56.

264

. Virglio Afonso da Silva, op. cit., p. 56.

265

. Humberto Theodoro Jnior, Embargos de declarao. Remdio hbil para introduzir no julgamento o ius
superveniens (art. 462 do CPC), p. 617.

266

. fatos novos e ius superveniens comparecem no campo processual como verdadeira ddiva a ser utilizada
pelo julgador, como instrumento eficaz tanto para a composio de conflitos atuais como para a preveno
de novos e provveis litgios (Humberto Theodoro Jnior, cit., p. 603).

126

22. A elasticidade da causa de pedir


Investigar a causa de pedir perquirir sobre pontos-de-vista distintos
sobre um mesmo problema. acima de tudo buscar respostas tericas para problemas
prticos. No existe uma definio ou uma compreenso universalmente aceita.
Da teoria alem do objeto do processo consagrada teoria dos trs eadem, com os
temperos dados pelas teorias da substanciao e individuao, v-se que identificar o
fundamento da demanda tarefa que depende da delimitao de algumas premissas e
de determinados objetivos que se pretende alcanar. Entre os alemes e os que se
propuseram ao estudo do objeto do processo, no h efetivamente uma definio se o
objeto do processo prescinde da anlise dos fundamentos da demanda (causa),
identificando-se com o pedido, tal como concebido por Karl Heinz Schwab.
Mesmo Schwab admite que o estado de coisas ou os fundamentos so necessrios em
determinados casos e devem ser sempre considerados no exame dos limites objetivos
da coisa julgada.
Tambm no existe consenso sobre o contedo da causa de pedir,
pois as teorias da individuao e substanciao no podem ser vistas como fenmenos
isolados e independentes; h uma relao simbitica entre as duas teorias. Nenhuma
teria sobrevida isolada, sendo aplicvel a todo e qualquer direito tutelvel pelo
processo. No existe substanciao pura, tampouco individuao pura.
Ao adotar uma ou outra teoria, nenhum sistema ter abandonado
aquela preterida. Tanto no direito onde impera a substanciao a individuao estar
presente, assim como no sistema da individualizao sempre haver substanciao.267
Oliveira Ascenso admite que, tambm nas aes de reivindicao, somente aps a
impugnao dos termos da petio inicial pelo ru, ser possvel delimitar com maior
preciso o fato constitutivo do direito, demonstrando a presena indiscutvel da
267

. Jos Rogrio Cruz e Tucci identifica a subtanciao eventualidade, mas deixa claro que, mesmo no
direito italiano posterior novela de 1950, pouco importando o peso que se atribua ao denominado
princpio da eventualidade, nas aes fundadas em direitos obrigacionais continuava sendo exigida do
demandante a indicao minudente do fato constitutivo (A causa petendi no novo CPC portugus,
p. 269).

127

individualizao para definio do contedo da demanda em um sistema filiado teoria


da substanciao.268
Por isso, mais correto afirmar que as duas teorias so verso e reverso
de uma mesma medalha (due facce della stessa realt), tal como entende Crisanto
Mandrioli269, Andrea Proto Pisani270 e, antes deles, Elio Fazzalari271. Essas duas teorias
so em verdade um mtodo de investigao do direito perseguido no processo,
onde cada qual permite oferecer resposta para diferentes problemas nesse difcil
propsito de identificar a demanda e seus elementos individualizadores e
singularizadores.272
Em cada tipo ou modalidade de tutela a teoria da identificao da
demanda ganha novos contornos e dificuldades. A viscosidade do conceito traz
dificuldades identificao de uma teoria pura e aplicvel em todas as hipteses,
o que faz surgir uma nova viso da causa de pedir, na qual se identifica uma
elasticidade. possvel estender o conceito at limites mais amplos, assim como sua
contrao poder ser recomendvel em determinadas situaes concretas. Falar que um
268

. Jos de Oliveira Ascenso, Aco de reivindicao, p. 31-36. Acrescenta Ascenso que no h que
exigir que toda a vez que se discute uma propriedade em juzo se faa a demonstrao exaustiva dessa
propriedade (op. cit., p. 41). Essa formao gradual do objeto litigioso, com atenuao dos rigores
preclusivos, no afastam o direito portugus do grupo de ordenamentos adeptos substanciao. A
descrio do fato constitutivo em demanda reivindicatria necessria sempre para garantir o exerccio
pleno da defesa pelo ru, o que significa que, pouco a pouco, os fatos podero ser revelados, mas as partes
(e principalmente o ru) poder tecer novas consideraes sobre esses novos fato. Para Jos Rogrio Cruz
e Tucci essa situao rompe a garantia da paridade de armas constitucionalmente assegurada (A causa
petendi no novo CPC portugus, p. 271-272); isso depender da oportunidade oferecida ao ru para
manifestar-se sobre os fatos, no se pode objetivamente concluir que essa situao pressuponha essa
concluso. As partes devero colaborar em busca verdade e em busca da maior quantidade de elementos
de prova para que o juiz decida bem, de modo que esse dever de colaborao obriga que autor e ru
tragam aos autos todos os elementos de prova que dispem.

269

Corso di diritto processuale civile, 29, p. 104, nota 1.

270

Lezioni di diritto processuale civile, p. 62-70.

271
272

Note in tema de diritto e processo, p. 119.


. As conseqncias prticas da aplicao de cada uma dessas teorias so interessantes: se se entender que
a causa de pedir se completa com a indicao apenas do fato ou fatos constitutivos do direito pleiteado
(substanciao), a mudana dos fatos no curso do processo implica mudana da demanda, ainda que o
direito invocado e o pedido no se alterem; ao passo que a deciso sobre esses fatos impedir a propositura
de nova demanda, ainda que por esta se busque efeito jurdico diverso. Se se sustentar que o contedo da
causa petendi est na relao jurdica que apia a pretenso processual (individuao), a mudana dos
fatos no implicar mudana da demanda, sendo de afirmar-se, em conseqncia, que a sentena que
decidir sobre determinada relao jurdica se estender a todos os fatos que pudessem estar sob ela
compreendidos, tenham sido alegados ou no (Milton Paulo de Carvalho, Do pedido no processo civil,
p. 82).

128

conceito elstico dizer que em relao a ele possvel encontrar limites mais
abrangentes ou mais reduzidos dependendo dos objetivos colimados e dos resultados
pretendidos.
No existe a mais mnima possibilidade de definir a causa de pedir
sem pensar nos problemas relacionados ao acesso justia, durao razovel do
processo, efetividade do processo e ao tempo como agente corrosivo de direitos.
Somente uma interpretao aderente a esses problemas, fisiologicamente ou
naturalmente contemporneos do direito processual, que conseguir identificar um
conceito de causa de pedir que permita a consecuo dos grandes escopos do processo
e da prpria jurisdio. O conceito clssico, homogneo e retilneo incapaz de
solucionar problemas modernos que reclamam solues urgentes. O formalismo estril
vem sendo derrubado pouco a pouco, mas alguns dogmas insistem em permanecer
entre ns, muitas vezes sem que seja realizado um exame crtico das exigncias
processuais. No incio do sculo passado a obedincia fiel (canina) s regras e normas
de direito processual era sinnimo de justia, pois o direito processual no tinha
preocupao com o direito material. Paulatinamente essa idia perdeu fora, mas isso
no fez com que o processo retornasse condio de apndice do direito material.
Muito ao contrrio, o estudioso do processo percebeu que o melhor processo aquele
que permita a realizao do direito material tal como se os prprios postulados legais
fossem capazes de fazer aflorar na vida das pessoas a recomposio do direito violado.
Essa viso instrumentalista do processo vem derrubando dogmas,
introduzindo regras de sobredireito processual e conferindo aos princpios
constitucionais um vetor prescritivo de condutas e um veio interpretativo para todas as
disposies infraconstitucionais. A ausncia de nulidade sem o correlato prejuzo,
o julgamento do mrito quando ausente condio da ao se a deciso beneficia a parte
que j seria favorecida pela extino do processo sem exame do mrito e, em sntese,
o obcecado empenho em usar do processo como autntico instrumento para fazer
justia (Cndido Dinamarco)273 configuram uma nova realidade ao direito processual

273

. Prefcio obra de Jos Roberto dos Santos Bedaque, Efetividade do processo e tcnica processual, p. 8.

129

que, vagarosamente (como deve ser), vem derrubando velhos postulados supostamente
inabalveis para construo de um novo direito e um novo processo.
Alguns institutos e figuras processuais ainda constituem entraves
realizao

da

justia

material,

se considerados

pontos-de-partida

inegveis.

necessrio o abandono dessa teoria dogmtica onde a intangibilidade dos pontos


iniciais deve ter somente em sua base os magnos princpios constitucionais (esses sim,
intangveis, irrenunciveis e intransponveis!), no podendo alar a esta categoria as
regras criadas para garantir a aplicao desses princpios. Estas s so legtimas
enquanto cumprem sua finalidade de garantir a verificao prtica dos princpios,
mas no so postulados imodificveis.
No se tem qualquer dvida que uma das regras elevada
indevidamente condio de dogma absoluto ainda hoje a estabilizao da demanda,
que conduz petrificao dos fundamentos aps o saneamento do processo. Pode-se
dizer que hoje a estabilizao uma regra que visa a proteger o importante princpio do
contraditrio, mas no pode ir alm do princpio que a originou. Ou seja, garantido o
contraditrio, a exigncia de cumprimento integral regra da estabilizao perde seu
fundamento tico de existncia. A estabilizao da demanda no um princpio
constitucional e no um imperativo de ordem pblica.
Ao reconhecer elasticidade no conceito de causa petendi, mxime em
busca de fazer do processo um instrumento mais efetivo e comprometido com os
resultados, haver situaes em que no se tratar propriamente de uma modificao da
causa de pedir, mas de incluso de novas ou diversas questes de fato ou direito sem
que se provoque a indesejada mutao da demanda (violao regra da estabilizao).
Para tanto necessrio encontrar o ncleo resistente da causa de pedir. Ou seja,
um ponto-de-partida imutvel que no poder ser modificado sem que se permita a
alterao da demanda posta na petio inicial e estabilizada pela contestao e
saneamento do processo.
Importante reconhecer que a identificao do ncleo resistente da
causa de pedir depende, em primeiro lugar, das caractersticas particulares do direito
material.

Ao

tratar-se

dos

direitos

absolutos,

como

os

direitos

reais

130

(direitos autodeterminados), a afirmao da relao jurdica muito mais eficiente para


definir os limites de atuao do juiz e do futuro pronunciamento judicial. Quando se
est diante de um direito pessoal ou de crdito (direitos heterodeterminados)
ser necessria a exposio de fatos (constitutivos) que individuem o direito que se
busca fazer valer, pois a mesma relao afirmada poder ocorrer infinitas vezes entre as
mesmas partes. No se pode, portanto, determinar um conjunto de elementos que
possam ser identificados independentemente do direito material deduzido.274
A causa de pedir ser identificada e delimitada de modo diferente em
cada ordenamento jurdico, dependendo de cada situao analisada. A elasticidade
justamente os limites que a causa petendi poder encontrar. O novo fato constitutivo
poder ser aceito em determinadas legislaes, enquanto que a introduo de um direito
verdadeiramente novo tambm poder ser tolerada sem qualquer violao ao sistema.
Schwab, por exemplo, identificava o objeto do processo com o pedido e somente a
alterao deste provocaria a mutatio libelli. O direito espanhol, aps a audincia de
instruo, no admite mais nada e estende os efeitos da coisa julgada at mesmo para
causas no decididas, de modo que a causa de pedir mais abrangente que aquela
delimitada pelo autor. Essa elasticidade traz dificuldade prtica enorme, pois sempre
haver uma soluo melhor, vinda de outro ordenamento jurdico, para um caso
especfico. No entanto, impossvel chegar a uma regra absoluta que no traga
distores em determinadas situaes. Nesse sentido, perfeitamente compreensvel a
criticada soluo de Schwab, onde a identificao da demanda enquanto pendente o
processo est limitada ao pedido, mas aps a formao da coisa julgada, dever ser
considerado o estado de coisas.275
A relevncia dos fatos produz efeitos diferentes nas diversas
categorias de direitos, pois em determinados casos um fato corresponde a um direito e

274

. Essa identificao depende das especificidades do direito material (Bedaque, Os elementos objetivos
da demanda luz do contraditrio, p. 26). No mesmo sentido, occorre tenere presente che lefficacia
costitutiva dei fatti opera in maniera differente nelle diverse categorie di diritti (Mandrioli, Corso di
diritto processuale civile, p. 106.

275

. O critrio no homogneo, mas busca solucionar problemas prticos.

131

em outros casos so conjuntos de fatos que determinam um nico direito.276


Nesta segunda hiptese, a introduo de novos fatos vem apenas compor aquele direito
afirmado e nenhuma modificao produzir na demanda.
A causa de pedir, portanto, tem feies diferentes de acordo com o
direito afirmado. Os fatos tm maior ou menor importncia na identificao da
demanda e haver menos substanciao e mais individuao para singularizar
a pretenso. Como tcnica, as teorias da substanciao e individuao devem ser vistas
como uma ferramenta colocada disposio do operador do direito que lhe permite
verificar, com os olhos postos no direito material que a razo de ser do instrumento,
o que efetivamente singulariza a demanda deduzida por meio de um determinado
processo.
Exemplificando: Tcio prope demanda pedindo a reparao pelos
danos causados por Caio em razo de abalroamento entre os respectivos veculos.
Tcio afirma simplesmente que Caio agiu de modo imprudente ao conduzir o seu
veculo, pois no observou as regras de trnsito pertinentes. Segundo Tcio, Caio teria
ultrapassado o sinal vermelho e esse fato caracterizaria a sua culpa e seu dever de
indenizar.
No curso do processo, arroladas e ouvidas as testemunhas indicadas
pelas partes, nenhuma delas confirma a verso dos fatos apresentadas por Tcio em sua
petio inicial, mas so unnimes e no deixam margem para qualquer dvida em
relao ao fato de que Caio estava em altssima velocidade e que esta seria a causa
determinante do acidente.

276

non sempre il fenomeno del venire in essere di un diritto si verifica secondo lo schema (al quale ci siamo
finora riferiti, per semplicit espositiva) di un fatto che costitutivo di un diritto. Poich, in realt, talora
pi fatti possono cospirare nel costituire un solo diritto e poich, daltra parte, la causa petendi consiste,
come si venuto, nel diritto (sostanaziale affermato), pu accadere che il riferimento a fatti diversi no ne
basti per implicare la diversit della causa petendi e quindi dellazione. Ne deriva che il criterio
orientatore per stabilire se il riferimento a fatti diversi implica diversit della causa petendi (e quindi
dellazione) sta nel verificare, con unindagine, che di diritto sostanziale, se il fatto diverso fonda un
diritto devierso, oppure lo stesso diritto (Mandrioli, Corso di diritto processuale civile, I, p. 106).

132

Resta, portanto, comprovada a culpa de Caio e certo que a ordem


jurdica estabelece que aquele que por ato comissivo culposo causa dano comete ato
ilcito e fica obrigado a repar-lo (CC, art. 186 c/c art. 927).
Qual a causa de pedir posta por Tcio na sua petio inicial?
Tm-se, aqui, duas possibilidades: a demanda improcedente porque
a causa de pedir est adstrita aos fatos que demonstrem a ultrapassagem do sinal
vermelho pelo ru (mais substanciao, menos individuao) ou a demanda
procedente, visto que a causa petendi o ato comissivo culposo praticado pelo ru, em
que todo o conjunto de fatos que demonstrem a verificao da culpa podem ser
provados no curso do processo para procedncia do pedido (mais individualizao,
menos substanciao). Ningum se aventuraria a dizer que a soluo dada pela
substanciao seria mais adequada nesse caso.
A causa de pedir composta pelos fatos e pelos fundamentos
jurdicos, no somente por um ou outro. Modificar um dos elementos suficiente para
modificao da causa petendi? A parte livre para modificar os fundamentos jurdicos
e impedida de introduzir novos fatos?
O mesmo problema poder ser verificado em uma demanda em que se
pede a separao judicial proposta pelo cnjuge-varo em face do cnjuge-virago em
que aquele afirma que houve descumprimento dos deveres conjugais em razo de
adultrio havido em determinado local, dia e hora. Caso o produto da prova demonstre
que efetivamente houve o adultrio, mas este ocorreu em outro local, dia e hora? Ser
procedente ou improcedente a demanda?
Quid juris?
A anlise deste problema deve ser vista pela perspectiva da garantia
do direito de defesa e do nus que recai sobre o ru na demonstrao da improcedncia
do direito. Local, dia e hora, sinal vermelho ou alta velocidade, so fatos determinantes
para verificao do direito. O ru tem o nus de demonstrar que inexistiu culpa ou
especificamente que os fatos descritos pelo autor no ocorreram da forma que
expostos? Dito de outro modo, poderia o cnjuge-virago demonstrar que naquele dia e

133

hora ele no estava no dado lugar apontado na petio inicial ou deveria ele afirmar que
no houve adultrio seja em que momento for? E quanto aos fatos que ensejam a culpa
no acidente de trnsito? O que dever demonstrar o ru? Que no agiu com culpa ou
que no ultrapassou o sinal vermelho?
Eis a pergunta fundamental: qual o ncleo resistente da causa de
pedir?
Deve inicialmente verificar a categoria jurdica abstrata invocada na
petio inicial e os fatos jurdicos expostos para identificar o direito perseguido.
Afinal, so requisitos da petio inicial os fatos e os fundamentos jurdicos,
conforme estabelece o art. 282, inc. III do Cdigo de Processo Civil onde a falta de
qualquer um deles conduz inpcia da petio inicial. No direito brasileiro no se pode
desconsiderar os fundamentos jurdicos ou os fatos afirmados, j que exigidos na
petio inicial que sem eles ser indeferida.
Ao falar-se que a substanciao e individualizao so duas facetas da
mesma realidade (Pisani, Fazzalari, Mandrioli), isso significa que ambas devem ser
consideradas tcnicas de investigao do contedo da demanda, sendo certo que a
utilizao de uma ou outra deve ser pertinente ao direito afirmado e resolver
praticamente um problema sempre com vista a garantir o resultado justo e condizente
com que se espera do processo.
Nesse caso, os fatos que importam so todos aqueles aptos a
demonstrar o direito, ou seja, os que caracterizem a culpa em razo do acidente ou, no
caso da separao judicial, que demonstrem a ocorrncia do adultrio. Caber ao ru,
portanto, negar a existncia de culpa em sua defesa, nos limites dos fatos apontados.
O ru dever negar os fatos tal como descritos pelo autor, mas sobrevindo o
conhecimento de fatos novos oriundos de prova produzida nos autos, as partes devero
sobre eles se manifestar para que seja pronunciado o direito. E se o ru contestar
afirmando que efetivamente culpado, mas negar o direito indenizao porque a
demanda tem fundamento diverso? Haver reconhecimento do pedido?

134

O juiz pronunciar-se- sobre os fatos apurados no momento de


encerramento da instruo e todos os fatos que demonstrem a culpa sero aceitos e
esto inseridos em um mesmo contexto, onde a causa de pedir ou seu ncleo
resistente o conjunto de fatos que tenha o condo de demonstrar o direito.
Mais individuao, portanto.
O ncleo resistente e, portanto e in thesis, no-modificvel da
demanda so os fatos que demonstram a culpa ou relao jurdica afirmada. So fatos
secundrios, portanto no integrantes da causa de pedir, aqueles que demonstrem a
ocorrncia do prprio fato constitutivo principal (ultrapassagem do sinal vermelho ou
direo em alta velocidade). Pode ocorrer a concorrncia de fatos essenciais que
conduzam ao mesmo resultado (comprovao da culpa). Na substanciao, a mudana
do fato principal implica a modificao da causa petendi.
Identificando o ncleo resistente da causa de pedir sob a gide da
individuao, assegurado o direito de defesa, poder a parte livremente modificar o fato
que fundamenta seu pedido, desde que inserido no mesmo conjunto de fatos que
demonstrem a conduta comissiva e culposa do ru. A causa de pedir, portanto, ser a
conduta culposa do ru e, tendo em vista as inmeras causas que poderiam determinar a
culpa pelo acidente, os fatos que a demonstram so elementos de prova do direito sem
os quais a demanda ser julgada improcedente. Evidentemente que dever o autor dizer
em que medida o ru culpado pelo acidente, mas todo e qualquer motivo estar
inserido dentro do quadro da culpa. A descrio dos fatos, na individuao, apenas
condio necessria para o exerccio de defesa pelo ru.277
Essa soluo ao problema seria possvel nos sistemas em que adotada
a individualizao, pois a manuteno dos fundamentos jurdicos, ainda que

277

. Como no existe individuao pura (cfr. supra, n. 6), os fatos sempre sero necessrios para
caracterizao da causa de pedir e individualizao da demanda, notadamente nos direitos relativos ou
heterodeterminados (v.g., direito a uma prestao). Essa constatao da relevncia dos fatos, alm de ter
sido feita por Chiovenda (Instituies de direito processual civil, I, p. 361-362), pode ser lida na doutrina
de Milton Paulo de Carvalho, para quem a individuao no pode prescindir dos fatos, ao menos na
determinao da causa de pedir nas aes pessoais (Do pedido no processo civil, p. 85).

135

modificados os fatos, no determina a modificao da demanda.278 Seria muito melhor


que o direito brasileiro tivesse adotado essa concepo. De todo o modo,
em determinados direitos autodeterminados ainda entre ns seria possvel valer-se
tambm do mtodo da individualizao para fixao dos limites objetivos da demanda.
A causa de pedir assumiria uma elasticidade, pois dentro do quadro da
culpa, comporta qualquer fato constitutivo apto a demonstr-la. A modificao de um
dos elementos que compe a causa de pedir (fato constitutivo) vista sob o enfoque da
individualizao no provocaria qualquer modificao na demanda, em razo da
manuteno do fundamento jurdico (culpa). No que se refere separao judicial em
razo do adultrio, pouco importaria se adultrio tenha ocorrido neste ou naquele dia,
sendo suficiente a comprovao de sua ocorrncia para procedncia do pedido
deduzido. O dia seria um fato secundrio irrelevante tambm para teoria da
substanciao, pois o fato relevante a ocorrncia da conjuno carnal
extramatrimonial, que o verdadeiro fato essencial para condenao do ru. O
agravamento da defesa dever ser corrigido com a abertura de oportunidade ao ru, no
com a vedao da entrega da tutela ao autor.
Comprovar que em dado dia ocorreu adultrio apenas o modo pelo
qual se demonstrar o direito em juzo. Assim como se o ru contestar afirmando que
no dia apontado pelo autor ele estava em outro pas, isso no ser suficiente se do
conjunto probatrio for possvel demonstrar que o ru efetivamente cometeu adultrio,
mas em dia diverso daquele apontado na petio inicial. A causa de pedir so os fatos
que demonstram o adultrio afirmado na petio inicial e a defesa tem o nus de negar
a existncia do adultrio em si, no demonstrar que naquele dia o ru estava em outra
localidade. Essa soluo pode facilmente ser aceita no direito brasileiro,
embora culturalmente seja possvel enquadrar o dia e local do adultrio como fato

278

Ma poich il giudice, anche secondo la disciplina del processo della DDR (ex pargrafo 308 ZPO), deve
decidere esclusivamente nellambito delle richieste delle parti, potrebbe ammetetersi un intervento
giudiziale sui fatti di causa, nelle sole limitate ipotesi di concorso di fattispecie, allorch, i fatti dedotti in
giudizio integrano pi fattispecie equivalenti, costitutive di una identica situazione soggettiva sostanziale.
In tali ipotesi, infati, un nuovo fatto giuridico idoneo ad integrare una diversa causa petendi non darebbe
luogo mutamenti delleffetto giuridico oggetto della pronuncia (Corrado Ferri, Struttura del processo e
modificazione della domanda, p. 33).

136

essencial (herana histrica e cultural). Melhor para o sistema que essa situao no
seja considerada uma modificao da demanda, reconhecendo uma elasticidade na
causa de pedir. Como a descrio de fatos secundrios importante para o exerccio de
defesa, o ru dever pronunciar-se sempre que um novo fato acessrio seja revelado
nos autos.
Para Jos Rogrio Cruz e Tucci os exemplos acima descritos trazem
causas de pedir diversas, mas seria o caso, ainda segundo o consagrado autor,
de permitir-se a modificao da demanda. Trata-se de hiptese em que a causa petendi
dinmica onde h uma pluralidade de fatos essenciais (plurifactual), onde cada qual
suficiente para alicerar uma demanda autnoma. Embora reconhea a modificao da
causa de pedir, o referido autor entende que no h precluso para a mutatio libelli,
decorrente da introduo de fato novo no objeto do processo, desde que justificada por
razes de economia processual, mas sustenta que deve haver uma limitao temporal
para essa modificao, que, segundo o autor, seria a audincia de instruo e
julgamento.279
Visto de outro modo, ainda que se trate de situaes que isoladamente
conduzem procedncia do pedido (o adultrio no dia 25 de janeiro leva procedncia
do mesmo modo que aquele praticado no dia 26 de fevereiro), as hipteses formuladas
substanciam um mesmo e nico pedido, ainda que os fatos sejam diversos. A causa
prxima tambm a mesma (adultrio). Nesse caso, assim como nos direitos
autodeterminados, a mera afirmao da relao jurdica identifica de modo integral a
demanda proposta. Nada mais necessrio ser dito para que se conheam os
fundamentos que amparam o pedido. Se Tcio imputa adultrio ao seu cnjuge, nada
mais precisa ser afirmado para que o ru conhea os fundamentos do pedido de
separao. Provar o adultrio algo que est em plano distinto.
Um pedido de declarao que o ru o pai do autor, no precisa vir
acompanhado da afirmao de que o pai manteve relaes sexuais nove meses antes do
nascimento do autor, ou da descrio em pormenor do local da concepo. Tampouco

279

. A causa petendi no processo civil, p. 191-192.

137

relevante se houve fecundao assistida ou in vitro. Basta afirmar o direito para que os
contornos da demanda estejam postos e nenhuma dvida haver para defesa.
A demonstrao do direito em juzo matria afeta ao nus da prova, no causa
petendi.
Em qualquer lugar do mundo uma demanda declaratria de
paternidade tem essa caracterstica comum e portanto inegvel que a individuao a
nica tcnica que permite a correta identificao da demanda e seus elementos so
suficientemente identificados pela afirmao da relao jurdica, independentemente do
fato constitutivo que est sua base.
Melhor seria, retornando-se ao exemplo da culpa no acidente de
trnsito, se fosse imposto parte descrever todos os fatos conducentes culpa,
pois o princpio da economia processual reclama uma maior participao das partes
para que o conflito de interesses seja resolvido mediante um nico processo. Todas as
causas conhecidas que determinem a culpa devero ser apresentadas e aquelas que
surgirem no curso do processo podero ser apreciadas pelo juiz, se respeitado o
contraditrio e o direito contraprova pelo ru, sem que isso implicasse modificao
da demanda. Caberia ao autor demonstrar a culpa e ao ru demonstrar que esta no
ocorreu. O fato teria funo de viabilizar o debate.
No condiz mais com o interesse pblico e com o princpio da durao
razovel do processo permitir que sobre uma mesma categoria jurdica sejam propostas
diversas aes com o mesmo resultado. Ainda que o direito brasileiro tradicionalmente
no encampe essa tese, necessrio que se pense na possibilidade de impor ao autor o
nus de apresentar todas as suas armas, sob pena de no mais poder faz-lo em
demanda ulterior e sucessiva, mas permitindo a introduo do fundamento novo no
curso do processo em caso de fato superveniente ou de conhecimento superveniente.280
280

. Para Jos Rogrio Cruz e Tucci impor ao autor sob pena de precluso (o que no o caso aqui
proposto) o nus de deduzir todas as causas prprio de um modelo processual autoritrio, surgido com
a cognitio extra ordinem ao fim do processo de carter privado (legis actiones e processo formular), pois
impe ao litigante a deduo de toda matria de ataque ou defesa. A diferena para que se prope aqui, no
entanto, est na possibilidade de introduzir-se, dentro de certos limites, outros elementos de fato no curso
do processo sem que se possa falar em transgresso da causa petendi fixada na demanda (A causa
petendi no novo CPC portugus, p. 265).

138

Valer-se da individuao, quando esta for mais eficaz, notadamente no que se refere
economia processual e necessidade de cumprimento da promessa constitucional de
entrega da tutela jurisdicional em tempo razovel, uma medida que certamente trar
resultados prticos sensveis.
Cabe advertir que incluir dentro de uma mesma causa petendi todos os
fundamentos de fato que conduzam verificao do mesmo fundamento jurdico,
no se confunde com todos os fatos que conduza ao mesmo pedido (imediato ou
mediato). Ou seja, impor ao autor que apresente todos os fatos que demonstrem a culpa
diferente que exigir que o autor apresente todos os fundamentos jurdicos que
conduzam anulao de um contrato. Este pode ser anulado em razo da falta de
capacidade do agente, objeto ilcito etc.
Apenas para deixar claro algumas situaes distintas, diferente a
hiptese em que o autor demanda afirmando que houve erro e ao fim da sua petio
inicial pede a anulao do contrato por este especfico vcio de consentimento.
Caso demonstrada a ocorrncia de vcio diverso daquele afirmado, outro ser o direito
(fundamento jurdico) e outra ser, portanto, a demanda proposta. Nesse caso
especfico, haver nova demanda, com nova causa petendi e os limites do
pronunciamento do juiz o que ser visto nos tpicos seguintes (cfr. infra, 23-25).
Prope-se, aqui, antes de falar propriamente sobre mutatio libelli, que se alargue
o campo da causa de pedir para aglutinar todos os fatos essenciais que demonstrem a
ocorrncia do mesmo fundamento jurdico a fim de que uma nova demanda com o
mesmo pedido somente seja possvel por outro fundamento jurdico. Ou seja,
nada impede que sejam propostas sucessivamente demandas para anular um contrato
por diversos fundamentos (culpa, estado de perigo, leso, coao, erro), mas somente
uma demanda poder ser proposta para anular por erro e apenas uma poder ser
proposta para demonstrar a culpa no acidente de trnsito.
Essa soluo, de lege ferenda, condizente com a exigncia
constitucional de durao razovel do processo, pois ao seu cabo no haver
possibilidade de discutir novamente aquilo que j foi decidido, ainda que por outros
fundamentos de fato.

139

No se corre o risco, temido pela doutrina tradicional e encampado


pela jurisprudncia apegada tradio, de transformar o processo em um campo
minado e repleto de emboscadas. Esse no propsito de impor ao autor o nus de
deduzir integralmente os fundamentos de fato que substanciam a demanda que ir
propor, nos limites dos fundamentos jurdicos invocados. A idia garantir que parte
apresente desde logo tudo que tem conhecimento para que a deciso seja integral,
impedindo-se que parte trace uma estratgia para que ela tenha vrias chances para
obter o mesmo resultado.281
No direito brasileiro, considerar somente a afirmao do direito
(contedo do direito) como elemento identificador da demanda no possvel.
necessrio somar afirmao do direito o fato constitutivo, ou seja, o conjunto de
fatos que levam verificao do direito afirmado. Assim, a causa de pedir ser definida
pelo direito afirmado e pelo estado de coisas, ou seja, os fatos que demonstram a
ocorrncia do direito.
Ser sempre a mesma causa de pedir, se os fatos no forem
determinantes do direito, mas apenas conduzirem sua comprovao em juzo. Nos
casos em que os fatos em seus aspectos gerais forem os mesmos ser a mesma causa de
pedir, podendo haver introduo de fatos novos sem que se cogite em modificao da
demanda. O prof. Roberto Bedaque fala em premissa lgica da questo principal.
Eis a elasticidade da causa de pedir, onde sua identificao fruto de
investigao dos seus elementos informadores, podendo ser utilizado em maior
intensidade o mtodo da substanciao (onde os fatos so determinantes para
identificao da demanda, normalmente mais presente nos direitos autodeterminados)
ou da individualizao, na qual a relao jurdica dever ser considerada de modo
especial para delimitao da demanda posta em juzo (mais intenso nos direitos
autodeterminados). Deve ter-se em mente que no existe pura individualizao ou
281

. Gabriel Rezende Filho, citado por Jos Rogrio Cruz e Tucci, aponta para este problema ao afirmar que
ao autor no lcito variar ex radice nem a substncia nem o gnero da ao, uma vez que isto
transformaria o campo judicirio numa arena de surpresa e o duelo judicirio numa emboscada (Gabriel
Jos Rodrigues de Rezende Filho, Modificaes objetivas e subjetivas da ao, p. 43, v. apud Jos
Rogrio Cruz e Tucci, A causa petendi no processo civil, p. 186).

140

substanciao e dependendo do direito material dever haver maior carga de


individualizao

ou

substanciao

na

identificao

da

demanda.282

A heterodeterminao e autodeterminao so caractersticas do direito material e no


de um ou outro ordenamento jurdico. A incorporao de um ou outro princpio no
vem estabelecida na lei, mas decorre de herana cultural e histrica que poder sofrer
modificaes naturalmente vagarosas com a identificao de uma soluo que faa
do processo um mtodo de soluo de controvrsias mais eficiente e mais prximo do
seu destinatrio, que o usurio dos servios judicirios (o consumidor da justia,
na linguagem de Cappelletti).283
Assim como um elstico, caso no tensionada a causa de pedir,
esta ser mais restrita, conforme a discusso posta na causa; se sobrevierem novos fatos
(supervenientes ou de conhecimento superveniente) ser possvel distend-la, no curso
do processo, para nela abranger novas circunstncias de fato que poderiam
autonomamente dar sustentao ao direito perseguido sob o fundamento j posto na
petio inicial. A relao substancial determinante para identificao da demanda e
impedir que vrias demandas sejam propostas em relao a uma mesma situao de
direito material conferir efetividade ao princpio da economia processual.

23. A modificao da causa de pedir e o princpio da durao razovel do


processo

Durao razovel do processo um princpio constitucional que deve


ser lido e interpretado com os olhos postos em outro princpio a ele aderente, que o
princpio da economia processual. Durao razovel no tem o significado de
corrida rumo sentena de mrito. Em que pese importante, no relevante que a
sentena seja proferida em tempo brevssimo, mas que o resultado da atividade
282

. Cfr. no mesmo sentido, Corrado Ferri, Struttura del processo e modificazione della domanda, p. 16-17.

283

. Acesso dos consumidores justia, p. 63.

141

jurisdicional proporcione a soluo integral do conflito entre as partes. O processo


um mtodo estatal posto disposio das pessoas e para elas que o processo dever
oferecer resultados. Nada adianta uma rpida sentena e um novo processo sobre o
mesmo problema da vida, adiando o fim da soluo do problema. A durao razovel
significa o mnimo tempo necessrio para uma soluo integral do problema da vida do
consumidor da justia. De nada adianta o Poder Judicirio livrar-se de um processo
pendente e receber outro no dia seguinte.
O processo somente ter durao razovel quando conseguire i
massimi risultati com Il mnimo spreco delle risorse, ou seja, massima efficacia ed il
minor dispendio di energia possibile284.
Obter o mximo resultado do processo com o mnimo emprego de
atividade jurisdicional fazer com que o processo tenha durao razovel. Essa idia
nsita ao conceito de que os servios pblicos devem ser maximizados para obteno
dos mais profcuos resultados prticos. No econmico tampouco razovel que se
encurtem as filas das reparties pblicas e, ao mesmo tempo, aumente-se o nmero de
vezes que o cidado ter que ir mesma repartio, pois seria falso o benefcio obtido
pela diminuio do tempo de espera em cada uma das filas. Sentenciar logo e obrigar o
cidado a novamente ingressar no Judicirio desprestigiar o princpio implcito em
qualquer ordenamento e explcito no brasileiro da durao razovel do processo e da
eficincia na prestao de um servio pblico essencial. , dito de outro modo,
descumprir uma ordem emanada da Constituio Federal.285
Durante a pendncia do processo, e de sua longa marcha rumo
cognio exauriente plenria, possvel (e at esperado) a ocorrncia de eventos que
influam ou interfiram na relao de direito material controvertida, seja reforando o
direito do autor, seja trazendo um fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
deduzido. Poder, at mesmo, ser conferindo direito subjetivo diverso a qualquer das
284

. Luigi Paolo Comoglio, Il principio di economia processuale, p. 7-8.

285

. A necessidade e exigncia de economia processual um imperativo to elementar em relao aos escopos


do processo e na organizao da justia como servio pblico, que, em verdade, trata-se de um princpio
geral do direito na interpretao de qualquer preceito processual nos tempos atuais (cfr. Comoglio,
Il principio di economia processuale, I, p. 21-23).

142

partes, mas cuja relao de prejudicialidade com a lide pendente possa impor a
necessidade de que seja ele considerado quando da prolao da sentena.
Interpretar corretamente os limites em que esses eventos (fatos novos)
podem impactar o direito perseguido pelas partes comea pela verificao do real
alcance dos princpios constitucionais aplicveis ao processo. Particularmente o
princpio da economia processual e da durao razovel do processo, inserto no art. 5,
inc. LXVIII da Constituio Federal (a todos, no mbito judicial e administrativo, so
assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de
sua tramitao, redao determinada pela Emenda Constitucional n. 45, de 30 de
dezembro de 2004) deve ter o seu alcance bem definido.
Ao erigir a durao razovel do processo a princpio constitucional,
o legislador imps um novo parmetro para interpretao das regras processuais, em
que ser possvel e at recomendvel que regras estabelecidas na legislao
infraconstitucional sofram abalos, atenuando-se o rigor em sua aplicao. O legislador
quis estabelecer um comando ainda mais poderoso do que aquele estabelecido no
art. 125, inc. II do Cdigo de Processo Civil, que impe ao juiz velar pela rpida
soluo do litgio.
Toda vez que alguma regra estiver em confronto com este princpio
dever-se- identificar qual o princpio informador desta regra a fim de que se possa
verificar se ela subsiste diante do princpio da durao razovel do processo.
guisa de exemplificao, considere a regra estabelecida pelo art.
398, segundo a qual toda vez que alguma das partes juntar documentos, dever ser
ouvida a parte contrria.286 Essa regra tem como princpio informador a ampla defesa e
o contraditrio, de modo que sua observncia imprescindvel para garantir a
igualdade no processo. Poder deixar de ser cumprida essa regra caso o autor traga um
documento novo determinante ao julgamento da causa? Poder o juiz, alegando
economia processual e durao razovel do processo, deixar de intimar o ru deste
documento e com fundamento nele julgar a demanda procedente? At mesmo um
286

. Art. 398. Sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvir, a seu
respeito, a outra, no prazo de 5 (cinco) dias.

143

iniciante na cincia do direito no teria qualquer dvida em afirmar que o princpio do


contraditrio dever ser observado em detrimento do princpio da durao razovel do
processo.
Ainda nesse mesmo exemplo: suponha-se que seja trazido documento
pelo autor e o juiz, sem abrir vista ao ru, julgue improcedente a demanda.
Nessa situao especfica, algum princpio ter sido violado? A regra do art. 398 ter
sido objetivamente desconsiderada, mas o princpio da economia processual ou da
no-pronncia de nulidades sem prejuzo ter mais fora e dever prevalecer. No h
fundamento para anular a sentena, intimar a parte que foi beneficiada pela deciso
para manifestar-se sobre documento que no foi utilizado como fundamento para o
julgamento.
importante desde logo afastar a possibilidade de considerar o
princpio da durao razovel do processo uma norma de contedo meramente
programtico. As normas programticas trazem apenas um conforto psicolgico e uma
inteno de atingir o resultado, mas no tem fora persuasiva prpria tampouco o poder
de efetivar os seus postulados ou de influenciar na interpretao de outras regras e
princpios. No caso do princpio da durao razovel do processo diferente, pois este
um vetor prescritivo de conduta e impe limites e balizamentos s regras de direito
processual que impliquem em demora na prestao jurisdicional. Nenhuma norma
poder ser interpretada sem considerar esse princpio.
Assim como seria inadmissvel que uma regra processual pudesse ser
aplicada em violao ao contraditrio, igualmente invivel permitir-se qualquer
interpretao que no tenha em vista que o processo dever ter durao razovel. Os
efeitos dessa disposio constitucional so imediatos e imperativos e tem como
contedo um novo dimensionamento na interpretao da lei processual. Alm de conter
um princpio, a norma constitucional garante um direito subjetivo processual.
Nessa linha de pensamento est a doutrina de Luigi Paolo Comoglio para quem
il principio di economia non si risolveva in una semplice direttiva programmatica per

144

il legislatore, ma assumeva nel processo una dimensione tecnica ben precisa, quale
criterio razonale di interpretazione sistematica delle norme positive.287
A absoluta rigidez do sistema preclusivo e da regra da estabilizao da
demanda sucumbem diante da superior exigncia de economia processual, che sono
alla base di questo orientamento interpretativo (Andrea Proto Pisani).288 Entender o
contrrio permitir uma deciso intil e um incentivo a um novo conflito, por meio de
nova demanda.
A supervenincia de um ou mais fatos que determinem a procedncia
da demanda, em situaes em que a improcedncia seria o destino certo dos pedidos
deduzidos, deve ser considerada uma ddiva na incessante busca de evitar que seja
emitido um provimento jurisdicional intrinsecamente intil.289 O processo que chegue
ao seu termo e produza uma deciso imprestvel seja porque inexeqvel, seja porque
no reflita o estado de fato no momento em que proferida um desperdcio de tempo
e energia que o moderno processo no pode admitir.
Aceitar a modificao da demanda em vista de um fato superveniente
ou de conhecimento superveniente permitir que o processo consiga ser dinmico o
suficiente para refletir praticamente o direito no momento da deciso. O direito
constitucional da ao e o direito ao processo determinam que o prprio processo
dever dispor de todos os instrumentos e ferramentas para assegurar a entrega da tutela
jurisdicional a quem efetivamente tenha direito a ela.290
Fazer da garantia da durao razovel do processo um princpio
orientador de toda a estrutura do processo e interpret-lo com o propsito de garantir
287

. Luigi Paolo Comoglio, Il principio di economia processuale, I, p. 21 (cfr. do mesmo autor, Etica e
tecnica del giusto processo, p. 87-88. No mesmo sentido, Jos Rogrio Cruz e Tucci: como j frisado
na nota introdutria da presente reedio, aps a consagrao, no plano constitucional, do direito
fundamental durao razovel do processo (art. 5, inc. LXXVIII, CF), a regra da economia processual,
de natureza precipuamente tcnica, transformou-se em postulado poltico (A causa petendi no processo
civil, p. 188).

288

. Andrea Proto Pisani, La nuova disciplina dei processo civile, p. 231. O caminho ser fatalmente uma
nova demanda, ressalta Humberto Theodoro Jnior (op. cit., p. 604).

289

. Luigi Paolo Comoglio, Il principio di economia processuale, I, p. 129-142.

290

o correto entendimento do complexo de normas constitucionais, direcionadas garantia do sistema


processual, constitui o primeiro passo para conferir maior efetividade possvel tutela que emerge do
processo (Bedaque, Os elementos objetivos da demanda luz do contraditrio, p. 16-17).

145

que

as

regras

existentes

sejam

corretamente

aplicadas

ou

legitimamente

desconsideradas conferir ao princpio constitucional um significado concreto e no


um enunciado vazio e despido de impacto sobre a realidade do processo e da vida das
pessoas (Vittorio Denti).291
No se pode descuidar que o anseio por justia pode ocasionar,
na prtica, mais insegurana e menos estabilidade. Ao conferir aos princpios fora
suficiente para evitar a incidncia de uma regra, estar-se- criando um sistema
processual frgil e lacunoso. Melhorar o sistema processual ter coragem de criar
novas solues para os velhos problemas e ter a conscincia de que a vida dinmica
e a sociedade espera que o processo seja um reflexo dela prpria. Todo procedimento
realizado em contraditrio ser um processo, seja ou no confinado nos quadrantes da
jurisdio, e a efetividade do sistema processual sempre ser medida pelos resultados
que ele produz.292 Mais insegurana com mais eficincia pode ser prefervel e,
aos poucos, busca-se corrigir eventuais problemas que as solues criaram. Isso
evoluir.
A economia processual um princpio que impe limitaes s regras
processuais ordinrias. O sistema processual deve ser construdo sobre os seus pilares
fundamentais. Caso alguma regra gere distores, os princpios devem ser chamados
para pr termo ao conflito ocasionado pela aplicao desvirtuada da regra. O que no
se admite o legislador ordinrio opor bices ao acesso Justia.293
Lembra com preciso Luis Guilherme Aidar Bondioli que
uma deciso judicial que fosse indiferente a esses eventos poderia cair na inutilidade
ou, o que pior, ser inapta a resolver os litgios, que, portanto, perenizar-se-iam,
em detrimento do acesso justia.294
O referido autor, assim como majoritria doutrina, tem uma viso
reducionista do mbito de aplicao do art. 462 do Cdigo de Processo Civil,
291

. Vittorio Denti, La giustizia civile, p. 73.

292

. Dinamarco, A instrumentalidade do processo, p. 156 ss.

293

. Bedaque, Os elementos objetivos da demanda luz do contraditrio, p. 24.

294

. Fato superveniente: conciliao entre princpios, garantias e valores, p. 427.

146

segundo a qual o fato novo no poderia implicar modificao do ncleo da causa


petendi.295
Importante advertncia faz o prof. Jos Rogrio Cruz e Tucci ao
destacar que mais do que nunca se torna imperioso superar dogmas e romper
paradigmas que tiveram relevncia no passado distante, mas que no podem, em poca
contempornea, continuar governando o processo em detrimento de resultados efetivos
e seguros.296

24. A modificao da causa de pedir e a garantia do contraditrio e do


devido processo legal

Uma garantia constitucional um direito estabelecido em relao ao


qual a ordem jurdica no poder medir esforos para concretiz-lo. Somente o respeito
s garantias emanadas da Constituio permitir que o processo se desenvolva em
guas calmas e seguras. Cumpridas as exigncias constitucionais e as garantias que
emanam da Carta Poltica, ser possvel falar em um processo justo e quo. Uma dessas
garantias pode ser considerada a pedra-de-toque dentre as garantias que do os
contornos do devido processo legal: o princpio ou garantia do contraditrio.
Ao enunciar uma garantia, a Constituio obrigatoriamente dever oferecer a proteo
do jurisdicionado contra qualquer tentativa de frustrao fruio desse direito
consagrado, oferecendo os meios necessrios para que essa proteo ocorra na prtica.
Ou seja, no suficiente garantir o direito abstrato de ao (o direito de propor
demandas, de estar em juzo); preciso que a isso se some o direito participao com

295

. Cfr., por todos, Jos Rogrio Cruz e Tucci para quem a causa superveniens apenas ser considerada na
hiptese de guardar ntima relao com o fato inicialmente apontado como representativo do fundamento
jurdico do pedido que a causa de pedir, seja constituindo-a, seja modificando-a, seja extinguindo-a.
Pois, se no participar de nenhuma dessas formas ser demanda diversa, incidindo, in casu, a proibio
legal (A causa petendi no processo civil, p. 177).

296

. Jos Rogrio Cruz e Tucci, A causa petendi no processo civil, p. 14.

147

o objetivo de assegurar que a parte, autora ou r, possa influenciar na deciso do


Estado-juiz. Garantir essa participao eficiente, permitindo que a parte fale e seja
efetivamente ouvida, viabilizar, na prtica, o efetivo contraditrio.297
O contraditrio ou o direito de participao est descrito no inc. LV
do art. 5 da Constituio Federal (aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes).298 A Constituio determinou que aos
litigantes, na esfera jurisdicional ou administrativa, dever ser assegurada a
participao nos processos em que figuram como partes. Trazendo para o campo do
processo judicial, significa que o juiz dever prover os meios necessrios para que se
d cumprimento a esta ordem constitucional, garantindo s partes a oportunidade de
participao (direito de influenciar na deciso a ser proferida).299
A participao de todos os sujeitos envolvidos, inclusive daquele
imparcial responsvel por proferir a deciso final. O contraditrio, para Cndido
Dinamarco, um direito das partes, mas impe deveres ao juiz, ressaltando que
do passado a afirmao do contraditrio exclusivamente como abertura para as
partes, desconsiderada a participao do juiz. Ou seja, o prprio juiz dever
participar da preparao do julgamento a ser feito, exercendo ele prprio
o contraditrio.300 O juiz tambm tem interesse que o resultado da sua atividade
alcance os resultados programados e para tanto deve exercer o contraditrio como um
dever a ele imposto pela Constituio. O interesse do juiz confunde-se com o prprio

297

. Nesse sentido, il contrddittorio e la difesa, nel corso del procedimento, siano qualitativamente idonei ad
assicurare a tutte le parti unequivalente possibilit di incidere sulla formazione della decisone
giurisdizionale (senza riguardo a quel che debba poi essere, in concreto, lesito del giudizio) (Comoglio,
Ferri e Tarufo, Lezioni sul processo civile, p. 71).

298

A abrangncia da garantia quase que absoluta e irrestrita, pois no est confinada, como na Carta
Poltica anterior, onde esse princpio somente tinha aplicao garantida no processo penal.

299

. Cfr. Dinamarco, O princpio do contraditrio e sua dupla destinao, n. 43, esp. p. 124.

300

. Cndido Dinamarco, op. loc. cit. Lembra Dinamarco que o art. 16 do nouveau code de procdure civile
francs estabelece que o juiz deve, em todas as circunstncias, fazer observar ele prprio o princpio do
contraditrio (Instituies de direito processual civil, I, cit., n. 88, esp. p. 226.

148

escopo da jurisdio, que pacificar com justia e com o menor grau de perturbao
social possvel.301
O princpio do contraditrio o fundamento de diversas regras
processuais. Desde as garantias inerentes citao e contestao, at regras como
abertura de vista para responder aos recursos ou manifestar-se sobre documentos
juntados pela parte contrria. Essas regras so formas que o legislador encontrou para
garantir que o princpio constitucional da ampla defesa seja observado com as garantias
a ele inerentes.
Tambm a correlao entre a demanda e a sentena uma regra
imposta pelo ordenamento para que se evitem surpresas ao ru no propsito de
viabilizar que este seja surpreendido por um novo pedido ou uma deciso em relao
qual ele no pde manifestar-se previamente. O contraditrio determinou tambm a
incluso no sistema processual civil brasileiro da regra da estabilizao da demanda e
da imutabilidade da causa de pedir.302
Todas essas regras tm como fundamento o princpio do contraditrio
e a necessidade de garantir-se ao ru que exera sem limitaes o direito de defesa,
manifestando-se sobre os fatos, requerendo provas, participando de todas as etapas do
processo at a prolao da deciso final.
Garantido o contraditrio, todas as regras perdem sua sustentao e
passam a ser relevveis, pois nenhuma dessas regras foi instituda para ser um fim em
si mesma,303 mas sempre para garantir o fiel cumprimento dos princpios
constitucionais. As regras processuais so uma predefinio genrica estabelecida pelo
legislador para que se garanta o cumprimento dos princpios constitucionais.
Sempre que no estejam mais presentes os fundamentos que determinam a existncia
301

No mais satisfaz a idia do juiz inerte e neutro, alheio ao dramma della competizione. Essa neutralidade
passiva, supostamente garantidora da imparcialidade, no corresponde aos anseios de uma Justia efetiva,
que propicie acesso efetivo ordem jurdica justa. Ou seja, o juiz tambm est em busca de um resultado,
sem que isso lhe subtraia a caracterstica essencial da neutralidade (Bedaque, Os elementos objetivos da
demanda luz do contraditrio, p. 21. Cfr. ainda, op. cit. p. 22-23).

302

. Ao autor essa regra tambm traz algumas garantias, pois impede que uma causa no proposta seja
julgada, rejeitada e sobre ela recaiam os efeitos da coisa julgada material.

303

ingenuidade superada acreditar que aplicao cega da lei proporciona justia ao caso concreto.

149

de uma regra ser imprescindvel examinar se algum outro princpio poder ser abalado
pelo cumprimento da mesma regra. 304
Tomando como fundamento a regra segundo a qual o ru tem direito
de ser citado para poder integrar o contraditrio e exercer o seu direito de defesa,
a regra do art. 285-A estabelece a possibilidade de sentenciar em favor do ru, mas
suprimi o direito de ser citado. Essa regra absolutamente compatvel com o
princpio do contraditrio, pois a sentena de mrito ser necessariamente favorvel ao
ru. Assim, no se pode cogitar de qualquer descumprimento do direito de ser citado,
pois o fundamento da citao o exerccio do contraditrio, que por sua vez, pode ser
sintetizado no direito de influenciar o juiz a decidir favoravelmente. Como a deciso
ter que ser favorvel ao ru, nada possvel opor a essa regra. Evidentemente que o
penhor de legitimidade dessa regra impedir que possa haver sentena contrria aos
interesses do ru no citado.
O mesmo raciocnio aplica-se ao direito de apresentar resposta aos
recursos interpostos pelo adverso. Qual direito ser violado se o recorrido no for
intimado mas for negado provimento ao recurso? A regra que garante a participao do
recorrido foi instituda em benefcio do prprio vencedor do incidente recursal.
Portanto, no existe qualquer possibilidade de o julgamento ser anulado por este
fundamento.
Na linha do pensamento deste estudo, encontra-se o moderno e
pertinente pensamento de Jos Roberto dos Santos Bedaque, que em recente obra
defendeu, ainda que brevemente, a possibilidade de alterao da causa de pedir no
curso do processo (jus superveniens), bastando, para tanto, seja reaberto o
contraditrio. A interpretao liberal do professor das Arcadas acerca do mbito de

304

. concepo mais elstica dos postulados que regem a estabilizao da demanda, fixada em seus
elementos subjetivos e objetivos, passa a ser exigncia da moderna doutrina. Ganha significado, neste
contexto, o princpio do contraditrio, que, em momento algum, a legitimar a atuao das partes, pode ser
descurado pelo juiz (Jos Rogrio Cruz e Tucci, A causa petendi no processo civil, p. 14).

150

aplicao do art. 462 assenta-se na premissa de que a demora maior do processo


amplamente compensada pela eliminao de nova demanda.305
Para que essa justa concluso harmonize-se com os princpios,
valores e garantias que informam o direito processual imprescindvel a releitura de
velhos institutos, adaptando-os nova dinmica do processo civil na realidade
contempornea. O processo deve ser um instrumento efetivo para a tutela dos direitos,
e o seu mximo aproveitamento deve ser uma obsesso de todos os operadores do
direito. Tudo principia com a mudana de mentalidade em relao ao processo
para que ele possa efetivamente aproximar-se dos legtimos objetivos que justificam
sua existncia.306
Identificando tambm no contraditrio o ponto nevrlgico para
permisso introduo do fato novo, Antnio Carlos de Arajo Cintra entende que
no momento de proferir a sentena, o juiz tomar em considerao o fato novo,
desde que a respeito da introduo desse fato e de sua prova, no processo, tenha
funcionado o princpio do contraditrio, com oportunidade para manifestao das
partes.307
Ou seja, garantido o contraditrio, a regra da estabilizao da
demanda perde sua razo de ser, pois ela foi instituda com o propsito de viabilizar a
defesa integral do ru.308 Outro fundamento da regra da estabilizao o princpio da
durao razovel do processo, mas, como visto (cfr. supra, n. 23), durao razovel no
deve ser vista como o tempo necessrio prolao da sentena, pois mais consentneo
305

. Efetividade do processo e tcnica processual, p. 137. Nesse sentido, so lcidas e condizentes com o
pensamento aqui exposto as palavras de Cssio Scarpinella Bueno, para quem o pargrafo nico do art.
264, contudo, que trata, especificamente, do que denominado estabilizao da demanda, veda que, aps
saneado o processo, haja qualquer alterao no pedido ou na causa de pedir mesmo que, em tese, autor e
ru estejam concordes. Melhor do que o rigor da soluo legislativa permitir que o magistrado,
consoante necessidades de cada caso concreto e, sobretudo, diante da inexistncia de qualquer prejuzo
para as partes e para a rpida soluo do litgio (art. 125, II), amplamente considerado no plano material,
admita eventuais alteraes objetivas e subjetivas. Mais ainda porque nada impede ao autor, sendo vedada
a formulao de um novo pedido ou causa de pedir no processo pendente, apresent-los desde logo, dando
incio a um novo processo que ser distribudo ao mesmo juzo em face do disposto no art. 253, I,
garantindo-se a uniformidade de solues (Curso sistematizado de direito processua civil, p. 99).

306

. Cintra-Dinamarco-Grinover, Teoria geral do processo, n. 13, p. 45.

307

. Antonio Carlos de Arajo Cintra, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, IV, p. 299.

308

. Bedaque, Os elementos objetivos da demanda luz do contraditrio, p. 34-38.

151

ser consider-la como o tempo necessrio para pr fim ao conflito de interesses de


modo integral e definitivo. O tempo maior de espera pela sentena integralmente
respaldado pela no-propositura de uma nova demanda.309
Jos Roberto dos Santos Bedaque deixa claro que o relevante que
o pedido e a causa de pedir sejam submetidos ao devido processo legal, ainda que sua
introduo no tenha observado as exigncias legais.310 Disso extrai-se a seguinte
concluso: garantido o contraditrio aceitvel que o juiz pronuncie-se sobre causa
diversa daquela exposta na petio inicial.311
A questo que traz maior dificuldade se seria suficiente o convite
participao312 ofertando a possibilidade da parte a participar do contraditrio ou se
seria necessrio o efetivo contraditrio.
Se a parte, intimada a se manifestar sobre o fato novo e a nova
demanda por ele caracterizada no curso do processo, limitar-se a afirmar que aquela
questo no pode ser analisada, visto tratar-se de causa diversa daquela exposta na
petio inicial, poder o juiz, diante disso, julgar essa nova demanda?
No se tem a mais mnima dvida de que efetivado o contraditrio
com todas as garantias que o cercam, o juiz estar autorizadssimo a decidir o mrito da
nova questo. Em que pesem as crticas de Comoglio, Ferri e Tarufo sobre o fenmeno
da aceitao do contraditrio na Itlia,313 dvida no h de que uma vez exercido o

309

ben noto, infatti, che un certo orientamento fonda la ratio del divieto sullesclusivo interesse della parte
a non vedere aggravato il proprio onere di difesa, talch linammissibilit della domanda nuova non
potrebbe venire accepita nellipotesi in cui si instauri un effettivo contraddittorio sulla domanda stessa
(Corrado Ferri, Struttura del processo e modificazione della domanda, p. 9).

310

. Bedaque, Os elementos objetivos da demanda luz do contraditrio, p. 35.

311

Dal comportamento del convenuto e dallinteresse che pu avere il medesimo a difendersi, contestando
nellambito dello stesso procedimento le nuove domande proposte nei suoi confronti. In definitive, la
modificazione del thema sostanziale del processo viene a dipendere in queso caso dalla concreta
applicazione delle regole sul contradditorio (Ferri, op. cit., p. 16-17).

312

Peraltro, come gi si rilevato, pu apparire pregiudiziale la soluzione del problema relativa al


comportamento del convenuto di fronte alla domanda proposta tardivamente, posto che la mancata
eccezione di nulit (o inammissibilit) o, comunque, laccettazione del contraddittorio potrebbe renderla
ammissibile (Ferri, op. cit., p. 10).

313

. Accettazione del contraddittorio Comoglio, Ferri e Tarufo, Lezioni sul processo civile, p. 594.

152

contraditrio sobre determinada questo o pronunciamento jurisdicional ser hgido


em razo da inexistncia de prejuzo parte sucumbente.
Ou seja, o juiz encontra no acordo entre as partes limite objetivo na
direo do processo, onde o consentimento do ru no que se refere mutao da
demanda gera uma transformao objetiva da relao jurdica processual. A regra do
art. 264, par. n. no poder ser pronunciada em razo da ausncia de prejuzo parte
que consentiu com a ampliao do debate (CPC, art. 249, 1o). Ainda que o julgamento
do mrito traga uma situao desfavorvel ao ru, esse fato no suficiente para que
seja reconhecida nulidade em seu favor, pois o enfrentamento, pelo mrito, da nova
demanda introduzida pelo autor o submete objetivamente deciso do juiz sobre tais
questes. A ausncia de prejuzo no advm da soluo das questes no plano material,
mas da verificao da no-violao ao direito do contraditrio e de participao do ru
no convencimento do juiz. O que importa a garantia dos direitos processuais e no a
soluo dada causa. Se no mrito tem razo o autor esse prejuzo esta em plano
diverso e no pode ser processualizado como se prejuzo processual houvera.
Tambm poder ocorrer a improcedncia do pedido fundado nesta
nova alegao, o que faz com que a demanda nova esteja imunizada pela autoridade da
coisa julgada mesmo que o ru discorde sobre a possibilidade do julgamento (CPC,
art. 249, 2o).
Evidentemente que os fatos desconhecidos ou supervenientes no
alegados ou alegados e no conhecidos no podem ficar sujeitos eficcia preclusiva
da coisa julgada, pois no eram dedutveis durante a pendncia do processo. Trata-se de
questo de prova do desconhecimento ou da supervenincia dos fatos. Assim,
poder ser proposta nova demanda, pois ainda que componham a mesma causa de
pedir, no foram apreciados porque inexistentes ou desconhecidos. A imutabilidade do
contedo declaratrio da sentena, que irradia efeitos para fora do processo,
somente pode

abranger

aquilo

que

efetivamente

foi

debatido

decidido

(interpretao da sentena com base na fundamentao)314, de modo que a blindagem


314

. Os motivos, embora excludos da coisa julgada, servem para determinar com exatido o significado e o
alcance do dispositivo (Bedaque, Os elementos objetivos da demanda luz do contraditrio, p. 27).

153

decorrente da eficcia preclusiva no atinge os fatos que no poderiam ter sido


deduzidos, sob pena de violao letra do art. 474 do Cdigo de Processo Civil,
que apenas consideram repelidas as alegaes que poderiam ser apresentadas pelas
partes. No h coisa julgada sobre fato novo no alegado e no decidido.
A dvida surge da recusa da parte em manifestar-se sobre a nova
causa, pois no-obstante a oportunidade, esta no foi exercida em sua plenitude.
Ora, comparecendo a parte e suscitando a violao ao princpio da adstrio
(CPC, art. 128) sem ingressar nos pormenores da nova questo posta, poder ainda
assim decidir sobre a nova causa petendi?315
O cumprimento do contraditrio ser exaurido com o oferecimento de
oportunidade para parte defender os seus interesses mediante participao eficiente,
de modo que a recusa (ou a perda da oportunidade) em exercer o direito sagrado de
defesa no retira do processo sua mais absoluta legitimidade. O convite no aceito deve
ser tratado como descumprimento de um nus processual. O prprio sistema sobre o
qual est estruturado o processo civil brasileiro (sistema preclusivo rgido) estabelece
inmeras sanes para parte que no se defende em tempo e modo adequados.
A no-apresentao de defesa determina que a parte suportar os efeitos decorrentes da
revelia; a no-interposio de um recurso, a precluso da questo decidida ou at
mesmo a formao da coisa julgada material etc.316

315

il principio dispositivo avrebbe subito radicali attenuazioni, dovendosi appliare ad un processo la cui
funzione publica dipende ormai, non solo dalla cricostanza che pubblico linteresse allattuazione
della legge, ma anche dal carattere pubblico, e non pi esclusivamente o prevalentemente privato, del
concreto rapporto dedotto in giudizio (Corrado Ferri, Struttura del processo e modificazione della
domanda, p. 25). Cfr. ainda Mauro Cappelletti, La testimonianza della parte nel sistema delloralit,
p. 336-354 e v. II, p. 659-660. Para Cappelletti o princpio dispositivo expresso da disponibilidade da
relao processual deduzida em juzo, mas deve ser relevado quando tratar-se de questes de fato
cognoscveis de ofcio (v.g. o fato novo estabelecido pelo art. 462) ou em caso de fatos secundrios
(esp., v. I, p. 339). Ainda segundo Mauro Cappelletti, o fato secundrio poder assumir feio de fato
principal (ou essencial), situao em que tambm poder ser conhecido ainda que fora dos limites da
demanda proposta, mas dever considerar tal fato secundrio no momento de decidir (cfr. nota n. 5,
p. 339). A atribuio ao juiz de um autnomo poder de iniciativa para escrupulosa investigao sobre os
fatos uma necessidade para que o processo alcance resultado justo.

316

. A to-s possibilidade que se d ao ru de manifestar-se no processo atende o postulado do


contraditrio, no sendo necessrio que de fato deduza resta ou outra manifestao positiva diante do
pedido do autor (Nelson Nery Jnior, Princpios do processo civil na Constituio Federal, p. 182).

154

No entanto, no se pode olvidar que o sistema processual tem regras


especficas que seriam descumpridas (embora haja fundamento sua no-aplicao),
o que recomenda redobrada prudncia do juiz. Isso significa que o juiz dever advertir
a parte que esse ponto de fato ser apreciado na deciso final (informao que viabiliza
a reao), determinando ao ru que apresente eventual requerimento de provas ou junte
documentos. Dever ser assinalado o prazo de quinze dias para manifestao,
sendo suficiente a intimao do advogado para esta finalidade.
A fase em que o processo estiver ser determinante para viabilidade
de introduo dos fatos novos que impliquem em mutatio libelli. Se o fato novo advier
do produto da fase probatria, ser suficiente que as partes sobre ele se manifestem,
abrindo a possibilidade de apresentarem novo requerimento de provas. Isso no causar
nenhum trauma ao procedimento que ter um singelo retrocesso que em quase nada
modificar a velocidade da soluo do litgio.
Se o fato novo que determine nova causa petendi ocorrer em
momento ulterior prolao da sentena, somente dever ser admitida sua introduo
em duas hipteses: (a) se os fatos forem provados exclusivamente por prova
documental ou forem notrios cujo conhecimento pelo juiz dispensa qualquer prova
(CPC, art. 334, inc. I) e (b) se o direito novo advier do decurso do tempo (verificao
do direito pelo advento de determinado prazo).317
No caso da hiptese a acima delineada, o fato novo poder ser
introduzido pela parte, se ela no tiver nenhuma outra prova a produzir que no seja a
documental. Dever ser avaliado se essa prova seria suficiente demonstrao do seu
direito; caso contrrio no dever ser esta nova causa apresentada, mas movida a
pertinente demanda em face do mesmo ru. Se o autor entender que a prova
317

. Bedaque radicalmente contra qualquer modificao aps a interposio do recurso de apelao e a


fixao dos limites da devoluo operada pelo recurso (Os elementos objetivos da demanda luz do
contraditrio, p. 43 ss.). No entanto, verifica-se que a exceo regra da correlao entre o pedido e a
sentena tem o mesmssimo problema e igual soluo em relao ampliao dos limites da devoluo
para uma nova causa. No se vislumbra substancial diferena entre as situaes, que tem como veio
comum o exerccio da jurisdio fora dos limites (a) da demanda ou (b) da devoluo operada pelo recurso
de apelao.O problema o mesmo, o que reclama semelhante soluo. A diferena ser verificada
somente nas possibilidades de produo de prova, que antes da sentena tem melhores possibilidades de
ser produzida, sem excessiva contramarcha (retrocessos indevidos) do procedimento.

155

documental suficiente, ele dever peticionar juntando os documentos e pedindo a


incluso desta nova causa para o julgamento da apelao. De imediato, dever ser
ouvida a parte contrria, determinando, inclusive, que se manifeste sobre a necessidade
de produo de provas.
A deciso sobre a possibilidade de introduo da nova causa advinda
do fato superveniente ou de conhecimento superveniente dever ser do tribunal,318
onde sero considerados os seguintes aspectos: (a) o fato novo est suficientemente
comprovado pelo autor; (b) so impertinentes as provas no-documentais requeridas
pelo ru (testemunhal, pericial etc.) e (c) deve ser concedido prazo de quinze dias para
o ru se manifestar, autorizando-se a juntada de novos documentos.
Se pertinente alguma prova no-documental, dever ser analisada a
eventual possibilidade de converso do julgamento em diligncia para sua produo,
conforme autoriza o art. 515, 4, mas dever ser analisada a convenincia de se
proceder dessa forma diante do princpio da durao razovel do processo, que no
admite excessivos retrocessos a fases definitivamente superadas (a sentena no poder
ser anulada a prova dever ser realizada sem desconstituir a deciso de primeira
instncia). No paira a mais mnima dvida de que atrasos e retrocessos so
enormemente recompensados pela inexistncia de um novo futuro processo.319
O princpio da durao razovel, no entanto, exige cuidados e no permite ilaes
descomprometidas com a eficincia que se espera do processo.
Em sede de recurso especial esse cuidado com o princpio da durao
razovel do processo dever ser redobrado. A particularidade em relao ao fato novo
no tribunal acima tratado so os requisitos necessrios para o julgamento do mrito
recurso. Dever, preliminarmente, ser examinado o cabimento do recurso.
Se conhecido, nos termos do art. 257 do Regimento Interno do Superior Tribunal de
318

Dallesercizio del potere del giudice, concorrente con quello delle parti private, di determinare loggetto
del giudizio. In tale ipotesi, le regole in tema di modificazione della domanda sono connesse con il
principio inquisitorio c.d. sostanziale e la loro applicazione pu dipendere dalle iniziative del giudice che
incidono non solo in tema di prove, ma anche sulle allegazioni dei fatti, toccando quindi la material
sostanziale del processo (Corrado Ferri, Strtuttura del processo e modificazione della domanda, p. 17).

319

Referindo-se ao art. 462, Pontes de Miranda aduz ser elogivel, porque evita que se tenha de propor outra
ao (Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, V, p. 81).

156

Justia320 somado ao entendimento cristalizado na smula n. 456 do Supremo Tribunal


Federal, dever ser julgada integralmente a causa, aplicando o direito situao
controvertida.321 Apesar de a nova causa no estar na profundidade do efeito
devolutivo, mas na sua extenso, os motivos que levam ruptura dos limites da
devoluo justificam a quebra dessa regra. Nessa hiptese, devero os srs. Ministros
fazerem o mesmssimo exame acima descrito. Ou seja, devero admitir se prova do fato
novo for exclusivamente documental (RISTJ, art. 141, inc. I) e se outras provas forem
desnecessrias. Igualmente poder ser admitida a nova causa petendi se o tempo for o
agente portador do direito novo.
Tambm o regimento interno do Superior Tribunal de Justia, no
art. 168, estabelece que a Corte Especial, a Seo ou a Turma podero converter o
julgamento em diligncia quando necessria deciso da causa. O art. 164, 2 do
Regimento Interno, nos mesmos termos do art. 515, 4, autoriza a converso do
julgamento em diligncia para suprir nulidade sanvel.
A nica distino que se faz sobre o conhecimento do fato novo que
determine uma nova causa de pedir no Superior Tribunal de Justia refere-se ao
conhecimento do recurso originalmente interposto, pois somente diante da presena dos
seus pressupostos que se poder aplicar o direito espcie.
Portanto, guisa de concluso deste tpico, garantindo-se o direito de
defesa amplo, o juiz poder conhecer do fato novo que importe modificao da
demanda.322 Isso no significa uma ruptura com a forma pela qual estruturado o
processo, pois o direito novo dever (a) decorrer de fato superveniente ou de
320

Art. 257: no julgamento do recurso especial, verificar-se-, preliminarmente, se o recurso cabvel.


Decidida a preliminar pela negativa, a Turma no conhecer do recurso; se pela afirmativa, julgar a
causa, aplicando o direito espcie

321

STF, smula n. 456: o Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinrio, julgar a causa,
aplicando o direito espcie.

322

. Da por que eventual transgresso s regras da correlao entre a demanda e o provimento somente deve
ser considerada como fator de nulidade do processo se impedir a realizao plena do contraditrio. Caso
isso no ocorra, a atipicidade do ato processual torna-se irrelevante, pois no obsta a que os objetivos
visados pela tcnica sejam alcanados, ainda que o ato no corresponda ao modelo legal. Essa concluso
representa, em ltima anlise, aplicao da regra da instrumentalidade das formas
(Bedaque, Os elementos objetivos da demanda luz do contraditrio, p. 37). No mesmo sentido a
concluso de Junior Alexandre Moreira Pinto, A causa petendi e o contraditrio, p. 168.

157

conhecimento superveniente; (b) a parte a quem aproveita no poder ter arquitetado a


introduo do direito novo para surpreender o ru ou criar uma armadilha da qual ele
no poder sair (inexistncia de m-f ou omisso culposa na alegao do fato).
Essa soluo legitimada sobretudo pelo risco ao qual estar exposto o autor, pois o
fato novo alegado, conhecido e julgado produz efeito e sobre a deciso recai o manto
sagrado da coisa julgada material.

25. O fato superveniente e introduo de novo fato constitutivo do direito

No

se

desconhece,

tampouco

se

descuida,

da

limitao

infraconstitucional referente vedao imposta ao juiz para pronunciar-se ex officio e a


vedao tambm a ele imposta de adstrio ao pedido formulado e aos fatos expostos
pelas partes. Modificar uma causa deduzida em demanda posta, de ofcio,
implicaria violao regra da inrcia, onde sem autor no poder o juiz emitir deciso
em razo da falta de provocao que o retire do estado em que se encontra. Ainda que
haja provocao da parte, o princpio da correlao seria violado caso permita-se ao
juiz entregar coisa diversa daquela postulada.
Tem-se, por isso, que o pedido deduzido imutvel, mas no os seus
fundamentos ou sua causa. Tambm no poder o juiz entregar um bem da vida ao
autor sem que seja instado a faz-lo, mas o juiz no est restrito s alegaes deduzidas
pelas partes, mas ao material probatrio contido nos autos e s mximas da experincia,
de modo que entregar um bem pedido por fundamento diverso tambm no viola
qualquer regra referente inrcia da jurisdio.
A regra da estabilizao da demanda, bice para que novos
fundamentos que impliquem em nova causa petendi sejam introduzidos aps o
saneamento do processo (CPC, art. 264, par. n.), representa no propriamente uma
barreira, mas uma limitao que dever ser analisada e considerada ao avaliar-se

158

qualquer eventual mutao da demanda posta.323 Essa regra apresenta feies bastante
rgidas, dada a utilizao da expresso em nenhuma hiptese contida no pargrafo
nico do art. 264 do Cdigo de Processo Civil. Essa aparente rigidez no resiste a uma
anlise sistemtica, da qual se verifica que no caput h meno s hipteses
estabelecidas em lei. Tambm resta claro, que o significado de em nenhuma hiptese
contido no pargrafo vem em oposio ao caput onde se permite a modificao da
causa de pedir em caso de consentimento do ru. Ou seja, excetuadas as hipteses
legais, ainda que haja concordncia do ru, ser vedada a modificao do pedido e da
causa de pedir.
Considerar a mutao da causa de pedir e do pedido em conjunto o
primeiro equvoco do legislador, pois a modificao de um ou outro traz conseqncias
bastante diversas ao processo. Ao manter-se inalterado o pedido, a modificao da
demanda necessariamente trar uma causa conexa em razo da coincidncia do objeto
mediato (bem da vida). Modificar o pedido permitir uma guinada no processo que
pode trazer graves e evitveis retardamentos.
A restrio modificao uma questo de poltica legislativa, onde o
sistema brasileiro optou pela rigidez em detrimento da flexibilidade. No entanto,
nenhuma regra infraconstitucional poder legitimamente impor obstculos ao acesso
justia, de modo que sua interpretao dever ser aderente a esse princpio maior
emanado da Constituio.
Na Itlia, desde meados do sculo XX reforma de 1950 at a
reforma de 1990, havia uma orientao jurisprudencial segundo a qual a proibio de
propor nova demanda no curso do processo de primeiro grau no era considerada
questo de ordem pblica, e sua aplicao estava apenas condicionada aceitao das
partes. O convite ao contraditrio, caso aceito, era considerado uma renncia
proibio de propor nova (ou outra) demanda no curso do processo, resultando na
obrigao do juiz de emitir deciso de mrito. Dizem os italianos que restaria
323

. A demanda ser modificada, segundo a doutrina tradicional quando alterado o fundamento jurdico do
pedido (os fatos genticos do direito ou fatos jurgenos), mas no se cogita de modificao dos
fundamentos quando apenas fatos simples ou circunstanciais forem introduzidos ou modificados
(Milton Paulo de Carvalho, Do pedido no Processo Civil, p. 137).

159

caracterizada uma accettazione del contraddittorio. Assim, a demanda nova era


considerada admissvel.324 A proibio modificao da demanda derivada de uma
constatao antiga de que esta vedao endereada ao bom funcionamento do
processo e, por isso, no poderia ser deixada disponibilidade das partes. Isso
repetido de modo acrtico, no mnimo, desde as primeiras obras de Chiovenda no incio
do sculo passado. O que seria, na viso tradicional, o bom andamento do processo?
Em que medida a rpida soluo da demanda sinnimo de rpida soluo do litgio
existente entre as partes? Qual o sentido de decidir rpido, mas decidir sem amparo na
realidade dos fatos tal como eles efetivamente so no momento da deciso?
evidente que uma ou outra opo legislativa (ou interpretao
jurisprudencial) tem idntico propsito de racionalizar o funcionamento do processo.
Se a opo for uma ou outra o substrato tico ser o mesmo, pois se pretende fazer do
processo um instrumento mais eficiente. A experincia da rigidez, ao menos no direito
brasileiro, no parece proporcionar a soluo que melhor responda aos anseios por uma
tutela jurisdicional entregue de modo integral e tempestivo. Ou seja, a rigidez no
proporciona uma rpida soluo judicial do litgio (sentena de mrito) e tambm no
traz soluo social do conflito entre as partes, pois a rigidez poder impedir que o
judicirio d uma resposta que reflita o problema no momento em que proferida a
deciso.
Passou do momento de buscar novos meios e formas para aproximarse mais da promessa constitucional de entregar a tutela jurisdicional de modo qus,
justus e em tempo razovel.
Essa possibilidade de modificao da demanda, apesar da expressa
proibio, praticada diuturnamente nos fruns e tribunais do pas, inclusive nos
tribunais superiores. O juiz julga conforme o contedo probatrio colhido e no deixar
de emitir pronunciamento favorvel a quem tenha razo. Ao menos esse o papel do

324

. Comoglio, Ferri e Tarufo, Lezioni sul processo civile, p. 594. Apesar das crticas, nos contam os autores
que o sistema da accettazione del contraddittorio, criao jurisprudencial derivada da interpretao da
reforma do Cdigo de Processo Civil italiano de 1950, continua sendo usado aps a reforma de 1990.

160

juiz moderno, cnscio de suas responsabilidades e deveres, sujeito ativo e destinatrio


do contraditrio institudo no processo.325
Os fatos novos no vm ao mundo para favorecer o autor ou ru,
eles ocorrem independentemente da vontade dos sujeitos parciais e devem ser tomados
em conta no momento de sentenciar. Ignorar a existncia desse novo contexto
permitir que o juiz pronuncie-se sobre uma realidade no mais existente e sue comando
seja absolutamente inquo e incapaz de pr fim ao conflito existente. Encerrar o
conflito de interesses submetidos ao judicirio no pr termo crise de
inadimplemento existente entre as pessoas. O escopo do direito servir s pessoas,
no ser servo de suas prprias limitaes e regras.326 O direito processual
especificamente no tem sua finalidade em si prprio, pois da aplicao de suas regras
no necessariamente emergir o justo; o processo como instrumento deve estar com os
olhos postos no direito material que busca revelar.
Ao considerar o fato novo em momento ulterior ao saneamento do
processo, no restar vedada a possibilidade de introduzir-se causa petendi nova.
Primeiramente, tem-se que o prprio caput do art. 264 estabelece que salvo as
substituies permitidas pela lei. E o art. 462 estabelece que o fato novo dever ser
considerado pelo juiz no momento de sentenciar. Portanto, o fato constitutivo novo
poder ser introduzido se decorrente de fatos supervenientes ou de conhecimento
superveniente devidamente comprovada a fora maior (CPC, art. 462 c/c art. 517).
No ser suficiente a mera supervenincia dos fatos para que seja
autorizada a modificao da causa petendi. Mas em algumas hipteses essa
325

. O juiz indiferente s escolhas axiolgicas da sociedade e que pretenda apegar-se a um exagerado


literalismo exegtico tende a ser injusto, porque pelo menos estende generalizaes a pontos intolerveis,
tratando os casos peculiares como se no fossem portadores de peculiaridades, na ingnua crena de estar
com isso sendo fiel ao direito (Candido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, n. 28.3,
p. 231).

326

. Em su desenvolvimento lgico, las premisas de este tema son las siguientes: a) la Constituicin
presupone la existencia de un proceso como garanta de la persona humana; b) la ley, en el
desenvolvimento normativo jerrquico de preceptos, debe instituir ese proceso; c) pero la ley no puede
instituir formas que hagan ilusoria la concepcin del proceso consagrada en la Constituicin; d) si la ley
instituyera una forma de proceso que privara al individuo de una razonable oportunidad para hacer valer
su derecho, seria inconstitucional; e) en esas condiciones, deben entrar en juego los medios de
impugnacin que el orden jurdico local instituya para hacer efectivo el contralor de la constitucionalidad
de las leyes (Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, n. 94, esp. p. 150).

161

modificao condio para que seja cumprida a determinao constitucional de


acesso justia.
A nova causa poder ser introduzida se (a) o fato novo for constatado
por intermdio das provas colhidas no curso do processo (fato de conhecimento
superveniente)327; (b) o fato que enseja a nova causa for demonstrado exclusivamente
por prova documental; (c) do decurso do tempo advier o direito perseguido;
e (d) quando ainda for possvel praticamente a reunio entre duas causas para
julgamento conjunto, pois nessa situao o sistema admite determinados retrocessos.
Isso tudo deve ser temperado pelo filtro da boa-f, onde no se pode permitir o ardil da
parte para que haja julgamento favorvel
Em nome do acesso justia e do superior princpio do mximo
aproveitamento do processo, a nova causa de pedir dever ser apreciada,
permanecendo inalterado o pedido, se o material resultante das provas realizadas
demonstrar a existncia do direito com fundamento em outra causa.
Imagine-se que Tcio prope demanda para anular um negcio
jurdico afirmando que Caio agiu com fundamento no estado de perigo previsto no
art. 156 do Cdigo Civil. No curso do processo verifica-se que de fato a prestao a
que se obrigou Tcio foi excessivamente onerosa, mas no restou configurado o estado
de perigo, pois na verdade houve dolo de aproveitamento de Caio que se valeu da mais
absoluta inexperincia de Tcio.
Nesse caso, tm-se duas demandas: na primeira, a causa de pedir so
os fatos que demonstram a ocorrncia de estado de perigo; enquanto que a segunda tem
como causa os fatos que atestem a verificao da leso. No h qualquer dvida que
estas sejam duas demandas distintas, fundadas em causas diferentes.328

327

. Jos Rogrio Cruz e Tucci utiliza terminologia diversa: fato superveniente aquele ocorrido em momento
ulterior propositura da demanda e fato novo aquele que irrompe, por exemplo, no momento da
produo da provas, no caracterizado pela supervenincia cronolgica. circunstncia que preexistia ao
ajuizamento da demanda, e, portanto, constitui fato novo no processo (A causa petendi no processo civil,
p. 189). O que Cruz e Tucci denomina de fato novo corresponde ao que neste estudo denomina-se fato de
conhecimento superveniente.

328

. No se trata de um problema de nomen juris, pois este ocorre quando os fatos so qualificados
equivocadamente quanto ao instituto ou figura jurdica que a eles se aplica. Poderia, sem qualquer

162

A no-comprovao do estado de perigo afirmado na petio inicial


conduz improcedncia do pedido deduzido. A no-cumulao das demandas faz com
que o direito comprovado anulao no esteja inserido na causa descrita na petio
inicial. Ou seja, o juiz no poder pronunciar o direito verificado porquanto este no foi
posto no processo pelo autor. Assim, segundo as clssicas lies de direito processual,
apesar de o autor ter comprovado o direito anulao do contrato e este ter sido o
pedido deduzido pelo autor, a demanda ter que ser julgada improcedente e o autor
dever mover uma nova demanda e, valendo-se da prova produzida sob o contraditrio
no processo precedente, apresentar a nova causa de pedir (leso ao invs do estado de
perigo) para, enfim, ter o direito anulao declarado e reconhecido pelo Estadojuiz.329
No esta a interpretao correta luz dos preceitos constitucionais
que informam o processo.
Apesar de surgir uma nova causa, no se pode atribuir qualquer
inteno do autor em deixar de apresent-la no momento da propositura da demanda,
tampouco se constata m-f deste em deduzi-la no curso do processo. Repita-se: a nova
causa surgiu do resultado da instruo do processo e dever ser permitido s partes
participarem da produo da prova. Diante do resultado da instruo, correto
considerar a nova causa, ainda que no fundada em fato superveniente. Se os fatos
apurados no curso do processo apontam para o mesmo direito, mas por causa diversa,
garantindo-se a ampla defesa, dever o juiz conhecer destes fatos e entregar a tutela
jurisdicional a quem tem razo.
modificao da demanda, ser ajuizada um petio inicial em que descritos os fatos que ensejariam a leso,
afirmar tratar-se de estado de perigo. Nessa hiptese, nos sistemas adeptos da substanciao, no haveria
qualquer problema em julgar procedente reconhecendo a ocorrncia da leso. Cssio Scarpinella Bueno
fala em proposta de qualificao, que obviamente no vincula o juiz, pois jura novit curia
(Curso sistematizado de direito processual civil, p. 72). A hiptese aqui outro, pois os fatos foram
descritos de modo compatvel com o direito afirmado, mas no curso do processo foram apurados fatos
diversos que conduzem a uma outra figura jurdica. Da falar-se na ausncia de modificao na primeira
hiptese e na sua verificao na segunda.
329

A injustia ser ainda maior e absolutamente desproporcional caso, ao fim do processo, j tenha
transcorrido o prazo de decadncia para propositura de outra demanda, o que faz da modificao da
demanda uma necessidade. claro que o pedido de introduo da causa nova dever ser apresentado ainda
dentro do prazo decadencial, sob pena de se considerar um prazo no querido pelo legislador. A vantagem
no ter que esperar a demanda terminar ou no ter mais um processo pendente quando um s seria o
suficiente para resolver o problema.

163

Outra possibilidade de modificao da causa de pedir ocorrer quando


advier um fato novo no curso do processo. Se este fato ocorrer antes da fase instrutria,
no haver qualquer bice para que se produzam quantas provas forem necessrias
sua demonstrao, ainda que j tenha havido saneamento do processo. O saneamento
impede que a causa de pedir e o pedido sejam modificados por mera vontade das
partes, mas no h definio no que se refere ao fato superveniente e sua disciplina
jurdica. Segundo o art. 462 do Cdigo de Processo Civil, o juiz levar em
considerao os fatos no momento de sentenciar, o que significa que as partes podero
demonstrar a verificao deste fato novo de forma ampla durante a fase processual
destinada produo de provas.330
Superada a fase probatria, o sistema no aceita retrocessos
exagerados, o que significa que a prova do fato novo dever ser exclusivamente
documental. O prprio regimento interno do Superior Tribunal de Justia regulamenta
as hipteses de juntada de novo documento quando destinado prova de fato novo,
ainda que em sede de recurso especial. No art. 141, inc. II do Regimento Interno do
Superior Tribunal de Justia, est disciplinada a admissibilidade de juntada de
documentos aps o recebimento dos autos no tribunal para prova de fatos
supervenientes, demonstrando que essa permisso no constitui um retrocesso ou um
caminhar para trs, mas uma possibilidade atualmente existente no procedimento do
processo civil brasileiro. A novidade permitir que o fato novo que determine um

330

. Esse entendimento tambm colhido nas lies de Jos Rogrio Cruz e Tucci, na ltima edio de seu
livro sobre o tema da causa de pedir, onde o consagrado autor explica que embora continue prevalecendo,
em nosso sistema processual, a imutabilidade dos elementos subjetivo e objetivos da demanda no curso do
procedimento e, ainda, a exigncia de correlao entre a petio inicial e a sentena (art. 128 do CPC),
pode ocorrer que em determinadas situaes, sobretudo no momento da produo da prova, surja um fato
novo, que conduza mesma conseqncia jurdica pretendida pelo demandante.(A causa petendi no
processo civil brasileiro, p. 189). No mesmo sentido e ainda mais explcito, Ricardo Barros Leonel,
Causa de pedir e pedido. O direito superveniente, p. 247-249. Ricardo Leonel traz importante ponderao
de ordem prtica, pois demonstra que a parte que pretende introduzir uma nova causa petendi aps o
saneamento e antes da instruo poder distribuir nova demanda por conexo quela pendente, o que
determinar a reunio de causas em um nico processo. Lembra ainda o prof. Leonel que essa a mesma
linha de raciocnio que justifica a admissibilidade do litisconsrcio ulterior com aditamento do pedido
pelo litisconsorte, especialmente nos casos relacionados aos processos coletivos. Desse modo, aquilo que
seria vedado pelo ordenamento seria alcanado por via transversa (Causa de pedir e pedido. Direito
superveniente, p. 247).

164

direito novo seja introduzido em nome dos princpios maiores de acesso justia e
durao razovel do processo.
Tcio ajuza demanda pedindo a condenao de Caio no valor de
quinhentos mil sestrcios em razo de um emprstimo vencido que fora realizado entre
as partes. Contesta o ru afirmando que na verdade trata-se de contrato de doao e que
no haveria qualquer razo para a devoluo dos valores por tratar-se de mera
liberalidade.
No curso do processo, comprova-se que no foi feito um contrato de
emprstimo e era de doao que se tratava. Portanto, a demanda dever ser julgada
improcedente. Ocorre que, no curso do processo, Tcio, donatrio da liberalidade,
cruelmente assassinado por Caio (homicdio doloso), doador e ru na demanda
proposta. Nesse contexto, verifica-se que houve o advento de uma causa de revogao
da doao. De fato, o sucessor de Tcio apresenta esses fatos ocorridos no curso do
processo e afirma que se trata de fatos supervenientes que devem ser considerados no
momento de proferir sentena. Caio contesta essa afirmao e diz que efetivamente
cometeu homicdio doloso, mas isso no integra a causa de pedir posta na demanda.
Diante desse quadro em que (I) resta demonstrado o fato superveniente
e o direito revogao da doao com a conseqente procedncia do pedido de
devoluo dos valores formulado por Tcio, mas (II) ausente a causa de pedir que se
verificou no curso do processo. O que dever fazer o juiz? Julgar improcedente, visto
que no foi dito que a razo da restituio seria a ingratido do donatrio, mas sim o
contrato de emprstimo no demonstrado pelo autor no curso do processo. Ou dever o
juiz admitir a modificao da causa de pedir, visto que incontroverso nos autos ao
advento dessa nova causa que d substancia ao mesmo e nico pedido?
Se diante do material probatrio colhido e da incontrovrsia sobre a
causa de pedir gerada pelo fato superveniente, dever ser admitida a modificao da
demanda para julgar procedente o pedido formulado.
Por fim, a terceira hiptese em que a ordem jurdica, interpretada luz
dos princpios constitucionais do contraditrio e da durao razovel do processo,

165

admite a modificao da causa de pedir, a do direito decorrente do advento do tempo.


Caso o tempo determine uma mudana no direito, este dever ser reconhecido e
declarado.
Com o propsito de facilitar compreenso, pense-se em uma demanda
movida por pessoa fsica em face de alguma empresa de proteo de crdito, onde o
fundamento a inexistncia de dvida a amparar a incluso do nome do autor nos
cadastros de inadimplentes (negativao).
Nas instncias ordinrias, aps realizao de todas as provas
requeridas pelo autor e ru, a demanda julgada integralmente improcedente, visto que
foi demonstrada pelo ru a existncia de dvida vencida e no paga. Interposto recurso
especial, verifica-se que desde a data da incluso nos cadastros at aquele momento
transcorrera cinco anos, prazo mximo permitido para que uma pessoa permanea com
seu nome em cadastro de inadimplente (CDC. art. 43, 1). Conhecido o recurso por
outro fundamento, dever o Superior Tribunal de Justia aplicar o direito espcie
(STF, smula n. 456: o Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso
extraordinrio, julgar a causa, aplicando o direito espcie; RISTJ, art. 257: no
julgamento do recurso especial, verificar-se-, preliminarmente, se o recurso cabvel.
Decidida a preliminar pela negativa, a Turma no conhecer do recurso; se pela
afirmativa, julgar a causa, aplicando o direito espcie).
E agora? Poder o Superior Tribunal de Justia julgar procedente o
pedido e determinar a excluso do nome do autor dos cadastros de inadimplentes em
razo do advento do prazo de cinco anos? Ou dever (I) ignorar o fato superveniente ou
ainda (II) consider-lo para julgar o autor carecedor de ao por falta de interesse de
agir, esperando que o ru retire espontaneamente o nome dos cadastros pelo advento do
prazo de cinco anos?
Evidentemente que a carncia de ao impensvel, pois somente
ocorrer se houver cumprimento espontneo pelo ru devidamente demonstrado nos
autos, pois nessa situao restar caracterizada a ausncia de interesse de agir
(interesse-utilidade)

dada

prescindibilidade

da

tutela

jurisdicional.

Julgar improcedente castigar o autor que em razo do fato novo passou a ostentar

166

direito lqido-e-certo (e irrefutvel), visto que no se tem a menor margem de


discusso sobre a impossibilidade de manuteno do seu nome nos cadastros de
inadimplentes decorrido o prazo de cinco anos.
Esse entendimento foi admitido pelo Superior Tribunal de Justia,
ao reconhecer que mesmo diante de causa de pedir diversa, o fato novo deveria ser
considerado no momento de proferir a deciso final. Entendeu o Tribunal Superior que
a sentena deve refletir o estado de fato da lide no momento da deciso, devendo o
Juiz levar em considerao fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito que
puder influir no julgamento (art. 462 do CPC) para concluir que transcurso j
ocorrido do prazo mximo de 5 anos previsto no art. 43, 1, do CDC, para a
manuteno dos registros negativos do devedor nos cadastros da r.331 Embora a causa
petendi fosse a prescrio da dvida (fundamento), o pedido de cancelamento da
inscrio nos cadastros de inadimplentes seria devida em razo do decurso do prazo
mximo (nova causa de pedir). Assim, verifica-se que a modificao da causa de pedir
no to chocante ao sistema; ao contrrio, praticada diuturnamente pelos juzes
preocupados em fazer justia.
Correta, portanto, a deciso do Ministro Raphael Barros Monteiro,
visto que a tutela jurisdicional dever ser efetivamente entregue a quem tem razo,
no admitindo que a parte que tem direito reconhecido pelo decurso do tempo
(fato inarredvel e sobre o qual no se permite a colocao de dvidas e oposies)
possa deixar de receber a tutela jurisdicional do estado, visto que este fato novo
redunda em direito superveniente, luz do art. 462 do Cdigo de Processo Civil.
Esse julgado citado acima demonstra que a modificao da demanda
algo que ocorre no dia-a-dia do foro,332 mas os prprios juzes ao julgarem procedente
no admitem de modo expresso a ocorrncia de modificao da causa de pedir,
331

. STJ, 4 T., REsp. n. 492.568-RS, rel. Min. Barros Monteiro, j. 1.4.2003, v.u.

332

. Exemplo acadmico de modificao da demanda admitida freqentemente ocorre naquelas movidas ao


Instituto Nacional de Seguridade Social INSS, nas quais o autor obtm o benefcio de acordo com os
fatos apurados no processo, ainda que estes determinem direito diverso daquele postulado e no tenham
sido descritos na petio inicial. Se a parte pedir aposentadoria por invalidez, mas apenas demonstrar
quadro clnico suficiente obteno de auxlio doena, esta nova causa dever ser admitida e julgada
procedente.

167

mas o julgamento de procedncia do pedido com conseqente expedio de mandado


para cumprimento da deciso demonstra que, reconhecendo ou no a mutao da
demanda, os tribunais no permitem que tamanha injustia seja concretizada sob os
auspiciosos olhares dos juiz, quando estes tm o comprometimento em fazer justia no
caso concreto. pueril considerar que o juiz ir desconsiderar um direito comprovado
para apegar-se s regras da estabilizao da demanda ou da inrcia da jurisdio.
At mesmo Zanzucchi, que escreveu na primeira metade do sculo passado, admite que
gravi motivi podero ensejar eventual modificao da causa petendi.333 Afinal,
a verdade substancial no pode sucumbir diante das regras de precluso e estabilizao,
como bem demonstra Corrado Ferri em sua obra.334
O juiz julga efetivamente diante das provas constantes dos autos e do
direito determinado pela lei. As alegaes iniciais das partes so uma orientao para
decidir sobre os requerimentos de prova e para que se estabeleam os grandes
contornos da futura deciso.
Por fim, quando ainda possvel a reunio entre causas para
julgamento simultneo, no h razo de ordem prtica que justifique a vedao
modificao da demanda com o advento de fato superveniente, pois se a parte poder
distribuir nova demanda com os novos fatos seria um formalismo estril impedir a
introduo de uma nova causa de pedir.
Assim, como j asseverado, quando advier um fato novo que
determine a procedncia da demanda e este vier aos autos (a) naturalmente como
produto final da fase instrutria; (b) por juntada de novos documentos pela parte
interessada; (c) pelo decurso do tempo como agente de configurao do direito
postulado; e, ainda, (d) quando ainda seja praticamente possvel o julgamento conjunto

333

Se lallegazione di nuova causa petendi esigeva nuove deduzioni o produzioni la loro ammissibilit
veniva subordinata allaccertamento dellesistenza di gravi motivi (Marco Tullio Zanzucchi, La
domanda giudiziale e i suoi effeti nel nuovo codice di procedura civile: in particolare del divieto della
mutatio libeli, p. 347 ss.).

334

.La verit sostanziale non si raggiunge con la preclusione di nuovi documento e di nuove deduzione e
provi, idonee a portare luce alla controversia" (Corrado Ferri, Struttura del processo e modificazione della
domanda, p. 82).

168

de causas conexas, vedado ao juiz deixar de pronunciar o mrito favoravelmente a


quem tiver razo.
A sentena somente ser um ato processual se decidir as questes
realmente existentes no momento em que for proferida; se assim no fizer, ser um
mero fato processual que valer enquanto no anulado ou substitudo.335 No h espao
para

discricionariedade,

pois

somente

uma

soluo

emerge

do

sistema,

no comportando escolha pelo julgador. No se trata, portanto, em deixar ao prudente


critrio do juiz a possibilidade de introduo de causa nova, como no direito austraco
do incio do sculo passado,336 mas de estabelecer critrios em que o juiz no poder
deixar de acolher o direito fundado no fato novo.
No h dvida, por outro lado, que caber ao juiz a conduo do
processo337 e o estabelecimento dos limites em que a modificao no esbarre no
direito tambm constitucional da ampla defesa, corolrio do princpio do
contraditrio.338 No possvel enumerar regras de carter geral adaptveis infinidade
dos casos, mas somente alguns critrios diretivos que podem ser teis para, em uma
mesma fattispecie, equacionar o cabimento da modificao da demanda.339
Essa dificuldade de formular um critrio geral decorre da impossibilidade de definir
com preciso a noo abstrata de causa de pedir e sobretudo de aplicar essa noo para
singularizar uma demanda concretamente.340

335

Ontolgicamente, el sentido de la sentencia es decidir la causa. Si no la decide, frustra su ser. No vale


como acto procesal sino como hecho procesal (Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, n. 319,
p. 490).

336

No direito austraco admite-se a mudana da demanda quando o magistrado julga que a defesa do ru no
seja substancialmente agravada.

337

O juiz moderno compreende que s se lhe exige imparcialidade no que diz respeito oferta de iguais
oportunidades s partes e recusa a estabelecer distines em razo das prprias pessoas ou reveladoras de
preferncias personalssimas. No se lhe tolera, porm, a indiferena (Dinamarco, A instrumentalidade
do processo, n. 28.3, p. 231).

338

. No preciso dizer que, nestas hipteses, a postura proativa do juiz, afinada com o anseio de efetividade
da prestao jurisdicional, no acarretar qualquer prejuzo s garantias processuais do ru e tampouco
haver infringncia regra da estabilizao da demanda (Jos Rogrio Cruz e Tucci, A causa petendi no
processo civil, p. 192).

339

Salvatore Satta, Diritto Processuale Civile, p. 119 ss.

340

Corrado Ferri, Strutura del Processo e Modificazione della Domanda, p. 87.

169

No pode pairar a mais mnima dvida de que o princpio dispositivo


e a vinculao ao petita partium no impede que o juiz, alm dos poderes instrutrios,
disponha de poderes tambm para investigao de fatos no alegados pelas partes.
O juiz deve ser um sujeito proativo, no inerte, na busca pela justia substancial, o que
deve ser feito por meio do cumprimento do seu poder-dever de, em colaborao com as
partes, participar de modo incisivo na investigao dos fatos, ainda que no deduzidos
pelas partes, mas relevante para entrega da tutela jurisdicional, velando sempre pela
rpida soluo da crise de direito material (CPC, art. 125, inc. II).

170

CAPTULO V - CONCLUSO

26. Necessria alterao legislativa e a disciplina insuficiente do Cdigo de


Processo Civil

O Cdigo de Processo Civil cuida do problema da modificao dos


fatos no curso do processo de forma tmida e manifestamente insuficiente. Em certa
medida, justifica-se esse tratamento acanhado em razo de a codificao ter sido
elaborada no incio da dcada de setenta, poca em que o volume de processos
pendentes era substancialmente menor e o prprio tempo como fator de corroso de
direitos atuava em menor intensidade se comparado com o atual momento de
desenvolvimento do processo. quela poca a preocupao com o acesso justia era
sem dvida o principal problema que deveria ser enfrentado.
A forte avalanche de processos desencadeada pela Constituio de
1988, que de certo modo corrigiu o grave problema da litigiosidade contida (sobretudo
em razo do art. 98, inc. I, que determinou a implantao dos juizados especiais),
trouxe outro problema de igual magnitude, que a profunda deficincia da prestao
jurisdicional e a demora na soluo do conflito no plano material. Garantir o acesso
justia no um fim ou um escopo do processo, mas o primeiro passo para consecuo
da justia material; prefervel negar o acesso justia a permitir a aplicao de um
direito substancial discriminatrio. Viabilizar o acesso justia sem a correlata
qualidade na entrega da tutela jurisdicional cometer uma dupla injustia.341
Muitas das modificaes legislativas aqui sugeridas servem apenas
para explicitar e deixar fora de dvida a possibilidade de introduo do fato novo ou
mesmo da modificao da demanda. Ou seja, deve ser transformado em direito positivo
341

. Kazuo Watanabe, Acesso justia e sociedade moderna, p. 13.

171

a interpretao mais correta da lei e da Constituio, pois isso traz segurana e


estabilidade. No entanto, possvel, sem a edio de lei nova, pr desde logo em
prtica a soluo aqui constatada. Emerge dos princpios constitucionais a imposio
de determinadas limitaes s regras processuais que, interpretadas conforme a
Constituio, propiciam pela sua no-aplicao uma maior eficincia do
instrumento e maior aderncia da sentena realidade scio-jurdica vigente no
momento de sua prolao.
O tema da modificao dos fatos no curso do processo foi tratado
apenas em um nico dispositivo de modo explcito: o solitrio art. 462 do Cdigo de
Processo Civil. Tambm o art. 303, inc. I do Cdigo de Processo Civil estabelece a
possibilidade de incluso do direito superveniente, mas o preceito mais prximo da
idia de incorporao ao processo pendente do direito novo decorrente de inovao
legislativa. Alguns outros artigos, como o art. 517 contribuem para revelar o alcance da
norma contida no art. 462. Evidentemente que estes preceptivos processuais no so
suficientes para disciplinar a matria, que reclama inmeras outras delimitaes.
O primeiro ponto no regulamentado que necessita de urgente
pronunciamento do legislador refere-se ao fato de conhecimento superveniente.
Ou seja, aquele fato ocorrido antes da propositura da demanda, mas conhecido pelo
interessado em momento ulterior ao ajuizamento da petio inicial. Deve ser admitido
o conhecimento destes fatos, conferindo-se o tratamento de fato superveniente ao fato
novo conhecido no curso do processo. Obviamente que o fato no poderia ser
conhecido em momento anterior (tampouco o seu conhecimento poderia ser obrigao
por razes particulares daquele que no o alegou), pois nesse caso a parte seria
privilegiada pelo descumprido de um nus.342
A lei dever autorizar, tambm, independentemente da anuncia do
ru, a modificao da demanda, desde que motivada por fato superveniente ou de
conhecimento superveniente, at a data da audincia de instruo e julgamento.
342

. Essa soluo vem do direito portugus: dizem-se supervenientes tanto os factos ocorridos
posteriormente ao termo dos prazos marcados nos artigos precedentes como os factos anteriores de que a
parte s tenha conhecimento depois de findarem esses prazos, devendo neste caso produzir-se prova da
supervenincia (CPCp, art. 507, 2).

172

Nessa hiptese, o juiz dever redefinir os pontos controvertidos e permitir que as partes
apresentem novo requerimento de prova.343 Se o fato for de conhecimento
superveniente, o juiz dever examinar se por culpa da parte no foram apresentados em
momento oportuno e, s assim, autorizar a ampliao do objeto do processo. Ou seja,
constatada a culpa ou m-f, o fato novo no dever ser conhecido. A necessidade de
prova dever ser examinada pelo juiz, determinando sua produo se for necessrio ao
julgamento da causa.
Enquanto for possvel a reunio de causas pela conexo, no faz
sentido impedir a modificao da demanda, pois os limites da deciso a ser proferida
sero objetivamente alargados pela reunio das causas em simultaneus processus a
serem decididas por uma nica e mesma sentena.344 A lei dever reconhecer a
ausncia de motivos para vedar a introduo da causa nova, pois o contrrio resultaria
em mais um processo sem que haja qualquer necessidade.
Igualmente no se pode resistir modificao da demanda quando o
fundamento novo para procedncia do pedido advier naturalmente da fase processual
destinada prova dos fatos constitutivos, pois sua revelao no processo no pode ser
ignorada, independentemente de alegao.345 O juiz apreciar livremente a prova,
impondo-lhe fidelidade s provas constantes dos autos, ainda que no alegados pelas
partes, bastando a indicao em sentena dos motivos que formam seu convencimento.
Esta , pois, a norma jurdica que emerge do art. 131 do Cdigo de Processo Civil.346

343

. No direito portugus a parte poder apresentar o fato novo em audincia preliminar, ou dez dias aps a
notificao para audincia de julgamento ou at mesmo na data da audincia (CPCp, art. 507, 3, a a c).

344

. A constatao de Ricardo de Barros Leonel, Causa de pedir e pedido: o direito superveniente, p. 247.

345

. Isso sequer representa inovao profunda, pois o anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos
estabelece, no art. 4, par. n., que a requerimento da parte interessada, at a prolao da sentena, o juiz
permitir a alterao do pedido ou da causa de pedir, desde seja realizada de boa-f, no represente
prejuzo injustificado para a parte contrria e o contraditrio seja preservado, mediante possibilidade de
nova manifestao de quem figura no plo passivo. Na exposio de motivos, redigida pela prof. Ada
Pellegrini Grinover na qualidade de Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Processual est
explicitado que na revisitao da tcnica processual, so pontos importantes do Anteprojeto a
reformulao do sistema de precluses sempre na observncia do contraditrio -, a reestruturao dos
conceitos de pedido e causa de pedir a serem interpretados extensivamente.

346

Art. 131. O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos,
ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que Ihe formaram o
convencimento. Tambm o art. 436 permite ao juiz desconsiderar o laudo pericial e considerar outros
fatos provados nos autos.Meno agevole , invece, stabilire lambito di applicazione delle norme in tema

173

Proferida a sentena, dever ser admitida a introduo do fato novo


(superveniente ou de conhecimento superveniente), ainda que importe em modificao
da causa de pedir, sempre que este for demonstrado por exclusiva prova documental e
no for necessria a produo de provas pelo ex adverso, nos termos do art. 330, inc. I
do Cdigo de Processo Civil. Ora, se o juiz pode, ao receber a contestao e mesmo
sem ouvir novamente o autor, julgar a demanda sem violao ao princpio do
contraditrio sempre que no houver necessidade de prova em audincia, no se pode
cogitar em violao a esta garantia constitucional apenas porque o estgio do
procedimento seja outro (mais avanado).
Quando o decurso do tempo for o agente de concretizao do direito
(decurso do prazo como fator de realizao do direito material perseguido), sempre ser
admitida a modificao da causa de pedir, bastando, para tanto, que o juiz leve em
considerao o fato novo no momento de decidir.347 Os fatos notrios ou
incontroversos por independerem de prova, tambm podero ensejar modificao da
causa petendi sem que haja violao s garantias inerentes ao due process of law.
Impor ao autor que deduza todos os fatos que demonstrem a
ocorrncia do fundamento jurdico invocado, permitindo que os fatos sejam
introduzidos a qualquer momento sem a modificao da causa de pedir, desde que
garantido o direito de defesa e de contraprova ao ru, seria uma soluo mais adequada.
Ou seja, dever ser adotada a individuao da demanda para verificar a ocorrncia da
mutatio libelli. O cumprimento da promessa constitucional de entrega da tutela
jurisdicional em tempo razovel reclama certa diminuio de oportunidades para que se
obtenha o mesmo bem da vida sob o mesmo fundamento jurdico. Isso no se confunde
com deduzir todas as causas que conduzam ao mesmo resultado prtico (pedido, bem
di modificazione della domanda, l dove la struttura inquisitria del procedimento consente al giudice non
solo lesercizio dei poteri di iniziativa probatoria, ma anche laccertamento di fatti che pur non sono stati
oggetto di allegazione, con efficacia imperativa, delle parti. Parrebbe, infatti, fondado osservare che se il
giudice non obiettivamente vincolato da una rgida individuazione della fattispecie allegata a
fondamento della domanda, egli pu porre a base della pronuncia tutti i fatti tilevanti il cui accertamento
legittima la dichiarazione delleffetto giuridico previsto dalla legge, indipendentemente dalla loro
allegazione come fatti costitutivi (Corrado Ferri, Struttura del processo e modificazione della domanda,
p. 19).
347

. recomendvel, apenas, que o juiz advirta as partes de que o novo fato ser considerado no momento de
decidir, permitindo, assim, que sobre ele se manifestem.

174

da vida), mas impor ao autor que desde logo apresente todos os fatos constitutivos do
direito afirmado.
Essa regra seria interessante porque (I) constatado fato jurdico diverso
daquele afirmado na petio inicial em hiptese de ocorrncia de pluralidade de fatos
constitutivos (plurifactual), seria possvel que a parte recebesse a tutela jurisdicional
sempre que demonstrado no curso do processo qualquer um deles; e (II) impediria que
fossem propostas inmeras demandas, cada qual com um dos possveis fatos
constitutivos, perenizando e eternizando o conflito de interesses existente entre as
mesmas partes.348 Essa modificao, dado o grau de enraizamento do princpio da
substanciao no direito brasileiro, necessita de mudana legislativa expressa sua
implantao.

27. Sntese conclusiva

O processo deve dispor dos meios necessrios para proporcionar a


atuao do direito material, sendo, acima de tudo, um instrumento de tutela dos
direitos. O instrumento estatal deve ser aderente realidade scio-jurdica realizando,
praticamente, sua primordial vocao que a de servir de instrumento efetiva
realizao dos direito.349 Qualquer barreira consecuo deste desideratum deve ser
vista com ressalvas e srias restries.

348

. Somente permitir-se- o ajuizamento de uma nica demanda para cobrar os prejuzos decorrentes da
culpa do ru pelo acidente de trnsito. Uma vez transitada em julgado, no poderia mais ser proposta
demanda em que o fundamento seja a culpa do ru. Em contrapartida, se apurado no curso do processo
que o fato constitutivo no ocorreu, outro poder ser considerado para julgar procedente a demanda.
Exemplificando: se o autor alega que o ru ultrapassou o sinal vermelho e no curso do processo restar
demonstrado que o ru vinha conduzindo seu veculo em velocidade desproporcional, a demanda ser
julgada procedente, pois constatada a culpa. Por outro lado, se transitado em julgada a sentena de
improcedncia, a soluo estar definitivamente determinada pela sentena de mrito. A durao razovel
do processo tambm dever contar com determinadas restries propositura de sucessivas demandas,
pois isso um fator de instabilidade e incerteza e eterniza a discusso entorno da mesma crise de direito
material.

349

. Kazuo Watanabe, Da cognio no processo civil, p. 21-22.

175

necessrio ter redobrado cuidado para deixar de aplicar uma regra


em razo de um princpio constitucional, pois as regras so concebidas para fazer com
que os princpios tenham aplicao prtica e no sirvam apenas de orientao
programtica sem qualquer efeito no plano social. Ao estabelecer uma regra
o legislador predefine um modelo, que se observado em sua literalidade, far com que
os princpios que esto base das regras tenham efetividade e eficcia social.
Pode ocorrer, no entanto, que o fundamento para a concepo de uma
regra no esteja presente no caso concreto, situao na qual a regra ainda assim dever
ser no mais das vezes prestigiada (legem habemus). Apenas quando a aplicao de uma
regra, sem que esteja presente o fundamento superior (princpios diretores do processo
estabelecidos pela Constituio), chocar-se com outro princpio de relevante magnitude
que se poder cogitar em desconsiderar aquele preceito impositivo estabelecido na
lei. Isso porque regra alguma tem fora suficiente para impedir a realizao do
contraditrio, do acesso justia e, doravante, da durao razovel do processo.
A alterao dos fatos no curso do processo, devido sua repercusso
na causa petendi, somente ser possvel se determinadas regras tidas como verdadeiros
dogmas do processo (estabilizao, correlao, inrcia) passem a ser prescindveis e,
portanto, passveis de serem desconsideradas. A estabilizao da demanda, a correlao
entre o pedido e a sentena, a inrcia da jurisdio e o sistema preclusivo rgido no so
princpios, mas regras que no tm assento constitucional e, por isso, sua aplicao em
detrimento de princpios constitucionais constitui flagrante inconstitucionalidade.
necessrio, como exposto, seguir um caminho lgico para que se
deixe de aplicar uma regra estabelecida pela lei, que se inicia com a constatao da
repercusso de um fato superveniente em uma demanda j estabilizada e termina com a
constatao de que outros princpios devero ser observados para realizao do direito
e da justia; deve ser feito um exame prudente dos elementos constantes dos autos,
seguindo passos seguros, sempre com o propsito de conferir maior efetividade ao
processo e a seu confessado propsito de realizao do direito material (atuao da
vontade concreta da lei, para utilizar a famosa expresso de Chiovenda).

176

De fato haver situaes em que o fundamento ideolgico que


legitima existncia de uma regra no corre risco algum de ser infringido, fazendo com
que a regra perca sua base de sustentao. So inmeras as situaes em que regras
explcitas e indiscutveis deixam de ser observadas por ausncia de prejuzo parte a
quem sua aplicao beneficiaria.350 O que aqui se prope estender o mbito de
no-incidncia das regras para as situaes em que, havendo choque entre princpios,
os motivos da positivao da regra no corram o risco de serem sobrepujados e
aniquilados pela sua no-aplicao.
o que ocorre com a regra da estabilizao da demanda e com a regra
da adstrio. Os princpios que lhes do base so o da ampla defesa e o da durao
razovel do processo. Quando se verifica que ambos sero integralmente observados e
que a aplicao da regra poder at mesmo atenuar a eficcia de algum deles, no
recomendvel, mas exigvel que se deixe de aplicar a regra com o escopo de fazer com
que os princpios que determinaram a sua criao tenham ainda maior efetividade
social, dando cumprimento assim solene promessa constitucional de prestao da
tutela jurisdicional de modo justo, quo e tempestivo.
Neste estudo, foi possvel identificar algumas situaes em que as
regras da estabilizao da demanda e da adstrio ou correlao podem ser mitigadas
para que se confira maior efetividade ao instrumento. O princpio da durao razovel
do processo, implcito em qualquer ordenamento e hoje positivado na Constituio
Federal pela Emenda Constitucional n. 45, de 30 de dezembro 2004 (CF, art. 5,
inc. LXXVIII), traz um novo paradigma para interpretao das normas processuais
(transformou-se em postulado poltico!).351 No mais possvel aplicar uma regra, se
for observado o princpio que a subjaza, quando se puder garantir o cumprimento de
outro princpio que tambm tem estatuto constitucional.

350

351

. O art. 195 do Cdigo de Processo Civil estabelece a obrigao ao advogado de restituir os autos no prazo
legal. Se assim no fizer, a sano que ordem jurdica estabelece o desentranhamento das alegaes e
documentos. Essa regra no tem aplicao prtica, pois a sano desproporcional ao ato comissivo e a
parte contrria no suportar qualquer prejuzo em decorrncia dessa conduta. O Cdigo de Processo Civil
tem outras formas de coibir prticas como esta, como a imposio de pena por litigncia de m-f,
obstruo da atuao da jurisdio (ato atentatrio) etc.
A feliz e profunda expresso de Jos Rogrio Cruz e Tucci, A causa petendi no processo civil, p. 188.

177

Modificar a demanda em determinados casos, garantindo-se o


contraditrio e a ampla defesa, no somente possvel como recomendvel sempre que
com isso se evite o cometimento de injustias. Ser duramente apenado o autor que,
tendo direito em razo de um fato superveniente, tenha sua demanda julgada
improcedente, obrigando-o a novamente ingressar em juzo para que seu direito seja
reconhecido. Vitria de Pirro ser aquela que somente for concretizada longos anos
depois, sem que se tenha um justo motivo para negar o direito verificado no processo
pendente. Nesse caso, o processo estar muito longe de seu escopo magno, que dar
vida aos postulados do direito material como se estes fossem realizados naturalmente.
O valor protegido, caso a caso, dever ser identificado, pois no
possvel declarar uma nulidade ou vedar a prtica de um ato se no houver prejuzo.
A atuao concreta dos princpios na relao jurdica processual suficiente para que a
soluo que resulte do processo seja aceita pela ordem constitucional. No se justifica a
anulao do processo por descumprimento da regra da estabilizao se a parte
sucumbente apenas justifique essa anulao pelo descumprimento puro da regra,
sem demonstrar o prejuzo concreto derivado da no-observncia de valores
constitucionais.
Se uma demanda for modificada no curso do processo em razo de
fato novo e julgada procedente, no ser possvel anular essa sentena afirmando a
violao apenas da literalidade do art. 128 c/c art. 264, par. n., ambos do Cdigo de
Processo Civil, pois se nem mesmo a parte prejudicada pela soluo conseguir apontar
os prejuzos que suportou em razo da no-incidncia de uma regra, no ser
admissvel que se anule a deciso para contemplar um argumento despido dos valores
constitucionalmente assegurados, de modo que se estar garantindo apenas o direito
protelao.
Concluir de modo diverso implicaria prestigiar o formalismo pelo
formalismo, o que significa a consagrao do formalismo estril que no proporciona
segurana jurdica, mas configura a prpria denegao do formalismo e sua
degenerao, porquanto a forma no ser representativa de segurana alguma e ser
apenas um motivo determinante para que o processo no atinja sua finalidade de ser um

178

instrumento a servio do direito material, que sua razo de existir. sempre vlida a
superior advertncia de Enrico Tullio Liebman, ao lembrar que o rigor na sano
decorrente das nulidades um defeito capital do processo, pois as formas so
necessrias, mas o formalismo uma deformao. 352 e 353
Efetivado o contraditrio, em cumprimento ao princpio constitucional
da durao razovel do processo (mxima brevidade na soluo de uma crise de direito
material), somente o formalismo poderia justificar o no-conhecimento da nova causa
petendi advinda do fato superveniente.
O processo pelo processo no existe, somente se justifica se houver a
realizao do seu fim, que ser um instrumento eficiente para dirimir o conflito de
interesses submetidos aos rgos da jurisdio.354
Cristalizar injustias pelo mero apego s regras sem analisar o caso
concreto e os motivos de sua instituio pelo ordenamento jurdico, seria transformar o
direito em cincia exata e o juiz em um burocrata autmato sem esprito crtico e viso
humanista sobre os problemas sociais e os anseios dos cidados pela materializao do
direto ordem jurdica justa.355 e 356

352

Manual de direito processual civil, n. 117, p. 328.

353

Sem formalismo no h boa administrao da justia; mas a superstio da forma a degenerao do


formalismo, morfolatria, forma especial de idolatria (Hlio Tornaghi, Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil, v. II, p. 5).

354

. Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, n. 90, p. 145.

355

. O que importa o escopo previsto na lei, no o meio pelo qual se tenta alcan-lo. Por isso, a anlise
esttica do ato, feita para verificao dos requisitos essenciais sua validade, no pode sobrepor-se
funo por ele desempenhada no procedimento. O aspecto finalstico permite no tanto reconhecer os
vcios do ato, mas conferir-lhe validade e eficcia em funo do escopo atingido (Bedaque, Efetividade
do procesos e tcnica processual, p. 415).

356

.a administrao da justia faltaria ao seu objetivo e a prpria seriedade dessa funo do Estado estaria
comprometida, se o mecanismo organizado para o fim de atuar a lei tivesse de operar com prejuzo de
quem tem razo (Chivovenda, Instituies de direito processual civil, I, p. 158).

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190

RESUMO

Ttulo: Alterao dos fatos no curso do processo e os limites de modificao da causa


petendi.

Evitar que o tempo atue como agente de corroso de diretos durante o


longo perodo de pendncia do processo deve ser uma verdadeira obsesso do
processualista moderno, consciencioso da finalidade e da existncia da cincia processual
que constitui o seu objeto de estudo. A viso teleolgica do processo como instrumento de
realizao do direito material deve estar presente na interpretao de todas as regras
processuais, sempre tendo em mente o sbio conselho de Chesterton, para quem o homem
pode enxergar mais longe se subir aos ombros dos que vieram antes.
Romper com velhos dogmas para proporcionar resposta aos novos
problemas fazer com que o direito processual seja dinmico, conferindo-lhe a capacidade
de superar crises de efetividade. A alterao dos fatos durante a longa travessia que o
processo constitui o objeto deste estudo, sobretudo no que se refere aos impactos sobre
importantes figuras e institutos processuais como a causa de pedir, a estabilizao da
demanda, a rigidez do sistema preclusivo, a inrcia da jurisdio e a interpretao destes,
plasmada nos princpios constitucionais do contraditrio e da durao razovel do
processo, que integram o conceito amplo do devido processo legal.
Para alcanar tais propsitos, esta dissertao est estruturada em
cinco partes. O acesso ordem jurdica justa o tema inicial e o primeiro captulo
destinado ao seu estudo. Acesso justia no se confunde com estar em juzo. O seu real
significado est relacionado com a realizao da promessa constitucional de entrega da
tutela jurisdicional a quem efetivamente tem direito a ela, sempre lembrando que ela deve
ser justa, igualitria e tempestiva.
O capitulo dois, ncleo da abordagem terica do objeto deste estudo,
centra-se na identificao da demanda e de seus elementos objetivos, em que se busca
demonstrar a existncia de uma pluralidade de possibilidades para a investigao do
mesmo problema. A concepo alem do objeto do processo (ou objeto litigioso) enfoca o

191

problema de modo absolutamente distinto daquele concebido pelo direito italiano (teoria
dos trs eadem). O tempero dado pelas teorias da substanciao e individualizao para
identificao do ncleo resistente da causa de pedir demonstram a necessidade da anlise
dos elementos que compem a demanda, em ateno ao direito material que se busca fazer
valer em juzo. Os direitos autodeterminados e heterodeterminados reclamam a utilizao
de mtodos distintos para identificao da causa petendi, demonstrando que esta figura
jurdica goza de certa elasticidade.
O captulo trs desenvolve a conceituao do fato superveniente e do fato
de conhecimento superveniente, bem como o impacto distinto destes na esfera jurdica do
autor e do ru, analisando o ltimo momento do procedimento em que praticamente
possvel introduzir o fato novo e, sobretudo, o real alcance do art. 462 do Cdigo de
Processo Civil. A interpretao deste dispositivo processual revela um poderoso alcance de
notvel utilidade para aperfeioamento do processo como mtodo estatal de soluo de
controvrsias.
O quarto captulo problematiza os limites da modificao da causa de
pedir no curso do processo, com a superao do dogma da estabilizao da demanda.
A no-incidncia ou no-aplicao de regras processuais meramente formais para dar
efetividade aos princpios constitucionais informadores do devido processo legal a pedra
de toque para a concluso a que se chega ao fim do trabalho.
O captulo cinco, conclusivo do percurso analtico empreendido,
apresenta o estgio de compreenso do objeto alcanado neste estudo. Garantido o
contraditrio e a ampla defesa, deve ser prestigiado o princpio constitucional da durao
razovel do processo, cuja correta interpretao dele extrair uma garantia de resoluo
integral da crise de direito material com o menor grau de perturbao social possvel,
ou seja, com o menor dispndio de energia e tempo, o que implica reconhecer a
possibilidade de modificao da causa petendi.

Palavras-chave: causa de pedir, objeto do processo, modificao da demanda, fato


superveniente e durao razovel do processo.

192

ABSTRACT

Title: Amendment of facts during the course of action and the limits to
change the cause of action.

Avoiding time to act as a corrosion agent of rights during the long period
of a pending case must be a true obsession for the modern expert in civil procedure,
conscious of the purpose and existence of procedural science that constitutes its object of
study. The teleological vision of the judicial process as an instrument of realization of
substantive law shall be present in the interpretation of all procedural rules, always keeping
Chestertons wise advice in mind, to whom a man can see further if he climbs on the
shoulders of those who came before.
Breaking with old dogmas to provide solutions to new problems is to
make procedural law dynamic, giving it the capability to overcome crises of effectiveness.
The change of events during the long journey of the case is the object of this study,
particularly with regard to the impacts on important procedural figures and institutions
such as cause of action, stabilization of claim, rigidity of the preclusive system, inertia of
jurisdiction and its interpretation, present in the constitutional principles of adversary
system and reasonable time of proceedings, which form the broad concept of due process
of law.
To achieve such aims, this dissertation is structured in five parts. The
access to the fair legal system is the opening theme and the first chapter focuses on its
study. Access to justice should not be confused with being at court. Its real meaning is
related to the implementation of the constitutional promise of delivery of legal protection
to those who are actually entitled to it, always remembering that it must be fair, equitable
and timely.
The second chapter, the core of the theoretical object of this study,
focuses on the identification of the litigation and its objective elements and seeks to
demonstrate the existence of a plurality of possibilities for the investigation of the same
problem. The German conception of the subject matter (or litigious matter) analyzes the

193

problem in a completely different manner from that designed by the Italian Law (theory of
the three eadem). The effect given by the theories of substantiation and individualization
for the identification of the resistant core of the cause of action demonstrate the necessity
of analyzing the elements of claim, in response to the substantive law that seeks to be
enforced in court. The self-determined and heterodetermined rights claim the use of
different methods to identify the causa petendi demostrating that this legal concept has
certain elasticity.
The third chapter develops the concept of supervening fact and
supervening knowledge of the fact as well as their different impact on the legal sphere of
the plaintiff and the defendant; the last moment of the proceedings that permits the
introduction of the new fact is analyzed and, especially, the actual scope of article 462 of
the Code of Civil Procedure. The interpretation of this procedural provision reveals a
remarkable range of powerful utility for improving the legal process as a state method of
settlement.
The fourth chapter discusses the limits to change the cause of action
during the course of action overcoming the dogma of the stabilization of claim. The nonlevy or non-application of purely formal procedural rules to give effect to the constitutional
principles which inform the due process of law is the cornerstone of the conclusion
reached at the end of the work.
The fifth chapter concludes the undertaken analytical path and presents
the understanding stage of the object of this study. Being the adversary system and full
defense guaranteed, the constitutional principle of reasonable time of proceedings must be
considered. Its correct interpretation is to acquire a guarantee of full resolution of the crisis
of substantive law with the lowest degree of social disruption as possible, i.e., the lowest
expenditure of energy and time, which means recognizing the possibility of changing the
causa petendi.

Key words: cause of action, subject matter, changing of claim,


supervening fact and reasonable time of proceedings.

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RIASSUNTO

Titolo: "Alterazione dei fatti nel corso del processo ed i limiti della modifica della causa
petendi".

Evitare che il tempo agisca come agente di corrosione di diritti durante il


lungo periodo di pendenza del processo deve essere una vera ossessione del processualista
moderno, consapevole della finalit e dell'esistenza della scienza processuale che
costituisce il suo oggetto di studio. La visione teleologica del processo come strumento di
realizzazione del diritto materiale deve essere presente nell'interpretazione di tutte le
regole processuali, sempre tenendo in conto il saggio consiglio di Chesterton, a chi l'uomo
pu vedere pi lontano se sale sulle spalle di quelli che sono venuti prima.
Rompere con i vecchi dogmi per proporzionare risposta ai nuovi
problemi fare con che il diritto processuale sia dinamico, consengnandogli la capacit di
superare crisi de effetivit. L'alterazione dei fatti durante la lunga traversata che il
processo costituisce l'oggetto di questo studio, sopratutto in quel che riguarda la portata
sulle importanti figure e istituti processuali quali la causa petendi, la stabilizzazione della
domanda, la rigidit del sistema preclusivo, l'inerzia della giurisdizione e l'interpretazione
di questi, plasmata nei principi costituzionali del contradittorio e della durata ragionevole
del processo, che integrano il concetto ampio del dovuto processo legale.
Per raggiungere tali fini, questa dissertazione strutturata in cinque parti.
L'accesso all'ordine giuridica giusta il tema iniziale ed il primo capitolo destinato al suo
studio. Accesso alla giustizia non si confonde con essere in giudizio. Il suo vero significato
relazzionato alla realizzazione della promessa costituzionale di consegna della tutela
giurisdizionale a chi effetivamente ne ha il diritto, ricordando sempre che essa dev'essere
giusta, ugualitaria e tempestiva.
Il capitolo due, nucleo dell' approccio teorico dell'oggetto di questo
studio,si centra nell'identificazione della demanda e dei suoi elementi oggettivi, in cui si
cerca di dimostrare l'esistenza di una pluralit di possibilit per l'indagine del
medesimo problema. La concezione tedesca dell'oggetto del processo(o l'oggetto della lite)

195

riguarda il problema di modo assolutamente diverso da quello concepito dal diritto italiano
(teoria dei tre eadem). Il condimento dato dalle teorie di sostanziazione e di
individualizzazione per l'identificazione del nucleo resistente della causa petendi hanno
dimostrato la necessit di analisi degli elementi che compongono la domanda,
con attenzione al diritto materiale che si cerca far valere in giudizio. I diritti
autodeterminati e eterodeterminati reclamano l'utilizzazione di metodi distinti per
l'identificazione della causa petendi, dimostrando que questa figura giuridica vanta di certa
elasticit.
Il terzo capitolo sviluppa la concettuazione del fatto sopraveniente e del
fatto di conoscenza sopraveniente, cos come la portata diversa di essi nella sfera giuridica
dell'attore e del convevuto, analizzando l'ultimo momento del procedimento in cui
praticamente possibile introdurre il fatto nuovo e, sopratutto, la vera portata dell'articolo
462 del C.P.C.. L'interpretazione di questo dispositivo processuale rivela una potente
portata di notevole utilit per il perfezionamento del processo come metodo statale di
soluzione di controversie.
Il capitolo quarto problemizza i limiti della modificazione della causa
petendi nel corso del processo, con la superazione del dogma della stabilizzazione della
demanda. La mancata incidenza o mancata applicazione di regole processuali meramente
formali per dare effetivit ai principi costituzionali informanti del dovuto processo legale
quello che manca per la conclusione a che si arriva alla fine del lavoro.
Il capitolo cinque, conclusivo del percorso analitico intrapreso,
presenta il livello di compreensione dell'oggetto raggiunto in questo studio. Garantito il
contradittorio e l'ampia difesa, dev'essere prestigiato il principio costituzionale della
ragionevole durata del processo, la cui corretta interpretazione estrarne una garanzia di
risoluzione integrale della crisi di diritto materiale con il minor grado di perturbazione
sociale possibile, ossia, con il minor spreco di energia e tempo, il che implica riconoscere
la possibilit di modifica della causa petendi.

Parole chiavi: causa petendi, oggetto del processo, modifica della domanda, fatto
sopraveniente e ragionevole durata del processo.

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