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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARAN

Maier Luis Passos

A PRISO EM FLAGRANTE DELITO

CURITIBA
2010

Maier Luis Passos

A PRISO EM FLAGRANTE DELITO

Trabalho de Concluso de Curso apresentado ao


Curso de Direito da Faculdade de Cincias
Jurdicas da Universidade Tuiuti do Paran, como
requisito parcial obteno do Ttulo de Bacharel
em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Roberto Negro.

CURITIBA
2010

TERMO DE APROVAO
Maier Luis Passos

A PRISO EM FLAGRANTE DELITO


Esta monografia foi julgada e aprovada para obteno do grau de Bacharel em Direito no Curso de
Direito da Universidade Tuiuti do Paran.

Curitiba,

Coordenador:

Orientador:

de

de 2010.

_____________________________________
Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite
Curso de Direito
Universidade Tuiuti do Paran

_____________________________________
Prof. Dr. Roberto Negro
Universidade Tuiuti do Paran
Departamento de Direito

_____________________________________
Prof.
Universidade Tuiuti do Paran
Departamento de Direito

_____________________________________
Prof.
Universidade Tuiuti do Paran
Departamento de Direito

SUMRIO

1 INTRODUO .....................................................................................................
2 DIREITO DE PUNIR X DIREITO INDIVIDUAL ....................................................
2.1JUS PUNIENDI ..................................................................................................
3 PRISO PENA E PRISO SEM PENA................................................................
3.1 PRISO PENA...................................................................................................
3.2 PRISO SEM PENA..........................................................................................
4.REQUSITOS DA PRISO CAUTELAR .............................................................
4.1 FUMUS COMISSI DELICTI ...............................................................................
4.2.PERICULUM LIBERTATIS.................................................................................
5 PRISAO EM FLAGRANTE DELITO ...................................................................
6. TIPOS DE FLAGRANTE ....................................................................................
6.1. FLAGRANTE PRPRIO OU REAL..................................................................
6.2 QUASE FLAGRANTE .......................................................................................
6.2.1. Apresentao espontnea ............................................................................
6.3 FLAGRANTE PRESUMIDO...............................................................................
6.4 FLAGRANTE.PROTELADO...............................................................................
6.5 FLAGRANTE PREPARADO OU PROVOCADO...............................................
6.6 FLAGRANTE ESPERADO.................................................................................
6.7 FLAGRANTE FORJADO....................................................................................
7. FASES DA PRISO EM FLAGRANTE...............................................................
8. LAVRATURA DO AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE...................................
9.DURACAO E MANUTENO DA PRISO EM FLAGRANTE...........................
6 CONCLUSO ......................................................................................................
REFERNCIAS.......................................................................................................

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RESUMO

Com a incluso do pargrafo nico no artigo 310, atravs da lei da Lei n. 6.416, em
24 de maio de 1977, a regra da manuteno da priso provisria ocorrida em razo
de flagrante delito, ficou restrita a situaes em que se mostrasse indispensvel
garantia da ordem pblica, convenincia da instruo criminal ou para assegurar a
aplicao da lei penal.
Tal situao foi reforada na Constituio Federal de 1988, mais precisamente pelo
inciso LXVI do artigo 5 que traz o seguinte principio: ningum ser levado priso
ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana.
Outros princpios reforam tal orientao, como o LIV e LVII, do mesmo artigo 5 que
trazem respectivamente, ningum ser privado de sua liberdade ou de seus bens
sem o devido processo legal; ningum ser considerado culpado ate transito em
julgado de sentena penal condenatria; nos mostram que nunca se presume a
culpabilidade, mas sim a inocncia, mesmo do preso em razo de flagrante delito.

1.

INTRODUO

A liberdade individual uma da regra, um direito fundamental amplamente


protegido em vrios incisos do artigo 5 da Constituio Federal, porm o Estado
detentor do jus puniendi pode restringir tal direito, com a aplicao de uma
sano penal.
A liberdade individual, o direito de ir e vir, so direitos fundamentais da
pessoa humana, protegidos pelo Estado na Constituio Federal, se constituindo
em bases da vida em sociedade.
Para que o Estado consiga regular a conduta dos cidados e harmonizar
o convvio, cada pessoa tem seus direitos e faculdades limitadas em respeito aos
direitos alheios.
Essa limitao consta em um regramento jurdico, do qual quem se
afasta, se contrape ou simplesmente ignora, fica submetido coao por parte
do Estado, que tem o direito de punir.
Importante lembrar que o direito de punir do Estado tambm se encontra
regrado, limitado por princpios constitucionais, dentre eles o da reserva legal art.
5 XXXIX, juiz natural art 5 LIII, devido processo legal art. 5 LIV, todos da
Constituio Federal.
Portanto a aplicao de uma restrio de liberdade como pena, possvel
quando realmente necessria, devendo ser exercida legalmente pelo Estado.
Assim, o direito penal se constitui em uma via de mo dupla, sendo tanto
um direito do Estado em tolher a liberdade individual, como tambm se traduz em
garantia ao acusado de que o Estado no abuse de seu poder.

Dentre os tipos de pena que podem ser aplicadas pelo Estado em razo
da inobservncia do regramento jurdico, temos a priso, que a limitao da
liberdade, do direito de ir e vir do individuo, imposta pelo Estado como sano
uma prtica tida como contrria a legislao vigente.
Em geral, de acordo com legislao ptria, existem somente dois casos
em que algum pode ser privado de sua liberdade individual e recolhido a um
estabelecimento prisional; so eles a ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciria competente e o flagrante delito, ambos descritos no artigo 5
LXI da Constituio Federal.
No texto do artigo supracitado encontramos para o caso da priso por
ordem judicial, os termos: escrita, fundamentada e autoridade judiciria
competente, os quais j iniciam um disciplinamento restritivo a esse tipo de
priso. Na priso em flagrante delito, em uma primeira vista parece
desguarnecida de formalidades legais, j que o texto do artigo 301 do cdigo de
processo penal, ao permitir que qualquer do povo possa prender quem se
encontre em flagrante delito, possa passar a idia de inexistncia de uma
autoridade com competncia especifica para tal procedimento.
Ambos os casos so pormenorizados em legislao infraconstitucional,
sendo a priso em flagrante delito uma exceo s prises, j que pode ser
realizada por qualquer do povo e devido a suas particularidades o objeto do
presente trabalho.

2. DIREITO DE PUNIR X DIREITO INDIVIDUAL

2.1 JUS PUNIENDI

O Estado avocou para si a responsabilidade proteger os bens jurdicos


dos indivduos e da sociedade em geral, tambm de apresentar solues finais
para os conflitos, que envolvam a ameaa ou a violao de direitos, dentre eles a
vida, a propriedade, a honra etc.
A proteo dos bens e direitos se d atravs da proibio por de lei, de
certas condutas, as quais tm relacionadas a si uma punio prevista e, sua
prtica, desperta no Estado o direito de aplicar tal punio.
O direito de punir genrico se declarando sob todos os homens, porm
inerte, at a prtica de alguma conduta por algum deles, como explica Fernando
Capez1: No momento em que cometida uma infrao, esse poder, at ento
genrico, concretiza-se, transformando-se numa pretenso individualizada,
dirigida especificamente contra o transgressor
Como explicado pelo mestre Fernando Capez, ainda aps o cometimento
de uma infrao, o que existe por parte do Estado apenas uma pretenso de
punir, no sendo a punio aplicada de forma sumria.
O Estado tem por obrigao a proteo dos direitos individuais e portanto
deve respeitar esses direitos quando da aplicao de uma sano penal,

assim

como o individuo tem as limitaes de conduta impostas pela lei, o Estado


tambm tem sua ao regrada em razo do respeito e proteo devidos ao direito
individual.

A Constituio Federal elenca vrios direitos individuais os quais devem


ser preservados e defendidos pelo Estado, os quais representam assim a
limitao do poder estatal na aplicao da pena.
Acerca do fato Fernando da Costa Tourinho Filho comenta:

Sem os freios da lei, a liberdade desenfreada conduziria ao tumulto,


anarquia, ao caos, enfim. Da permitir-se, na Magna Carta, a restrio
liberdade, ds que tal restrio se faa com comedimento, dentro dos
limites do indispensvel, do necessrio, e, assim mesmo, cercada de
2
reais garantias para que se evitem extra-limitaes do Poder Publico.

Auri Lopes Junior tambm acerca do fato faz o seguinte comentrio:


O processo penal um caminho necessrio para alcanar-se a pena e,
principalmente, um caminho que condiciona o exerccio do poder de
penar (essncia do poder punitivo) a estrita observncia de uma serie de
regras que compem o devido processo penal (ou, se preferirem, so as
regras do jogo, se pensarmos no celebre trabalho il processo como
3
giuoco de CALAMANDREI)

E ainda logo adiante em seu texto, ainda acerca da importncia da


limitao do poder estatal quanto aplicao da pena, complementa: Isso
porque o delito constitui-se, em regra, numa violncia ocasional e impulsiva,
enquanto

pena

no:

trata-se

de

um

ato

violento,

premeditado

meticulosamente preparado. a violncia organizada de muitos contra um.4

3.

PRISO PENA E PRISO SEM PENA

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. Vol. 1 p. 2
TOURINHO FILHO. Fernando da costa, processo penal 10 ed So Paulo 2008, Saraiva. p. 596.
3
LOPES Jr, Aury. Introduo Crtica ao Processo Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005. p. 1
4
idem
2

10

3.1 PRISO PENA

Notadamente entre as penas previstas pela legislao brasileira, as


privativas de liberdade representam o pice do mal permitido em contrapartida ao
delito cometido. Lembrando que o jus Puniendi do Estado limitado pelas
garantias individuais constantes no artigo 5 da Constituio Federal, dentre elas
a constante no inciso LIV, a qual versa sobre o devido processo legal e a
constante no inciso LVII, que versa sobre o trnsito em julgado. A aplicao da
priso como pena, somente possvel, aps as etapas supracitadas, constituindo
assim, no caso da pena ser a de priso, o que chamamos de priso pena.
Fernando da Costa Tourinho Filho comenta que:

a priso-pena o sofrimento imposto pelo Estado ao infrator, em


execuo de uma sentena penal, como retribuio ao mal praticado, a
5
fim de reintegrar a ordem jurdica injuriada.

Portanto essa a priso que tem a caracterstica sancionadora, punitiva e


a funcionalidade repressora do cometimento de outros delitos.

3.2 PRISO SEM PENA

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa ob. cit. p. 593.

11

A priso antes da condenao tambm possvel, sendo denominada


priso sem pena, provisria ou cautelar, em razo da falta do devido processo
legal.
A priso sem pena possui uma finalidade assecuratria, podendo ser
aplicada antes de uma eventual condenao e decretada ou revogada a qualquer
tempo, seja na fase de inqurito ou de instruo processual. Possui ainda as
caractersticas de urgncia e necessidade e tem por objeto a garantia do
processo ou da execuo da pena.
Embora seja classificada como priso sem pena, face anteceder todo o
processo legal, inegvel que sua aplicao, consiste em um castigo, em uma
pena aplicada antecipadamente ao paciente submetido a tal procedimento,
devendo tal situao revestir-se de flagrante necessidade de aplicao de tal
medida cautelar.
Fernando Capez, acerca dessa modalidade de priso, nos traz o seguinte
ensinamento:

trata-se de priso de natureza puramente processual, imposta com


finalidade cautelar, destinada a assegurar o bom desempenho da
investigao criminal, do processo penal ou da execuo da pena, ou
ainda a impedir que solto, o sujeito continue praticando delitos. Depende
do preenchimento dos pressupostos do periculum in mora e do fumus
boni iuris. a chamada priso provisria, compreendendo as seguintes
espcies: priso em flagrante, priso preventiva, priso decorrente de
pronuncia, priso em virtude de sentena condenatria recorrvel e
6
priso temporria.

Julio Fabrini Mirabete tambm sobre o assunto complementa:


Rigorosamente, no regime de liberdades individuais que preside o
nosso direito, a priso s deveria ocorrer para o cumprimento de uma
sentena penal condenatria. Entretanto, pode ela ocorrer antes do
6

CAPEZ, Fernando. ob. cit.

12

julgamento ou mesmo na ausncia do processo por razes de


7
necessidade ou oportunidade.

Verifica-se que as prises que antecedem a condenao, precisam


respeitar os critrios de necessidade ou oportunidade, alm de preencher os
requisitos necessrios a qualquer cautelar, o fumus boni juris e o periculum in
mora, que na esfera penal so denominados respectivamente de fumus comissi
delicti e periculum libertatis.
Das prises cautelares, podemos dizer que apenas a priso decorrente de
sentena penal condenatria recorrvel, que j esboa um cumprimento de
pena, ou seja, de uma priso pena. Cabe destaque, no entanto, o fato de que,
qualquer que seja o tempo em que o individuo passa recolhido sob as
justificativas de uma priso sem pena, pode ser descontado do tempo a ser
cumprido da pena estipulada em uma eventual condenao, atravs do instituto
da detrao penal, apresentado no artigo. 42 do Cdigo Penal e conceituado por
Rene Dotti da seguinte forma:

Conceitua-se detrao penal como sendo o calculo de reduo da pena


privativa de liberdade ou de medida de segurana aplicada ao final da
sentena, do perodo de priso provisria ou de internao para
8
tratamento psiquitrico em que o sentenciado cumpriu anteriormente .

Quando um suspeito, tendo sido de alguma forma provisria recolhido


priso e na seqncia, for absolvido, ou ainda, sequer lhe foi oferecido a
denncia, resta evidente um dano ao paciente de tal medida, o que refora mais
uma vez o carter excepcional de tais medidas cautelares.
7

Julio Fabrini Mirabete processo penal 18 edicao.editora atlas 2008. So Paulo. p. 362

13

4.

REQUISITOS DA PRISO CAUTELAR

4.1 FUMUS COMISSI DELICTI

Representa o cometimento de um delito e o indicio da relao com seu


suposto autor, necessrio se faz que a conduta do agente, seja por ao ou
omisso, constitua crime.
O Fumus boni Juris do direito penal, ou seja o Fumus comissi delicti, nas
palavras de Aury Lopes Jr.:

o requisito de toda e qualquer medida cautelar pessoal, considerado


como a existncia de sinais externos, com suporte ftico real, extrados
dos atos de investigao levados a cabo, em que por meio de um
raciocnio lgico, srio e desapaixonado, deduz-se com maior ou menor
veemncia a comisso de um delito, cuja realizao e conseqncias
apresentam como responsvel um sujeito concreto. a fumaa da
existncia de um delito. No se exige um juzo de certeza, mas de
probabilidade razovel.

Aqui o fumus comissi delicti, representa um nexo entre o delito e o seu


suposto autor, o que nas palavras da lei, representaria, em se tratando da priso
preventiva, a segunda parte do artigo 312 do CPP ... quando houver prova da
existncia do crime e indicio suficiente da autoria. Em se tratando de priso
temporria, representaria o inciso III do pargrafo 1 da lei 7960: quando houver

DOTTI, R. A. Curso de Direito Penal. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

14

fundadas razes, de acordo com a prova admitida na legislao penal, de autoria


ou participao do indiciado, nos seguintes crimes:
Na priso em flagrante o fumus comissi delicti, notria, no se tem
apenas os indcios de autoria, tem-se a certeza visual e material, do crime e de
sua autoria.
O fumus comissi delicti, por si s, no suficiente para justificar uma
priso cautelar, necessita que tambm se faa presente o periculum libertatis.

4.2 PERICULUM LIBERTATIS

Representa um perigo causado com a liberdade do suposto indiciado ou


processado, periculosidade essa em relao ao processo, possibilidade de causar
algum dano apurao dos fatos, ou mesmo a aplicao da pena.
Aury Lopes Jr. explica o periculum libertatis da seguinte forma:

Periculum libertatis o fundamento da priso cautelar. Cumpre recordar


que para as medidas cautelares pessoais do processo penal, o fator
determinante no o tempo mas a situao de perigo criada pela
conduta do sujeito passivo do processo. Fala-se nesses casos em risco
de frustrao da pretenso punitiva (fuga), perigo para a ordem social ou
econmica, ou graves prejuzos ao processo (destruio ou manipulao
da prova).

O periculum libertatis, conforme exposto acima, no est relacionado com


o tempo, mas com o prejuzo que a liberdade do suspeito possa causar ao
processo ou investigao. possvel verificar que tais situaes, descritivas do
periculum libertatis, da mesma forma que o fumus comissi delicti, encontram-se
positivadas, podendo ser encontradas, em se tratando de priso preventiva, na

15

primeira parte do artigo 312 do Cdigo de Processo Penal, que dispe: a priso
preventiva poder ser decretada como garantia da ordem publica, da ordem
econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao
da lei penal. Quando se tratar de priso temporria o periculum libertatis, consta
nas letras do inciso I do pargrafo 1 do mesmo artigo 312 que traz o seguinte
regramento permissivo: quando imprescindvel para as investigaes do inqurito
policial.
A priso em flagrante delito, como medida cautelar, deve apresentar o
fumus comissi delicti e o periculum libertatis, cumulativamente, para se sustentar,
devendo o magistrado, aps tomar conhecimento de que algum foi recolhido
priso em razo de flagrante delito, analisar as formalidades legais do ato, bem
como a necessidade do suposto autor ser mantido sob custdia do Estado.
As prises sem pena, no implicam em um reconhecimento antecipado da
culpa, pois o juzo que se faz ao decret-las ou revog-las o de periculosidade e
no de culpabilidade.

5.

PRISO EM FLAGRANTE DELITO

A Priso em flagrante delito uma priso sem pena, prevista no artigo 5


LXI da Constituio Federal e tem seu procedimento disciplinado nos artigos 301
a 310 do Cdigo de Processo Penal, decreto lei 3689 de 3 de outubro de 1941.
Tem a funo de resposta imediata, do Estado pratica delituosa, fazendo cessar
a mesma e tambm captao imediata de provas, como bem explica Vicente

16

Greco Filho9 ao afirmar que: So duas as justificativas para a existncia da priso


em flagrante: a reao social imediata pratica da infrao e a captao, tambm
imediata da prova.
No mesmo sentido Julio Fabrini Mirabete10 complementa:

Assim, a possibilidade de se prender algum em flagrante delito um


sistema de auto-defesa da sociedade, derivada da necessidade social de
fazer cessar a pratica criminosa e a perturbao da ordem jurdica, tendo
tambm o sentido de salutar providencia acautelatria da prova da
materialidade do fato e da respectiva autoria.

O termo priso, segundo definio do dicionrio Aurlio, o ato de


prender algum, de o privar da liberdade, e a palavra flagrante, deriva dos termos
em

latim: flagrare, flagrans e flagrantis que significam ardente, brilhante,

resplandecente, ou seja, evidente, notrio, visvel.


Julio Fabrini Mirabete acerca do flagrante delito nos traz o seguinte
ensinamento:

Em sentido jurdico, flagrante uma qualidade do delito, o delito, que


esta sendo cometido, praticado, o ilcito patente, irrecusvel,
insofismvel, que permite a priso do seu autor, sem mandado, por ser
considerado a certeza visual do crime.

Para Jos Frederico Marques11, Flagrante delito:


o crime cuja prtica surpreendida por algum no prprio instante em
que o delinqente executa a ao penalmente ilcita. H, assim, a
certeza certeza visual do crime, pelo que a pessoa, que assiste cena
delituosa, pode prender o seu autor, conduzindo-o, em seguida,
autoridade competente.

Portanto o flagrante delito vem a ser entendido como o momento da


ocorrncia do delito, o qual vem a ser presenciado por algum; e, sendo esse
9

Greco Filho. Vicente,. Processo Penal. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 1999 p. 266

17

algum um qualquer do povo lhe facultado proceder priso do autor do


delito, j sendo uma das autoridades policiais e seus agentes12, o ato da priso se
torna um dever, uma obrigao.
O artigo 301 tambm no faz distino alguma entre crimes, podendo
ocorrer situao de flagrante em crimes que se processam mediante ao
privada, nesses casos se faz necessrio que conste no auto de priso em
flagrante o interesse, do ofendido ou seu representante, de perseguir penalmente
o ofensor.
o que expe Edgard Magalhes Noronha13, ao se pronunciar da
seguinte forma:

inadmissvel que, sendo colhido, em lugar ermo, um individuo


estuprando uma criana, a autoridade ou o particular no possam
captur-lo, na flagrncia do delito. A captura se dar, o que no haver
a priso, ou melhor, aquela no se convertera nesta, se o ofendido no
quiser perseguir o ofensor, seja por meio de representao, seja por
queixa-crime. Capturado o delinqente, antes da lavratura do auto,
dever a autoridade ouvir o ofendido ou seu representante legal. Se
houver vontade destes em processar o criminoso, ser o auto lavrado,...

Nesses casos, pode existir a captura e a conduo coercitiva at a


presena da autoridade competente, porm a lavratura do auto de priso em
flagrante ficar condicionada ao interesse do ofendido ou seu representante legal
em dar seguimento a ao do Estado.

6.
10

TIPOS DE FLAGRANTE

MIRABETE, Julio Fabrini. ob. cit. p. 370


Marques. Jose Frederico 2003 p. 72.
12
A Constituio Federal em incisos do artigo 144 elenca os rgos responsveis por exercer a preservao
da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, so eles: Polcia Federal, Polcia
Rodoviria Federal, Polcia Ferroviria Federal, Policias Civis e Policias Militares, sendo ento seus
integrantes as autoridades policiais, seus agentes a que versa o artigo 301 do CPP.
13
Noronha, Edgard Magalhes. Direito Processual Penal. 28. ed atualizada por Adalberto Jose Q.T. de
Camargo Aranha. So Paulo: Saraiva 2002 p.. 213 214
11

18

O prprio Cdigo de Processo Penal nos incisos do artigo 302 se


incumbe de dar definio aos casos em que se considera algum em flagrante
delito, elencando as situaes constantes nos incisos: I est cometendo a
infrao penal; II acaba de comet-la; III - perseguido, logo aps, pela
autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situao que faa presumir
ser autor da infrao e IV - encontrado, logo depois, com instrumentos, armas,
objetos ou papis que faam presumir ser ele autor da infrao.

6.1 FLAGRANTE PRPRIO OU REAL

Quanto aos incisos I e II, do artigo supracitado, no difcil imaginar as


situaes descritas, estando bem definidas pelo legislador, razo pela qual so
consideradas situaes de flagrante prprio ou real.
Roberto Delmanto Junior14 comenta que:

A propsito da modalidade de flagrante prprio ou real do inciso I, so


pertinentes as observaes de Rene Garraud, ao salientar que esta a
situao do flagrante propriamente dito, posto que o agente pego no
momento do acontecimento,....

E logo adiante complementa:

19

O inciso II, por sua vez, tambm trata de flagrante prprio ou real, e no
da hiptese de quase-flagrancia, apesar de no se identificar
rigorosamente com o conceito de flagrante acima exposto. A lei, porm,
ao fazer referncia apanha do autor no momento em que acaba de
cometer o delito, no faz meno a nenhuma presuno, ao contrrio do
que ocorre com os incisos III e IV.

Alguns autores consideram a situao descrita no inciso II, como sendo


quase flagrante, por imaginarem situaes na qual a pessoa apanhada aps o
cometimento do delito, no era o autor do fato e sim algum prestando socorro.
No entanto, tal situao, considerada flagrante prprio devido ao cdigo no
fazer meno presuno.

6.2 QUASE FLAGRANTE

Existem situaes onde o autor do delito j no se encontra, ou ainda,


perdeu-se a oportunidade da realizao da priso em flagrante, no momento
preciso do crime. Ocorrendo tal situao, a lei preocupou-se em assemelh-la ao
flagrante propriamente dito, equiparando-a para efeitos legais.
o caso da situao descrita no artigo 302 III do Cdigo de Processo
Penal, caracterizada, segundo Roberto Delmanto Junior15 como: a falta de
certificao ocular da prtica criminosa, no exato instante de sua realizao, que
suprida por uma presuno.
O termo logo aps, encontrado na situao descrita no inciso III, em
razo do espao de tempo, no delimitado, gera certa especulao acerca do
14

Delmanto Junior, Roberto. As modalidades de priso provisria e seu prazo de durao.


2 ed. Rio de Janeiro: Renovar 2001. Pg. 99

20

fato, buscando alguns, estipular certo limite temporal para a existncia do


flagrante.
Roberto Delmanto Junior16, citando Eduardo Espinola Filho, nos ensina
que:

No estabelecem a lei nem a doutrina um critrio para se considerar a


priso realizada em tempo prximo ao delito. Tudo depende das
circunstncias; e como estas podem variar infinitamente, a apreciao
do caso deixada ao prudente arbtrio dos juzes. Eis ai porque a
fixao do prazo de vinte e quatro horas, como alm do qual a priso
deixa de ser prxima ao delito, condenada, porquanto, na lio de
Saluto, esse perodo de tempo pode ser ora excessivo, ora curto.

Vrios autores chamam a ateno para o termo perseguido, encontrado


no inciso II e, extremamente importante para a caracterizao dessa hiptese de
flagrante. Roberto Delmanto Junior17, lembra que: A perseguio h que ser
imediata e ininterrupta, no restando ao indigitado autor do delito qualquer
momento de tranqilidade.
Julio Fabrini Mirabete18 explica que:

Deve-se entender que o logo aps do dispositivo o tempo que corre


entre a pratica do delito e a colheita de informaes a respeito da
identificao do autor, que passa a ser imediatamente perseguido aps
essa rpida investigao procedida por policiais ou particulares.

E. Magalhes Noronha19, faz um apanhado, resumindo tal hiptese de


flagrante da seguinte forma:
Note-se que tambm que a referncia temporal esta ligada
perseguio. Ter-se-o, ento, em vista o momento do delito, o
seguimento no encalo do criminoso e as outras circunstancias do fato

15

Idem, p. 100.
Idem, pg. 104.
17
Idem pg. 101.
18
MIRABETE, Julio Fabrini. Ob. Cit. p. 372.
16

19

Noronha, Edgard Magalhes. Ob. Cit. p. 211

21

que, em seu conjunto, traduzem flagrncia, ardncia, calor, ainda do


crime.

Verifica-se pela viso dos autores supracitados, que a lei elenca pontos,
os quais devem ser analisados em conjunto para que se tenha a configurao
desta hiptese de flagrante.

6.2.1 Apresentao espontnea

No cabe priso em flagrante delito quele que se apresenta


espontaneamente autoridade policial, pois resta evidente no se enquadrar em
nenhuma das hipteses de flagrante descrita no artigo 302 do CPP.
Roberto Delmanto Junior20, citando E. Magalhes Noronha, comenta:

Apresentando-se, o acusado, nem por isso a autoridade poder prendlo: dever mandar lavrar o auto de apresentao, ouvi-lo- e
representar ao juiz quanto a necessidade de decretar a custodia
preventiva, seja facultativa, seja compulsria. Inexiste priso por
apresentao.

claro, pode ocorrer de encontrar-se o autor, sendo perseguido logo


aps o delito, pela vitima, agentes policiais, ou qualquer pessoa do povo, situao
descrita como quase flagrante no inciso III do artigo 302 do CPP e nesse
momento, busque refugio junto a uma delegacia de policia, temendo por sua
integridade fsica. Nesse caso prevalece a situao de flagrncia e no sua
apresentao, que tambm no se pode considerar espontnea.

22

Possvel tambm a situao de flagrante se a autoridade policial tem


conhecimento da autoria e mantm diligncias para a captura do autor, restando
em ambos os casos, evidente ainda a situao de flagrante, ou como diria
Roberto Delmanto Junior21, citando Ren Garraud: momento em que o delito,
deixando de ser presente, torna-se passado, mas restando vestgios quentes
ainda, ou cinzas ainda fumengantes.
Aqui cabe comentar uma errada crena popular, de que a situao de
flagrante se exaure aps 24 horas do crime. No existe, tal limitao temporal na
legislao e, embora alguns tentem fix-la, grande maioria no aceita tal
limitao, que pode variar infinitamente em razo de elementos subjetivos e,
portanto deixada ao prudente arbtrio dos juzes.

6.3 FLAGRANTE PRESUMIDO

A quarta hiptese de flagrante, constante no inciso IV do artigo 302 do


CPP, a que presume ser o autor do delito, quem encontrado logo depois, com
instrumentos, armas, objetos utilizados ou resultantes da pratica delituosa.
Roberto Delmanto Junior22 ressalta que nessa modalidade de flagrante,
no se sabe ainda, quem seria o autor do crime. Como visto, no se trata aqui de
perseguio, mas de ato de achada.

20

Delmanto Junior. Roberto, ob. Cit. pg. 127


Idem pg. 100
22
Delmanto Junior, Roberto. ob. cit. . p. 103.
21

23

Difere portanto das outras hipteses de flagrante, nas quais j se sabe ou


tem-se uma idia de quem seja o autor do delito.
Julio Fabrini Mirabete23complementa que:

No necessrio no caso que haja perseguio, mas sim que a


pessoa seja encontrada logo depois da prtica do ilcito com coisas
que traduzem um veemente indicio da autoria ou participao no
crime. A pessoa no perseguida, mas encontrada, pouco
importando se por puro acaso, ou se procurado aps investigaes.

J no tocante ao espao de tempo entre o cometimento do delito e o fato


de ser a pessoa encontrada com os objetos, resumida na expresso logo depois
Guilherme de Souza Nucci24 comenta que: trata-se de uma situao de
imediatidade, que no comporta mais do que algumas horas para findar-se, por
outro lado Julio Fabrini Mirabete25 defende um elastrio maior de prazo, fazendo a
seguinte considerao:

Considerando-se o interesse na represso dos crimes, h maior


margem na discricionariedade da apreciao do elemento cronolgico
quando o agente encontrado com objetos indicativos do crime, o que
permite estender o prazo a vrias horas ou, considerando-se o problema
do repouso noturno, at o dia seguinte.

Joo Mendes de Almeida Junior, citado nas obras de Edgard Magalhes


Noronha26 e de Roberto Delmanto Junior27 entende que caso a autoridade se
depare com a hiptese de flagrante presumido, no estar diante de flagrante
delito, mas sim de veemente indicio de autoria ou cumplicidade.
23

Mirabete. Julio Fabrini, ob. cit. p. 372


Nucci. Guilherme de Souza, ob. cit. pg. 302
25
Mirabete. Julio Fabrini, ob. cit. p. 374
26
Noronha. E. Magalhes, ob. cit. p. 212
24

24

No flagrante presumido, faz-se uma relao entre, a pessoa encontrada


com os materiais e objetos usados ou resultantes de um delito, e um delito
ocorrido momentos antes, sendo considerada situao de flagrante por fora de
dispositivo legal, cabendo, cabendo ao juiz, fazer a avaliao se a situao
corresponde ao flagrante, conforme explica Roberto Delmanto Junior28: Nessa
linha de pensamento, restaria ao juiz portanto, a tarefa de verificar se no momento
do encontro do indigitado autor do delito ainda esto fumegantes as cinzas
deixadas, ou seja, se o calor do delito ainda perceptvel.

6.4 FLAGRANTE PROTELADO

No constante nas hipteses de flagrante, dispostas no artigo 302 do


CPP, o flagrante protelado, ou retardado, nasceu com a lei 9.034/95 (Lei do Crime
Organizado), mais precisamente no art. 2 que permite certos procedimentos de
investigao e formao de provas, dentre eles o constante no inciso II, que tem a
seguinte redao: a ao controlada, que consiste em retardar a interdio
policial do que se supe ao praticada por organizaes criminosas ou a ela
vinculado, desde que mantida sob observao e acompanhamento para que a
medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da
formao de provas e fornecimento de informaes.
Se traduz na possibilidade de, quem tem a obrigao legal de realizar a
priso em flagrante delito, no o fazer de imediato, mas postergar para momento
27

Delmanto Junior. Roberto, p. 106

25

mais oportuno, conseguindo com isso maiores dados e informaes a respeito de


uma organizao criminosa e sem que tal procedimento signifique prevaricao.

6.5 FLAGRANTE PREPARADO OU PROVOCADO

Na verdade sua definio se refere a uma situao de no flagrante, vez


que a pessoa induzida ao cometimento de um crime e ao mesmo tempo tomamse medidas para impedir que o crime se concretize. Existe a ao de terceiros
sobre a vontade do agente e tambm a ao dos mesmos terceiros a fim de
impedir a consumao do fato, vislumbrando-se desde o inicio a impossibilidade
da consumao do delito.
Nesse caso a priso em flagrante delito afastada pela sumula 145 do
STF que preceitua: no h crime quando a preparao do flagrante pela policia
torna impossvel a sua consumao.
As excees a esse caso se do quando, a priso em flagrante delito
realizada por crime diverso do inicialmente proposto ou ao qual o agente foi
induzido.
Guilherme de Souza Nucci29 explica tal fato da seguinte forma:

H casos em que a policia se vale do agente provocador, induzindo ou


instigando o autor a praticar um determinado delito, mas somente para
descobrir a real autoria e materialidade de outro. Assim, sendo, no se
da voz de priso por conta do delito preparado, e sim pelo outro,
descoberto em razo deste.
28

idem
Nucci, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 8 ed. So Paulo. Revista dos Tribunais,
2008 p. 600
29

26

E logo adiante exemplifica:

Assim, caso o policial se passe por viciado, desejoso de comprar


drogas, o traficante ao ser detido, no ato da venda, no ser autuado por
vender, mas porque trazia consigo ou tinha em deposito substancia
entorpecente. Afinal, as condutas anteriores configuram crime
permanente.

No caso aqui exemplificado a venda da droga, no se concretizou e nem


se tinha o interesse na concretizao de tal situao para posterior descrio em
auto de priso em flagrante, a finalidade era fazer com que a droga, preexistente
a ao policial fosse apresentada.

6.6 FLAGRANTE ESPERADO

Situao semelhante a do flagrante preparado, no entanto aqui no existe


a ao de terceiros sobre a vontade do autor do delito e sim o prvio
conhecimento por parte da autoridade policial ou seus agentes, de que um delito
esta para acontecer e toma medidas pertinentes ao caso, com a conhecida
campana. Nesse caso cabvel a priso em flagrante, caso o crime seja
praticado ou somente tentado.
o que explica Fernando da Costa Tourinho Filho30:

Quando a autoridade informada de que algum vai, em determinado


lugar, cometer um crime e, incontinenti, para l se dirige, tomando, a
30

TOURINHO FILHO. Fernando da Costa, ob. cit. p. 622

27

tempo, as necessrias providncias para que o crime no ocorra, a


situao se iguala do flagrante preparado, pois num e noutro o crime
impossvel. Todavia, se a policia chegar ao local e encontrar o agente
praticando atos de execuo, no podendo prosseguir em face da pronta
interveno dos agentes policiais, ou se j perpetrou o crime, no se
pode negar, no primeiro caso, a figura da tentativa e, no segundo, a de
um crime consumado. A priso em flagrante legal.

De mesmo entendimento Julio Fabrini Mirabete31 faz a seguinte


comparao, entre os flagrantes esperado e provocado.

A distino, para ns, no corresponde exatamente ao enunciado da


smula, que no distingue entre flagrante provocado e flagrante
esperado, j que se refere a flagrante preparado, ou seja, quando a
polcia se arma de meios par efetuar a priso, que pode ocorrer porque
houve induzimento prtica da infrao penal (crime provocado), quer
porque, por diligncias, vigilncia, informaes etc., sabe que o agente
vai praticar o ilcito (crime esperado). O que decisivo como se pode
observar da redao do enunciado do STF, que as providncias
policiais tornem impossvel a consumao do crime.

Partindo dessa idia, verifica-se que existem casos em que


apenas pela presena policial, um delito deixa de ocorrer, sem que se
tome conhecimento das intenes do agente, porque sua vontade no foi
exteriorizada atravs de atos. Nesses casos a vontade do agente existe,
porm a possibilidade de ser preso em flagrante, faz com que a ao
delituosa no exista, exemplificando assim uma funo preventiva da
possibilidade da priso em flagrante delito.

6.7 FLAGRANTE FORJADO

Nessa hiptese inexiste a ao do suposto autor, apesar de ser


apresentado autoridade policial, bens ou objetos de um crime, tais no
pertenciam ao agente, foram colocados em posse do suposto autor, com o intuito
de incrimin-lo.
Guilherme de Souza Nucci32 comenta que trata-se de um flagrante
totalmente artificial, pois integralmente composto por terceiros. fato atpico,

28

tendo em vista que a pessoa presa jamais pensou ou agiu para compor qualquer
trecho da infrao penal.

7.

FASES DA PRISO EM FLAGRANTE

Podemos dividir a priso em flagrante, em pelo menos trs fases, a


primeira fase, compreendida pela priso captura a que pode ser realizada
facultativamente por qualquer do povo, dependendo, alm da possibilidade do
cidado em realizar a priso, a vontade do mesmo em faz-la. Tambm se
enquadra na primeira fase da priso em flagrante, a captura realizada, agora em
um carter de obrigatoriedade, por autoridades policiais, pois estas tm o dever
legal de realizar a priso de quem se encontre na prtica flagrante de um delito. A
priso captura compreende a visualizao do delito e a conduo coercitiva do
autor do delito at a presena da autoridade competente, onde poder ser lavrado
o auto de priso em flagrante, conforme o dispositivo trazido no artigo 301 do
CPP.
Nessa fase permitido ao autor da priso, o uso de fora moderada para
vencer possvel recusa ou resistncia do autor do delito, em acompanhar o sujeito
que realiza a priso.
A permisso do artigo 301 do CPP, a qualquer do povo em realizar a
priso, se refere, na verdade, priso captura, a qual se restringe ao fato de
conduzir a pessoa flagrada at a presena da autoridade policial.
31

MIRABETE. Julio Fabrini, ob. cit. p. 376

29

A segunda fase definida pelo caput do artigo 304 compreende o auto de


priso em flagrante. O auto de priso em flagrante consiste na formalizao de
um documento contendo, dados referentes priso em flagrante, uma
circunstanciada descrio de como se deu o delito e a captura, data, hora, local,
nome de condutores e testemunhas, etc., atravs de um ato administrativo levado
a efeito pelo delegado de polcia civil, o qual exerce as funes de polcia
judiciria conforme previso do artigo 144 4 da CF, quando lhe apresentado
uma pessoa, apanhada no momento da realizao de um ato delituoso.
Fernando da Costa tourinho Filho33, classifica a lavratura do flagrante
delito em ato administrativo, conforme vemos a seguir :

No Obstante se trate de medida cautelar, o ato de prender em


flagrante no passa de simples ato administrativo levado a efeito, grosso
modo, pela Polcia Civil, incumbida que de zelar pela ordem pblica.
Pouco importa a qualidade do sujeito que efetive a priso. sempre um
ato de natureza administrativa.

A terceira etapa, da priso em flagrante consiste, aps a lavratura do auto


de priso em flagrante, no recolhimento do conduzido ao crcere ou a liberao
do mesmo, seja por livrar-se solto ou prestar fiana, conforme o disposto no
pargrafo 1 do artigo 30434 do CPP.
Guilherme de Souza Nucci explica que livrar-se solto: a expresso
utilizada pela lei processual para denominar a modalidade de priso que no tem
forca para segurar o indicado no crcere, tendo por regra a menor importncia da
infrao penal por ele cometida.

32

NUCCI. Guilherme de Souza, ob. Cit. p. 600


TOURINHO FILHO. Fernando da Costa, ob cit.
34
Art 304 1 do CPP. Resultando das respostas fundada suspeita contra o conduzido, a
autoridade mandar recolhe-lo a priso, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiana...
33

30

Conforme destaca Edgard Magalhes Noronha35 a captura do indiciado


no importa necessariamente seu recolhimento ou custdia, nem sempre, haver
lugar sua custodia. o caso, por exemplo, de flagrante de infraes que no
tenham pena privativa de liberdade cominada, ou quando existir a pena privativa
de liberdade, essa no seja superior a trs meses, ou ainda nos casos de
acidente de trnsito, de que resulte vitima, se o agente prestar pronto e integral
socorro, ou tambm nos casos de apresentao voluntaria do agente.

8.

LAVRATURA DO AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE

Apresentado autoridade competente, uma pessoa que tenha sido


surpreendida no momento do cometimento de um crime, essa ouvir, seguindo a
ordem estipulada pelo artigo 304 do CPP, as declaraes individuais, do
condutor, testemunhas e proceder ao interrogatrio do conduzido, a respeito do
fato que lhe est sendo imputado.
O artigo 304 do CPP sofreu alterao em 2005, com a Lei 11.113/2005, a
qual deu nova redao ao artigo tornando a lavratura do auto mais clere, ao
menos para o condutor e testemunhas, os quais precisavam, antes da alterao
trazida pela supracitada lei, aguardar o trmino do auto que era por todos
assinado, conforme podemos ver na redao antiga do artigo 304 que se
apresentava da seguinte forma:

Apresentado o preso a autoridade competente, ouvir esta o condutor e


as testemunhas que o acompanham e interrogar o acusado sobre a

35

NORONHA. E. Magalhes, ob. cit. p. 217

31

imputao que lhe feita, lavrando-se auto, que ser por todos
assinado.

.
Outra alterao trazida pela nova redao do artigo 304 do CPP quanto
a entrega ao condutor, da cpia do termo prestado pelo mesmo e de recibo da
entrega do preso autoridade competente, ficando ento o caput do artigo 304 do
CPP com a seguinte redao:
Apresentado o preso autoridade competente, ouvir esta o condutor e
colher, desde logo, sua assinatura, entregando a este a cpia do termo
e recibo de entrega do preso. Em seguida, proceder oitiva das
testemunhas que o acompanharem e ao interrogatrio do acusado sobre
a imputao que lhe feita, colhendo, aps cada oitiva suas respectivas
assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.

A lavratura do auto de priso em flagrante se d aps a colheita das


oitivas, quando a autoridade tem uma melhor noo do ocorrido, podendo fazer
um juzo de valor sobre o fato.
Conforme ensina Fernando da Costa Tourinho Filho36 tomadas essas
providncias, a autoridade lavrar o auto de priso em flagrante, relatando o que
ocorreu, instruindo-o com peas integrantes, os depoimentos colhidos, inclusive o
auto de interrogatrio.
As oitivas do condutor e de testemunhas devem conter referncia ao
compromisso, de dizer a verdade, a que alude o artigo 203 do CPP, j o
conduzido no necessita prestar tal compromisso podendo se reservar ao direito
de permanecer calado, conforme previso do artigo 5 XLIII da Constituio
Federal.
Acerca do direito do preso de permanecer calado, Fernando da Costa
Tourinho Filho37 nos traz o seguinte ensinamento:

36
37

TOURINHO FILHO. Fernando da Costa, ob. cit. p. 617


idem.

32

Antes de ouvi-lo cumpre a autoridade chamar-lhe a ateno para o seu


direito constitucional de permanecer calado, lembrando-lhe, inclusive,
no implicar tal comportamento auto-incriminao. Contudo, observe-se
que o direito ao silncio no confere ao indiciado a prerrogativa de se
furtar a fornecer os dados que o qualificam. Se o fizer, haver, a nosso
juzo, o crime de desobedincia. Se fornecer dados no verdadeiros, a
nosso ver, haver o crime de falsa identidade previsto no art. 307 do
CP.

,
No mesmo sentido e complementando o ensinamento de Fernando da
Costa Tourinho filho e, referente a importncia da autoridade advertir o preso
sobre o direito de permanecer em silncio, Roberto Delmanto Junior38 faz o
seguinte comentrio:

Evidentemente, se durante a lavratura do auto, o preso opta por exercer


o seu direito ao silncio, as declaraes anteriormente feitas aos
condutores, sem que o exerccio desse direito lhe tivesse sido facultado,
logo no primeiro instante que se deu a priso, no podem se revestir de
valor legal, ainda que reproduzidas durante a instruo judicial.

Assim vemos que a garantia a ser verificada na lavratura do auto de


priso em flagrante, quando do interrogatrio do conduzido, no se restringe ao
simples silncio do preso, mas tambm no dever da autoridade informar ao preso
o seu direito, explicando que tal conduta no pesar em seu desfavor, embora o
preso tambm acabe, assim agindo, por abrir mo, nesse momento, de negar a
autoria do fato ou expor a sua verso para o crime ou justificativa para tal
comportamento.
Cabe salientar que a omisso do interrogatrio do conduzido, no gera
nulidade do ato, conforme explica Julio Fabrini Mirabete39: no se torna nulo o
auto de priso se o acusado no foi interrogado por estar embriagado,
hospitalizado ou ferido, devendo o ato ser realizado quando possvel, mesmo no
hospital.

38
39

DELMANTO JUNIOR. Roberto, ob. cit. p. 117


MIRABETE. Julio Fabrini, ob. cit. p. 381

33

Outro artigo que teve sua redao alterada recentemente foi o 306 do
Cdigo de Processo Penal, atravs da lei 11449/07, adaptando ao texto do
Cdigo de Processo Penal a garantia prevista no inciso LXII do artigo 5, da
Constituio Federal.
A alterao tambm fixou o prazo de 24 horas para que o auto de priso
em flagrante chegue s mos do juiz competente, bem como cpia integral do
auto de priso em flagrante para a Defensoria Pblica, caso o autuado no
informe o nome de seu advogado.
Foi mantido, no entanto o prazo de 24 horas para que seja entrega ao
preso a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da priso, o nome
do condutor e das testemunhas.
Verifica-se que com tal alterao cuidou, o legislador infraconstitucional,
de garantir, na formalidade do auto de priso em flagrante, o cumprimento dos
direitos fundamentais j constantes na Carta Magna.
Podemos perceber que o direito assegurado no inciso LXIV, de o preso
tomar conhecimento dos responsveis por sua priso, consta como termo
obrigatrio na nota de culpa, que deve conter, alm do motivo da priso, o nome
do condutor e o das testemunhas.
No entanto a mudana mais significativa, a assistncia a advogado,
direito esse constante no inciso LXIII do artigo 5 da Constituio Federal, que se
refere a ampla defesa, com a remessa de cpia integral dos documentos
produzidos no flagrante Defensoria Pblica.
Guilherme de Souza Nucci40 lembra que:

40

NUCCI. Guilherme de Souza, ob. cit. p. 307

34

Nos lugares onde ainda no houver defensoria Pblica estruturada,


deve a autoridade remeter o auto de priso em flagrante, em duas vias,
ao magistrado, para que este, nomeando, de imediato, um defensor
dativo ao preso, providencie a remessa de uma das copias a este
causdico.

Alm das garantidas individuais, das que o conduzido tem direito, as


formalidades da lavratura do auto de priso em flagrante delito se traduzem
tambm em garantias ao conduzido, sem as quais a priso torna-se ilegal,
ensejando seu relaxamento.
Roberto Delmanto Junior41, citando Rogrio Laura Tucci, comenta que:

sendo o auto de priso em flagrante delito, induvidosamente o mais


importante complexo de atos em que se consubstancia a priso em
flagrante, h ele que respeitar os regramentos insculpidos na
Constituio da Repblica (incs. LXII, LXIII e LXIV).

E logo, adiante, citando Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance


Fernandes e Antonio Magalhes Gomes Filho, complementa:

(...) esta a nica priso cautelar que no resulta de provimento


jurisdicional, da decorrendo que, mais do que nunca, num primeiro
momento, a nica garantia do acusado a imperativa obedincia aos
seus requisitos formais.
Cumpre aqui lembrar as palavras de Rui Barbosa42, referente a
importncia, do cumprimento das formalidades legais como garantia dos direitos
individuais.
Ainda quando o crime seja de todos o mais nefando, resta verificar a
prova; e ainda quando a prova inicial seja decisiva, falta, no s apur-la
no cadinho dos debates judiciais, seno tambm vigiar pela regularidade
estrita do processo nas suas mnimas formas. Cada uma delas constitui
uma garantia, maior ou menor, da liquidao da verdade, cujo interesse
em todas se deve acatar rigorosamente.

41
42

DELMANTO JUNIOR. Roberto, ob. cit. p. 113


BARBOSA. Rui, O dever do Advogado. 3 ed. Rio de Janeiro. Casa de Rui Barbosa p. 39

35

Resta clara portanto, a importncia e a preocupao, de legisladores e


doutrinadores, em respeitar e desenvolver mecanismos que assegurem os
direitos e as formalidades legais, valendo repetir as palavras, de Aury Lopes
Junior, j citadas no trabalho, de que o delito constitui-se, em regra, numa
violncia ocasional e impulsiva, enquanto a pena no: trata-se de um ato violento,
premeditado e meticulosamente preparado. a violncia organizada de muitos
contra um

9.

DURAO E MANUTENO DA PRISO EM FLAGRANTE

Conforme dispositivo constante no artigo 5 LXII, a priso de qualquer


indivduo deve ser comunicado ao juiz competente, caso a priso se de em razo
de flagrante, existe um entendimento de que essa comunicao possa se dar em
at 24 horas, aps o momento da priso.
A imediata comunicao e remessa do auto de priso em flagrante,
constitui-se em uma garantia de apreciao dos atos praticados pelo flagranteado
e que motivaram sua priso, bem como as formalidades legais do ato.
O ato administrativo da priso em flagrante, realizado pelo Delegado de
Polcia, ao ser apresentado para o juiz, passa pelo crivo deste e aps analisado,
sendo mantida a priso, passa a ser um ato judicial, uma priso judicial. Assim se
em um primeiro momento, vislumbra-se ilegalidade do ato de priso em flagrante,
o habeas corpus dirigido ao juiz, tendo como autoridade coatora o delegado de
policia, mas mantendo-se a priso, a autoridade coatora passa a ser o juiz,
devendo ento o habeas corpus dirigido ao tribunal.

36

O juiz recebendo o auto de priso em flagrante deve analisar sua


legalidade, aps o que poder homologar ou determinar o relaxamento da priso.
Segundo norma do artigo 5 inciso LXVI43 da Constituio Federal, dever
analisar o magistrado a possibilidade de conceder liberdade provisria ao preso, o
que em linhas gerais se disciplina no artigo 310 do Cdigo de Processo Penal, ou
seja, se o agente praticou o fato com alguma excludente de ilicitude, ou se
inexiste qualquer das hipteses que autorizam a priso preventiva.
Guilherme de Souza Nucci44 defende que: Ao avaliar a priso em
flagrante, preciso que o magistrado fundamente a deciso de sua manuteno
e, igualmente, o faa se resolver colocar o indicado em liberdade provisria, com
ou sem fiana.
A fundamentao a que se refere o autor supracitado, provm
de outro dispositivo legal, encontrado no artigo 93 IX da Constituio
Federal, segundo o qual todos os julgamentos dos rgos do poder
judicirio sero pblicos, e fundamentadas suas decises, sob pena de
nulidade, ....

Aury Lopes Jnior classifica a priso em flagrante delito como uma


medida pr-cautelar, incapaz por si s de manter preso o agente sob o qual foi
lavrado o auto de priso, sendo necessrio que o juiz decrete uma priso
preventiva se presentes os motivos para esta.
J Guilherme de Souza Nucci classifica a priso em flagrante delito como
uma tpica cautelar, visto que segundo os dispositivos legais, no uma
preventiva que deve ser decretada para manter a deteno do preso em flagrante,
mas a liberdade provisria que deve ser concedida quando ausentes os
pressupostos e requisitos inerentes a priso preventiva.

43

Ningum ser levado a priso ou nela mantido, quando a lei admitir liberdade provisria, com ou sem
fiana.
44
NUCCI. Guilherme de Souza, ob. cit. p. 610

37

Outros autores compartilham do mesmo pensamento como podemos ver


na seguinte explanao de Fernando da Costa Tourinho Filho45, acerca da
natureza cautelar da priso em flagrante:

Inegvel, pois, o carter cautelar da priso em flagrante, ds que


necessria pra assegurar a consecuo dos fins do processo. Por outro
lado, a priso em flagrante, como toda e qualquer priso provisria, s
se justifica se tiver um carter cautelar; do contrrio, haver desrespeito
a constituio federal. E essa cautelaridade existir to somente quando
estiver presente uma das circunstncias que autorizam a priso
preventiva.

.Em um ponto ambas correntes concordam, que so os requisitos da priso


preventiva que devem sustentar a manuteno de uma priso em flagrante.
No entanto a corrente capitaneada por Aury Lopes Jnior, considera que
o ttulo priso em flagrante delito, somente se sustenta enquanto se mantiver na
esfera administrativa, devendo o juiz, caso verifique a necessidade de
manuteno da custdia, transformar o ato administrativo da priso em flagrante
em priso preventiva.
Podemos dizer que o mesmo pensamento vem sendo defendido por
outros nomes, como: Antonio Magalhes Gomes Filho, Eugenio Pacelli de
Oliveira, Hamilton Carvalhido, dentre outros, integrantes da Comisso de Juristas
responsvel pela elaborao de anteprojeto de reforma do Cdigo de Processo
Penal; Projeto de Lei do Senado 156/09.
Em uma rpida viso vemos j na exposio de motivos, mais
precisamente no ttulo VII, uma referncia a priso em flagrante que se apresenta
da seguinte forma: Nesse passo, o anteprojeto determina que: a) A priso em
flagrante perde seus efeitos se no for convertida, com a devida motivao legal,
em priso preventiva;
Vemos ainda, que por enquanto no anteprojeto de lei, a priso em
flagrante delito tratada nos artigos 537 a 543, trazendo o artigo 54346 a seguinte
redao:

45
46

TOURINHO FILHO. Fernando da Costa, ob. Cit. Pag. 612


Fonte: internet - http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/58503.pdf

38

Art. 543. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever:


I relaxar a priso ilegal;
II converter a priso em flagrante em preventiva, fundamentadamente,
quando presentes
os seus pressupostos legais; ou
III arbitrar fiana ou aplicar outras medidas cautelares mais adequadas
s circunstncias
do caso; ou
IV conceder liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a
todos os
atos do processo, sob pena de revogao.

Verificamos pelo artigo supra, que o entendimento de Aury Lopes Jnior,


acerca da atual manuteno da priso em flagrante delito, apresenta a tendncia
de tornar-se regrada, em reviso do Cdigo de Processo Penal.

CONCLUSO
A priso em flagrante delito tem importante papel repressor prtica de
delitos, muito embora sua realizao com respeito a todas as normas legais

39

vigentes, no represente, ainda a aplicao da pena, uma excelente resposta


social de justia, onde muitas vezes facilitada a aplicao da pena ps
processo, devido a certeza material do crime e de seu autor, proporcionada ao
ministrio pblico e ao juiz.
Seu papel intimidador facilitado at mesmo face ao desconhecimento tcnico por parte da
sociedade, de que sua realizao no implica necessariamente ao incio da execuo da pena. O que por
vezes, acaba tambm por desconhecimento de muitos, acarretando em um descrdito na justia de onde
surgem comentrios inconseqentes a saber: A polcia prende e a justia solta, quando na verdade a
justia esta pondo em prtica e respeitando direitos individuais protegidos pelo ordenamento jurdico
vigente.

A priso em flagrante uma priso sem pena e que carece, aps a sua
realizao, a comunicao imediata ao juiz competente para a devida
homologao. Para sua manuteno se faz necessrio o mnimo de justificativas
que representem alm da autoria e materialidade, j presentes no auto de priso
em flagrante delito, tambm o periculum libertatis, quer seja sociedade, ao
processo ou aplicao da pena.
O correto, como vem sendo difundido em novo entendimento, seria a
decretao, desde que presente os requisitos que as justifiquem, de uma priso
temporria ou de priso preventiva as quais tm as justificativas para sua
decretao e manuteno no prprio ttulo que regula cada uma.
J a priso em flagrante delito, embora tenha a previso legal para sua
realizao, carece realmente de maior disciplinamento legal, no tocante a sua
manuteno e durao, pois verifica-se certa divergncia doutrinaria a seu
respeito.