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UNIVERSIDADE FEDERAL DE JUIZ DE FORA

FACULDADE DE DIREITO

PAULO CESAR LOURENO FERREIRA FILHO

A APLICAO DO DIREITO DE PROPRIEDADE AOS E-BOOKS E DEMAIS


BENS DIGITAIS

Juiz de Fora
2014

PAULO CESAR LOURENO FERREIRA FILHO

A APLICAO DO DIREITO DE PROPRIEDADE AOS E-BOOKS E DEMAIS


BENS DIGITAIS

Monografia apresentada como requisito para


concluso do curso de bacharelado em Direito
da Universidade Federal de Juiz de Fora

Orientador: Marcus Dantas

Juiz de Fora
2014

PAULO CESAR LOURENO FERREIRA FILHO

A APLICAO DO DIREITO DE PROPRIEDADE AOS E-BOOKS E DEMAIS


BENS DIGITAIS

Monografia apresentada como requisito para


concluso do curso de bacharelado em Direito
da Universidade Federal de Juiz de Fora

Aprovada em

de

de

BANCA EXAMINADORA
--

_______________________________________
Professor Marcus Dantas
Universidade Federal de Juiz de Fora

________________________________________
Professor Denis Franco Silva
Universidade Federal de Juiz de Fora

________________________________________
Professor Srgio Negri
Universidade Federal de Juiz de Fora

Dedico este trabalho aos meus pais, Paulo e Telma,


por me concederem seus sonhos e esforos.

Agradeo a minha irm Alethia, por ter j


passado pela epopeia da monografia e colaborado
com opinies e inmeras leituras no meu projeto.
Ao Jean, amigo que escutou e colaborou quando
no mais pensava em criar. E ao Leonardo, que por
sua no compreenso do meu trabalho e sua viso
outsider ajudou a deixar meu texto mais claro.

all work and no play makes jack a dull boy. all


work and no play makes jack a dull boy. all
work and no play makes jack a dull boy. all
work and no play makes jack a dull boy. all
work and no play makes jack a dull boy. all
work and no play makes jack a dull boy. all
work and no play makes jack a dull boy.
The Shining.

RESUMO

O presente trabalho monogrfico busca apresentar as inmeras novidades surgidas com o


comrcio eletrnico sobre a gide do Direito, com suas vantagens e seus ponderamentos, como
a no-aplicao dos princpios comuns aos Direitos Reais. Atravs da exposio dos Direitos
Autorais, seus pontos comuns aos Direitos Reais e a anlise de julgados internacionais, este
trabalho tambm tem como objetivo a reiterao dos princpios e direitos bsicos a conceituao
clssica do proprietrio e sua aplicao ao bens digitais.
Palavras-chave: Direitos Reais, Direito Autoral, bens digitais, regra da exausto, Direito
Comparado.

SUMRIO

1.

INTRODUAO ........................................................................................................ 7

2.

PROPRIEDADE DIGITAL X DIREITO AUTORAIS ........................................ 9

2.1

O HISTRICO DA PROBLEMTICA ................................................................... 9

2.2

O DIREITO AUTORAL
TENSO ENTRE CONTROLE E DIFUSO DA OBRA.................................. 10

2.2.1 Regra do esgotamento, teoria da exausto ou first-sale doctrine. .................. 11


2.3

RELAO JURDICA ENTRE AUTOR X DISTRIBUIDORA X LEITOR ....... 13

2.4

BEM / PROPRIEDADE DIGITAL ........................................................................ 14

2.4.1 Conceito de propriedade digital .......................................................................... 15


2.5

LICENAS ............................................................................................................. 17

3.

AFINAL, A QUEM PERTENCE O E-BOOK? .................................................. 19

3.1

EXCLUSIVIDADE ................................................................................................ 20

3.2

PERPETUIDADE ................................................................................................... 21

3.3

ELASTICIDADE E CONSOLIDAO ................................................................ 22

4.

O DIREITO COMPARADO SOBRE O TEMA ................................................ 24

4.1

LEIS E PROJETOS LEGAIS ................................................................................. 24

4.2

DECISES JUDICIAIS ......................................................................................... 25

4.2.1 Capitol Records, LLC x ReDigi Inc. nos EUA - Case 1:12-cv-00095-RJS.
(Maro, 2013) ....................................................................................................... 25
4.2.2 UsedSoft GmbH v Oracle International Corp - Processo C128/11
(Luxemburgo, 3 de Julho de 2012) ....................................................................... 27
4.2.3 Julgados brasileiros .............................................................................................. 34
5.

CONCLUSO ....................................................................................................... 35

6.

BIBLIOGRAFIA ................................................................................................... 38

1 INTRODUO

O Direito sempre viveu em dificuldade para acompanhar questes que surgem com
o avano tecnolgico. Perfeitamente compreensvel em uma cincia, mesmo deontolgica, a
necessidade de existncia ou real possibilidade de ocorrncia de terminado fato para que se
debruce sobre o tema, sendo comum um longo tempo de debates para um possvel consenso e
codificao legal. Esse anacronismo comum ao Direito, porm um nmero significante de
questes no apreciadas por esta cincia ocorre nos dias atuais, marcados pela celebrao de
contratos por partes em diferentes Estados e pela troca de informaes em uma velocidade no
previsvel h poucos anos. Nesse contexto surgem as mdias digitais, sendo a relao das mdias
digitais e sua tutela legal a temtica do presente trabalho de concluso de curso, fruto deste
cenrio de inovaes tecnolgicas e marcado por novos desafios.
Em um mundo em que comum o compartilhamento e distribuio de arquivos
digitais, como msicas, jogos e filmes, com mercados nos quais a distribuio digital j supera
ou equivalente ao formato fsico, como ocorre no mercado fonogrfico, so evidentes as
facilidades que se extrai desta forma de transao, tais como a rapidez no acesso e distribuio,
inexistncia do risco de encalhe da obra, bem como com custo de produo e logstica
(DZIEKANIAK; MORAES; MEDEIROS; RAMOS; 2010), alm de outros que justificam o
rpido sucesso e crescimento deste formato de distribuio. Tal novidade (as mdias digitais),
encontra diversos dilemas, muitos ainda obscuros na rea jurdica - a qual ainda utiliza-se da
viso tradicional dos direitos reais para a soluo e compreenso do tema - e que sero
abordados ao longo deste trabalho. Os principais questionamentos ao se tratar dessa temtica
podem ser traduzidos em: qual seria a natureza jurdica do bem digital? H diferena legal entre
o bem fsico e o bem digital? O que a forma de apenas visualizao atravs de licena?
Qual a relao jurdica existir entre usurio, distribuidora da obra e o detentor dos direitos
autorais? Por fim, e a mais importante das indagaes: Existe direito de propriedade nos bens
digitais? Se sim, a quem pertence? Se ao usurio, poderia este dispor livremente dos mesmos?
Como o tema - bem digital - termo muito amplo que engloba desde um simples
texto publicado na internet at complexos programas de computao e trata cada qual com suas

peculiaridades, o presente estudo elegeu uma nica forma de bem digital a ser investigada e
realizar um estudo aprofundado nas questes que envolvem os livros digitais (ou e-books),
fundamentado pelo fato de ter este a estrutura e o tratamento pelo direito de forma mais
semelhante a de um bem fsico, que se apresenta pelo tradicional livro.
Ressalta-se que, mesmo na atual possibilidade j mencionada de contratos
realizados entre partes residentes em Estados de diferentes legislaes, o foco se d sobre
aquelas que esto unicamente sobre a tutela jurdico-legal brasileira, para uma tentativa de
melhor compreenso do tema presente. Mesmo assim, anlise da ordem jurdica internacional
inafastvel, em razo dos TRIPs (do ingls Agreement on Trade-Related Aspects of
Intellectual Property Rights Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual
Relacionados ao Comrcio, em traduo livre; Decreto n 1.355/94) e da Conveno de Berna
(Decreto n 75.699/75), que abordam direta ou incidentalmente o problema apresentado.
Por fim, neste momento, importante demonstrar que a mencionada utilizao dos
conceitos tradicionais aos direitos reais no deve ser entendida como limitadora na
compreenso do tema, mas sim pela sua aparncia de no-suficincia, supostamente por se
limitar a propriedade tangvel, no se estendendo aos bens em suporte digital. A conceituao
presente neste trabalho dos Direitos Autorais e sua relao com a propriedade serve a analisar
como a criao de carter intelectual (ideia; raciocnio) toma um suporte fsico (livro; e-book),
demonstrando as peculiaridades dos bens de carter autorais face aos demais bens e
propriedades existentes, para que desta forma seja possvel, ento, visualizar a aplicao dos
princpios gerais da propriedade tambm aos bens analisados nesta monografia.

2 PROPRIEDADE DIGITAL X DIREITOS AUTORAIS

2.1 O histrico da problemtica

A distribuio digital, compe parte de uma nova forma de comrcio: o eletrnico. Essa
novidade traz ocorrncia de inmeros problemas e desequilbrio entre as partes envolvidas,
porm a questo de propriedade intelectual preponderou desde o incio deste formato de
distribuio.
Os contedos eletrnicos ainda eram majoritariamente dependentes de meios fsicos
(CDs e disquetes, principalmente), quando em 1999, nos Estados Unidos, um programa de
computador chamado Napster revolucionou a forma de comrcio. Atravs da rede de internet,
os usurios acessavam livremente qualquer contedo compartilhado entre eles, principalmente
msicas neste primeiro momento. Tal inovao gerou uma forte crise na indstria fonogrfica
norte-americana, marcando tambm os primeiros embates jurdicos sobre a questo dos direitos
autorais no mundo digital, pois no havia qualquer autorizao dos detentores dos direitos para
que estas trocas de arquivos fossem permitidas.
Inmeras foram as tentativas para cercear esse modo de compartilhamento de mdias
digitais, todas sem sucesso, enquanto crescia rapidamente o nmero de usurios e arquivos
compartilhados atravs da Internet, sites e programas, como por exemplo, MegaUpload, Kazaa
e Limewire.
Assim, motivados pela a demora e burocrtica prestao jurisdicional aos afetados, no
tardou para que as partes prejudicadas criassem suas prprias ferramentas de distribuio
digital, atingindo considervel sucesso. Empresas se aliaram as partes detentoras dos direitos
autorais e minimizaram a pirataria atravs de programas, sendo os mais destacados: o iTunes,
distribuidor de msicas e filmes digitais criado pela empresa Apple; o Steam, para jogos, criado
pela Valve; e Amazon, no ramo dos e-books - as quais revolucionaram ao trazer uma forma
legal de distribuio dos contedos digitais.
O sucesso neste novo mercado virtual inegvel, com todos os pontos favorveis as
distribuidoras, porm as questes envolvendo direito autoral e de propriedade intelectual ainda

10

so o ncleo da problemtica do tema: a manuteno da infrao aos direitos autorais ainda


recorrente e, para os adquirentes de forma legal, de mecanismos que limitam vorazmente suas
possibilidades, como o Digital Rights Management (Gesto de Direitos Digitais, em traduo
livre) conhecido como DRM, o qual detecta quem acessa cada obra, quando e sob quais
condies, e reportam essa informao ao provedor da obra, que autoriza ou nega da maneira
irrefutvel seu acesso, de acordo com as condies que podem ser alteradas e fixadas
unilateralmente pelo provedor, bem como outras possibilidades de restrio, em uma tentativa
de impedir violaes as obras intelectuais.

2.2 O Direito autoral - Tenso entre o controle e a difuso da obra.

Tutelado de forma expressa na Constituio Federal de 1988, nos incisos XXVII e


XXVIII do artigo 5 e melhor abrangido na lei N 9.610/1998 (Lei dos Diretos Autorais - LDA),
a criao intelectual protegida por dois feixes de direitos: os de natureza moral e os de natureza
patrimonial.
O primeiro, presente na referida lei nos artigos 24 ao 27 (Captulo II Dos Direitos
Morais do Autor) e no Artigo. 6 bis da Conveno de Berna, tem por objetivo principal vincular
o autor sua condio de criador intelectual e inclui, ao menos, o direito a ser reconhecido
como tal e opor-se a qualquer deformao, mutilao ou modificao da obra que cause prejuzo
a sua honra ou reputao, tendo natureza extrapatrimonial.
J o ltimo, tutelado nos artigos 28 a 45 da LDA (Captulo III Dos Direitos
Patrimoniais do Autor e de sua Durao) e no artigo 12 da referida Conveno, autoriza a
explorao econmica da obra criada. Mesmo com as peculiaridades que exigem uma tutela
especfica ao direito autoral, percebe-se que os direitos tutelados na LDA em muito se
assemelham aos do proprietrio, conforme presente no artigo 1228 do Cdigo Civil (rodap
artigo).
No mbito dos direitos reais, duas caractersticas tradicionalmente ganham
destaque para sua definio: a materialidade do bem e a consequente rivalidade na sua
utilizao. Em relao aos direitos autorias, porm, emerge como diferenciador, vez que so
no-rivais isto , que bens de natureza autoral podem ser utilizados por mais de um

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proprietrio ao mesmo tempo, o que no ocorre com qualquer outro bem tangvel, como uma
casa ou livro.
A escassez natural ao bem tangvel limita seu acesso e possibilita certo controle
legal e financeiro em sua disposio. Os bens protegidos pela propriedade intelectual podem,
em tese, reproduzidas novas cpias, o que bastante usual sua ocorrncia de forma ilcita,
dificultando o retorno financeiro do titular do direito pelo uso de sua criao.
Assim, no havendo a limitao comum aos bens tangveis, o mercado por si s no
capaz de criar o equilbrio necessrio entre os interesses de criador e do pblico, sendo
necessria interveno do Estado atravs da criao de leis de proteo especficas
propriedade intelectual (BRANCO; 2011)
Esta caracterstica de no-concorrncia especfica ao direito autoral sempre foi o
fundamento das crises do instituto. A sempre mencionada Conveno de Berna, datada de 1886,
teve justamente como foco o no reconhecimento dos direitos do autor em outras naes,
primordialmente nas obras literrias. Por exemplo, um trabalho publicado em Paris estaria
protegido pelo direito do autor na Frana, porm poderia ser reproduzido livremente em outros
territrios.
A problemtica no recente e talvez improvvel admitir sua inexistncia em um
futuro mesmo que distante. Percebe-se aqui uma tenso constante entre o interesse do autor de
maximizar seus ganhos com a obra ao estabelecer um controle rgido sobre sua utilizao e o
interesse da sociedade de obter livre acesso a esses bens intelectuais.
O equilbrio entre essas duas tenses contrapostas indispensvel ao sistema. Se
no houver retribuio ao criador, deixar este de criar; se no houver ganhos sociedade, o
monoplio perde sua justificao econmica, vez que seno privar a sociedade do livre acesso
(VALERIO, Y; VALERIO, P, 2013). No direito ptrio, a LDA faz meno clara a essas
limitaes entre os artigos 46 a 48 do dispositivo legal, porm esses obstculos so insuficientes
para proteger uma conseqncia natural de toda e qualquer forma de comrcio: a revenda pelo
adquirente ou venda de segunda-mo.

2.2.1 Regra do esgotamento, teoria da exausto ou first-sale doctrine.

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A tenso entre interesses econmicos e amplo acesso a propriedade intelectual aparece


com diversas facetas e incertezas sobre o regime adequado para a disciplina do tema,
destacando-se a revenda do objeto que contm determinada arte intelectual em sua composio
como outro ponto de anlise neste trabalho.
Propositalmente ou no, a legislao brasileira silente se h ou no violao do direito
autoral quando o titular deste j tenha colocado no mercado determinado bem e os adquirentes
da primeira compra realizam nova distribuio (curiosa tal ausncia, uma vez que as
denominadas livrarias-sebos ainda so bastante comuns e procuradas).
Para a ideal soluo do problema, se faz importante a utilizao de um conceito
doutrinrio comum a jurisprudncia americana j no sculo XVIII, conhecido como first-sale
doctrine ou teoria do esgotamento ou exausto.
Tal instituto jurdico basicamente aponta que, uma vez que o titular do direito tenha
colocado no mercado determinado bem que de alguma forma incorpora seu direito intelectual,
exaure-se o direito de controlar a posterior distribuio daquele suporte fsico, retendo-se to
somente aos direitos de natureza moral, bem como de controlar a nova reproduo da obra.
A teoria do esgotamento importantssima para se entender de forma mais clara a
extenso e limite dos direitos autorais. Mesmo que o direito brasileiro no tenha a tutelado
expressamente, possvel extrair sua interpretao no inciso 93, II, LDA e do artigo 2, 5 da
Lei dos softwares (Lei N 9.609/1998). Segundo o doutrinador Denis Barbosa, a exceo criada
pelas leis, a regra seria da aplicao do esgotamento aos demais institutos. Nas palavras do
mesmo:

"Meu entendimento, de outro lado, que tal disposio penal e civil, em sua
especialidade, sublinha a inexistncia de igual direito para as obras no
corporificadas em fonogramas. Ou seja, para todos outros tipos de obra,
inclusive as cartogrficas ou fotogrficas, a primeira alienao esgota os
direitos do autor sobre o corpus mechanichum (BARBOSA, 1999, p. 5)"

Por mais que se entenda a lgica da interpretao, infelizmente no se pode afirmar


a clareza do instituto na legislao brasileira. O projeto de lei para modernizao da LDA,
realizado mediante consulta pblica pelo Ministrio da Cultura, em seu artigo 30-A o mais
prximo da teoria da exausto no direito brasileiro atualmente, como se percebe:

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Quando a distribuio for realizada pelo titular dos direitos da obra ou


fonograma, ou com o seu consentimento, mediante venda, em qualquer Estado
membro da Organizao Mundial do Comrcio, exaure-se o direito
patrimonial de distribuio no territrio nacional do objeto da venda.

Entendendo ento que a legislao brasileira no adota o imprescindvel instituto


da exausto na tutela dos direitos autorais de forma expressa, tampouco na Conveno de Berna
ou no acordo TRIPs, o nico caminho plausvel para aplicao da teoria da exausto se d
atravs da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei N 4.657/42), em seu
artigo 4: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes
e os princpios gerais de direito ; conjuntamente com o artigo 5: Na aplicao da lei, o juiz
atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Outro possvel
caminho est na expanso da aplicao da Lei 9.279/1996 (Lei da Propriedade Industrial) de
forma a abranger a aplicao teoria da exausto aos direitos autorais, conforme artigo 132,
inciso III: O titular da marca no poder: (...) III - impedir a livre circulao de produto
colocado no mercado interno, por si ou por outrem com seu consentimento, ressalvado o
disposto nos 3 e 4 do art. 68.
Uma necessria autorizao do autor para qualquer ato posterior do legtimo
primeiro adquirente dispor livremente do bem certamente uma distoro no exerccio deste
direito face ao interesse social legtimo, como tambm descredibilizaria o j complexo instituto
do Direito Autoral.

2.3 Relao jurdica entre autor x distribuidora x leitor

Com os dispositivos legais pertinentes abordados para o pleno entendimento da relao


Direito Autoral X Direito de Propriedade, possvel determinar como se d a relao jurdica
entre autor, distribuidora e o adquirente de um livro.
Conforme dito, ter o autor direitos de natureza moral e patrimonial sobre a obra
produzida, este ltimo normalmente explorado economicamente por alguma editora atravs de
prvia autorizao que, por sua vez, ao disponibilizar para o pblico em geral, ter unicamente
direitos de cunho patrimonial ao explorar comercialmente sua venda. Ao comprar a obra o
adquirente estabelecer duas relaes: a patrimonial (transferncia de um objeto tangvel) com

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a distribuidora/livraria e a moral (respeitar e reconhecer o criador da obra, sem alter-la ou


modific-la) com o autor. Enquanto as de cunho moral se perpetuam com o tempo, a patrimonial
se esgota com a primeira venda atravs da aplicao da doutrina do esgotamento.
Perfeitamente delimitado as relaes quanto se tem como objeto um bem tangvel, o
mesmo no se pode afirmar com total certeza quando se trata de bens incorpreos. A teoria do
esgotamento relaciona com bens perecveis e determinados. Cada cpia fsica de um livro
impresso pela editora facilmente determinada, pois sabe-se quando cada obra fora
disponibilizada e tambm em qual nmero. A ttulo de exemplo, se uma edio de uma obra
publicou 200 livros e todos vendidos, cada um destes livros sofrer a exausto em uma segunda
venda e com caractersticas individuais a cada um.
O mesmo no acontece com os e-books, que no perecem com o tempo, bem como pode
ser difcil o controle sobre as demais revendas, uma vez que, salvo a transferncia do disco
rgido no qual recebeu a primeira descarga da internet, o segundo adquirente no receber a
mesma cpia disponibilizada originalmente. Podem e sero semelhantes no seu contedo,
porm possivelmente no ser a mesma cpia, o que dificultaria a aplicao do instituto do
esgotamento de forma pura.
A difcil relao entre a regra da exausto e os e-books um dos pontos mais importantes
deste trabalho monogrfico. O fato de no se tratar da mesma cpia posta em distribuio
afastou a aplicao da first-sale no caso Capitol Records, LLC x ReDigi Inc. nos EUA,
julgado em 30 de maro do 2013. De modo oposto, a Corte de Justia da Unio Europeia, no
caso UsedSoftGmbH contra Oracle International Corp., julgado em 3 de julho de 2012,
entendeu por sua aplicao para programas de computadores. Ambos os casos sero abordados
de melhor forma no captulo 4.2 desta monografia.
Com decises conflitantes sobre o mesmo tema, independentes de estarem sob a gide
de legislaes diversas, possvel vislumbrar o quo difcil a tarefa de dar tratamento equnime
quando se trata de propriedade digital.

2.4 Bem / Propriedade Digital

Inicialmente, cabe mencionar novamente que os bens digitais so to plurais em

15

suas caractersticas quanto os bens tradicionais. H pontos de conexo entre os diversos bens
digitais, como a forma de acesso via internet entre um e-book e softwares, e de distino, como
da prevalncia na aplicao da lei N 9609/1998 para estes e da lei N 9610/1998 para aqueles.
Sendo assim, reitera-se que este trabalho exclusivamente sobre e-books, tratando dos demais
bens de forma incidental.

2.4.1 Conceito de propriedade digital

O conceito de propriedade sobre os contedos digitais de difcil aferio, uma vez


que a doutrina e a legislao relativa aos direitos autorais no abordam de forma especfica ou
sequer aludem sobre sua existncia.
No caso da doutrina e legislao civilstica possvel verificar que no h uma
definio de propriedade no Cdigo Civil Brasileiro, o qual apenas se preocupou em definir as
faculdades do proprietrio, em seu artigo 1.228.
A lei N 9609/1998, que disciplina os programas de computador, a princpio,
poderia servir de referncia para conceituao legal sobre o bem digital. Mas a leitura da norma
demonstra que tambm no h ali uma definio acerca do que seria o bem exclusivamente
digital. O dispositivo apenas mostra que o conceito de programas de computador no
suficiente para tipificar o objeto deste estudo, conforme se observa abaixo

Programa de computador a expresso de um conjunto organizado de


instrues em linguagem natural ou codificada, contida em suporte fsico de
qualquer natureza, de emprego necessrio em mquinas automticas de
tratamento da informao, dispositivos, instrumentos ou equipamentos
perifricos, baseados em tcnica digital ou anloga, para faz-los funcionar
de modo e para fins determinados

Importante dizer que essa ausncia de definio legal no peculiar somente a


legislao ptria, como tambm se percebe o mesmo na Conveno de Berna, como tambm
no GATT/TRIPs.

16

Com o demonstrado, resta evidente a carncia e a novidade do conceito de


propriedade digital em diversos nveis de legislao. Uma tentativa para demonstrar possvel
caracterizao dos mesmos estaria em uma interpretao em Direito Comparado do vigsimo
nono considerando da Diretiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de
maio de 2001, relativo harmonizao de certos aspectos do direito de autor, dos direitos
conexos na sociedade de informao e da aplicao que dispe:

A questo do esgotamento no pertinente no caso dos servios, em


especial dos servios em linha. Tal vale igualmente para as cpias fsicas de
uma obra ou de outro material efetuadas por um utilizador de tal servio com
o consentimento do titular do direito. Por conseguinte, o mesmo vale para o
aluguer e o comodato do original e cpias de obras ou outros materiais, que,
pela sua natureza, so servios. Ao contrrio do que acontece com os CDROM ou os CDI, em que a propriedade intelectual est incorporada num
suporte material, isto , uma mercadoria, cada servio em linha constitui
de facto um ato que dever ser sujeito a autorizao quando tal estiver
previsto pelo direito de autor ou direitos conexos. (grifo nosso)

De acordo com a citao considerando que o tema ser analisado com a devida
profundidade no captulo 4.2.2 possvel auferir que: (1) a propriedade digital se d
especialmente por servios de linha, ou em outras palavras, pela descarga de arquivos na
internet, (2) bem como incorporada em um suporte imaterial/intangvel. Todavia a explicao
no traz uma teoria suficiente para construo de um conceito singular do que seja bens digitais.
A carncia de definio no exclusiva ao tema deste trabalho, sendo ainda recorrente
na temtica dos direitos de propriedade intelectual. Mesmo que a propriedade e sua definio
seja um dos elementos mais importantes e aprofundados no Direito ao longo dos sculos, sabese que nem toda propriedade recai sobre um bem material. Por sculos, a terra significou a
propriedade por excelncia, como se aufere na Carta Magna Inglesa, de 1215. No entanto, ao
longo da histria, viu-se um verdadeiro processo de desmaterializao da propriedade
(BRITTO, ..., p. 645 apud BRANCO, 2011, p. 15), em que aes de empresas reconhecidas e
grandes marcas, por exemplo ambas sujeitas ao regime das propriedades de bens imateriais,
ainda que distintos um do outro podem valer quantias inimaginveis, frequentemente mais do
que qualquer bem tangvel. No por coincidncia os produtos desenvolvidos pela Apple
apresentam gravados em seus chassis a seguinte informao: Designed by Apple in California.
Assembled in China (Desenvolvido pela Apple na Califrnia Montado na China). Mesmo com

17

valores vultosos e complexos questionamentos, legislao e doutrina pouco aprofundaram-se


sobre a questo da desmaterializao.
No objeto desta monografia a demonstrao de um novo bem no mundo jurdico ou
sua reformulao, porm inegvel que a atual definio no responde satisfatoriamente e de
maneira clara aos objetivos do presente trabalho. O acadmico acredita que a existncia do bem
digital no nega ou modifica totalmente as atuais legislaes sobre direito autoral, propriedade
industrial e sobre a propriedade intelectual dos programas de computador. Entende que os
direitos so coexistentes: os direitos do criador da obra ou programa sobre sua unicidade com
os direitos de propriedade dos adquirentes e a consequente liberdade de proprietrio. Em outras
palavras, teria o autor/programador o direito autoral sobre a linguagem citada no artigo 1 da
Lei dos softwares, bem como de suas alteraes; o adquirente teria os direitos sobre as criaes
feitas a partir do programa, alm da sua livre destinao.

Mesmo com todas as crticas feitas a difcil determinao da propriedade digital lato
sensu, o e-book certamente o de mais fcil soluo, pois o mesmo no tem como sua
caracterstica principal ser um programa de computador, mas sim a natureza de criao artstica,
afastando assim a aplicao da Lei N 9.609/98, aplicando-se integralmente a LDA no caso dos
livros digitais, uma vez que no se apresentam necessariamente por tal suporte, podendo surgir
de forma tangvel (como um livro fsico), sem nenhuma perda em sua estrutura. Assim, mesmo
sendo uma obra digital, excluindo sua apresentao em um contedo eletrnico, em nada se
difere da escritura fsica.

2.5 Licenas

Prevista na lei dos softwares e melhor tutelada no artigo 9 da mesma, a licena a


forma como se apresenta a utilizao dos programas de computador.
Diferente da licena para explorao de direitos, a qual o autor transmite toda ou
parte dos direitos de carter patrimonial sobre a obra para terceiro, a licena de uso a forma
como o titular do direito autoriza os atos para a execuo das obras digitais.

18

Mesmo com tutela legal, a limitao do contedo das licenas de uso no est
positivada em nenhuma norma, com enormes possibilidades de disposio entre as partes
contratantes, limitado exclusivamente na autonomia de vontade. Porm, curiosamente no h
qualquer possibilidade de negociao entre estes, no em razo de limitao legal, mas sim por
discrepncia de foras entre as partes, cabendo ao usurio o aceite de termos de uso como
contrato de adeso, normalmente apresentando inmeras limitaes aos usurios nos termos e
condies de uso das licenas.
Por se tratar de uma modalidade de transmisso de direitos do autor moderna e
criada juntamente com todo o universo abordado nesta monografia, a licena padece dos
mesmos questionamentos at aqui apresentados. Toda a discusso sobre o esgotamento ou
seja, sobre a manuteno ou no dos direitos de propriedade sobre o produto aps a primeira
venda , novamente se apresenta. Aqui ela ganha a justificativa legal de que a licena uma
autorizao e no uma transmisso de bens hiptese esta aparentemente regulada por lei e de
forma expressa a meno da regra de exaurimento, ainda que negativa, a ver no 5 do artigo
2 da lei dos programas de computador:

Inclui-se dentre os direitos assegurados por esta Lei e pela legislao de


direitos autorais e conexos vigentes no Pas aquele direito exclusivo de
autorizar ou proibir o aluguel comercial, no sendo esse direito exaurvel pela
venda, licena ou outra forma de transferncia da cpia do programa.

Mais uma vez, tal justificativa no pode prevalecer: a explorao de uma licena
pode se dar atravs de tempo indeterminado e pagamento da mesma em apenas uma vez,
critrios suficientes para justificar a ocorrncia do princpio da exausto tambm aqui, alm de
apresentar o mesmo contedo independentemente de seu suporte, tangvel ou no. Estes e
outros argumentos sobre a licena sero novamente mencionados no item 4.4.2.

19

3 AFINAL, A QUEM PERTENCE O E-BOOK?

O captulo anterior, mais do que clareza trouxe dvidas diversas sobre as


possibilidades aos e-books e sua tutela legal. Neste universo confuso de ausncia de definies
jurdicas, a relao editora-leitor resta claramente prejudicada para o segundo. Esse prejuzo
perceptvel, por exemplo, em diversos pontos no TERMOS DE USO DA APLICAO
CLIENTE SARAIVA - SARAIVA READER o qual no muito difere dos demais servios
oferecidos de leitura digital - destacados abaixo seus termos (marcar onde est disponvel):

8. A licena de uso concedida por prazo INDETERMINADO, podendo


ser revogada pela SARAIVA a qualquer momento, independentemente de
aviso prvio ao usurio, que, nesta hiptese, dever proceder imediata
desinstalao do programa de computador, removendo-o por completo de seus
computadores, e cessando totalmente o seu uso. (grifo nosso)
11. Sob as penas previstas em Lei e nestes termos de uso, ao usurio
EXPRESSAMENTE VEDADO realizar qualquer forma de publicao,
retransmisso, distribuio, comunicao ao pblico, cpia e reproduo,
parcial ou integral, contrafao, transferncia a terceiros, onerosa ou
no, ou modificao de qualquer MATERIAL PROTEGIDO obtido na
utilizao do SARAIVA DIGITAL READER, sendo EXPRESSAMENTE
VEDADA, igualmente, a engenharia reversa, recodificao, decodificao,
decompilao, e decomposio de qualquer MATERIAL PROTEGIDO
obtido atravs da utilizao do SARAIVA DIGITAL READER .(grifo nosso)
13. O contedo digital adquirido atravs da utilizao do SARAIVA
DIGITAL READER est sujeito restries quanto permisso para leitura,
modificaes, manuseio, limitaes de cpias ou de impresses, leitura
simultnea em dispositivos informticos distintos, de acordo com as
permisses e polticas estabelecidas pelos fornecedores e eventuais terceiros
detentores dos direitos e/ou da licena e aplicados ao contedo digital, no
tendo a SARAIVA qualquer ao, responsabilidade ou nada que possa fazer
para mudar tal situao.
14. Qualquer violao de eventuais dispositivos de segurana contidos no
MATERIAL PROTEGIDO configurar a conduta descrita no inciso I,
do artigo 107, da Lei n 9.610/98, bem como no caso de qualquer violao
de direitos de propriedade industrial e/ou intelectual, configurar-se-
eventual violao, sujeitando o usurio s sanes previstas na legislao
aplicvel, em especial o pagamento de indenizao pela violao de
direitos autorais ou de propriedade industrial, sobre as quais no se
aplicam as limitaes constantes de responsabilidade previstas neste
instrumento, sem prejuzo da apurao de responsabilidade penal, bem
como interrupo de acesso do usurio ao produto SARAIVA DIGITAL
READER. (grifo nosso)

20

23. vedado ao usurio duplicar, copiar parcial ou integralmente,


vender, comercializar, revender, ou realizar exposio pblica dos
contedos obtidos atravs do SARAIVA DIGITAL READER, sob pena
de violao de direitos autorais dos seus titulares. (grifo nosso)
42. SARAIVA fica reservado o direito de, a qualquer momento,
cancelar, alterar, modificar, descontinuar, suspender, ou encerrar o
produto SARAIVA DIGITAL READER, independentemente de aviso
prvio ao usurio, que, se assim desejar, ter direito devoluo de qualquer
valor eventualmente pago antecipadamente SARAIVA, e ainda no
consumido atravs da compra de contedo digital disponibilizado pelo
produto SARAIVA DIGITAL READER, ficando excluda qualquer pena
convencional ou indenizao suplementar. (grifo nosso)

Como se percebe, muitas so as vedaes ao usurio, garantindo a este basicamente


o direito de visualizao e inmeros poderes para a distribuidora, chegando ao ponto de afastar
qualquer direito sobre os livros digitais adquiridos pelo usurio, conforme item 42.
Essa disparidade de foras entre as partes sopesa unidirecionalmente a balana do
interesse usurio x autor para este em detrimento daquele, pelo pretexto de novo formato, no
qual a licena, ainda que permanente, seria uma mera forma de uso e no uma legtima
transferncia de titularidade, negando preceitos bsicos dos direitos reais.
H que demonstrar quais as violaes ocorrem aos direitos do usurio, conforme
ser definido atravs dos argumentos pelos quais a doutrina civilstica caracteriza o direito de
propriedade: exclusividade, perpetuidade, elasticidade e consolidao (TEPEDINO, 2011),
que somados ao princpio da exausto, garantem mais do que a simples denominao de
usurio, devendo ser considerado real proprietrio do e-book adquirido.

3.1 Exclusividade

J apontado no captulo 2.2 ao se tratar das principais diferenas entre direito


autoral e direitos das coisas, a exclusividade nos direitos reais aponta que a mesma coisa no
pode pertencer com exclusividade e simultaneamente a duas ou mais pessoas, em idntico lapso
temporal, pois o direito do proprietrio probe que exeram qualquer senhorio sobre a coisa.
Portanto, o proprietrio poder excluir terceiros da atuao sobre a coisa (GOMES, 2009).
Adotando a mesma regra aos e-books, sua aplicao se daria de outra forma, porm

21

ainda com os efeitos da exclusividade: cada usurio tem uma licena diferente para cada livro
digital, individualizando assim cada contedo digital e seus detentores. Pode-se interpretar tal
exclusividade de uso nos dispositivos 11 e 23 do termo de uso acima (excluindo a cesso,
onerosa ou no): toda a limitao ao usurio em no permitir a produo de cpias do arquivo
garante, alm da preservao da explorao comercial dos direitos autorais, a unicidade da
licena (uma licena, um livro digital).
Com esta definio favorvel ao proprietrio, poder o usurio evitar o abuso sobre
o seu direito, como os itens 8 e 42. A liberalidade em descontinuar o servio no pode afetar os
bens previamente adquiridos.

3.2 Perpetuidade

Esta faculdade do proprietrio garante ao mesmo sua pretenso reivindicatria


como perptua, transmitida aos seus herdeiros. Assim, mesmo com limitaes como a exigncia
de adequado aproveitamento da propriedade, como ocorre com o imvel no ordenamento
brasileiro, o direito de propriedade exerce-se at mesmo quando do no-uso do objeto
(TEPEDINO, 2011). Em outras palavras: ningum deixar de ser proprietrio exclusivamente
pelo decurso do tempo.
Para a sua perfeita e possvel aplicao aos bens digitais se faz importante a
distino entre arquivos de descargas nicas e arquivos de constantes atualizaes. Para os
primeiros, facilmente estar demonstrada a perpetuidade, enquanto dificilmente ocorrer no
segundo. Exemplificando: um filme adquirido no se far necessria futuras transferncias da
internet para que ocorra sua execuo, o que no acontece com um antivrus, necessitando de
constantes atualizaes e pagamentos para seu perfeito funcionamento. Em razo do e-book se
apresentar da mesma forma que os demais livros (excetuando seu suporte fsico, claro), sua
perpetuidade se apresenta (ou deveria se apresentar) de forma lgica, afastando ento a
possibilidade de cancelamento da licena dos livros digitais adquiridos como afirma os pontos
8 e 42 do termo de uso curioso, no mnimo, a previso neste primeiro das palavras
indeterminado e revogada a qualquer momento na mesma sentena.

22

3.3 Elasticidade e Consolidao

Neste atributo exclusivo a propriedade, aqui se define que este direito abrange um
complexo de faculdades que no altera o real proprietrio se uma delas for temporariamente
desmembrada do conjunto, prevalecendo a unicidade do direito subjetivo, com a preservao
do significado jurdico da propriedade. Este conceito que determina quais poderes h para as
partes nos contratos. Por exemplo, em um imvel dado em usufruto, a propriedade se mantm
intocada, sem qualquer restrio na titularidade formal, porm o domnio se fragiliza, uma vez
que o usufruturio temporariamente recebe as faculdades de usar e fruir a coisa (FARIAS;
ROSENVALD, 2010). Eis aqui o ponto mais crtico para a caracterizao da propriedade aos
bens digitais.
So inmeras e reiteradas as limitaes das possibilidades concedidas ao usurio,
presente em todos os itens do termo acima disposto e de forma mais manifesta pontos 11 e 23,
limitando a plena aplicao do artigo 1228 do Cdigo Civil. Para a sua ocorrncia aos bens
digitais, todo o discorrido no captulo anterior se faz importante. Em resumo: os e-books se
apresentam de forma diversa dos livros fsicos, mas sua tutela legal (deve ser) a mesma,
devendo-se aplicar tambm a estes o instituto do esgotamento, marco para a separao do
direito autoral e caracterizao dos direitos patrimoniais (quanto aos direitos de feixe
econmicos, mantendo os de cunho moral), possibilitando assim a livre disposio do primeiro
adquirente do e-book e sua destinao. Com esta devida interpretao se faz correta a aplicao
tambm dos atributos de elasticidade e consolidao aos livros digitais.

Com a presena de todos os elementos caracterizadores da propriedade citados,


dever ser aplicado ento todos os seus benefcios estipulados no Cdigo Civil e na Constituio
Federal, principalmente a oponibilidade erga omnes, conforme Art. 1.231, CC, afastando
principalmente as disposies abusivas normalmente previstas contra os adquirentes de ebooks, podendo estes dispor de forma ampla e livre de tais bens. Indiferente ao nome de licena
de uso utilizado, resta evidentemente provado que estamos face a uma transferncia de
titularidade, com todas as suas caractersticas acima demonstradas no referido contrato.

23

4 O DIREITO COMPARADO SOBRE O TEMA.

Ainda que se trate de algo recente, toda a problemtica apresentada pela falta de
conceituao gera uma insegurana jurdica com efeitos no mercado de vrios Estados. Por tal
motivo, j possvel visualizar algumas medidas legais e jurdicas sobre o presente tema, ainda
que no na tentativa de definio da propriedade digital, mas que afeta diretamente a questo
por se tratar de violaes de direitos autorais no compartilhamento via Internet.

4.1 Leis e projetos legais

No direito ptrio, o j mencionado projeto para atualizao da LDA tenta ao menos


inserir a temtica do esgotamento na legislao brasileira, mesmo que indiferente as questes
digitais. O mais prximo de uma legislao que trate de forma especfica da temtica digital
est na Lei N 12.965/2014, conhecida como Marco Civil da Internet. Infelizmente, em seus
trinta e dois artigos no h nada que se aproveite sobre a questo em foco, abordando outros
temas, como neutralidade da rede, espionagem e controle de dados pessoais.
Em outras legislaes, a questo autoral das mdias digitais j gerou grandes
discusses no poder Legislativo de outros pases, destacando-se a Lei Hadopi, abreviao do
termo Haute autorit pour la diffusion de suvres et la protection des droits sur Internet (Alta
autoridade da difuso de obras e da proteo dos direitos na Internet, em traduo livre), na
Frana, e os projetos de lei norte-americanos Protect the IP Act - PIPA (lei de proteo ao IP,
em traduo livre) - e o Stop Online Piracy Act SOPA (Lei de Combate Pirataria, em
traduo livre).
Sobre a lei francesa, entre as citadas, foi a nica que se concretizou, sendo aprovada
em 2009 no governo do ex-presidente Nicolas Sarkozy.
Com o intuito de proteger os direitos autorais infringidos comumente na internet, a
lei previa a punio do usurio em trs etapas: na primeira infringncia, o usurio receberia um
e-mail seguido de notificao oficial sobre a infringncia de direitos autorais e caso acontecesse
nova transferncia ilegal de arquivos no prazo de seis meses da primeira notificao, uma nova
notificao no mesmo modelo, estendendo o prazo para um ano da nova notificao e no caso
de reincidncia, o acesso internet seria cortado por um perodo varivel entre dois meses a um

24

ano, devendo os punidos ainda continuar o pagamento do servio de internet contratado, mesmo
no perodo de inatividade.
Com toda a polmica presente na lei, em 9 de julho de 2013, j no governo do
presidente Franois Hollande, a mesma foi revogada pelo Ministrio da Cultura francs,
considerando tal lei cara e sem resultados prticos, custando 12 milhes de Euros anualmente
Frana, bem como a disposio de 60 funcionrios pblicos, sendo tambm extremamente
malsucedida em responsabilizar os usurios pela disseminao da pirataria online. Com cerca
de 100 mil cartas oficiais enviadas, apenas 134 casos foram avaliados pela justia e nenhum
dos processos levou desconexo forada (quotar aqui melhor, RODAP LEI HADOPI
FINAL MELHOR).
Os projetos de lei norte-americanos, mesmo com nomes diversos, basicamente
tutelam de mesma forma a violao de direitos autorais na internet, utilizando de sanes
penais, com penas de at cinco anos de priso para os condenados por compartilhar contedo
pirata por dez ou mais vezes ao longo de seis meses; e civis: qualquer site pode ser fechado
apenas por ter conexo com outro site suspeito de pirataria a pedido do governo dos EUA ou
dos geradores de contedo. Por concentrar a maioria dos servidores e servios de internet, tais
projetos afetariam diretamente outros pases. Mesmo que momentneo, os projetos, em razo
dos inmeros protestos em escala global, esto suspensos.

4.2 Decises Judiciais

As legislaes e projetos supracitados demonstram a ferocidade que se vislumbra


em um prximo futuro contra os usurios, mesmo que carente de qualquer segura definio
legal a favor destes sobre a delimitao do direito autoral. Com a ausncia de disposies legais,
o mesmo no se pode dizer de decises judiciais, as quais j foram chamadas a decidir sobre o
tema central deste trabalho, destacando dois importantssimos casos: nos Estados Unidos, o
caso Capitol Records, LLC x Re Digi Inc. e na Unio Europeia, caso Used Soft GmbH contra
Oracle International Corp.

4.2.1 Capitol Records, LLC x ReDigi Inc. nos EUA - Case 1:12-cv-00095-RJS. (Maro,
2013)

25

Em outubro de 2011, surgia nos Estados Unidos um servio de revenda de contedo


digital conhecido como ReDigi, o qual funcionava basicamente de tal modo: um usurio que
adquirisse licitamente faixas musicais no iTunes e no mais as desejasse, poderia revender as
mesmas atravs do servio da ReDigi. Caso a venda concretizasse, um software permanente
instalado no computador do usurio-revendedor garantiria que aquele arquivo no voltaria ser
acessado por este, sob pena de no poder mais utilizar tal servio.
Em janeiro de 2012, a Capitol Records, um dos mais tradicionais selos de msica
do mundo, ajuizou a ao em tela contra a ReDigi perante Corte Distrital do Southern District
de Nova York, alegando que a revenda de faixas de sua titularidade lhe violava direito exclusivo
de autorizar a reproduo, a distribuio e a execuo pblica dessas fixaes, o que garantiria
pretenso reparatria e cominao impeditiva.
Como defesa, entre diversos argumentos, o principal ponto abordado pela ReDigi
fora a teoria da exausto de direitos, a qual, diferente do direito brasileiro, expressamente
tutelada na legislao norte-americana na Copyright Act (Lei de Direitos Autorais, em traduo
livre), na seo 17 U.S.C. 109:

"... o proprietrio de uma cpia ou de um registro fonogrfico especfico


legalmente produzido nos termos deste captulo, ou qualquer pessoa por este
autorizada, ter o direito de, independentemente de autorizao do titular do
direito autoral, vender ou de outra forma dispor da posse daquela cpia ou
registro fonogrfico".

Em 30 de Maro de 2013, o juiz Richard Joseph Sullivan julga o caso


favoravelmente Capitol Records, afastando a aplicao da doutrina do esgotamento, pois
segundo a deciso, o envio de um arquivo na internet , na verdade, uma cpia, uma reproduo
desse mesmo arquivo que termina por fixar-se na memria do aparelho destinatrio, e no
simples trnsito do mesmo exemplar adquirido originariamente. No h identidade ontolgica
entre o exemplar obtido na primeira venda e aquele que se destinaria ao segundo comprador, o
que, no entendimento do juiz, inviabiliza a aplicao da doutrina.
O caso importantssimo (razo esta pela qual o prprio Google tentou participar
como amicus curiae) cria um enorme precedente na jurisprudncia estadunidense, ao tutelar

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transferncia online como uma reproduo do contedo. A ReDigi prometeu apelar da deciso
de primeira instncia.
Sobre este caso, bastante criticvel a deciso judicial que refuta a aplicao do
esgotamento aos bens digitais. Reduzir a aplicao desta doutrina a um suporte fsico negar a
realidade comum, na qual j consumimos tanto, se no mais, mdias digitais em comparao a
bens tangveis. Tambm infeliz a mesma ao vincular unicamente a relao bem x exausto para
justificar sua no aplicao. Mesmo que se trate de nova cpia, a licena fornecida ser a
mesma, existindo sim o mesmo vnculo que havia na primeira cpia, vinculo este muito mais
rastrevel do que o suporte fsico.

4.2.2 UsedSoft GmbH v Oracle International Corp - Processo C128/11 (Luxemburgo, 3


de Julho de 2012)

A lide julgada em 3 de julho de 2013, pela Corte Europeia de Justia, tinha tambm
como objeto a aplicao da first-sale doctrine na transferncia de arquivos na internet.
Neste caso, a UsedSoft comercializava licenas de software em segunda mo,
indicando que as referidas licenas eram atuais, dado que o contedo de manuteno subscrito
pelo tomador inicial da licena ainda estava em vigor e que a legalidade da venda era
confirmada por certificado notarial. Os clientes da UsedSoft, ao adquirirem esta licena em
segunda mo, realizavam a transferncia dos arquivos diretamente de uma pgina na internet
da Oracle, detentora exclusiva dos direitos de utilizao destes programas, no qual contm em
seu contrato de licena a seguinte disposio:

O pagamento dos servios concede-lhe um direito de utilizao, que se


destina apenas ao seu prprio uso profissional, de durao indeterminada, que
no exclusivo, no pode ser cedido e gratuito, para todos os produtos e
servios que a Oracle desenvolve e pe sua disposio com base no presente
contrato.

A Oracle intentou uma ao no Landgericht Mnchen I (Tribunal Regional de


Munique I), pedindo a cessao destas prticas, tendo o seu pedido acolhido. Negado

27

provimento ao recurso da UsedSoft, esta interps um recurso de Revision para o


Bundesgerichtshof (Tribunal Federal), o qual decidiu suspender a instncia e submeter ao
Tribunal de Justia da Unio Europeia a questo, resultado no presente julgado favorvel a
UsedSoft e a aplicao do esgotamento as cpias de programas de computadores.
Este julgado importantssimo por dois principais motivos: primeiro, a Corte de
Justia da Unio Europeia a jurisdio maior para aplicao de leis comuns aos pases do
bloco; segundo, a deciso enfrenta claramente a regra do esgotamento e sua aplicao na
propriedade digital, caracterizando a aplicao de um regime semelhante ao regime de direito
de propriedade sobre bens materiais. Por estes motivos, ser amplamente abordado diversos
pontos da deciso logo abaixo.
Na anlise das leis aplicveis para a soluo do caso, a Cria europeia observa a
aplicao de leis comuns ao Direito internacional nos itens 3 a 6 do decisium:

3. A Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) adotou em


Genebra, em 20 de dezembro de 1996, o Tratado da OMPI sobre direito do
autor. Este tratado foi aprovado em nome da Comunidade Europeia, pela
Deciso 2000/278/CE do Conselho, de 16 de maro de 2000.
4. Nos termos do artigo 4 do referido tratado, os programas de computador
so protegidos como obras literrios na aceo do artigo 2 da Conveno de
Berna. Essa proteo aplica-se aos programas de computador, independente
do seu modo ou forma de expresso.
5. O artigo 6 do Tratado da OMPI sobre Direito de Autor, intitulado de
direito de distribuio, dispe:
1. Os autores de obras literrias e artsticas gozam do direito exclusivo de
autorizar a colocao disposio do pblico do original e de cpias das suas
obras, por meio da venda ou por outra forma de transferncia de propriedade.
2. Nenhuma das disposies do presente tratado afeta a liberdade das partes
contratantes para determinar as eventuais condies em que o direito previsto
no n 1 se esgota aps a primeira venda do original ou de uma cpia da obra,
ou outra forma de transferncia de propriedade, realizada com o
consentimento do autor.
6. as expresses cpias e original e cpias utilizadas nestes artigos para
designar o objeto do direito de distribuio e do direito de aluger neles
previstos referem-se exclusivamente a cpias fixadas que possam ser postas
em circulao enquanto objetos materiais.

Da Unio europeia, nos itens 7 a 13:

28

7. A Diretiva 2009/24 codifica a Diretiva 91/250/CEE do Conselho, de 14 de


maio de 1991, relativa proteo jurdica dos programas de computador.
[...] 9. O artigo 4 desta diretiva, intitulado atos sujeitos a autorizao,
dispe: [...] 2. A primeira comercializao na Comunidade de uma cpia de
um programa efetuada pelo titular dos direitos ou realizada com o seu
consentimento extinguir o direito de distribuio na Comunidade dessa
mesma cpia, com exceo do direito de controlar a locao ulterior do
programa ou de uma sua cpia.
[...] 11. O vigsimo oitavo e vigsimo nono considerandos da Diretiva
2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de maio de 2001,
relativa harmonizao de certos aspectos do direito de autor e dos direitos
conexos na sociedade da informao, dispem:
(28) A proteo do direito de autor nos termos da presente diretiva inclui o
direito exclusivo de controlar a distribuio de uma obra incorporada num
produto tangvel. A primeira venda na [Unio] do original de uma obra ou das
cpias pelo titular do direito, ou com o seu consentimento, esgota o direito de
controlar a revenda de tal objeto na [Unio]. Tal direito no se esgota com
relao ao original ou cpias vendidas pelo titular do direito, ou com seu
consentimento, fora da Comunidade. A Diretiva 92/100/CEE estabelece os
direitos de aluger e comodato dos autores. O direito de distribuio previsto
na presente diretiva no prejudica as disposies relativas aos direitos de
aluger e comodato previstos no captulo I dessa diretiva.
(29) A questo do esgotamento no pertinente no caso dos servios, em
especial dos servios em linha. Tal vale igualmente para as cpias fsicas de
uma obra ou de outro material efetuadas por um utilizador de tal servio com
o consentimento do titular do direito. Por conseguinte, o mesmo vale para o
aluguer e o comodato do original e cpias de obras ou outros materiais, que,
pela sua natureza, so servios. Ao contrrio do que acontece com os
CDROM ou os CDI, em que a propriedade intelectual est incorporada num
suporte material, isto , uma mercadoria, cada servio em linha constitui de
facto um ato que dever ser sujeito a autorizao quando tal estiver previsto
pelo direito de autor ou direitos conexos.
[...]13. O artigo 4 desta diretiva, intitulado Direito de distribuio, prev:
[...] 2. O direito de distribuio no se esgota, na Comunidade, relativamente
ao original ou s cpias de uma obra, exceto quando a primeira venda ou
qualquer outra forma de primeira transferncia da propriedade desse objeto,
na Comunidade, seja realizada pelo titular do direito ou com o seu
consentimento.

E do direito nacional alemo, nos itens 14 a 16:

14. Os artigos 69c e 69d da Lei do direito de autor e direitos conexos (Gesetz
ber Urheberrecht und verwandte Schutzerechte), de 9 de setembro de 1965,

29

na verso aplicvel na ocasio dos fator do processo principal (a seguir


UrhG), transpem para o direito interno, o primeiro, o artigo 4 da Diretiva
2009/24 e o artigo 3, da Diretiva 2001/29, e, o segundo, o artigo 5 da Diretiva
2009/24.
15. O artigo 69c da UrhG dispe:
[...] 3. Qualquer forma de distribuio ao pblico, incluindo a locao, do
original ou de cpias de um programa de computador. Se uma cpia de um
programa colocada em circulao, mediante alienao, no territrio [da
Unio] ou de um outro Estado parte no Acordo sobre o Espao Econmico
Europeu [de 2 de maio de 1992] com o consentimento do seu titular, extinguirse- o direito de distribuio dessa mesma cpia, com exceo do direito de
locao.

Conforme se aufere da descrio dos dispositivos legais, a reiterao do instituto da


exausto frequente em vrios os nveis legais, porm h expressa limitao do mesmo em
algumas leis, como mencionado no subitem 29 do item 11 (tambm demonstrado no captulo
2.4.1 desta monografia), sendo questionado o mesmo pela UsedSoft e reiterada pela Oracle,
conforme itens 31 e 35 da deciso, respectivamente:

31. A UsedSoft acrescenta que esta interpretao, fundada na redao do


artigo 4., n. 2, da Diretiva 2009/24, encontra apoio no objetivo da regra do
esgotamento, que reside na obteno de um equilbrio entre os interesses
econmicos do autor quanto explorao da sua obra e o interesse da livre
circulao de mercadorias e de servios. Considerando que o titular do direito,
em caso de disponibilizao a ttulo permanente de software atravs do
pagamento de um preo, tem a possibilidade de explorar comercialmente o
seu trabalho criativo atravs de uma venda do objeto protegido, a UsedSoft
considera que este autor no poderia decidir sobre a aplicao ou no do
princpio do esgotamento ao escolher entre dois modos de distribuio que,
no entanto, so estritamente equivalentes de um ponto de vista econmico. Se
assim fosse, da resultaria um monoplio de distribuio que a regra do
esgotamento tem precisamente por objetivo evitar. Supondo que a prestao
deva ser qualificada como prestao de servios, o princpio do esgotamento
deveria continuar a ser aplicvel, dado que a livre prestao de servios faz
igualmente parte dos princpios fundamentais da Unio.
35. Reportandose jurisprudncia do Tribunal de Justia, designadamente ao
acrdo de 9 de novembro de 2004, The British Horseracing e o, s
declaraes comuns relativas ao Tratado da OMPI sobre direito de autor e ao
Relatrio da Comisso ao Conselho, ao Parlamento Europeu e ao Comit
Econmico e Social sobre a aplicao e os efeitos da Diretiva 91/250/CEE
relativa proteo jurdica dos programas de computador, de 10 de abril de
2000 , a Oracle acrescenta que s pode haver esgotamento do direito de
distribuio em caso de transferncia de propriedade de um objeto tangvel, o
que exclui a operao, totalmente imaterial, de descarga. Segundo esta
sociedade, uma cpia de um programa, na aceo do artigo 4, n 2, da

30

Diretiva 2009/24, s pode ser um bem material, a saber um produto. Esta


concesso conforme com o sentido e a finalidade do princpio do
esgotamento, que tem por objeto assegurar a livre circulao de cpias fsicas
previamente postas em circulao com o consentimento do titular dos direitos,
e no tornar aptas a circular cpias criadas pelo prprio utilizador.

Desta forma, a corte europeia chamada para responder a questo: aplica-se o


esgotamento aos bens digitais (no caso, aos programas de computador)?. De modo diverso ao
julgado americano, aqui a deciso se aprofunda na anlise do prprio princpio, no somente ao
carter ontolgico da cpia. Para clara compreenso, faz-se mister a expressa descrio de
alguns itens do decisium:

49. A questo de saber se a regra do esgotamento, tal como formulada no


artigo 4, n 2, da Diretiva 2009/24, suscetvel de englobar a comercializao
de programas em segunda mo descarregados da Internet suscitou grande
controvrsia nos EstadosMembros, designadamente na Alemanha, a qual faz
eco das discusses relativas aplicao da first sale doctrine no ambiente
numrico, nos Estados Unidos.
56.
Em minha opinio, decorre claramente da Diretiva 2009/24 que esta
faz da distino entre venda e locao a summadivisio de que dependem
tanto a aplicao ou no da regra do esgotamento como o mbito desta regra.
O dcimo segundo considerando desta diretiva define a locao como a
colocao disposio para utilizao, por um perodo determinado e com um
intuito lucrativo, um programa de computador ou uma sua cpia. A contrario,
a venda de um programa de computador ou de uma sua cpia deve ser
considerada como caraterizada, na aceo do artigo 4, n 2, da referida
diretiva, uma vez que, independentemente da qualificao feita pelas partes, a
operao caracterizase pela transferncia de propriedade de uma cpia do
programa de computador, por tempo indeterminado, atravs do pagamento do
preo uma vez. Esta distino alis conforme com a jurisprudncia do
Tribunal de Justia, que exclui o esgotamento em caso de locao, quando o
aplica em caso de transferncia de propriedade.
59. Com efeito, considero que, tendo em conta o objeto do esgotamento, que
consiste em limitar o direito de exclusividade do direito de propriedade
intelectual desde que a operao de comercializao tenha permitido ao titular
do direito realizar o valor econmico do seu direito, o termo
comercializao, na aceo do artigo 4, n 2, da Diretiva 2009/24, deve
requerer uma interpretao ampla, que englobe todas as formas de
comercializao de um produto que se caracterizam pela atribuio de um
direito de utilizao de uma cpia do programa de computador, com durao
indeterminada, mediante o pagamento de um preo numa vez. Uma leitura
demasiado restritiva deste termo comprometeria o efeito til desta disposio,
privando a regra do esgotamento de qualquer alcance, dado que a
comercializao do software assume, a maior parte as vezes, a forma de
licenas de utilizao e que bastaria aos fornecedores qualificar o contrato
como licena e no como comercializao para contornar esta regra.

31

61. Qualificar a operao como comercializao no constitui, no entanto,


um elemento bastante para chegar concluso de que o esgotamento do direito
de distribuio pode ocorrer em circunstncias como as do processo principal.
67. Alegase, designadamente, que o artigo 4, n 2, da Diretiva 2001/29
apenas prev o esgotamento do direito de distribuio em caso de primeira
venda ou de outra primeira transferncia da propriedade de um objeto. Alm
disso, o vigsimo oitavo e vigsimo nono considerandos desta diretiva
especificam, o primeiro, que a proteo do direito de autor nos termos da
referida diretiva inclui o direito exclusivo de controlar a distribuio de uma
obra incorporada num produto tangvel e, o segundo, que a questo do
esgotamento no pertinente no caso dos servios, em especial dos servios
em linha. Este ltimo considerando acrescenta que tal vale igualmente para
as cpias fsicas de uma obra ou de outro material efetuadas por um utilizador
de tal servio com o consentimento do titular do direito e que ao contrrio do
que acontece com os CDROM ou os CDI, em que a propriedade intelectual
est incorporada num suporte material, isto , uma mercadoria, cada servio
em linha constitui de facto um ato que dever ser sujeito a autorizao quando
tal estiver previsto pelo direito de autor ou direitos conexos.
70. Estes argumentos no me parecem inteiramente convincentes.
76. O vigsimo nono considerando da Diretiva 2001/29 tambm no
desprovido de ambiguidade. Embora parea opor a venda de mercadorias,
qual aplicvel a regra do esgotamento, prestao de servios, qual esta
regra inaplicvel, tambm verdade que o conceito de servios em linha, tal
como definido pelo direito da Unio, engloba a venda de bens em linha.
Assim, por exemplo, seguindo letra este considerando, a regra do
esgotamento no devia ser aplicvel em caso de compra em linha de um
CDROM no qual est incorporada a cpia do programa de computador. Ora,
a distino consoante a venda tenha ou no lugar distncia no me parece
pertinente para a aplicao desta regra.
77. Em terceiro lugar, interpretar o artigo 4., n. 2, da Diretiva 2009/24 no
sentido de que a regra do esgotamento est excluda em caso de descarga na
Internet, quando os programas de computador so maciamente distribudos
segundo esta forma de comercializao, teria por efeito limitar muito
significativamente o mbito de aplicao desta regra e, concomitantemente,
restringir a liberdade de circulao.
83. Considero que, em circunstncias como as do processo principal, o titular
dos direitos recebeu uma remunerao adequada quando foi pago em
contrapartida da atribuio do direito de uso de uma cpia do programa de
computador. Admitir que ele poderia controlar a revenda desta cpia e exigir,
nesta ocasio, uma nova remunerao, sob pretexto de que a cpia foi fixada
num suporte informtico pelo cliente, aps descarregamento na Internet, em
lugar de ter sido incorporada pelo titular dos direitos num suporte que foi
colocado venda, equivaleria no a proteger o objeto especfico do direito de
autor, mas a ampliar o monoplio de explorao deste ltimo.
101. Tendo em conta as consideraes precedentes, proponho ao Tribunal de
Justia que responda do seguinte modo ao Bundesgerichtshof:
1. O artigo 4, n 2, da Diretiva 2009/24/CE do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 23 de abril de 2009, relativa proteo jurdica dos programas
de computador deve ser interpretado no sentido de que o direito de distribuio

32

da cpia de um programa de computador se esgota se o titular do direito, que


autorizou o descarregamento desta cpia num suporte informtico a partir da
Internet, tiver atribudo igualmente a ttulo oneroso um direito de uso da
referida cpia, sem limitao temporal. Com efeito, constitui uma venda, na
aceo desta disposio, qualquer colocao disposio na Unio, sob
qualquer forma e independentemente do meio, de uma cpia de um programa
de computador tendo em vista a sua utilizao durante um perodo ilimitado e
mediante o pagamento de um preo fixo.

O importantssimo julgado no s feliz em sua concluso, bem como o


enfrentamento da questo. J demonstrado no captulo 2.3.1, a teoria da exausto no se aplica
em razo do bem material em si, mas para satisfazer a tenso entre interesse do autor e o
interesse da sociedade. Esse deve ser o foco da questo, no apenas o carter fsico do bem,
como fora decidido no julgado americano. Nesta deciso, a abordagem se d enfrentando dois
embates: a comercializao do programa de computador e a vedao expressa em lei pela
aplicao do instituto do esgotamento quando relacionados com servio de internet.
No primeiro, abordado principalmente nos itens 56 e 83, a exausto no se aplica
sobre forma (tangvel ou no) de determinado bem, mas sim por sua forma de comercializao:
aplica-se o princpio quando, indiferente da qualificao feita pelas partes, a operao se d por
transferncia de propriedade por tempo indeterminado e pagamento do preo uma nica vez;
no se aplica o esgotamento quando no h essas caractersticas, como ocorre na locao.
Recebendo assim o titular dos direitos autorais uma remunerao adequada, a manuteno do
seu controle na revenda destas cpias no garantiria o equilbrio com o interesse da sociedade,
mas sim em manifesto monoplio.
No segundo, conforme itens 59, 76 e 77, restringir a aplicao do esgotamento a
determinadas formas de comercializao no soa coerente, principalmente quando se trata de
bens que em sua ampla maioria so adquiridos atravs de descarga da internet. O tratamento
legal diverso ao bem contido em um suporte tangvel para o incorpreo no se faz valer nos
dias atuais. A utilizao de termos como licena no pode, por si s, afastar a aplicao da
exausto de direitos autorais.

4.2.3 Julgados brasileiros

33

Infelizmente, na temtica especfica deste trabalho, ainda no h julgados (ao menos no


comumente encontrados ou debatidos pela doutrina especializada). Conforme posto no captulo
2.2.1, h legislao sobre a possibilidade de aplicao da exausto no direito ptrio, porm no
no tocante aos bens digitais.

34

5 CONCLUSO

A falta de certezas a serem apontadas quando se trata de bens digitais gera um


afastamento desta temtica ao se comparar com o nmero de obras produzidas nos demais
campos que o Direito estuda, com um desconhecimento geral sobre muitos dos assuntos aqui
tratados. Curiosa tal obscuridade, uma vez que j no raro o consumo de produtos
exclusivamente digitais, como aplicativos para smartphones, redes socais e os e-books. uma
questo atual, recorrente e qualquer previso ao cenrio futuro do tema no lograr xito, seguro
apenas se dizer que se tornar cada dia mais importante e necessrio um consenso sobre este
tema.
Deve-se lembrar de que, mesmo com novos tpicos, a problemtica no nada
moderna como parece. Desde a inveno da prensa mvel por Gutemberg ainda no sculo XV,
a relao criador e obra comeou a se distanciar. O que antes era nico e raro se tornou mais do
que comum: essencial. A ligao com o Renascimento e a Idade Moderna no pode ser afastada
de tal invento. Quanto maior a liberdade de troca de informao, mais a cincia evoluir. No
se pode esquecer, claro, que diferente dos sculos anteriores e a partir do sculo passado que
a propriedade intelectual comeou a prevalecer sobre a propriedade material. O poder de uma
marca, logotipo e ideia nunca foram to essenciais ao sucesso patrimonial quanto nos dias
atuais.
Sempre haver a tenso entre interesse social e interesse do autor. Est imanente
ao prprio sistema e nesse cenrio de ausncia de segurana legal para ambas as partes os
interesses, mais do que conflitantes, se chocam e contradizem a todo tempo, e assim h uma
enorme desproporcionalidade entre direitos e deveres entre usurio e distribuidoras/autor,
porm o desinteresse destes em uma codificao do tema no afasta a legtima pretenso do
usurio e de seus plenos direitos como verdadeiro proprietrio tambm nos bens digitais.
Inmeras so as disputas e casos que surgem sobre bens digitais. Entre estes,
importantssimo mencionar a deciso da Amazon, ainda em 2010, em possibilitar o emprstimo
de livros digitais adquiridos em sua biblioteca para outros usurios, funcionando da seguinte
forma: cada livro s pode ser emprestado uma vez, por um perodo de 14 dias. Durante este
tempo, o comprador original no pode acessar o contedo. Ainda que restrito aos Estados

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Unidos, a deciso da empresa mostra que h sim a possibilidade de compatibilizar interesses


do autor e dos leitores.
De maneira negativa, por outro lado, a Microsoft anunciou seu novo videogame em
2013 (o Xbox One) com inmeras restries: exigncia de conexo ou checagem online a cada
24 horas para rodar jogos; bloqueio de regio; restries para jogos usados ou emprestados.
Para esta ltima limitao, seu efeito tambm atingiria os jogos em suporte fsico, algo indito
neste campo de entretenimento, justificando no suposto poder lesivo que as mdias usadas
afetam na distribuio de novos jogos (curiosa tal justificativa, uma vez que a matriz da empresa
est nos Estados Unidos, pas que faz expressa meno a denominada first-sale doctrine). O
seu concorrente direto, o Playstation 4, ao no conter nenhuma das limitaes impostas pela
Microsoft rapidamente ganhou maior ateno dos consumidores, fazendo com que a empresa
de Redmond rapidamente mudasse sua deciso, anulando qualquer das limitaes impostas
(quotar your feedback matters).
Importante tambm se dizer sobre a funo social da propriedade, a qual est
prevista no inciso XXIII da Constituio Federal. Logicamente associada com a propriedade
imvel e os casos de desapropriao, muito pouco se diz, estuda ou produz sobre a funo
social da propriedade intelectual. Certamente a ausncia de tutela legal aos bens digitais est
ligada a este tema e deve ser encarada com toda a seriedade e importncia que tem.
Por fim, com todos os interesses conflitantes, o Direito na sua forma mais
deontolgica possvel que deve ser o instrumento para o melhor entendimento do presente tema
e no argumentos de mercado. Decises e limitaes propriedade digital legtima no podem
se justificar em altos ndices de violaes aos direitos autorais neste universo e seu aparente
impossvel controle ou em argumentos como a no depreciao dos e-books. Para os primeiros,
soa falacioso afirmar que no h como controlar a origem e destino dos bens digitais legais nos
dias atuais, em que registros de log (informaes enviadas e recebidas por um computador)
esto presentes em qualquer servidor para garantir o controle de empresas que exploram o
universo digital. Qual a justificativa para este no ser estendido aos usurios, funcionando de
forma semelhante ao registro e transferncia de bens imveis? Para os ltimos, a depreciao
de livros raramente se d por sua condio fsica. Publicaes na ceara jurdica rapidamente
perdem seu valor de mercado em razo de novas edies e mudanas jurdico-legais. O mesmo
acontece com um e-book, que sempre ser limitado ao seu tempo de criao. Alm do que, um
livro fsico nem sempre perder seu valor em razo do tempo, podendo justamente por tal
motivo se tornar raro, o que no acontecer com os livros digitais.

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So muitos os conflitos aguardando soluo. Enquanto isso, argumentos de


mercado prevalecem sobre direitos. Se no somos todos ns os afetados diretamente sobre esta
questo hoje, muito em breve no poder se dizer o mesmo. Mais do que a necessidade de novos
princpios, teorias e legislaes est a necessidade da reiterao de conquistas j seculares a
sociedade e ao Direito, como a livre destinao da propriedade. A tecnologia no pode ser o
retrocesso da sociedade.

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tml