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ANPOF - Associao Nacional de Ps-Graduao em Filosofia

Diretoria 2015-2016
Marcelo Carvalho (UNIFESP)
Adriano N. Brito (UNISINOS)
Alberto Ribeiro Gonalves de Barros (USP)
Antnio Carlos dos Santos (UFS)
Andr da Silva Porto (UFG)
Ernani Pinheiro Chaves (UFPA)
Maria Isabel de Magalhes Papaterra Limongi (UPFR)
Marcelo Pimenta Marques (UFMG)
Edgar da Rocha Marques (UERJ)
Lia Levy (UFRGS)
Diretoria 2013-2014
Marcelo Carvalho (UNIFESP)
Adriano N. Brito (UNISINOS)
Ethel Rocha (UFRJ)
Gabriel Pancera (UFMG)
Hlder Carvalho (UFPI)
Lia Levy (UFRGS)
rico Andrade (UFPE)
Delamar V. Dutra (UFSC)
Equipe de Produo
Daniela Gonalves
Fernando Lopes de Aquino
Diagramao e produo grfica
Maria Zlia Firmino de S
Capa
Cristiano Freitas

J984

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

Justia e direito / Organizadores Marcelo Carvalho, Milton Meira


Nascimento, Thadeu Weber. So Paulo : ANPOF, 2015.
515 p. (Coleo XVI Encontro ANPOF)
Bibliografia
ISBN 978-85-88072-36-7
1. Justia - Filosofia 2. Direito - Filosofia I. Carvalho, Marcelo
II. Nascimento, Milton Meira III. Weber, Thadeu IV. Srie
CDD 100

COLEO ANPOF XVI ENCONTRO


Comit Cientfico da Coleo: Coordenadores de GT da ANPOF
Alexandre de Oliveira Torres Carrasco (UNIFESP)
Andr Medina Carone (UNIFESP)
Antnio Carlos dos Santos (UFS)
Bruno Guimares (UFOP)
Carlos Eduardo Oliveira (USP)
Carlos Tourinho (UFF)
Ceclia Cintra Cavaleiro de Macedo (UNIFESP)
Celso Braida (UFSC)
Christian Hamm (UFSM)
Claudemir Roque Tossato (UNIFESP)
Cludia Murta (UFES)
Cludio R. C. Leivas (UFPel)
Emanuel Angelo da Rocha Fragoso (UECE)
Daniel Arruda Nascimento (UFF)
Dborah Danowski (PUC-RJ)
Dirce Eleonora Nigro Solis (UERJ)
Dirk Greimann (UFF)
Edgar Lyra (PUC-RJ)
Emerson Carlos Valcarenghi (UnB)
Enias Jnior Forlin (UNICAMP)
Ftima Regina Rodrigues vora (UNICAMP)
Gabriel Jos Corra Mograbi (UFMT)
Gabriele Cornelli (UNB)
Gisele Amaral (UFRN)
Guilherme Castelo Branco (UFRJ)
Horacio Lujn Martnez (PUC-PR)
Jacira de Freitas (UNIFESP)
Jadir Antunes (UNIOESTE)
Jarlee Oliveira Silva Salviano (UFBA)
Jelson Roberto de Oliveira (PUCPR)
Joo Carlos Salles Pires da Silva (UFBA)
Jonas Gonalves Coelho (UNESP)
Jos Benedito de Almeida Junior (UFU)

Jos Pinheiro Pertille (UFRGS)


Jovino Pizzi (UFPel)
Juvenal Savian Filho (UNIFESP)
Leonardo Alves Vieira (UFMG)
Lucas Angioni (UNICAMP)
Lus Csar Guimares Oliva (USP)
Luiz Antonio Alves Eva (UFPR)
Luiz Henrique Lopes dos Santos (USP)
Luiz Rohden (UNISINOS)
Marcelo Esteban Coniglio (UNICAMP)
Marco Aurlio Oliveira da Silva (UFBA)
Maria Aparecida Montenegro (UFC)
Maria Constana Peres Pissarra (PUC-SP)
Maria Cristina Theobaldo (UFMT)
Marilena Chau (USP)
Mauro Castelo Branco de Moura (UFBA)
Milton Meira do Nascimento (USP)
Osvaldo Pessoa Jr. (USP)
Paulo Ghiraldelli Jr (UFFRJ)
Paulo Srgio de Jesus Costa (UFSM)
Rafael Haddock-Lobo (PPGF-UFRJ)
Ricardo Bins di Napoli (UFSM)
Ricardo Pereira Tassinari (UNESP)
Roberto Hofmeister Pich (PUC-RS)
Sandro Kobol Fornazari (UNIFESP)
Thadeu Weber (PUCRS)
Wilson Antonio Frezzatti Jr. (UNIOESTE)

Apresentao da Coleo
XVI Encontro Nacional ANPOF

A publicao dos 24 volumes da Coleo XVI Encontro Nacional ANPOF tem por finalidade oferecer o acesso a parte dos trabalhos
apresentados em nosso XVI Encontro Nacional, realizado em Campos
do Jordo entre 27 e 31 de outubro de 2014. Historicamente, os encontros da ANPOF costumam reunir parte expressiva da comunidade de
pesquisadores em filosofia do pas; somente em sua ltima edio, foi
registrada a participao de mais de 2300 pesquisadores, dentre eles
cerca de 70% dos docentes credenciados em Programas de Ps-Graduao. Em decorrncia deste perfil plural e vigoroso, tem-se possibilitado um acompanhamento contnuo do perfil da pesquisa e da produo
em filosofia no Brasil.
As publicaes da ANPOF, que tiveram incio em 2013, por
ocasio do XV Encontro Nacional, garantem o registro de parte dos
trabalhos apresentados por meio de conferncias e grupos de trabalho, e promovem a ampliao do dilogo entre pesquisadores do pas,
processo este que tem sido repetidamente apontado como condio ao
aprimoramento da produo acadmica brasileira.
importante ressaltar que o processo de avaliao das
produes publicadas nesses volumes se estruturou em duas etapas.
Em primeiro lugar, foi realizada a avaliao dos trabalhos submetidos
ao XVI Encontro Nacional da ANPOF, por meio de seu Comit
Cientfico, composto pelos Coordenadores de GTs e de Programas de
Ps-Graduao filiados, e pela diretoria da ANPOF. Aps o trmino
do evento, procedeu-se uma nova chamada de trabalhos, restrita aos
pesquisadores que efetivamente se apresentaram no encontro. Nesta
etapa, os textos foram avaliados pelo Comit Cientfico da Coleo
ANPOF XVI Encontro Nacional. Os trabalhos aqui publicados foram
aprovados nessas duas etapas. A reviso final dos textos foi de responsabilidade dos autores.

A Coleo se estrutura em volumes temticos que contaram, em


sua organizao, com a colaborao dos Coordenadores de GTs que
participaram da avaliao dos trabalhos publicados. A organizao temtica no tinha por objetivo agregar os trabalhos dos diferentes GTs.
Esses trabalhos foram mantidos juntos sempre que possvel, mas com
frequncia privilegiou-se evitar a fragmentao das publicaes e garantir ao leitor um material com uma unidade mais clara e relevante.
Esse trabalho no teria sido possvel sem a contnua e qualificada
colaborao dos Coordenadores de Programas de Ps-Graduao em
Filosofia, dos Coordenadores de GTs e da equipe de apoio da ANPOF,
em particular de Fernando L. de Aquino e de Daniela Gonalves, a
quem reiteramos nosso reconhecimento e agradecimento.

Diretoria da ANPOF

Ttulos da Coleo ANPOF XVI Encontro


Esttica e Arte
tica e Filosofia Poltica
tica e Poltica Contempornea
Fenomenologia, Religio e Psicanlise
Filosofia da Cincia e da Natureza
Filosofia da Linguagem e da Lgica
Filosofia do Renascimento e Sculo XVII
Filosofia do Sculo XVIII
Filosofia e Ensinar Filosofia
Filosofia Francesa Contempornea
Filosofia Grega e Helenstica
Filosofia Medieval
Filosofia Poltica Contempornea
Filosofias da Diferena
Hegel
Heidegger
Justia e Direito
Kant
Marx e Marxismo
Nietzsche
Plato
Pragmatismo, Filosofia Analtica e Filosofia da Mente
Temas de Filosofia
Teoria Crtica

Sumrio

A questo da justia social na filosofia de Agostinho


Maria Alejandra Caporale Madi

10

Direito e Justia em Kant: para alm da justia formal


Thadeu Weber

36

Os dois limites metodolgicos de Hans Kelsen cincia do direito


Ricardo Evandro Santos Martins

54

Soberania e o retorno ao campo da Teologia


Douglas Ferreira Barros

68

O Debate Habermas-Rawls e sua relevncia atual


Gustavo Leyva

78

Meritocracia e teoria da justia Rawlsiana


Franco Maximiliano Rodrguez Migliarini

88

A unidade da teoria dos bens primrios em Rawls


Fortunato Monge de Oliveira Neto

104

John Rawls: o termo intuies na justia como equidade


Elnora Gondim

116

Os limites da teoria de John Rawls: uma teoria poltica e no metafsica


Lucas Mateus Dalsotto

132

A justia como equidade em Rawls: a viabilidade da poltica de cotas


Everton Mendes Francelino

141

O Debate Habermas-Rawls e sua relevncia atual


Gustavo Leyva

149

Qual o lugar da razo? Justia, Racionalidade e Justia:


o Liberalismo Poltico de John Rawls
Rafael de Souza Martins

160

A teoria da soberania segundo Foucault: para uma crtica


ao discurso jurdico do poder
Marco Antnio Sousa Alves

168

A hermenutica jurdica principiolgica de Ronald Dworkin


Thas Cristina Alves Costa

183

A fundamentao da autoridade do direito democrtico em


Jeremy Waldron
Mateus de Campos Baldin

196

Alexy e a questo do argumento do relativismo


Cinthia Berwanger Pereira

213

At que ponto o conceito de tolerncia, como estruturado por Rainer Forst,


se aplica realidade brasileira?
Henrique Brum
231
Crtica Imanente, Equilbrio Reflexivo, Reconstruo Normativa:
Habermas e o Dficit Fenomenolgico da Teoria Crtica
Nythamar de Oliveira

243

Justia e reconhecimento mtuo em estados de paz social:


Ricoeur leitor de Honneth
Ricardo Rossetti

259

O Caso Bakke e a questo das aes afirmativas em Dworkin


Elve Miguel Cenci

269

O princpio de tolerncia no desafio democrtico do reconhecimento


Celso de Moraes Pinheiro

280

Critrios, desacordo e o conceito de direito em Dworkin


Ramiro de vila Peres

294

Justia, Poltica e Direitos Humanos: as Instituies Jurdicas


e a Manuteno do Justo Meio na Esfera Pblica
Arthur Roberto Capella Giannattasio

308

Os fundamentos ticos do Direito no pensamento de Henrique


Cludio de Lima Vaz
Guilherme Goulart Caldas

344

O Modelo Deliberativo como Legitimao Democrtica


Jos Carlos Dantas

349

Liberdade, mercado e crtica na teoria recente de Axel Honneth


Miriam M. S. Madureira

360

Reconhecimento da igualdade: os direitos em realidade


Madelon Pires Palmeira

370

Igualdade Delimitada
Jordan Michel Muniz

382

A Textura Aberta da Linguagem e suas facetas


Mayara Roberta Pablos

402

Exceo e imanncia
Cssio Corra Benjamin

412

Jogos Retrico-Argumentativos e Direitos Humanos Interculturais


Narbal de Marsillac

427

Justia Pblica e liberdade privada: questes de fronteira


Douglas Jorge Aro

440

O aptrida e o refugiado diante do olhar indiferente e iolento


da racionalidade totalitria
Flvio Maria Leite Pinheiro
Antonio Glaudenir Brasil Maia

455

A politizao da vida biolgica e os limites dos direitos do homem


Erika Gomes Peixoto

485

Direito natural e indivduo


Antonio Cesar Ferreira da Silva

497

A questo da justia social na filosofia de


Agostinho

Maria Alejandra Caporale Madi


Faculdade de So Bento de So Paulo

Introduo
O pensamento de Santo Agostinho suscita uma reflexo sobre
os fundamentos da justia social, assim como das implicaes ticas e
polticas. Esta tarefa por si s desafiadora no contexto da cultura ps-moderna. Na atualidade, o sentido social da justia remete tenso
entre os objetivos da acumulao de capital e as condies de vida do
homem. Neste contexto, como aponta Kelsen (2012), o relativismo de
valores introduz uma incerteza no mundo contemporneo: incerteza
quanto ao sentido da existncia humana.
O objetivo deste trabalho fundamentar a concepo de justia
social na filosofia de Agostinho. Como nos adverte Ramos, o prprio Agostinho quem afirma em uma das primeiras cartas, ao amigo
Nebrdio, que de todo existente se deve perguntar pela natureza e
pelo valor (Ep. 11,4). 1 O que significa, pois, a justia social, para Agostinho? Qual e a sua natureza e seu valor? Para um pensador cristo,
que procura a Verdade que torna o homem bem-aventurado, como
vista a justia social? A justia social, no pensamento de Agostinho,
constitutiva da ao humana? Como pode ser atingida seno atravs
da justia? Qual a possibilidade de realizao de uma sociedade justa?
1

Ramos, F. M. T., A Ideia de Estado na Doutrina tico-Poltica de S. Agostinho. Loyola: SP, 1984.
Introduo.

Carvalho, M.; Nascimento, M. M.; Weber, T. Justia e Direito. Coleo XVI Encontro ANPOF:
ANPOF, p. 10-35, 2015.

A questo da justia social na filosofia de Agostinho

Mas como definir, ento, a prpria justia? . Sobre tais questes centraremos a nossa ateno em A Cidade de Deus, assim como em outras
obras de alto teor filosfico.
Em A Cidade de Deus, Agostinho desenvolve reflexes sobre o
ataque a Roma, por Alarico, em 410, e sobre o papel da culpa atribuda
aos cristos nesse episdio. 2 Cabe lembrar que a partir do sculo IV
inicia-se um perodo de afirmao das relaes entre os poderes espiritual e temporal que o filsofo formula e desenvolve do ponto de vista
filosfico. Assim, pode-se afirmar que o pensamento filosfico do Bispo de Hipona se desenvolve tendo duas questes histricas relevantes
como pano de fundo, por um lado, o imprio romano fragilizado pelas
invases germnicas e pelos problemas internos; por outro, a evoluo
do cristianismo que se vai impondo progressivamente como um novo
sistema de pensamento filosfico e teolgico. Agostinho no s identifica as tenses entre o poder dos imperadores romanos e dos Papas
como tambm ele identifica a crise moral do Imprio. Em A Cidade de
Deus, Livro II, Agostinho demonstra que os romanos no foram preservados do infortnio pelos deuses, mas oprimidos por eles com a nica,
ou pelo menos o maior, de todas as calamidades a corrupo dos
costumes e os vcios da alma. A seguir, no Livro III, ele reflete sobre as
calamidades externas e corporais que, desde a fundao da cidade, os
romanos sofreram. Assim, a contribuio de Agostinho deve ser analisada tomando esta realidade histrica onde o quadro de corrupo,
de injustia, de decadncia das instituies entendido como questo
central do debate filosfico.
Na sua leitura de Santo Agostinho, Dodaro destaca que o uso do
termo iustitia envolve a combinao de trs significados3:

Santo Agostinho redigiu A Cidade de Deus entre 413-414 e 426-427. Os trs primeiros livros
iniciam-se em setembro de 413; os livros quatro e cinco, em 415. Em 417, Agostinho redige o
livro onze. Mas s depois de ter escrito as Quaestiones in Heptateuchum e as Locutiones, que
termina e escreve os livros 15 a 16, isto , por volta de 420. Em 425 redige o livro 18, e somete
em 427 termina os outros livros.
A esse respeto, ver Aurell, J. La Ciudad de Dios de San Agustn: el texto en su contexto,
trabalho apresentado em Colquio Internacional 14 e 15 de Novembro de 2013, Amores duo,
civitates duas: Reler De Civitate Dei de Sto. Agostinho (413 - 2013), Instituto de Filosofia
Prtica, Portugal, 2013.
Dodaro, R. Cristo e a sociedade justa no pensamento de Agostinho, Curitiba: Scripta Publicaes,
2014, p. 17 .

11

Maria Alejandra Caporale Madi

1. O primeiro, o sentido clssico geralmente de tradio grega e


tambm da filosofia romana, considera a justia o hbito da
alma, ou a virtude, mediante o qual dado a cada indivduo
o que lhe devido.
2. O segundo revela a influncia do Novo Testamento e da
patrstica latina e iguala a justia, enquanto virtude, com o
amor a Deus e ao prximo. No seu entender, as verdadeiras virtudes e, em especial a justia, uma forma de amor a
Deus. Deus Amor a fonte de justia.
3. O terceiro, traduzido como retido, denota a influncia da
noo paulina de dikaiosyne como a condio da alma mediante a qual ela se encontra em uma relao correta com
Deus, o Criador, desde que propriamente ordenada. A justia, assim, concebida em conjuno com o conceito de ordem do amor (ordo amoris) que transmite a hierarquia dos
bens estabelecida pro Deus como objeto de amor e de desejo.
Ainda que Agostinho no formule de forma explcita o conceito de justia social, possvel enunci-lo considerando o agir dos
homens na vida social que orientar seus comportamentos conforme a verdadeira virtude da justia. Assim, a justia social enquanto
conceito pode ser interpretado na abrangncia de compreenso da
dimenso imanente e transcendente da vida humana. Qual justia
social pode ser alcanada na cidade terrena? Tal justia deve estar
subordinada ao amor Verdade e urgncia da caridade. Agostinho
reconhece no s a complexidade da experincia da vida humana e
aponta para a responsabilidade individual no processo de construo
da justia social. Para Agostinho, a justa ordem da sociedade dever
central da poltica. A justia o objetivo e, por consequncia, tambm
a medida intrnseca de toda poltica.
Na primeira parte apresentamos o contexto histrico em que
Agostinho redefine os termos da discusso sobre a questo da sociedade justa. Na segunda parte discutimos os fundamentos do agir humano que subjaz tica da caridade no pensamento de Agostinho. Por
ltimo, salientamos a relao entre o Absoluto e a alteridade na concepo agostiniana de justia social.

12

A questo da justia social na filosofia de Agostinho

1. A questo da sociedade justa: Agostinho e a tradio


poltica e tica do mundo antigo

Na histria ocidental, os modos de organizao social e os sistemas de pensamento se sucedem. Ao ressaltar que todo pensamento
histrico nasce de uma conscincia da crise, o entendimento do pensamento de Santo Agostinho no pode ser dissociado do seu contexto
histrico: a crise do Imprio Romano4 e o seu desenlace na civilizao
da Antiguidade Tardia. 5
As relaes materiais entre os cidados ou classes de cidados tanto quanto as relaes mais comumente observadas entre o estado e os cidados o quadro em que a poltica antiga deve ser entendida.6 poca
de Agostinho, os romanos consideravam a poltica enquanto mtodos
e tticas que orientam as aes concretas e a sua histria poltica foi
permeada pela guerra e pela conquista.7 Roma caracterizou-se por uma
aceitao de suas instituies polticas - que se revelava como existencial na medida em que sua legitimidade se assentava em sua contnua
e bem sucedida existncia.8 Assim, a identidade fundamentava-se em
um sentimento de continuidade atrelado res publica romana. Na construo dessa identidade, havia um sentimento de que a estrutura bsica
da existncia social e o sistema de valores herdado do passado eram,
fundamentalmente, os nicos legtimos para a sociedade.
No podemos esquecer que Agostinho, assim como So Paulo,
era um cidado romano. A importncia da justia no mbito da poltica e da constituio das estruturas do Estado expresso da tradi



8

6
7

Segundo Peter Brown, no sculo IV, o Imprio Romano enfrentava tenses polticas, econmicas e sociais. Alm das invases dos bandos de brbaros ao norte, o Imprio e era contestado pelo reino bem organizado e militarista da Prsia, no Leste. Do ponto de vista econmico:
os impostos haviam duplicado ou at triplicado; os pobres eram vitimados pela inflao
enquanto os ricos acumulavam propriedades. Qualquer ofensa ao imperador ou a seus servidores podia acarretar a destruio de toda uma comunidade de aldeos por meio da
mutilao pela tortura ou reduzindo-os condio de mendigos. Brown P., Santo Agostinho,
uma biografia. Trad. de Vera Ribeiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Record, 2006.
Tradicionalmente considerado o intervalo entre a ascenso de Dioclesiano, em 284, e a morte de Justiniano, em 565.
Finley, M. I., A poltica no mundo antigo, RJ: Zahar, 1985, p. 64.
Finley, M. I. , op. cit, pp. 71 e 117.
Finely, M. I., op. cit, p. 36.

13

Maria Alejandra Caporale Madi

o cultural no mundo romano.9 No entanto, a concepo de justia


de Santo Agostinho se afasta da concepo jurdica romana, de suas
condies e direitos relacionados cidadania. Agostinho, assim como
Paulo, no autorizar que as categorias do direito identifiquem a identidade do homem cristo, do homem justo. 10
No sculo V, Agostinho se afasta da referncia ao justo que
caracteriza, por exemplo, a reflexo de Ccero. No Livro II, 21 de A
Cidade de Deus, Agostinho trata da opinio de Ccero sobre o Estado
Romano. Sua reflexo gira em torno de trs enunciados que Cipio (o
vencedor de Cartago) expe em Da Repblica de Ccero sobre os temas
da organizao do Estado (res publica) e das relaes com a sociedade
civil (civitas). No fim do segundo livro, Cipio teria dito:
O que os msicos chamam de harmonia no canto, chama-se concordia
na cidade- o mais seguro e o melhor veculo para a segurana de todo o
estado. esta concrdia sem justia que no se pode admitir.11

A concluso a que chega Cipio lapidar: Sem a mais rigorosa


justia, no possvel governar uma repblica. 12 Define a Repblica (Estado) como empresa do povo, e povo como a associao de pessoas baseadas
na aceitao do direito e na comunho de interesses. Assim, num governo
tirano, o Estado no s seria corrupto, mas tambm no existiria a
Replica porque no se identificaria com a empresa do povo. Mesmo
o povo, se fosse injusto, no seria mais o povo, porque no consistiria
de uma pluralidade de pessoas asociadas pelo consentimento sobre
o reconhecimento recproco dos direitos e da comunho de intereses.
Continuando a reflexo, no Livro IV de A Cidade de Deus, Agostinho expe seu pensamento sobre a longa durao do Imprio Romano.
No seu entender, esta deve ser atribuda, no aos deuses dos pagos,
mas ao nico e verdadeiro Deus, por cujo poder e julgamento os reinos
terrestres so fundados e mantidos. A esse respeito, Markus comenta
que a poltica agostiniana uma crtica da teologia civil romana. 13
Santo Agostinho discute essas questes em A Cidade de Deus, Livro IV, 4 e no Livro XIX, 21.
Badiou, A., So Paulo. SP: Boitempo Editorial, 2009, p. 21.
11
Cf. A Cidade de Deus, Livro II, 21.
12
Cf. A Cidade de Deus, Livro II, 21.
13
Markus, R., Saeculum: History and Society in the Theology of St. Augustine, London: Cambridge
University Press, 1970, pp. 168-69.

10

14

A questo da justia social na filosofia de Agostinho

As ideias apresentadas por Agostinho destacam a importncia


da justia no mbito da poltica romana e na constituio das estruturas do Estado. So expresses de uma tradio cultural, difundida
no mundo antigo, que Agostinho questiona no Livro IV, 4 e no Livro
XIX, 21 de A Cidade de Deus. O seu objetivo refletir sobre o verdadeiro
princpio fundante do poder e da justia.
No Livro IV14, Agostinho indaga: Afastada a justia, que so, na
verdade os reinos seno grandes quadrilhas de ladres?.15Ao narrar o encontro entre Alexandre Magno e um pirata que tinha sido aprisionado,
Agostinho compara e confronta o reino do primero com a quadrilha
de ladres liderada pelo segundo. Ele julga verdadeira a resposta do
pirata a Alexandre:
.. quando o rei perguntou ao homem que lhe parecia isso de
infestar os mares, respondeu ele com franca audcia; O mesmo
que a ti parece isso de infestar o mundo; mas a mim, porque o
fao com um pequeo navio, chamam-me ladro; e a ti porque o
fazes com uma grande armada, chamam-te imperador.16

Em verdade, o Bispo de Hipona explica, a partir da metfora do


banditismo bem-sucedido como modelo bsico de qualquer imprio17,
que a sua ideia de justia alheia ambio e poder que permeiam os
reinos terrestres.
No Livro XIX, 21, levando s ltimas consequncias a ideia do
papel determinante da justia na existncia da Repblica (Estado),
Agostinho indaga se alguma vez existiu uma Repblica Romana dado
que esta nunca se identificou com a empresa do povo e nela no vigorou o direito fundado sobre regras justas.
Desse modo, Agostinho desmascara o que h por tras das aparncias da conduta dos nobres ancestrais e transforma a viso que os
prprios romanos tinham do seu passado.18 No contexto de crise das

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No Livro IV, Agostinho reflete sobre a longa durao do Imprio Romano. No seu entender,
esta no deve ser atribuda nem a Jpiter, nem aos deuses dos pagos, mas ao nico e verdadeiro Deus, por cujo poder e julgamento os reinos terrestres so fundados e mantidos.
A Cidade de Deus, Livro IV, 4.
A Cidade de Deus, Livro IV, 4.
Cf. Brown, P., op. cit., p.382.
Cf. Brown, P., op. cit., p.383.

15

Maria Alejandra Caporale Madi

instituies romanas, Agostinho indaga: ser justo aquele homem que


obedece s leis do Estado? O filsofo critica o vnculo entre o direito e
a verdadeira justia e se afasta da definio de justia que se identifica
com a lei ou o jus. Argumenta que no suficiente a existncia de um
sistema de regras ou leis para que possa de falar povo ou em repblica.
Ao rejeitar a tese de Ccero de que a Repblica (Estado) se fundamenta na lei, Agostinho afirma que, para atingir a paz social, necessria
certa ordem que no pode ser obtida sem a verdadeira justia que
Deus. 19 Nesse particular, Ramos esclarece que Agostinho se afasta da
noo de justia aplicada ao campo das relaes entre autoridade que
governa e comunidade de governados, ou ainda, de forma mais geral,
da ao do governo em todos os mbitos da civitas. 20
Com efeito, tal reflexo sobre a crise do Imprio Romano impele
Agostinho na direo de uma nova interpretao da historia que oferecesse um novo entendimento do telos, do significado do sentido da
vida do homem.21 Nesse sentido, a sua contribuio filosfica crucial
para construir a identidade dos cristos: seu modo de vida, sua misso,
os fundamentos morais da vida social e a exortao ao.
Assim, Santo Agostinho, ao mudar os termos da discusso sobre
justia, modifica a definio de povo. Nas suas palavras: Povo unio
duma multido de seres racionais asociados pela participao concorde nos
bens que amam.22 Desta forma, Agostinho relaciona cada povo ou repblica (empresa do povo) com o objeto de seu amor e d definio
de povo uma conotao moral.
Esta mudana relevante para entender porque Agostinho alerta
que o poltico deve se constituir na manifestao do justo. Para a consecuo da justia, acima do Estado e da sua lei, h que considerar o
Absoluto que rege a criao e a sustenta a peregrinao do homem na
histria. Assim, sua reflexo apresenta o poder de Deus e a lei divina
como o princpio fundante da justia.
A aguda distino que Santo Agostinho estabelece entre a autoridade eclesistica e a autoridade civil sugere a possibilidade de conflito

19



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21

16

Ccero tambm chama a ateno para a o conceito de ordem. Cf. Finley, M.I, A poltica no
mundo antigo, op. cit, p. 63.
Ramos, F. M., A Ideia de Estado na Doutrina tico-Poltica de S. Agostinho, op. cit.
Lima Vaz, H. C. de. Ontologia e Histria. So Paulo: Loyola, 2001.
A Cidade de Deus, Livro XIX, 24.

A questo da justia social na filosofia de Agostinho

entre elas e coloca a questo sobre a relao entre Igreja e Estado.23


Nesse sentido, o filsofo estabelece uma clara distino entre estado e
religio quanto ao seu papel nas perspectivas da condio humana. No
seu entendimento, o Estado deve resistir tentao, sempre latente, de
ser o promotor e provedor da vida feliz. 24 Do seu ponto de vista, a
primordial funo do Estado a de garantir a tranquilidade domstica
e a proteo contra os inimigos externos da sociedade de forma que
os homens possam organizar as suas condies da vida material em
liberdade. Por outro lado, a justia impera quando os homens compartilham a verdadeira f, a f crist, e seguem a lei divina.
O filsofo apresenta uma reflexo poltica na qual a f na verdadeira religio se converte em princpio que fundamenta da justia.
Seguindo a interpretao clssica de Fortin, podemos destacar que o
eixo central da doutrina poltica de Santo Agostinho seu ensinamento com respeito virtude.25 Desse modo, Agostinho condena o divrcio entre a moralidade e a poltica, ou ainda, entre a moralidade e a
justia, porque tal divrcio torna ineficazes os prprios pressupostos
das aes humanas na promoo da sociedade justa.
A justia o objetivo e, por consequncia, tambm a medida intrnseca de toda poltica. Assim, a justa ordem da sociedade dever
central da poltica. Assentado nos ensinamentos de Agostinho, o Papa
Bento XVI esclarece que a poltica mais do que simples tcnica para
a definio dos ordenamentos pblicos: a sua origem e seu objetivo esto
precisamente na justia e esta de natureza tica. 26 Em suma, a justia, a
poltica e tica so indissociveis no pensamento de Agostinho.
A crtica de Santo Agostinho tradio clssica coloca a necessidade de fundar a justia humana numa forma superior de justia.
Agostinho cristianiza os conceitos de justia e virtude: a verdadeira justia Deus imperando na sociedade. Deste modo, ao refletir

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24

25

26

A esse respeito, no Livro V, 24 de A Cidade de Deus, Agostinho apresenta o retrato de prncipes cristos que, ao restaurar a unidade da cidade, poderiam promover o bem estar espiritual e temporal dos homens cristos.
No mundo contemporneo, Eric Voegelin chama a ateno para as utopias terrenas que se
fundamentam na imanentizao do eschaton. A esse respeito, ver Voegelin, E., A Nova Cincia
da Poltica, trad. Jos Viegas Filho, 2. Ed., Braslia, Editora da Universidade de Braslia, 1982.
Fortin, E., San Augustn (354-430) em Leo Strauss e Joseph Cropsey (orgs.) Historia de la
filosofa poltica. Mxico: Fondo de Cultura, 2004, 4 Reimpresso.
Papa Bento XVI, Deus caritas est, Carta Encclica, 2005.

17

Maria Alejandra Caporale Madi

sobre a sociedade justa, Agostinho funda a relao entre sociedade e


justia de maneira nova e destaca a identidade de um novo homem, do
povo cristo.
Assim, Santo Agostinho coloca no centro da discusso sobre o
conceito de povo a questo da verdadeira religio e das verdadeiras
virtudes.27 Com efeito, a reflexo filosfica de Agostinho se afasta do
sentido de jurdico da justia (formal) para realar a justia enquanto
verdadeira virtude no sentido tico. Tal como destaca Dodaro a mudana do sentido clssico geralmente de tradio grega e tambm da filosofia romana, que considera a justia o hbito da alma, ou a virtude,
mediante o qual dado a cada indivduo o que lhe devido para a
justia enquanto verdadeira virtude discutida por Agostinho no De
Trinitate (livro 8). 28
No pensamento de Agostinho, h uma concepo moral de justia: a verdadeira justia como virtude (virtus) deve guiar a conduta individual. As virtudes, no seu entender, no fazem parte dos princpios
da natureza. O filsofo questiona:
A prpria virtude, que no entre no nmero dos princpios da natureza, pois -lhes acrescentada posteriormente por meio da educao,
embora reivindique para si o lugar mais elevado dos bens humanos, que
faz ela c, seno uma perptua guerra aos vcios, no exteriores mas
interiores, no alheios mas muito nossos e pessoais principalmente
aquela virtude que se chama em grego sophrosyne, e em latim temperantia (temperana), pela qual so refredas as paixes carnais para que
no levem o esprito a consentir alguma torpeza?.29

O filsofo enfatiza as virtudes so o tesouro mais precioso e til


do homem e o que ajudam a buscar a vida feliz. No Livro XIX, 4 de A
Cidade de Deus, Agostinho esclarece que a prudncia consiste ...em discernir o bem do mal... ela prpria nos ensina que mal est em consentirmos
no desejo de pecar. Quanto fortaleza Agostinho nos instrui: ..que ela
o mais evidente testemunho dos males humanos que obrigada a suportar
com pacincia. A justia cuja funo consiste em dar a cada um o que lhe
devido permite que mesmo no homem se estabelea uma certa ordem,
A Cidade de Deus, Livro XIX, 25.

Dodaro, R. , Cristo e a sociedade justa no pensamento de Agostinho, op. cit.,p. 17
29

A Cidade de Deus, Livro XIX, 4.
27
28

18

A questo da justia social na filosofia de Agostinho

segundo a qual o homem submete a alma e a carne a Deus. Por ltimo, Assim, a justia enquanto virtude, na perspectiva agostiniana, se
insere no ntimo embate do ser humano contra as prprias paixes e
na relao do homem com Deus. Em outras palavras, por meio da vida
virtuosa, o homem pode viver conforme o amor ordenado conforme
s planos do Criador.30
Do exposto, pode-se afirmar que o Bispo de Hipona mostrou-se
crtico do do ut des romano definidor da justia comutativa, segundo
a qual cada um deve receber o equivalente aquilo que d. Em verdade,
Agostinho defende a justia como virtude humanizante de todo processo poltico-cultural. Com efeito, as virtudes efetivamente verdadeiras, que existem nos homens em que se encontra a verdadeira piedade, contribuem para alcanar certa ordem dentro do prprio homem
bemaventurado na esperana. Portanto, seu valor jaz em preparar o
homem para seu encontro com Deus. Assim, Agostinho, alm de estabelecer uma relao entre verdadeiras virtudes e vida feliz, defende uma
concepo de justia como uma forma de amar a Deus. Nesse contexto
filosfico, a justia se inicia dentro do prprio homem. No entanto, a
luta moral para obter tal ordem interior envolve uma busca que sempre inacabada na vida terrena. Nesse sentido, para Agostinho, a justia,
enquanto virtude, no faz parte dos princpios da natureza, mas se insere no ntimo embate do ser humano contra as prprias paixes.
Para Agostinho, a ordem social justa possvel desde que os homens busquem a justia enquanto virtude. Assim, a chave para consolidar o caminho para a justia se assenta na interioridade, atitude de confisso e louvor a Deus, que alimenta a relao existente entre a alma e o
corpo. Tal processo de converso envolve a busca de uma justa medida
das coisas e, como resultado, decresce a cupidez e o egosmo no homem.
Assim, a prtica da justia produz harmonia e paz entre os homens.
A verdadeira justia , portanto, para Agostinho o nico valor
que realmente discrimina e distingue no s uma pessoa da outra,
mas tambm um povo do outro e, principalmente, uma comunidade
organizada como Estado, de outra.31 Ao ressaltar a verdadeira justia

30

31

Sobre a relao entre ordem e amor, Gilson, Etienne, The Christian Philosophy of Saint Augustin, New York: Random House, 1960, pp. 217-218.
Terceiro Muio, C. R. San Agustn: la relacin entre Ius y Polis en el De Civitate Dei,
Auditorium UCC SL, 23/ Sept, 2004.

19

Maria Alejandra Caporale Madi

como fundamento do povo e da repblica (Estado), a concepo tica


de justia emerge como princpio constitutivo da vida poltica no pensamento de Agostinho.
Aprofundemos, a seguir, a reflexo sobre o sentido que adquire
a relao entre os conceitos de justia, tica e poltica. Lembremos as
palavras de Agostinho sobre a sociedade justa,
. tal como o justo vive da f, assim tambm uma comunidade inteira
e um povo de justos vivam da f que se pratica por amor- por um amor
pelo qual o homem ama a Deus como deve ser amado e ao prximo como
a si mesmo,
___ quando falta essa justia, com certeza no h uma comunidade de
homens unidos pela adoo de comum acordo de um direito e de uma
comunho de interesses,
___quando isto falta, se verdadeira essa definio de povo, o que certo
que no h povo, nem portanto Estado (res publica), pois no h
empresa do povo (res populi) onde nem sequer povo h.32

Na sua argumentao, Agostinho apresenta quatro ideias que se


entrelaam entre si com uma sucesso de implicaes. Assim, no seu
raciocnio, introduz a ideia de verdadeira justia como condio para
a conceituao de sociedade justa. Define a verdadeira justia como o
imprio da vontade de Deus sobre a sociedade e, paralelamente, como o
imprio da alma sobre o corpo de cada homem. A existncia da verdadeira justia condio de possibilidade de existncia da sociedade justa
- fundada na lei de Cristo. Por sua vez, a existncia da sociedade justa
condio de possibilidade da existncia do povo grupo de seres racionais unidos pela mesma f e objeto de amor. Por sua vez, a existncia
do povo condio de possibilidade de existncia da poltica. Agostinho
conclui que somente h verdadeira poltica onde h verdadeira justia.
No h sociedade sem comunho de ideias, de f e de objeto de amor.
No h sociedade justa se no houver verdadeira justia.
Assim, para Agostinho a possibilidade de existncia da vida
poltica depende da tica do amor. Assim, no pode existir uma sociedade justa sem que a vontade divina - a justia divina - no seja
absolutamente respeitada e isto implica o cultivo de virtudes na vida

32

20

A Cidade de Deus, Livro XIX,

23.

A questo da justia social na filosofia de Agostinho

social. No entanto, o filsofo alerta para a dificuldade dos homens, na


vida terrena, construrem sociedades e instituies polticas fundadas
na verdadeira justia.
No seu entender, o homem, por si mesmo, incapaz de praticar a
verdadeira justia e, por isso, a justia humana tem carter fundamentalmente defeituoso. Com efeito, Santo Agostinho defende a necessidade de fundar a justia humana numa forma superior de justia, ou
seja, na justia divina. Estabelece, assim, uma relao entre justia divina e lei no marco da ordem natural criada por Deus. Segundo Agostinho, ao criar o mundo, Deus imprimiu uma ordem que consiste em
que cada coisa tenha uma essncia e, portanto, seu prprio fim: esta a
ordem da lei. A lei divina transcendente ao mundo e reside em Deus,
Ser eterno e necessrio. A lei universal a prpria vontade de Deus, a
sabedoria divina. No pensamento de Agostinho, a lei eterna, conectada
com a sua concepo de criao e de ordem universal estabelecida por
Deus, o centro da tica e da moral.
Este aspecto corroborado e esclarecido na sua anlise da lei no
Livro 1 de O Livre-Arbtrio. Santo Agostinho comea distinguindo claramente entre a lei eterna, que a norma suprema de justia, e a lei
temporal ou humana que adapta os princpios comuns da lei eterna
s necessidades mutveis das sociedades particulares. A lei eterna, de
natureza imutvel, implica a existncia de um Deus justo, providente e
onisciente, eterno e perfeito. Ela constitui a fonte universal de justia e
equidade, e identifica-se com a vontade ou sabedoria de Deus que dirige todas as coisas em direo ao seu prprio fim, isto , a vida feliz do
homem. Agostinho acrescenta que Deus imprimiu esta lei no homem
de forma que este fosse capaz de conhec-la: a lei eterna assinala o que
os homens devem fazer se desejam ser felizes.
Desta forma, o filsofo subordina a construo da sociedade justa
a seus princpios de f crist. Conforme afirma Agostinho, a lei eterna e
seu reflexo na alma do homem como lei natural a regra moral e universal e a ela devem ajustar-se todas as aes humanas na sociedade justa.
A justia, assim, concebida em conjuno com o conceito de
ordem do amor (ordo amoris) que transmite a hierarquia dos bens estabelecida por Deus como objeto de amor e de desejo. Assim, concilia-se o aspecto volitivo do amor com a ordem criada da natureza. Desta

21

Maria Alejandra Caporale Madi

forma, a justia expressa uma srie de relaes corretas. Interpretando


as palavras de Agostinho, dar a cada um o que lhe devido33 revela
a submisso da conduta dos homens verdadeira justia que funda o
amor ordenado. Deste modo, o princpio fundante da verdadeira justia a vontade de Deus e ela est presente na lei eterna. No pensamento
de Agostinho, possvel dizer que o conceito de justia , por um lado
uma virtude moral, e, por outro, o princpio que define as regras de
conduta dos seres humanos nas suas relaes sociais. Assim, a justia
princpio que rege a interioridade do homem e busca a sua perfeio
conforme a lei de Deus Criador.
No pensamento de Agostinho, h uma reflexo poltica na qual
a verdadeira religio se converte em princpio fundante da sociedade justa. Nesse contexto, a concepo de justia emerge como amor
que dispe corretamente do que est sujeito aos seres humanos. Tal
concepo de justia, como destaca Dodaro, privilegia a condio propriamente ordenada da alma mediante a qual ela se encontra em uma
relao correta com Deus, o Criador, e denota a influncia da noo
paulina de dikaiosyne. 34

2. O agir humano na vida social


conforme a verdadeira justia
No sculo V, o pensamento de Santo Agostinho sobre o agir humano no espao secular apresenta a ordem pessoal, fruto da interioridade, como preliminar ordem social. Ou seja, a desordem no plano individual no leva harmonizao no plano social. Desse modo,
a verdadeira virtude da justia remete a uma tenso individual com
desdobramentos na vida social.
Assim, seu pensamento, em A Cidade de Deus, est marcado pela
importncia dos laos que ligam os homens ao mundo que os cercava.35 Desta forma, Agostinho privilegia o ser extramundano no mundo.
Com efeito, o homem um ser de natureza social caracterizado por


35

33
34

22

A Cidade de Deus, Livro XIX, 4.


Dodaro, R., Cristo e a sociedade justa no pensamento de Agostinho, op. cit.,p. 17
Arendt, H. , Love in Saint Agustine, op. cit, p. X. Arendt chama a ateno para a importncia do
olhar de Agostinho sobre a condio humana e, na sua interpretao, destaca que ele o primeiro filsofo a considerar o homem como ponto de partida de uma reflexo sobre o mundo.

A questo da justia social na filosofia de Agostinho

conflitos morais. 36 O filsofo indaga: como o homem vive em sociedade?, qual o tipo de relao que prevalece entre os homens por causa do
pecado, da natureza ferida do homem?
Em A Cidade de Deus, Livro XIX, 12, Agostinho afirma: O homem como que impelido pelas leis da sua natureza a entrar numa sociedade
com os homens. Agostinho entende que o homem um animal social, o nico dotado da fala por meio da qual pode comunicar-se e se
relacionar com outros homens. No contexto dessa viso antropolgica, possvel afirmar junto com Arendt, que na vida activa, o discurso
e a ao revela a distino do homem dado que a ao humana no
possvel no isolamento. 37
O filsofo observa que a gnese da cidade est em estrita relao
com um critrio histrico evolutivo impulsionado pela dinmica social
cujo fundamento a natureza humana e sua necessidade de viver em
sociedade. No entanto, Agostinho percebe uma dialtica entre individualidade e sociabilidade. 38 Alerta que a vida social, embora desejvel,
perturbada por numerosos males, tais como injrias, cime, inimizades, guerra. Considerando os males da sociedade humana, afirma:
.. por toda a parte no esto as situaes humanas cheias destes
desvios? No se encontram eles, a maior parte das vezes, mesmo
nas mais honestas amizades dos amigos? No esto, por toda a
parte, deles cheias as situaes humanas onde sentimos as injrias, os cimes, as inimizadas e a guerra como males certos e
a paz como um bem incerto porque desconhecemos o corao
daqueles com quem queremos mant-la, e, se hoje podemos conhec-los, no saberemos o que sero amanh.?39

Tais males so exemplos das trevas da vida social que expressam o desconhecimento da Verdade. Ao refletir sobre os erros dos ju

36

37

38
39

Aristteles j colocara a questo da natureza social do ser humano. No esquema aristotlico,


estabelece-se uma distino qualitativa entre o espao pblico e o espao privado, incluindo
a famlia neste ltimo. No entanto, para Agostinho, imerso no contexto romano, a dicotomia
aristotlica do pblico e do privado fica em parte superada porque a famlia adquire ressonncia poltica. A esse respeito, cabe destacar a importncia da figura do pai de famlia como
arqutipo poltico-social, conjuntamente com o carter institucional que esta noo assumir
como legado de Agostinho para o Ocidente. Sobre a importncia do patriarcado, ver Finley,
M. I, A poltica no mundo antigo, op. cit.
Cf. Arendt, H., Love in Saint Agustine, op.cit, p. 129. Segundo Arendt, os seres humanos aparecem uns aos outros, certamente no como objetos fsicos, mas como qua homens.
Cf. Markus, R., op. cit.
A Cidade de Deus, Livro XIX, 5.

23

Maria Alejandra Caporale Madi

zos humanos fundados na ignorncia, Agostinho conclui que o homem


acaba se tornando um estranho para o prprio homem.40 Com efeito,
diante dos males do gnero humano, o filsofo alerta que muitos homens perderam o prprio sentimento humano.
Nesse contexto da anlise dos males da vida social, Agostinho
usa a metfora da diversidade de lnguas para explorar a ideia de
que o homem no consegue se comunicar com o seus semelhantes sem
que prevalea a iniquidade. Contudo, ressalta que a iniquidade dolorosa para os homens.
Assim, Agostinho alerta que o sofrimento do homem bom no
est livre das ameaas das calamidades do gnero humano. Ele no
est seguro nem no prprio lar, nem na cidade ou no Estado. 41 Assim,
no seu pensamento, a tenso entre individualidade e sociabilidade remete ao exerccio da ao do homem no mundo. Nesta tenso, a ambiguidade da natureza humana se revela em plenitude e se manifesta nos
desejos contraditrios do homem: o homem deseja a felicidade mas
tambm deseja o poder; o homem ama a paz mas pratica a iniquidade.
As suas palavras revelam uma aguda percepo de Agostinho sobre
a condio humana: Todos dizem viver em paz com os seus, contanto que
todos queiram viver conforme o seu arbtrio.42
Nesse sentido, Santo Agostinho, no sculo V, prope uma referncia para a reflexo da vida social do homem e de sua ao no
mundo que exprime a originalidade da conscincia histrica crist em
face do mundo antigo. 43 Em confronto com o sbio estoico ou o heri
grego, o homem cristo tem natureza social e finita. A valorizao da
existncia histrica confere viso crist de homem de Agostinho sua
mais radical originalidade. 44
Na sua reflexo sobre o homem na histria, o filsofo cristo
ressalta os fundamentos do agir humano- por palavras e atos.45 Para
A Cidade de Deus, Livro XIX, 7.
A Cidade de Deus, Livro XIX, 5.
42
A Cidade de Deus, Livro XIX, 12.
43
Cf. Lima Vaz, H. C. de, Ontologia e Historia, op. cit., p. 189.
44
Cf Lucas, 25-37 apud Lima Vaz, H. C., Ontologia e Histria. op. cit..
45
A esse respeito, Arendt nos esclarece que Agir no seu sentido mais geral, significa tomar iniciativa, iniciar (como indica a palavra grega archein, comear, conduzir e, finalmente, governar),
imprimir movimento a alguma coisa (que o significado original do termo latino agere). Cf. Arendt,
H., A condio humana, op. cit, p. 221
40
41

24

A questo da justia social na filosofia de Agostinho

Agostinho, ao agir, os homens mostram o que so, revelam as suas


identidades nicas no mundo humano.46 Nesse sentido, o carter dinmico da concepo de ser do homem se articula com a viso do seu
destino histrico. Conforme os fundamentos da sua antropologia crist, o homem, como imagem de Deus, se deve religar ao Sumo Bem de
modo a exercer a liberdade e a plenitude do seu ser.
Do exposto, possvel afirmar que a revelao de ser do homem
se explicita em tudo o que ele diz ou faz dado que a qualidade reveladora do discurso e da ao passa a um primeiro plano nas relaes intersubjetivas que acontecem na vida social.
Claramente influenciada
pelo pensamento heideggeriano, Arendt interpreta o pensamento agostiniano que reala o agir revela o ser como uma tendncia intrnseca
de desvelar o agente juntamente com o ato. Com efeito, no pensamento
do Bispo de Hipona, a articulao do homem no mundo cria uma nova
imagem do homem na qual a plenitude do seu ser se desvela no sentido das aes que manifestem o conhecimento em virtude. Assim, na
filosofia crist de Santo Agostinho se estabelece uma associao ntima
entre o agir humano na vida social, a poltica e a tica.
Na vida social, a vida activa pertence ao domnio pblico e o homem pode buscar a sua excelncia fundamentando na caridade as relaes com o prximo. Com efeito, Agostinho ressalta nos fundamentos do
agir humano na vida social o amor Verdade e urgncia da caridade.47
O filsofo coloca trs questes relevantes quanto aos fundamentos do agir humano, quanto aos princpios da ao humana: Qual a
relao entre a ao (urgncia da caridade) e a contemplao (amor
Verdade)? ; O que o amor Verdade nos obriga a manter enquanto
conduta nas nossas aes? ; O que a urgncia da caridade nos obriga a
sacrificar nas nossas aes?
Santo Agostinho estabelece uma associao entre Verdade e
tica, assim, a busca e o amor Verdade tem implicao moral. Buscar
e amar a Verdade implica viver em conformidade com a lei divina e
reconhecer a ordem e a medida de todas as coisas- este o caminho

Para Arendt, a revelao de quem em contraposio ao que algum os dons, as qualidades, virtudes- est implcita em tudo o que esse algum diz ou faz. De acordo com a
filsofa, Agostinho destaca que embora o desejo (appetitus) est na raz de cupiditas e caritas,
em cupiditas o homem busca o Bem fora de si. Quando governado pela cupidez, o homem se
torna escravo das coisas terrenas. Arendt, H., A condio humana, op. cit.
47
A Cidade de Deus, Livro XIX, 19.
46

25

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para a liberdade e para a justia. Como destacamos, a iluminao do


intelecto e da vontade est envolvida na submisso da alma ao amor
ordenado.48 Desse modo, o homem de boa vontade o homem que
ama de forma ordenada. A esse respeito, Agostinho afirma:
Daquele que tem o propsito de amar a Deus e tambm de amar o
prximo como a si mesmo, no em conformidade com o homem mas em
conformidade com Deus, por causa desse amor se diz corretamente que
ele de boa vontade. Esta, nas Sagradas Escrituras, geralmente denominada de caridade (caritas). Mas, nas mesmas Sagradas Escrituras,
tambm se lhe chama amor (amor).49

Com efeito, caritas fruto do amor bom, de um amor ordenado:


Caritas leva o homem a amar de forma ordenada. 50
Na sua reflexo sobre os fundamentos do agir humano, Agostinho estabelece um vnculo estreito entre a caridade, a justia e a restaurao do ser. Nesta questo, o filsofo fundamenta-se na doutrina
Paulina da caridade. Seguindo a reflexo de Dodaro, podemos afirmar
que, a partir de Romanos 13, 8 No devias nada a ningum a no ser
o amor mtuo, Agostinho reinterpreta o sentido clssico de justia e,
assim, considera que viver justamente (isute uiuere) significa amar a
si mesmo, a seu prximo e a Deus, da forma prescrita pela lei divina e
pelo exemplo de Cristo.
A reflexo agostiniana sobre a caridade chama a ateno para os
necessitados que so um outro Cristo na terra. Na imagem do prximo,
Agostinho alerta que no podemos esquecer que o Homem-Deus se
entregou morte e ressurreio pela vida e pela felicidade do homem.
Nesse sentido, o smbolo de Cristo na terra aparece como cone. 51
O pensamento de Santo Agostinho sobre a sociedade justa amplia e desenvolve o pensamento paulino, concentrando-se de maneira
especial nas questes relativas ao sofrimento e opresso dos seres

48

49
50

51

26

Referncias ao amor ordenado e relao entre virtude e a ordem do amor, encontram-se


em A Cidade de Deus, Livro XV, 22.
A Cidade de Deus, Livro XIV, 7.
A esse respeito, ver Gracioso, J. A dimenso teleolgica e ordenada do agir humano em
Santo Agostinho. Trans/Form/Ao. Revista de filosofia. Marlia, v. 35, 2012.
Agostinho nos exorta a olhar o Cristo no prximo nos comentrios aos Salmos 25 e 42.

A questo da justia social na filosofia de Agostinho

humanos.52 Na Carta aos Romanos (13, 8-10), Paulo esclarece o caminho


para a justia um caminho que se inicia na ordem pessoal para a ordem
social, e assim, para a paz. O homem, com o auxlio da graa, pode transformar suas escolhas e construir a sociedade justa. Em outras palavras,
o conhecimento em virtude subjaz f que se pe em prtica na vida
social pelo amor a Deus. Quanto ao amor a Deus, Agostinho pergunta:
Que eu amo, quando Vos amo? No amo a formosura corporal,
nem a glria temporal, nem a claridade da luz, to amiga destes
meus olhos, nem as doces melodias das canes de todo o gnero,
nem o suave cheiro das flores, dos perfumes ou dos aromas, nem
o man ou mel, nem os membros to flexveis aos braos da carne.
Nada disto amo, quando amo ao meu Deus. E contudo, amo uma
luz, uma voz, um perfume, um alimento e um abrao, quando
amo meu Deus, luz, voz, perfume e abrao do homem interior,
onde brilha para a minha uma luz que nenhum espao contm,
onde ressoa uma voz que o tempo no arrebata, onde se exala um
perfume que o vento no esparge, onde se saboreie uma comida
que a sofreguido no diminui, onde se sente um contato que a
saciedade no desfaz. Eis o que amo, quando amo o meu Deus53

Assim, agir na vida social de maneira justa implica viver na f


que se pratica por amor a Deus. Com efeito, a reflexo que Agostinho
desenvolve sobre a dinmica relacional entre Deus e o homem se desdobra no agir humano na vida social. Por um lado, nessa relao dinmica h um apelo conscincia subjetiva do homem e objetividade
da lei de Deus tal como revelada. A mudana da atitude do homem
em relao ao mundo reflete o processo de conhecimento em virtude,
de restaurao e de reconciliao do homem com o criador que o leva
a amar de forma ordenada dentro da hierarquia criada por Deus. Por
outro lado, no mbito da vida social, decisiva a nfase que Agostinho
d a ordem pessoal como precedente ordem social justa. Nas palavras de Agostinho, se o homem no possui a ordem interior, ento no
haver justia na assembleia.... haver falta de reconhecimento de direitos.....
para pensar uma comunidade.54

52

53
54

Van Bavel, T., La opcin por los pobres de San Agustn. Predicacin y prctica, Secretariado
de Justicia y Paz, nmero 1, Curia Generalizia Agostiniana, Roma, 1992.
Confisses, X. 6. 8.
AGOSTINHO, Cidade de Deus, XIX, 21.

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Maria Alejandra Caporale Madi

De acordo com o Bispo de Hipona, se o homem no ama de forma ordenada no haver justia, mas haver falta de reconhecimento
de direitos e, portanto, a prpria sobrevivncia social estar ameaada.
Com efeito, o amor ao prximo uma atitude do homem que emerge da caridade dado que esta leva o homem a praticar a verdadeira
virtude da justia. 55 Conforme Agostinho, Do amor ao bem e da caridade
procedem os afetos da alma chamados virtudes.56 Com a interiorizao da
caritas, o homem pode agir com justia na vida social.
Nesse sentido, no pensamento do filsofo cristo a ordem social
justa necessariamente um prolongamento da ordem moral individual onde prevalece a vida virtuosa. No Sermo 336, Agostinho ressalta
que o amor ao prximo revela o amor a Deus. Assim, Agostinho v no
dever da caritas um imperativo existencial de amor ao prximo a partir
da revelao do amor-dom de Deus.57
No pensamento de Agostinho, a transcendncia do homem sobre o mundo formulada em termos de uma dialtica histrica de
transformao e no de uma dialtica intemporal de contemplao.
A respeito da relao entre a caridade e a vida social, lembremos as
palavras de Arendt que destaca a relao entre tica e poltica na concepo de caritas:
Encontrar um vnculo entre as pessoas suficientemente forte
para substitui o mundo foi a principal tarefa poltica da primeira filosofia crist; e foi Agostinho quem pops edificar sobre a
caridade no apenas a fraternidade crist, mas todas as relaes
humanas.58

Assim, a caridade emerge como princpio poltico cristo porque o vnculo da caridade entre as pessoas apropriado para guiar os
homens na vida social.59
Com efeito, na cultura antiga, a doutrina crist do amor traz
como radical novidade a revelao do prximo. Historicamente, o
tema do prximo, enquanto termo do amor de Deus, introduzido

Arendt, H., Love and Saint Augustine, op. cit, p. 92.
A Cidade de Deus, Livro XIV, 9.
57

Arendt, H., Love and Saint Augustine, op. cit, p. 235.
58

Arendt, H. , Love and Saint Agustine, op. cit, p. 65.
59

Arendt, H., Love and Saint Agustine, op. cit, p. 129.
55
56

28

A questo da justia social na filosofia de Agostinho

por Agostinho no movimento de aceitao da f crist e da caridade


que dela nasce. 60
No pensamento de Santo Agostinho, a tica da caridade e a questo do prximo inserem-se como temas centrais na antropologia crist
e das relaes intersubjetivas. 61 De acordo com a perspectiva agostiniana, a caridade uma regra de socializao do homem que se fundamenta no princpio da Verdade e que coloca os homens em relao
com Deus na realizao do amor pleno- a caridade em Deus. Do ponto
de vista axiolgico, no h uma autonomia de valores ticos no tratamento do problema do outro dado que o filsofo identifica as regras
sociais justas como as regras do amor que regem a vida dos membros
da cidade de Deus. Assim, a sociedade justa expresso do amor ordenado, ou ainda, vive conforme a verdadeira virtude da justia.

3. Uma filosofia da justia social


A atualidade do pensamento de Santo Agostinho remete ao debate sobre a necessidade de princpios universais para as escolhas ticas que tornem possvel a permanncia e coeso dos laos sociais. A
sua reflexo coloca dois problemas centrais: o do sentido da existncia
do homem e o da orientao tica das suas aes. Na medida em que
reflete sobre essas questes, considera a metafsica crist como fundamento da tica e da poltica.
Ao falar da justia como um valor que habita no homem, e que,
quando se pratica, constitui um bem que produz alegria, serenidade e
paz, ou harmonia na vida social, possvel afirmar que no pensamento de Santo Agostinho a verdadeira justia um valor transcendente,
imutvel. Contudo, a verdadeira justia tambm um valor em movimento, peregrino, que habita o homem que busca nveis mais altos de
perfeio. na caridade enquanto sntese do poder e da justia divinos
que se fundamenta o respeito e a promoo pessoa humana.
No pensamento de Agostinho, a solicitude ao prximo que se
constitui no meio para atingir a vida feliz. Nesse sentido, sendo o homem um ator na histria, cada homem pode agir na vida cotidiana
60

Lima Vaz, P. H. Nota histrica sobre o problema filosfico do outro, em Lima Vaz, H.
C. Ontologia e Historia, op. cit.
61 A Cidade de Deus Livro XI, 18 e 22; XII, 2 e XIX. 13.

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Maria Alejandra Caporale Madi

conforme valores transformadores no meio social. Assim, o agir humano conforme a verdadeira justia se insere na reflexo sobre as tenses entre a imanncia e a transcendncia do homem que se expressam
na relao entre o Absoluto e a alteridade.
A tica agostiniana tem como referncia permanente o fenmeno
do Absoluto e, por consequncia, o lugar a partir do qual se coloca
a questo de Deus. A relao entre o Criador e a criatura uma das
questes-chave na filosofia de Agostinho. A respeito da natureza do
homem, Agostinho ressalta a imanncia profunda de Deus que o cria
e o transcende: Deus interior o homem e superior ao homem.
no homem interior que a sua reflexo sobre a interioridade abre espao
para a conscincia de si e do mundo.
Agudamente crtico da condio humana, o pensamento de Santo Agostinho chama a ateno para a importncia do reconhecimento da alteridade. Como o filsofo apresenta o problema do outro, do
encontro humano? O problema do outro se manifesta pela mediao
do mundo, no acontecer histrico da vida social que envolve natureza
e liberdade de maneira indissolvel.62 No pensamento de Agostinho
emerge uma viso de sociedade como organismo vivo, como um tecido de interaes humanas intersubjetivas. O que h em comum entre
os homens a sua humanidade. Nesse contexto, a alteridade sem
dvida nenhuma um aspecto importante da pluralidade humana do
tecido social: a distino que cada homem partilha com tudo o que
vive. 63 Assim, cada homem caracteriza-se pela unicidade, sendo capaz
de exprimir de forma consciente esta distino e distinguir-se.
A filosofia de Santo Agostinho apresenta o homem na sua universalidade e, ao mesmo tempo, na sua singularidade marcada por
uma subjetividade particular.
Nesse contexto filosfico, possvel
afirmar que a elucidao do problema do outro, de sua existncia e de
seu reconhecimento esto articuladas no conceito de caritas enquanto
expresso de uma relao de amor transformadora que permite fundar
a vida social na verdadeira virtude da justia. 64

62

63
64

30

Agostinho no discute caritas no sentido material, caritas uma relao de amor transformadora.
Arendt, H. A condio humana, op. cit., p. 220.
A Cidade de Deus, Livro XIX, 19.

A questo da justia social na filosofia de Agostinho

Na perspectiva agostiniana, o amor transforma a desordem em


ordem e a injustia em justia. Do ponto de vista da tica agostiniana,
caritas o conceito que articula a ordem da conscincia de si e do outro e a ordem da transcendncia. Ao destacar a urgncia da caridade,
Agostinho decide pelo primado da tica do amor sendo que entende a
relao com o prximo como uma passagem para a relao com Deusfundamento da justia. 65 Desta forma, o filsofo coloca o problema da
articulao entre a imanncia e transcendncia no homem.
A relao com o prximo - mediada por Deus - requer a modificao do olhar do homem em relao ao mundo e das suas escolhas.
A pesar do pecado original, a alma informa e vivifica a verdadeira
virtude da justia porque Deus sustenta a plenitude do ser cuja vontade se submete lei divina. Em outras palavras, a alma informa e vivifica a caritas que gera a justia e a paz - a pacfica convivncia entre os
homens e a harmonia social. 66 Deste modo, Agostinho enfatiza que os
males sociais do gnero humano no podem destruir extrema vestigia
naturae porque o homem imago Dei.
Nesse sentido, na filosofia de Agostinho, a imanncia e a transcendncia so indissociveis na pessoa humana. O amor a Deus se afirma na relao do homem com o seu prximo na vida social na qual o
agir humano manifesta a liberdade, enquanto expresso da vontade
reta. Assim, Agostinho nos apresenta uma concepo totalizante do
homem cristo que se caracteriza pela relao intrnseca entre transcendncia e alteridade. A religao do homem com Deus se constitui
na experincia mais autntica e radical no sentido da perfeio do ser
e do amor ao prximo.
Assim, Santo Agostinho reconhece que o Absoluto se concretiza fenomenologicamente no prximo. O conceito de caritas manifesta
a interiorizao da ideia de Absoluto que explorada no plano tico e moral. Com efeito, no prximo, a transcendncia se revela. Desse
modo, o conceito de justia em Agostinho aparece enquanto uma virtude moral e, por outro, enquanto princpio fundante das regras das
relaes intersubjetivas. Com efeito, no seu pensamento, o amor a
questo intersubjetiva radical.

65
66

Arendt, H., Love and Saint Agustine, op. cit, p. 111.


No seu comentrio ao Salmo 85, Agostinho ressalta a relao entre justia e paz na promoo
da ordem social.

31

Maria Alejandra Caporale Madi

Se a prtica da justia social envolve a submisso lei de Deus,


para construir a sociedade justa, os homens devem ser autnticos sinais
de caridade. Nesse sentido, o bem comum pode ser construdo por
cristos que so justos. Em outras palavras, a caridade no pode ser
excluda da vida tica e deve ser conjugada com a Verdade. Sem a Verdade, como enfatizou Bento XVI, a atividade social acaba merc de interesses privados e lgicas de poder, com efeitos desagregadores na sociedade.67

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A questo da justia social na filosofia de Agostinho

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35

Direito e Justia em Kant:


para alm da justia formal
Thadeu Weber
PUC-RS

1. Introduo
Qual propriamente a relao entre direito e justia? Quem define o que justo? Qual o critrio? Qual a relao entre moral e direito? o direito positivo capaz de realizar a justia ou no tem nenhuma
relao com ela? Essas so questes de muita discusso e controvrsia,
mas de extrema relevncia e atualidade.
Kant, certamente, um dos autores modernos que mais se dedicou a esses assuntos e influenciou decisivamente o pensamento poltico e jurdico contemporneo. Os temas do direito e da justia so
centrais, notadamente, em sua Metafsica dos Costumes.
A discusso central gira em torno da fundamentao moral do
Direito. Se, por um lado, Kant distingue leis ticas e leis jurdicas e
lhes atribui um fundamento comum as leis morais isto , defende um conceito moral do Direito, por outro, ignora essa base comum
ao discutir o direito de equidade e o direito de necessidade. Por que
reconhecer um direito e no assegurar sua efetivao? Se esses so reconhecidos como direitos, ainda que duvidosos, dentro do direito
em sentido amplo, por que no assegur-los a partir dos princpios do
direito natural que, segundo o prprio Kant, orientam e do contedo
ao direito positivo? Esse o foco bsico desse artigo.
Carvalho, M.; Nascimento, M. M.; Weber, T. Justia e Direito. Coleo XVI Encontro ANPOF:
ANPOF, p. 36-53, 2015.

Direito e Justia em Kant: para alm da justia formal

2. Moralidade e legalidade.
Inicialmente importante observar o ttulo da obra em pauta, Princpios Metafsicos do Direito. H que se distinguir a metafsica do direito
da prxis jurdica emprica. Ao propor uma metafsica, Kant est se
referindo aos princpios a priori que orientam e do contedo ao direito
positivo, existente no espao e tempo. Tentativa anloga ocorre na Fundamentao da Metafsica dos Costumes, s que em relao moral. Nesta
o intuito a determinao do princpio supremo de moralidade. Sendo
a priori, esses princpios, tanto do Direito quando da Moral, s podem
originar-se da razo. Considerando que o direito positivo (as leis civis)
enuncia o que lcito ou ilcito, cabe razo estabelecer, atravs de princpios, o critrio a partir do qual se pode definir o que justo ou injusto.
Fixar esse critrio o propsito de uma metafsica do direito. Kant a
faz preceder por uma introduo metafsica dos costumes.
Para o propsito desse estudo, oportuno salientar a distino
entre moralidade e legalidade. Ela j amplamente discutida na Fundamentao da Metafsica dos Costumes. No entanto, no se diferencia
moral e tica e uma separao entre moral e direito parece estar claramente configurada. Pelo menos essa a leitura que tradicionalmente
feita do filsofo de Knigsberg. Na Metafsica dos Costumes, no entanto,
a distino entre moral e tica passa a ser decisiva e a fundamentao
moral do direito entra em pauta. Diferentemente das leis naturais (que
dizem o que ), as leis da liberdade so as leis morais (moralisch), na
medida em que dizem respeito autolegislao da razo e enunciam
o que deve ser (cf. MS p. 318). Trata-se da moral em sentido amplo, na
medida em que inclui a legislao prtica1. Dessa forma, as leis morais
(gnero) dividem-se em leis jurdicas e leis ticas (espcie). As leis jurdicas referem-se s aes meramente externas e a sua legitimao.
a liberdade externa. As leis ticas tm como fundamento de determinao das aes o respeito s leis. A conformidade das aes externas
s leis jurdicas a legalidade; a conformidade das aes s leis ticas

Sobre esse conceito amplo da moral, ver artigo de Ricardo Terra A distino entre direito e
tica na filosofia kantiana. Diz o autor que moral em sentido amplo compreende a doutrina
dos costumes englobando tanto o direito quanto a tica, p. 50. Sobre a relao entre moral,
tica e direito, embora no a partir de Kant, ver Forst, R. Contextos da Justia, principalmente
o segundo captulo.

37

Thadeu Weber

a moralidade (Moralitt). Pela diviso apresentada, as leis jurdicas e


as leis ticas so subclasses das leis morais2. Kant confere, assim, s leis
jurdicas um estatuto moral. O imperativo categrico, enunciado pela
razo, diz respeito a ambos, direito e tica.
fundamental salientar que a demonstrao de um conceito moral do direito passa por essa distino entre moral e tica. Na medida
em que incidem apenas sobre as aes meramente externas e sua legalidade, as leis morais se chamam jurdicas; mas, se exigem tambm que
elas sejam mesmo os fundamentos de determinao das aes, elas so
ticas (MS p. 318). Se quisermos sustentar um conceito moral do direito, essencial observar o aspecto categrico da legislao moral que
se aplica tanto legislao tica quanto jurdica. Ambas decorrem de
princpios prticos a priori da razo.
Pode-se observar que o que propriamente distingue uma legislao de outra a motivao, os mbeis das aes ou a distinta maneira
pela qual obrigam. Na legislao tica o mbil da ao o dever, ao
passo que na legislao jurdica a motivao dada pelas inclinaes
ou averses. Neste caso a legislao coercitiva. A legalidade, portanto, diz respeito mera concordncia ou no de uma ao com a lei,
sem levar em conta seu mbil; a moralidade, por sua vez, refere-se
concordncia da ao com a lei, tendo em vista a ideia do dever como
mbil. O que caracteriza a legislao tica a realizao de aes simplesmente por serem deveres, fazendo do princpio do dever o mbil
suficiente do arbtrio (MS p. 326). Na legislao jurdica os deveres
so externos, pois no se exige o cumprimento do dever pelo dever.
Esta uma exigncia prpria da legislao tica. Nesta o fundamento
de determinao do arbtrio do sujeito agente o dever.
Se o fundamento comum, no se trata, obviamente, de estabelecer uma oposio entre as duas formas de legislao. Se o que as
distingue a motivao das aes, temos que avaliar at que ponto
um determinado tipo de motivao suficiente. Segundo Kant, a legislao de que promessas devem ser cumpridas prpria do Direito
e no da tica. A tica ensina que, em no havendo coero externa,

38

Sobre esse assunto ver os seguintes artigos: Guido Almeida, Sobre o princpio e a lei universal
do direito em Kant p.215; Soraya Nour, O legado de Kant Filosofia do Direito, p.96; Joosinho
Beckenkamp, Sobre a moralidade do direito em Kant, p. 68 e O direito como exterioridade da
legislao prtica em Kant, p. 154.

Direito e Justia em Kant: para alm da justia formal

prpria da legislao jurdica, como mbil para o cumprimento de promessas, a ideia do dever, por si mesma, suficiente como motivao.
Cumprir promessas ou contratos um dever; uma ordem da razo.
O que move o seu cumprimento o que distingue as duas formas de
legislao. Podemos cumprir promessas feitas por coero externa ou
por respeito ao dever. A primeira (jurdica) externa; a segunda (tica)
interna. Do ponto de vista da legislao jurdica, a legislao tica
insuficiente para motivar o cumprimento dos contratos. Considerando
a insocivel sociabilidade do homem, a legislao jurdica, mediante
coero externa, o recurso do Estado para organizar a vida em sociedade como um sistema cooperativo, isto , para fazer cumprir os ditames da razo. Na verdade, a prpria razo que autoriza outro mbil
(externo) para fazer cumprir as obrigaes decorrentes da legislao
moral. Isso autonomia. Os que se submetem s leis so os mesmos
que participam de sua elaborao.
Uma metafsica dos costumes se impe para estabelecer os princpios a priori de uma legislao universal, que pode ser tica ou jurdica, dependendo do mbil das aes. Ambas, no entanto, dizem respeito s leis da liberdade, portanto, s leis morais. Pode-se, ento, falar de
um conceito moral do direito. fundamental salientar que o princpio
da autonomia, isto , a capacidade de se submeter s leis das quais se
autor ou que se possa dar o seu consentimento, comum s duas
formas de legislao. Tanto no direito quanto na tica h uma mtua
imbricao entre liberdade e a lei a qual se obedece. Liberdade implica
na prescrio da lei para si prprio.

3. O conceito do Direito
A definio kantiana do Direito refere-se ideia de Justia. A discusso passa, ento, a girar em torno do que o justo. Temos de ter
presente que a doutrina do direito do autor distingue claramente o direito natural do direito positivo. O primeiro trata dos princpios a priori,
originrios da razo. Refere-se ao imperativo categrico do Direito. O
segundo trata das leis positivas, originrias do legislador. Estas so as
que existem empiricamente; se constituem pelas leis de um determinado espao e tempo e cuja fonte o direito natural. Dessa forma, para

39

Thadeu Weber

no incorrer em falcia naturalista, fica claro que a definio do que


justo/injusto no pode ser estabelecida a partir do direito positivo.
No se pode partir do que para o que deve ser. Para definir o direito
como justia (uma espcie de dever ser) deve-se abandonar o emprico
e recorrer razo. Isso mostra que o direito natural o fundamento
racional do direito positivo. o imperativo categrico do Direito que
enuncia o critrio de justia e dele que derivam as leis positivas. Os
princpios de justia que orientam o direito positivo (tanto o privado
como o pblico) so determinados ou derivados do direito natural. A
razo , portanto, a fonte da justificao das regras de ao. Estas deixam de ser arbitrrias quando justificadas pelos princpios, proclamados pela razo. A experincia diz o que , mas no o que deve ser. O
direito positivo pode dizer o que dizem ou disseram as leis em certo
lugar e tempo, isto , o que lcito ou ilcito, mas no se justo ou injusto. Alis, ele (o direito positivo) diz o que lcito/ilcito em relao ao
justo/injusto. Para dizer o que justo e determinar o critrio universal
mediante o qual se pode definir o justo ou o injusto, preciso abandonar o nvel da experincia e recorrer razo. Soraya Nour comenta: o
direito positivo deve encontrar seu critrio de justia e seu fundamento
no direito natural 3. Em outro texto destaca: se, por um lado, o direito positivo deve buscar seu fundamento no direito natural, por outro,
uma comunidade no pode ser governada apenas pelo direito natural,
e sim pelo direito positivo que o direito natural deve fundar 4.
Elaborar um critrio de justia para a legislao positiva o intuito fundamental da doutrina do direito. O direito natural (a razo) trata
dos princpios; o direito positivo das leis. Estas dizem o que lcito,
aqueles estabelecem o critrio de justia. Isso indica que a fundamentao do jurdico a moral. S a razo pode fornecer os princpios
imutveis de toda legislao positiva (MS p. 336).
A inverso copernicana tambm deve ser aplicada doutrina
do direito. o problema do transcendental. A revoluo metodolgica realizada pelo autor na Crtica da Razo Pura delineia toda a sua
filosofia. O a priori somente possvel na razo (sujeito) e no no objeto. Dessa forma, o fundamento de uma legislao positiva s pode ser

40

NOUR, Soraya. paz perptua de Kant: Filosofia do Direito Internacional e das Relaes Internacionais. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 5.
NOUR, S. O legado de Kant Filosofia do Direito, p. 94.

Direito e Justia em Kant: para alm da justia formal

estabelecido pela razo, uma vez que tem validade apriorstica. Uma
doutrina do direito meramente emprica [...] uma cabea, que pode
ser bela, mas infelizmente no tem crebro (MS p. 337). Kant, desse
modo, faz uma deduo transcendental do direito. O crebro de uma
doutrina emprica do direito, nesse caso, o direito natural.
O formalismo kantiano, no entanto, aparece mais claramente na
exposio dos elementos constitutivos do conceito do Direito:
1. O Direito refere-se s relaes externas entre as pessoas e no
s suas motivaes internas;
2. O Direito se constitui na relao de arbtrios e no de desejos.
Numa relao jurdica preciso que o arbtrio de um esteja relacionado com o arbtrio de outro e no com o desejo de outro.
A relao jurdica uma relao de capacidades conscientes,
de alcanar os objetivos desejados. Numa relao de compra e
venda, por exemplo, o arbtrio do comprador deve encontrar-se com o arbtrio do vendedor e no com o seu mero desejo;
3. O Direito no se preocupa com a matria do arbtrio, mas
com a forma do mesmo. Na relao de dois arbtrios no so
relevantes os fins subjetivos ou as intenes que movem as
vontades dos sujeitos agentes. O importante a forma do
arbtrio, isto , na medida em que livre. Importa saber se
a ao de determinada pessoa ou no um obstculo liberdade de outra, de acordo com uma lei universal. Bobbio,
interpretando Kant, diz que o Direito, na regulao de uma
relao de arbtrios, no se preocupa em estabelecer quais
sejam os fins individuais, utilitrios, que os dois sujeitos
pretendem, os interesses que esto em pauta, mas somente
em prescrever a forma, ou seja, as modalidades atravs das
quais aquele fim deve ser alcanado e aqueles interesses, regulados 5. Na regulao dos contratos de compra e venda,
o Direito se preocupa to somente com as condies formais
dentro das quais eles devem ser cumpridos e no com os interesses e as vantagens de vendedor e comprador.

BOBBIO, N. Direito e Estado no pensamento de Kant, p. 69.

41

Thadeu Weber

O Direito mais regulador do que emancipador. Esse o chamado formalismo kantiano que, segundo alguns, vai inspirar o formalismo jurdico6. Dar nfase ao carter formal significa que tanto o Direito
quanto a tica no prescrevem o que ou o que se deve fazer, mas como
se deve proceder. O imperativo categrico, tanto do Direito quanto da
tica, indica basicamente um procedimento. o procedimento do imperativo categrico, para usar a expresso de Rawls7. uma frmula
que no enuncia contedo, mas que se aplica a qualquer contedo moral, seja tico ou jurdico. A partir disso pode-se definir o Direito como
o conjunto das condies por meio das quais o arbtrio de um pode
estar de acordo com o arbtrio de outro, segundo uma lei universal
da liberdade (MS p. 337). Observa-se que: a) trata-se do conjunto das
condies, portanto, de aspectos formais e no de interesses pessoais
ou intenes; b) trata-se da relao de arbtrios e no de desejos; c)
trata-se da obedincia lei da liberdade, lei esta que determina os limites do exerccio de cada arbtrio, tendo em vista a compatibilidade das
aes. isso que diz a lei universal do direito: age externamente
de tal maneira que o livre uso de teu arbtrio possa coexistir (estar de
acordo) com a liberdade de qualquer outro segundo uma lei universal (MS p. 338). Esta uma lei da razo, e que estabelece o critrio de
justia/injustia das aes. o imperativo categrico do Direito. Est
clara a ideia da coexistncia das liberdades externas. So irrelevantes
as motivaes internas do sujeito agente. exatamente nisso que se
distingue a legislao jurdica da legislao tica.
O que , ento, uma ao justa? Para Kant uma ao justa,
quando por meio dela, ou segundo a sua mxima, a liberdade do arbtrio de um pode coexistir com a liberdade de qualquer outro, segundo
uma lei universal (MS p. 337). importante salientar que a nfase de
Kant em toda a doutrina do direito refere-se ideia de justia como liberdade, ou mais precisamente, a ideia de justia como coexistncia de
liberdades externas. Se uma ao que pode coexistir com a liberdade
de qualquer um segundo uma lei universal for impedida por algum,
estar caracterizada a injustia. A coexistncia de liberdades de acordo
com leis universais o critrio de justia. Colocar obstculos ao livre
exerccio das liberdades externas cometer uma injustia. isso que diz

6
7

42

Cf. BOBBIO, N. Direito e Estado no pensamento de Kant, p. 70.


Cf. RAWLS, J. Histria da Filosofia Moral, p. 188 ss.

Direito e Justia em Kant: para alm da justia formal

o imperativo categrico do direito, originrio da razo (direito natural).


Como visto, esta que estabelece o critrio de justia. Se, por um lado,
injusto colocar impedimentos liberdade do outro, por outro, justo
colocar um impedimento ao obstculo de algum minha liberdade.
Exercer uma coero sobre algum que representa um obstculo liberdade segundo leis universais justo. justo coagir algum que injusto.
Essa a funo das leis jurdicas. O Direito exerce a funo de
criar impedimentos aos obstculos da liberdade. Ele est autorizado
para isso. Tudo o que injusto um impedimento para a liberdade segundo leis universais (MS p. 338). Trata-se de um critrio fundamentalmente formal, pois no diz o que propriamente justo, todavia indica o procedimento mediante o qual se realiza a justia. Dessa forma, o
direito positivo ter que garantir o exerccio dessas liberdades; dever
estabelecer limites determinando o que lcito ou ilcito, tendo em vista o critrio de justia. O Direito, portanto, est autorizado para coagir,
ainda que seja uma coero externa, e nisso se distingue da legislao
tica. Da ser muito apressado concluir para qualquer forma de positivismo jurdico, por um lado, ou para um liberalismo, por outro.

4. A superao do formalismo?
Uma das crticas comuns feitas a Kant diz respeito ao seu excessivo formalismo, seja do ponto de vista tico seja do ponto de vista
jurdico8. Hegel o acusa de cair num vazio formalismo, como decorrncia da separao indevida entre forma e matria de um princpio ou
de uma lei. Para ele, um princpio tico resultante da determinao
e mediao das vontades livres dos sujeitos agentes. Constitui-se de
historicidade e temporalidade9.
Mas e o positivismo jurdico, tido como de forte influncia nos
neo-kantianos do direito, tal como Kelsen, que escreve uma Teoria Pura
do Direito? Tero eles razo ao verem em Kant uma separao entre moral e direito ou no distinguem devidamente tica e moral? O que sig

Soraya Nour chama a ateno para esse equvoco de interpretao em O legado de Kant
Filosofia do Direito, v.3, p.91-103, So Paulo, UNINOVE, 2004.
No entro aqui na crtica de Hegel ao formalismo da moral, pois j foi objeto de outro livro
meu. Ver tica e Filosofia Poltica: Hegel e o formalismo kantiano, captulos 3 e 4. Porto Alegre:
EDIPUCRS, 2009.

43

Thadeu Weber

nifica dar nfase forma da lei? Como vimos, h certamente, em Kant,


uma distino entre legislao tica e legislao jurdica, mas, pelo visto
at aqui, parece no haver uma separao entre moral e direito.
Dar a distino entre direito estrito e direito em sentido lato
feita no apndice introduo doutrina do direito, ao referir-se ao
direito equvoco, alguma luz s questes colocadas? No trar essa
distino ainda mais margem s divergncias nas interpretaes referentes moral e ao direito?
Ao sustentar que no direito estrito todo direito vem acompanhado da faculdade de obrigar, Kant mostra que h um outro direito, no
sentido lato, onde essa faculdade no ocorre. Ao definir o primeiro
(direito estrito) como sendo aquele que no exige outros fundamentos
de determinao do arbtrio a no ser os meramente externos, o distingue claramente da tica, tendo em vista que na sequncia afirma que o
direito estrito aquele em que no se mescla nada de tico (dem nichts
Ethisches beigemischt ist) (MS p. 339), sendo por isso puro. Ao dizer que
o direito estrito puramente externo o autor salienta que ele no tem por
base de motivao do arbtrio a conscincia da obrigao segundo a lei.
O direito se fundamenta no princpio da possibilidade de uma coao
externa, que pode coexistir com a liberdade de qualquer um segundo
leis universais (MS p. 339). Do ponto de vista do direito estrito no
a conscincia do cumprimento do dever que obriga um devedor ao
pagamento de uma dvida, mas a coero segundo uma lei externa. No
que se refere, portanto, ao direito estrito no samos de uma doutrina
pura do direito, uma vez no contm nada de tico. Mas como entender
ento que seu critrio de justia moral? preciso salientar, mais uma
vez, que quando falamos de uma base comum entre moral e direito estamos nos referindo moral em sentido amplo, no sentido de legislao
prtica. A diferena, ento, se d entre direito e tica. A distino agora
entre direito em sentido estrito e direito em sentido amplo.
Se ao direito estrito est ligada a autorizao para coagir, no direito em sentido lato (ius latum) essa autorizao no pode ser determinada por uma lei (MS p. 341). o caso do direito de equidade e do
direito de necessidade (Notrecht). No primeiro temos um direito sem
coero (Recht ohne Zwang) e no segundo uma coero sem direito (Zwang ohne Recht) (MS p. 341). Em outras palavras: pela equidade

44

Direito e Justia em Kant: para alm da justia formal

admite-se um direito que no pode obrigar; pela necessidade coloca-se


uma exigncia sem direito. Concretamente, embora sejam casos de direito duvidoso, como se d a relao entre moral e direito? Pela equidade se reconhece um direito, embora estejam ausentes as condies
formais requeridas pelo judicirio para efetiv-lo. H, dessa forma,
um direito que no assegurado. Pela equidade, aquele que investiu
e produz mais numa determinada empresa deveria poder exigir um
retorno maior, em caso de acidente com grandes perdas, ou outro tipo
de dificuldade. No entanto, pelo direito estrito, esta exigncia de uma
maior compensao por alguma depreciao no pode ser atendida:
o que importa so as clusulas contratuais. a justia entendida de
maneira formal e abstrata. O exemplo do salrio corrodo pela moeda
inflacionada mostra bem que o critrio o contrato de trabalho previamente assinado. Pela equidade, no entanto, cria-se um direito de no
ser prejudicado. notrio que nesse caso circunstncias externas modificaram as condies do contrato e sua execuo acaba por lesar uma
das partes. Mas por que as clusulas contratuais no previram formas
de efetivao desse direito, mesmo por coero?
Kant reconhece a contradio do tribunal da equidade, todavia no considera a equidade como direito a ser efetivado pelo direito estrito, embora seja um direito presumido pelo direito em sentido
lato. Pela equidade h um direito por parte do assalariado, mas que
para a sua efetivao no h coero possvel, pois o tribunal no
decide com base na equidade e sim com base no direito estrito (justia
abstrata). um direito sem coero. Mas por qu? Porque no h condies definidas segundo as quais o juiz deveria se manifestar 10. A
equidade, para Kant, um direito em sentido amplo e no em sentido
estrito. Quando ele diz que o ditado da equidade o de que o mais
estrito direito a maior injustia (MS p. 342) e que esse mal no pode
ser remediado pela via judicial, ele certamente desvincula o direito
formal da justia e no considera a efetivao da equidade, embora a
reconhea como um direito. H um recurso a uma concepo de justia
no nvel moral (dado pela razo), mas no assegurada pela via jurdica,
pois diz que nesses casos duvidosos (equidade e necessidade) no
pode ser encontrado um juiz (Richter) para a tomada de deciso (MS
MERLE/GOMES. A Moral e o Direito em Kant. Belo Horizonte: Mandamentos Editora, 2007,
p.140.

10

45

Thadeu Weber

p. 341). Mas como ento sustentar um conceito moral do direito? A lei


jurdica no deveria, exatamente, garantir o contedo da lei moral, isto
, a justia? Ou os dois casos (equidade e necessidade) por serem anmalos, para usar a expresso de Bobbio, ou situaes de um direito duvidoso, devem ser desconsiderados na relao moral e direito?
Todavia, se so direitos em sentido amplo, no exatamente nesses
casos que precisamos da interpretao e das decises de juzes? De que
critrios estes se valeriam? Isso nos reporta aos princpios enunciados
pela razo, portanto, ao direito natural.
precisamente nos hard cases (casos difceis) que se deve recorrer
aos princpios. um engano pensar que no direito decorrente da equidade faltam as condies requeridas pelo juiz. Isso significa reduzir
a sua atuao ao direito estrito. Ele deve dizer o direito, sobretudo nos
casos difceis. Quando a aplicao do princpio do precedente conduz
a consequncias injustas, o recurso equidade um recurso do juiz
contra a lei 11. O juiz pode e deve recorrer aos princpios da justia a
fim de assegurar esse direito. Deve fundamentar e justificar suas escolhas. Segundo Kant, um tribunal sempre decidir pela justia abstrata
(formal), e no pelo direito de equidade. No entanto, isso indica a insuficincia da legislao jurdica para realizar a justia e d margem leitura de uma separao indevida entre moral e direito, contradizendo
a introduo doutrina do direito acima referida. Alm do mais, um
sistema legal pode perfeitamente prever reajustes em casos de desvalorizao da moeda motivada por altos ndices de inflao.
A distino entre princpios e regras nos ensina que quando a
aplicao de regras trouxer consequncias injustas, deve-se recorrer
aos princpios que as fundamentam. Estes no so extralegais, conforme sustenta Dworkin. Assim, o recurso equidade poderia justificar
a no-aplicao de uma lei com consequncias injustas, ainda que seja
um caso de direito duvidoso. Perelman escreve com acerto: desejamos, de fato, que o ato justo no se defina simplesmente pela aplicao
correta de uma regra, seja ela qual for, mas pela aplicao de uma regra
justa 12. Kant reconhece o direito de equidade, mas no o contempla
na efetivao do direito estrito. Diz claramente que o juiz no pode
sentenciar de acordo com condies indeterminadas (MS p. 342).

11
12

46

PERELMAN, C. tica e Direito, So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 163.


PERELMAN, C. tica e Direito, p.167.

Direito e Justia em Kant: para alm da justia formal

Logo, o juiz, no caso da equidade, no pode fazer justia. Ele decide


de acordo com a lei que, nesse caso, tem consequncias injustas. Por
que ento falar em direito equidade, j que no tem eficcia? Se pelo
direito estrito no se pode assegurar o direito equidade, uma vez que
pertence ao direito em sentido amplo, dever-se-ia faz-lo pelos princpios morais, j que fundamentam as leis jurdicas. o prprio Kant
que escreve: Pois se perece a justia, no tem mais nenhum valor que
existam homens sobre a terra (MS p. 453)13. Por que, ento, recorre ao
direito estrito, mediante o qual no se resolve o problema? O critrio
passa a ser a lei e no a justia.
Era de se esperar que a distino entre direito em sentido estrito
e direito em sentido lato trouxesse um encaminhamento para alm do
meramente legal (jurdico), ou seja, que se buscasse nos princpios da
razo uma forma de fazer justia. Para Bobbio, no caso da equidade
aplicada ao exemplo da moeda inflacionada, existem dois direitos concorrendo: um, segundo a justia (abstrata) e, outro, segundo a equidade e diz que Kant opta pela prevalncia do primeiro14. O problema est
exatamente a: considerar como justa a aplicao de uma lei com consequncias injustas. At que ponto possvel falar em justia formal ou
abstrata? Como positivista que , Bobbio simplesmente endossa Kant.
Por um vis hegeliano poder-se-ia dizer que o problema est na concepo apriorstica de justia formal ou na validade apriorstica da lei.
o problema do formalismo, tambm no direito.
O imperativo categrico , por excelncia, um princpio metafsico
do Direito e que define o critrio de justia. Ao afirmar que o o mais
estrito direito a maior injustia, o autor est se valendo desse critrio
enunciado pela razo e no pelo direito positivo. Todavia, ao admitir
que esse mal no possa ser remediado pela via judicial, parece ignorar a
fundamentao moral do direito. exatamente nos casos duvidosos que
devemos abandonar as regras e recorrer aos princpios a fim de evitar
consequncias injustas. Ao jogar o direito de equidade para o tribunal
da conscincia, desvincula o direito propriamente dito (estrito) da justia, isto , dos princpios do direito natural, enunciados pela razo.

13

14

Den, wenn die Gerechtigkeit untergeht, so hat es keinen Wert mehr, dass Menschen auf
Erden leben.
Cf. BOBBIO, N. Direito e Estado no pensamento de Kant, p. 80.

47

Thadeu Weber

J o caso do direito de necessidade mais emblemtico. Kant o


define como um suposto direito, que autoriza algum para, no caso
de extremo perigo de perda de prpria vida, pode tirar a vida de algum, ainda que este algum no lhe tenha feito mal algum (MS p.
343). o famoso caso dos dois nufragos que se seguram num pedao
de madeira que no os suporta. A necessidade de empurrar o outro
o caso de sobrevivncia de um deles. O que autoriza o ato de violncia
o direito de necessidade. Nesse ato de autopreservao, sustenta
o autor, certamente h culpa, embora esse ato no possa ser punido.
Da Kant incorporar o ditado do direito de necessidade: a necessidade no tem lei (Not hat kein Gebot) (MS p. 343). A necessidade
uma exceo. Se nesse caso no pode haver lei que obrigue uma ao
ou proba tambm no pode haver lei que puna um ato resultante do
exerccio do direito de necessidade. A necessidade pode tudo, no sentido de se estar autorizado. S que Kant acrescenta: [...] mesmo assim,
no pode haver necessidade que tornasse legal o que injusto (MS p.
343). Mas o que, nesse caso, injusto? Empurrar algum para salvar
a prpria vida? Punir algum com esse ato? Kant d a entender que
um ato resultante do estado de necessidade pode ser qualificado de
injusto, ainda que no possa ser punido e que isso no significa que se
possa legalizar uma injustia s por ser originria de uma necessidade extrema. Punir seria injusto. Alm disso, no h lei que autorize a
matar algum para salvar a prpria vida. Isso prprio do estado de
necessidade, que Hegel chamar de direito de emergncia. Por isso,
no pode haver lei penal que puna uma ao originria do estado de
necessidade. Neste estado a autorizao para coagir no pode ser estabelecida por uma lei (MS p. 341).
Mas no justo matar algum para defender a prpria vida? Ou
apenas lcito? Ora, ser lcito no significa ser justo; significa apenas
estar autorizado. Talvez a questo devesse ser colocada de outra forma. lcito (Erlaubt) fazer uso de todos os meios disponveis para a
autoproteo. A inteno no matar, mas a autodefesa, ainda que a
consequncia seja a morte de algum. Se lcita uma ao que no
nem ordenada nem proibida, seria ela uma ao moralmente indiferente, tendo em vista que no h lei restritiva da liberdade? (MS p.
329). Parece que Kant no admitiria essa possibilidade.

48

Direito e Justia em Kant: para alm da justia formal

No se pode esquecer que Kant d nfase s condies de responsabilidade subjetiva, embora a esteja tambm sua insuficincia.
Prope uma tica das intenes, mas no da responsabilidade objetiva.
Na verdade, Kant no refere o direito da legtima defesa, pois fala da
autorizao para fazer um mal a quem no fez um mal e nem representa uma ameaa. Entretanto, pelo direito de necessidade a concluso
parece bvia. Ao afirmar que a necessidade no pode tornar legal algo
injusto, Kant parece no admitir a possibilidade da lei injusta, a qual,
portanto, caberia desobedincia. Mas, mais do que isso, est dizendo
que a necessidade no precisa de lei, e mesmo que houvesse necessidade prevista em lei, esta no poderia legalizar uma injustia como,
por exemplo, penalizar um ato praticado em estado de necessidade.
Nesse contexto compreende-se por que Kant no admite o direito de
resistncia (a desobedincia civil)15.
Diante disso, parece no haver propriamente uma superao do
formalismo, tendo em vista que nem nos casos de direito duvidoso se
amplia o espectro de decises. O autor permanece preso ao estritamente previsto pelo direito positivo. Alm do mais, quando se introduzem
os conceitos de razo e de justia, permanece certa ambiguidade na
doutrina do direito kantiana. O autor diz claramente que nos casos de
equidade e necessidade o que cada um reconhece com boas razes
como justo por si mesmo, pode no ser confirmado por um tribunal e
aquilo que ele mesmo deve julgar injusto em si pode conseguir absolvio perante um tribunal (MS p. 344). Todos consideram como justo
que se corrija um salrio corrodo por uma moeda inflacionada. Contudo, o juiz no tem disposies legais para efetivar este direito. Deve
zelar pelo cumprimento do contrato de trabalho. Problemas de segurana jurdica? O problema do direito positivo, portanto, no a justia
e sim o cumprimento da lei (o que pode ter consequncias injustas).
Todos diro que injusto o empregador que apenas paga o salrio acordado, mas que perdeu seu poder aquisitivo por causa da inflao. Diro tambm que injusto o judicirio que no reconhece o
direito de equidade do trabalhador. Embora Kant diga que do ponto
de vista da equidade o direito estrito a maior injustia, nem com o
15

Sobre a negativa do direito de resistncia, ver Metafsica dos Costumes (doutrina do direito) p.
439. Saliente-se que para o autor no permitida uma resistncia ativa, mas apenas uma
resistncia negativa (MS p. 441).

49

Thadeu Weber

direito em sentido lato resolve o problema da injustia. Era de se esperar que no s fosse reconhecido o direito de equidade, mas tambm
efetivado. Surpreendentemente trata-se de uma divindade muda [a
equidade], que no pode ser ouvida (MS p. 342). Era de se esperar que
nos casos duvidosos o recurso equidade tivesse o intuito de mostrar
a insuficincia da justia formal e indicar a necessidade do recurso ao
direito natural. No h, ento, uma incoerncia com a fundamentao
moral do direito? Alm do mais, do ponto de vista jurdico, o acordo
entre empregado e empregador poderia ter previsto uma atualizao
monetria caso houvesse uma depreciao do dinheiro, na execuo
do contrato16. Para Gomes, nos exemplos que Kant fornece para elucidar a equidade h razes para admitir uma clausula tcita17. O empregado e o empregador no momento do contrato concordam tacitamente sobre a atualizao do valor do dinheiro em caso de depreciao.
As prescries do contrato, nesse caso, no so justas, enquanto as de
equidade, o sejam. Para Perelman, a equidade pode prevalecer sobre
a segurana, e o desejo de evitar consequncias inquas pode levar o
juiz a dar nova interpretao da lei, a modificar as condies de sua
aplicao 18. Considerar a equidade na aplicao da lei um recurso
para evitar as consequncias injustas do ato formalmente justo. A
regra da justia segundo a qual situaes semelhantes devem ter tratamento semelhante, o que se pode chamar de regra de justia formal,
implica em previsibilidade, todavia nem sempre suficiente para as necessidades da justia.
Seria o caso do direito de necessidade diferente? O fato de no
punir atos praticados nessa situao mostra que o direito reconhece
excees lei, em situaes de extrema necessidade. Nesse caso, no
se comete uma injustia, embora o assassinato seja por definio uma
injustia. o mesmo caso que prev o direito de mentir para a defesa
de um inocente, ainda que dizer a verdade seja um preceito fundamental do Direito. O estado de necessidade justifica uma exceo. Na
verdade, a exceo deixa de ser tal quando a sua mxima puder ser
universalizada, ou seja, passar pelo teste da universalizao. Assim,
mentir para proteger um inocente est justificado e, portanto, legal


18

16
17

50

Sobre esse assunto, ver GOMES/MERLE, A moral e o direito em Kant, p. 136.


GOMES/MERLE, A moral e o direito em Kant, p. 144.
PERELMAN, C. tica e Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 166.

Direito e Justia em Kant: para alm da justia formal

e eticamente correto. No entanto, ao admitir a culpa no estado de


necessidade, mas no a punio, Kant permanece preso ideia de
justia puramente formal e abstrata. No reconhece a justia dos atos
praticados em estado de necessidade, uma vez que no exime de culpa, ainda que no preveja punio.
Ora, tais atos no so passveis de culpa, muito menos de punio.
No se deveria, nesses casos, recorrer aos princpios, tendo em vista as
consequncias injustas da aplicao das regras do direito positivo?
Embora se possa sustentar um conceito moral do direito na introduo doutrina do direito, no apndice da mesma o filsofo de
Knigsberg parece dar, nos casos de equidade e de necessidade, margem interpretao de uma independncia entre moral e direito e,
assim, ficar preso ao formalismo jurdico, isto , a uma doutrina pura
do direito. curioso que Kant faa a distino entre direito estrito e
direito em sentido lato, onde trata da equidade e do direito de necessidade (casos de direito duvidoso), e apresente uma soluo para esses casos a partir do direito estrito (positivo formal). Por que, ento,
falar em direito em sentido lato? No se trata de direitos duvidosos.
Tanto o direito de equidade quanto o de necessidade so direitos lquidos e certos, ainda que em situaes concretas nem sempre seja
fcil qualific-las como tais.

5. Consideraes finais.
Na introduo da Doutrina do Direito pode-se efetivamente falar
em conceito moral do direito. Isso no claro na Fundamentao da Metafsica dos Costumes e na Crtica da Razo Prtica. A legislao jurdica e
a legislao tica tm como base comum as leis morais. O que as distingue a diferente motivao (mbil). No entanto, a distino entre direito em sentido estrito e direito em sentido amplo no contribuiu para
fornecer elementos de garantia de efetivao do direito de equidade e
o direito de necessidade. Kant permanece preso ao formalismo do direito positivo. Qual ento o sentido dessa distino? Pela equidade se
reconhece um direito, mas que no direito, pois no efetivvel pela
legislao positiva. Ora, se os princpios do direito natural do contedo ao direito positivo, conforme claramente sustentado na referida in-

51

Thadeu Weber

troduo, por que no buscar nessa fonte a justificao e efetivao dos


referidos direitos? Os princpios no so extralegais, como querem os
positivistas, mas so constitutivos da cincia normativa do Direito. Se
os referidos direitos so efetivamente direitos, j que reconhecidos,
preciso encontrar uma forma de assegur-los juridicamente, tendo por
base os princpios da razo, fonte da justia. A no-definio das condies do ponto de vista jurdico para efetivar aqueles direitos, mostra
que no possvel fazer leis para tudo. Por isso, na ausncia delas
que os princpios devem ser arrolados.
Ao reconhecer o ditado de que o mais estrito direito a maior
injustia, Kant pressupe uma concepo de justia expressa pelos
princpios racionais, uma vez que so estes que do contedo ao direito positivo. Assim, possvel encontrar uma soluo para os problemas da efetivao dos direitos de equidade e de necessidade a partir
da fundamentao moral do direito, expressa na doutrina do direito
do filsofo de Knigsberg, coisa que ele no fez. No aplicar as regras
formais, mesmo a regra do precedente, em vista das consequncias injustas, aponta para a supremacia do justo sobre o legal e mostra claramente que este (o legal) no critrio de justia.
Temos na introduo da doutrina do direito um problema metodolgico. O autor defende uma concepo moral do direito apontando
os princpios da razo como orientadores para o direito positivo; reconhece os direitos de equidade e de necessidade, todavia no assegura
sua efetivao. Reconhece direitos que no so direitos, isto , que no
tm eficcia. O problema est em defender uma concepo moral do direito e no se valer dela para garantir direitos tacitamente reconhecidos.
O imperativo categrico do direito age exteriormente de tal maneira que o livre uso de teu arbtrio possa coexistir com a liberdade de
qualquer um segundo uma lei universal uma formula que no indica nenhum contedo. Indica, apenas, um procedimento. No diz o que
justo, mas enuncia como se deve proceder para que uma ao seja
justa. O problema saber quando e em que circunstncias uma ao
pode coexistir com a liberdade do outro, enquanto no for apontado
um contedo determinado. Ou se pressupe uma lei que diga o que
deve ser feito e ento o imperativo ou princpio universal do direito
no diz nada de novo, ou cai-se num vazio formalismo, tal como impe-

52

Direito e Justia em Kant: para alm da justia formal

rativo categrico da tica. Temos, ento, uma noo de justia formal e


abstrata. O tratamento dado aos direitos de equidade e de necessidade
um exemplo disso.

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Alegre: EDIPUCRS, 2009.

53

Os dois limites metodolgicos


de Hans Kelsen cincia do direito
Ricardo Evandro Santos Martins
Centro Universitrio do Par

Introduo
A Teoria do Direito de Hans Kelsen pode ser dividia em vrias
fases. Na chamada fase clssica Kelsen confessadamente formulou a
sua Teoria do Direito com base no Neokantismo da Escola de Baden.
Influenciado pela Tese dos mundos e pelo Princpio da formao de
conceitos de Heinrich Rickert, em sua primeira relevante obra, Problema fundamental da doutrina do direito pblico, de 1911, Kelsen estabeleceu as bases epistemolgicas que perduraram ao longo de todo o
desenvolvimento de sua doutrina pura do Direito. Trata-se do que o
Mestre de Viena chamou de dois limites metodolgicos Cincia do
Direito. Para Kelsen, estes limites garantem o rigor cientfico e a autonomia epistemolgica da Cincia do Direito perante as abordagens
psicologistas, sociolgicas e jusnaturalistas sobre o fenmeno jurdico.
De maneira sinttica, podemos afirmar que, com os dois limites metodolgicos, Kelsen acreditou ter conseguido formular as bases seguras
para a construo de uma Cincia que estivesse efetivamente preocupada em estudar a norma jurdica de maneira teortico-formal.
De modo especfico, portanto, neste trabalho faremos uma interpretao destes dois limites, procurando explicitar os fundamentos
epistemolgicos da Doutrina pura do Direito. J podemos adiantar,
ento, que o primeiro limite metodolgico diz que, diferentemente
Carvalho, M.; Nascimento, M. M.; Weber, T. Justia e Direito. Coleo XVI Encontro ANPOF:
ANPOF, p. 54-67, 2015.

Os dois limites metodolgicos de Hans Kelsen cincia do direito

das Cincias Causais, como so a Psicologia e a Sociologia, a Cincia


do Direito uma Cincia Normativa. Normativa a Cincia do
Direito no porque produz norma, mas sim porque compreende o
fenmeno jurdico como sendo essencialmente norma jurdica positiva, validada por uma autoridade competente. Assim, o objeto de
estudo da Cincia do Direito a norma, que pertence ao mundo do
dever-ser, e no um fato psquico-natural, que pertence ao mundo
do ser como defendem as concepes organicistas sobre o Estado,
por exemplo. J o segundo limite restringe a Cincia do Direito a estudar a norma de maneira puramente formal. No interessa Cincia
do Direito o contedo da norma. E conforme a influncia de Max Weber em Kelsen, veremos que, apesar de a norma jurdica pertencer ao
mundo do dever-ser, contrariamente s concepes jusnaturalistas, a
Cincia do Direito kelseniana descreve o Direito como ele , e nunca
como deve ser. Deste modo, passemos ao aprofundamento do tema
sobre os limites metodolgicos Cincia do Direito.

1. Do primeiro limite metodolgico


Pela separao insolvel entre ser e dever-se, Kelsen pde realizar a distino entre Cincia Causal e Cincia Normativa, ou seja, entre
as disciplinas explicativas, que procuram explicar pela causalidade o
mundo do ser, e as disciplinas normativas, que procuram entender
o mundo do dever-ser por outro princpio, que no o causal. E, em
meio a esta distino, a considerao especial feita por Kelsen para a
Cincia do Direito foi a de tentar separar, como nunca havia sido feito
antes de maneira to precisa no mbito jurdico, o ser do dever-ser e
a considerao explicativa da considerao normativa. O objetivo de
Kelsen em fazer tais distines era o de exigir que a Cincia jurdica
fosse uma disciplina de considerao puramente normativa. Mas em
que sentido Kelsen utilizou o termo normativo para caracterizar a
Cincia do Direito?
De acordo com Kelsen, no mbito da Teoria Jurdica, o termo no
pode ser usado no seu sentido mais originrio. Normativo, quando
relacionado com a Cincia do Direito, no pode ser entendido como
a atividade que pe de maneira autoritria uma norma para um

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Ricardo Evandro Santos Martins

comportamento de um determinado sujeito por meio de imposio


normativa emanada da vontade de um poder soberano. Kelsen acreditava que se normativa fosse considerada uma atividade em funo
da vontade, e no do pensamento, como entendiam os organicistas
jurdicos, ento, deste modo, Cincia nenhuma poderia ser caracterizada como normativa. Em outras palavras, Kelsen est querendo nos
dizer que para se chamar uma Cincia de normativa seria preciso
entend-la no como produtora de normas, mas sim como estudiosa
do seu objeto, que a norma.
Como exemplo sobre este outro sentido do termo normativa
atribudo a uma Cincia, Kelsen fala que a tica, enquanto estudo da
Moral, no pode ela mesma ser produtora de preceitos morais. Do
mesmo modo, a Gramtica, enquanto Cincia das regras da linguagem, no pode, ela mesma, impor o modo como se fala uma lngua,
pois a comunidade social quem formula o uso da linguagem, restando Gramtica somente estudar as regras deste uso. Seguindo estes
exemplos, Kelsen incluiu a Cincia do Direito como uma Cincia normativa neste sentido mesmo dado para a tica e para a Gramtica.
Pois a Cincia do Direito, conforme os exemplos trazidos aqui, tambm no pode ser considerada normativa no sentido tradicional do
termo. Kelsen entendia que a Cincia do Direito no produz (pe ou
impe) o Direito. A Cincia do Direito normativa no sentido de
ser uma Cincia que no voltada para o mundo do ser, mas to somente para o mundo do dever-ser, uma vez que o fim de sua atividade no a de explicao (Erklren) causal dos acontecimentos fticos
que produz uma Lei Natural, e sim uma atividade de compreenso
(Verstehen) da norma em estudo que produz, por sua vez, conceitos
jurdicos reconstruindo as normas jurdicas por meio de proposies
jurdicas. (KELSEN, 1997, p. 8).
Kelsen alegava que eram necessrias a eliminao total do ponto
de vista explicativo, prprio das Cincias Naturais, e a acentuao mxima da exclusividade do ponto de vista normativo para a construo,
ou formao, dos conceitos jurdicos fundamentais. Com isto, Kelsen
pretendia delimitar o mximo possvel a construo jurdica, isto ,
a formao de conceitos em forma de proposio jurdica, lembrando. Todavia, o Mestre de Viena chegou a admitir que, por outro lado,

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Os dois limites metodolgicos de Hans Kelsen cincia do direito

talvez no seja mesmo fcil para Cincia do Direito (Jurisprudncia)


manter sempre seu olhar fixo para o mundo do dever-ser, pois, segundo ele, seria mais tentador para o esprito humano estudar a realidade, isto , o mundo do ser, onde os fatos efetivamente acontecem,
do que o mundo do dever-ser.
Esse outro olhar tentador que Kelsen menciona representa
o outro modo de considerao da Cincia do Direito, mas que fora
completamente rechaado pela sua Teoria Jurdica. Pois qualquer outro modo de ver as normas jurdicas, que no pela lente da normatividade, seria uma infiltrao metodolgica na Cincia que deve ser
estritamente do Direito, isto , jurdica. Segundo Kelsen, o jurista,
enquanto cientista do Direito, no pode ocupar-se de problemas postos pela Psicologia ou pela Sociologia, pois, caso contrrio, poder-se-ia
correr o risco de se cair no mesmo erro das Teorias de Direito Natural.
O erro, que, segundo Kelsen, deve ser repreendido, o de se acreditar na possibilidade de se resolver um problema sociolgico por meio
da construo jurdica em que a pergunta sobre como teria surgido o
Estado respondida recorrendo-se fico de ter havido um contrato
(social) em um tempo primordial. (KELSEN, 1997, p. 9-10).
Para Kelsen, totalmente contraditria a situao de uma Cincia que, por princpio metodolgico, deve estar voltada para o mundo
do ser, mas que, na realizao de suas atividades cientficas, acaba
por recorrer a um elemento ficcional, sem existncia ontolgica. E
este modo sociolgico de investigar a origem do Estado com o auxlio
de uma fico jurdica era entendido por Kelsen como muito semelhante s abordagens jusnaturalistas porque, de acordo com a sua doutrina pura do Direito, tal fico jurdica no deixaria de ser, no fundo,
uma espcie de recurso ao um elemento para alm da realidade fsico-natural, ou seja, um recurso metafsico, algo que nunca poderia ser
aceito por uma Teoria jurdica explicitamente herdeira da Revoluo
Copernicana na Filosofia como a de Kelsen.
O Mestre de Viena nos mostra, portanto, que o erro fundamental
da Teoria orgnica consistia em tentar demonstrar a vontade estatal
como sendo um evento psquico. (KELSEN, 1997, p. 217). Pela Tese
da separao rgida e insolvel entre ser e dever-ser, a doutrina pura
do Direito entende que qualquer Teoria que pretenda intitular-se a si

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Ricardo Evandro Santos Martins

mesma de Jurisprudncia, isto , de Cincia do Direito, jamais poder defender que as normas jurdicas sejam uma forma de expresso
da vontade do Estado, ou defender que o Estado uma pessoa jurdica
que, por um sentido fictcio, teria vontade psicolgica capaz de impor comandos de dever-ser aos seus sditos.
Deste modo, podemos afirmar que, a partir da Teoria do Direito
de Kelsen, que uma Teoria da Cincia do Direito, o objeto de estudo da Cincia do Direito passa ser a norma jurdica, devendo esta ser
investigada pela metodologia prpria das Cincias Normativas, que
formam conceitos jurdicos sob o olhar normativista em que o ordenamento jurdico jamais pode ser visto como se estivesse no mundo
do ser. Logo, o Direito Pblico Positivo somente poderia ser abordado pela Cincia do Direito, enquanto Cincia Normativa que , nunca
como a expresso volitiva psico-orgnica do Estado, mas sim como
o ordenamento jurdico composto por normas jurdicas de dever-ser que esto positivadas por autoridade competente. Portanto, no
pode a Cincia do Direito chegar a concluses psicologistas porque,
se fosse assim, estaria esta Jurisprudncia infringindo a separao dos
mundos, confundindo o Princpio da imputabilidade com o Princpio
da causalidade. Mas o que significa a imputabilidade na Teoria do
Direito de Kelsen?
O Princpio da imputabilidade significa dizer que, pelas lentes
epistmicas da Cincia do Direito, que adota a Tese da normatividade
em vez da faticidade, o Estado no pode ser visto como uma pessoa jurdica que expressa a sua vontade soberana pelo Direito Positivo, pois
as lentes epistmicas da Jurisprudncia na verso kelseniana somente
permite que o jurista veja o Estado como um sistema de normas jurdicas passvel de sofrer um processo de formao de conceitos jurdicos descritivos, os quais relacionam um preceito de conduta com uma
sano determinada, transformando, deste modo, o ente estatal em um
centro de imputao.
Sobre o Estado enquanto centro de imputao, Paulson define
o termo imputao como a atribuio de um ato a um ponto de imputao no ordenamento jurdico sistematizado, sendo assim, pelo
ordenamento jurdico, que o Estado, que um ato ganha o valor de
juridicidade, o seu carter jurdico. Em outras palavras, podemos di-

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Os dois limites metodolgicos de Hans Kelsen cincia do direito

zer que o sistema jurdico um ponto, um centro, que possibilita a


um ato e tambm a um fato , possuir juridicidade (valor jurdico).
Isto faz com que Paulson afirme que o centro de imputao seja uma
espcie de clauster of legal relations (cacho de relaes jurdicas), pois
a prpria central caracterizadora de juridicidade. A concepo de
Estado como sistema de normas jurdicas positivadas, que funcionam
como centro de imputao, torna-se, ento, com o Construtivismo
(Crtico) de Kelsen, substituta da antiga formulao da Jurisprudncia
publicista germnica oitocentista, excluindo totalmente, deste modo,
o entendimento de que o Estado seria um ente anlogo ao sujeito de
Direito, como se pessoa jurdica ficta fosse. (PAULSON, 1998, p. 33).

2. Do segundo limite metodolgico


Ns traamos at aqui o que Kelsen chamou de primeiro limite metodolgico de sua Teoria do Direito: que excluso da Cincia
do Direito de qualquer abordagem que no seja normativa. A partir
de agora, comearemos a tratar sobre o segundo limite metodolgico de sua Teoria. Kelsen alegava que no apenas era preciso fazer a
devida separao entre ser e dever-ser, Cincia Explicativa e Cincia
Normativa, mas tambm seriam necessrios a distino e o estabelecimento claro das fronteiras entre contedo e forma no mbito do
estudo cientfico do Direito. Este outro dualismo na Teoria do Direito
kelseniana refere-se ao modo de investigao formalista que a Cincia
do Direito deve ter para que realmente seja considerada produtora de
conhecimento cientfico vlido e autnomo.
Como havamos dito, Kelsen afirmava que parecia ser da natureza do esprito humano preocupar-se mais sobre o que so as coisas
do que se procurar saber como elas so. Isto significa dizer que ns
seres humanos tendemos mais a se preocupar com as questes materiais (o que) do que com as formais (como). Contudo, Kelsen dizia
que, alm de ver a Cincia do Direito como essencialmente normativa, centrada na construo de proposies jurdicas, o outro objetivo
de sua Teoria do Direito era o de tratar as normas jurdicas de maneira
formal. Sobre o formalismo de sua Cincia, Kelsen chegou a assumir
que seguiu as palavras de Weber para desenvolver uma Cincia do

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Ricardo Evandro Santos Martins

Direito em que sua metodologia, pressupondo o dualismo contedo/


forma, operaria de maneira formalista com o seu objeto de estudo (norma jurdica). A abordagem formalista do Direito com base em Weber
fundamentou a posio de Kelsen em firmar o entendimento de que
seu trabalho somente serve para necessidades teorticas e nunca
prticas. (KELSEN, 1997, p. 10-11).
Weber, tendo sido considerado como um continuador do
Neokantismo de Rickert e tambm, mesmo que indiretamente, da
Hermenutica de Dilthey, devido adoo de elementos do mtodo
compreensivo , fundamentou este entendimento de Kelsen, como
se pode ver no famoso texto weberiano publicado em 1904 e traduzido
para a lngua portuguesa como A objetividade do conhecimento nas cincias sociais. Neste texto clssico de Sociologia, Weber nos diz que as
Cincias Humanas, tambm chamadas de Cincias do Esprito ou de
Cincias da Cultura, eram consideradas no passado como produtoras
de conhecimento tcnico voltado mais para a prtica como era
considerada, por exemplo, a antiga Medicina com as suas orientaes
de como fazer e como agir no trato das enfermidades. (WEBER,
2006, p. 13). A fala de Weber nos remete ao pensamento de Dilthey,
quando na sua Introduo s cincias humanas o filsofo germnico disse
que at antes do Cientificismo do pensamento positivista as chamadas
Cincias do Esprito tinham a caracterstica de ser uma espcie de conhecimento prtico da vida. (DILTHEY, 2010, p. 34).1
No entanto, Weber alerta que este processo de perda do carter prtico das Cincias no foi acompanhado de uma devida distino
entre os conhecimentos que dizem o que so as coisas e os conhecimentos que dizem como as coisas devem ser. (WEBER, 2006, p.
13). Sobre isto, alertamos para o fato de que esta afirmao de Weber
est ligada distino feita por Kelsen entre Cincias Explicativas e
Cincias Normativas. Em Weber, o que est em jogo a distino entre

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Como exemplo, lembramos do juspositivismo do sculo XIX, perodo em que a antiga Cincia do Direito, enquanto jurisprudentia, somente deixou de ser um saber prtico, ou ainda, tico (prudencial), quando ganhou ares teortico-cientficos com a sua insero
pelo Positivismo Filosfico no rol das Cincias produtoras de conhecimento rigorosamente
cientfico. Com isto, queremos destacar que, em tese, o Positivismo Filosfico deu o carter
terico para a Cincia do Direito, excluindo, desta maneira, qualquer aproximao de suas
atividades investigativas com as atividades de prudncia, isto , tico-prticas, que caracterizavam o conhecimento jurdico dos antigos.

Os dois limites metodolgicos de Hans Kelsen cincia do direito

as Cincias que se preocupam em investigar seus objetos de estudo


como eles so e as que se preocupam em investigar como devem
ser. Esta ltima espcie de Cincia corresponde s Cincias prticas, aquelas Cincias que objetivam dar receitas de como agir
ou fazer em um sentido prtico. Considerando isto, Weber alega, ento, que problemtica a falta de distino entre estas duas formas de
conhecimento porque, segundo ele, para ser considerada efetivamente
como produtora de conhecimento cientfico (vlido) a Cincia nunca
poder prescrever receitas de como agir, como se pudesse destas
retirar mandamentos de carter prtico. (WEBER, 2006, p. 14).
Estas consideraes metodolgicas de Weber esto estritamente
relacionadas com o que Kelsen entendia por considerao exclusivamente teortica da Cincia do Direito. Basta recordarmos que a Teoria
jurdica kelseniana jamais aceitaria que a Cincia do Direito, enquanto
Cincia Normativa, pudesse produzir normas jurdicas, pois sua funo a de somente descrever como o Direito Positivo, relacionado/
imputando um ato, ou um fato, a uma sano jurdica, conforme a sua
concepo de ordenamento jurdico (Estado) como centro de imputao. Isto nos faz concluir que Kelsen entendia que, apesar do Direito
estar no mundo do dever-ser, a Cincia do Direito deveria estudar o
Direito Positivo de modo ontolgico e no deontolgico, ou seja, buscando saber como ele e no como deve ser. muito importante
esta distino entre estes dois modos de investigao para que no haja
confuso entre as perspectivas jusnaturalistas, que esto voltadas para
dizer como o Direito deve ser, e as perspectivas juspositivistas como
as de Kelsen, preocupadas em descrever o Direito como . Separar
estas duas perspectivas garantir o a inviolabilidade do rigor da Tese
da separao entre Direito e Moral na Teoria do Direito kelseniana.
Dessa maneira, podemos dizer que, alm da Tese dos mundos,
Kelsen tinha a Tese da separao (entre Direito e Moral) como um dos
fundamentos jurdico-epistemolgicos de sua Teoria do Direito, conforme, tambm, a participao efetiva do pensamento de Weber nos
fundamentos da adoo por Kelsen da Tese da separao. Portanto,
precisamos tratar de maneira mais aprofundada sobre os fundamentos
filosficos da Tese da separao porque este foi um dos pilares do que
passaria a se chamar mais tarde Teoria pura do Direito. A Tese da

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Ricardo Evandro Santos Martins

separao entre Direito e Moral de Kelsen levava em conta as consideraes weberianas acerca do Relativismo axiolgico e da necessidade
da neutralidade cientfica nas Cincias Humanas. Mas, antes de explicarmos estas consideraes, precisamos resgatar rapidamente algumas Teses do Neokantismo de Rickert porque elas so o pano de fundo
terico tanto de Weber quanto de Kelsen.
Weber e Kelsen seguiam o Princpio da formao de conceitos
de Rickert aplicado s Cincias Culturais. O Princpio da formao de
conceitos no mbito das Cincias da Cultura rege o construtivismo
de conceitos que so, em verdade, juzos de avalorao. A avalorao das Cincias Culturais consiste em relacionar seus respectivos
objetos de estudo a um valor objetivamente vlido no reino dos
valores. Pois, lembramos, no h valorao, ou, ainda, avaliao,
do objeto. O procedimento da formao de conceitos pelas Cincias
Culturais se faz por um mero ato que relaciona objeto ao valor.
Portanto, no se trata de uma avaliao, isto , de um julgamento sobre como deve ser um objeto, e sim como ele , ou seja, um julgamento que fala sobre a relao, dizendo que o objeto est relacionado
com um valor. Logo, podemos afirmar que, enquanto a avalorao
produzida pelas Cincias da Cultura feita por juzos de fato, a avaliao feita por juzos de valor.
Confessamos que este tema pode causar certa confuso, j que
os valores estariam no mundo do dever-ser. Todavia, mesmo estando
o valor no mundo do dever-ser e o valor mesmo seja um dever,
incorreto concluir que os conceitos formados pelas Cincias Culturais teriam que dizer como seus objetos de estudo devem ser. Sentenciar que um fato est relacionado a um valor histrico, como faz
a Cincia Cultural da Histria, , de certo modo, uma construo
conceitual que relaciona um fato a um valor e no uma avaliao
que atribuiria um valor para que um fato o seguisse. No funo da Cincia Cultural da Histria dizer como os fatos devem ser.
Isto no seria cientfico e iria totalmente de encontro com todas as
bases epistemolgicas neokantianas.
Resgatado o Princpio da formao de conceitos do Neokantismo
de Rickert, torna-se agora possvel entender melhor o vnculo terico
existente entre a atividade avalorativa das Cincias Culturais, o Rela-

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Os dois limites metodolgicos de Hans Kelsen cincia do direito

tivismo dos valores e a neutralidade axiolgica em Weber e em Kelsen.


Weber j havia escrito sobre o problema da existncia de juzos de
valor de carter poltico-ideolgicos na atividade da docncia acadmica. No texto O sentido da neutralidade axiolgica nas cincias sociolgicas
e econmicas Weber defendia que um dever de probidade intelectual a
confisso por parte do professor universitrio sobre a natureza de seus
enunciados cientficos: se eles so, de um lado, fruto de uma atividade
cientfica dotada de objetividade e neutralidade axiolgica, como so o
raciocnio puramente lgico e a constatao puramente emprica, ou se
so, de outro lado, fruto de uma avaliao prtica que valorativa
(ou avaliativa). (WEBER, p. 2003, 77). Como podemos observar, Weber exigia que, se um professor universitrio realmente quisesse tratar
sobre conhecimento cientfico lgico-formal ou lgico-emprico, esta
sua atividade cientfica teria que ser neutra em relao aos valores em
funo do dever de absteno de avaliaes. Esta mesma ideia est
presente na Teoria do Direito de Kelsen, e no s por uma questo
epistemolgica sobre a formao dos conceitos jurdicos que devem
ser expressos por juzos de fato , mas tambm pelo postulado do Relativismo dos valores. 2
No j mencionado texto A Cincia do direito como cincia normativa
ou cultural, de 1916, Kelsen afirma que seria um erro lgico assumir o
conhecimento de um dever que pressuponha um determinado contedo. Mas o que isto quer dizer? Conforme o segundo limite metodolgico da Teoria kelseniana, no necessrio que a Cincia do
Direito estude os contedos das normas jurdicas j que a Cincia
Jurdica est limitada ao seu um carter formalista (teortico) de investigao. Como a abordagem puramente formal, irrelevante para
as investigaes jus-cientficas conhecer a substancialidade da norma. Assim, Kelsen defendia que a produo de conceitos formais de
dever j pressupe a renncia da possibilidade de haver um valor
absoluto o Valor. E este entendimento estritamente formal sobre

Devido a este postulado do Relativismo, Dias nos ensina que Kelsen pode ser considerado
como um relativista moral subjetivo, ou seja, como um terico que no ctico quanto
possibilidade de se conhecer os valores morais. Kelsen somente no aceitava a possibilidade
haver uma moral absoluta a Moral , atemporal e independente de um povo e de uma
cultura. Dias completa sua lio afirmando que Kelsen era uma relativista moral subjetivo
porque acreditava em diversas Vises de mundo subjetivas. (DIAS, 2010, p. 145).

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Ricardo Evandro Santos Martins

o dever jurdico acaba revelando a essncia da abordagem jus-cientfica sobre o Direito Positivo na doutrina pura do Direito, qual seja, a
de que as proposies jurdicas construdas pelos cientistas do Direito
independem do contedo substantivo das normas, j que estas continuaro sendo Direito (vlido) ainda que fossem consideradas por
uma determinada Viso de mundo como sendo de contedo injusto
ou imoral. (KELSEN, 1989, p. 138-139).
Tendo como base estes pressupostos apresentados nos pargrafos
anteriores, no mesmo texto de 1916, Kelsen pde responder s tentativas
de se inserir a Cincia do Direito no sistema filosfico do Neokantismo de Rickert por meio de crticas s Teorias sociologizantes do Direito,
como a de Kantorowicz, e por meio da rejeio de um certo Neokantismo jurdico, como o caso das Teorias do Direito de Lask e de Radbruch j que os dois tericos e Kantorowicz tinham o Neokantismo rickertiano como fundamento de sua Teorias. (SALDANHA, 2005, p. 14).
Sobre isto, podemos, primeiramente, mostrar que, em Cincia Natural e
Cincia Cultural, Rickert afirma que a Cincia do Direito uma Cincia
que ocupa um territrio intermedirio. Estas espcies de Cincias, que
esto entre os territrios do mundo da natureza e do mundo da cultura,
so aquelas investigaes cientficas que produzem conceitos dotados
de significao naturalista e tambm culturalista.
Assim, estas investigaes de um mundo intermedirio podem empreender eventualmente tanto uma exposio generalizadora via conceitos, como fazem as Cincias Naturais, quanto uma exposio individualizante, como fazem as Cincias Culturais. Deste
modo, devido a esta congruncia de uma pluralidade de objetos advinda da composio e da reunio feitas pela conceituao cientfica,
Rickert concluiu que a congruncia do contedo generalizador de um
conceito com o seu outro contedo formado pelo mtodo avalorativo possibilita que o investigador trabalhe com ambos os mtodos
sobre um mesmo objeto. Logo, a Cincia do Direito poderia produzir
um conceito avalorativo, mas, ao mesmo tempo, generalizador, com
as suas leis. (RICKERT, 1922, p. 113).
Como se v, a concepo de Cincia do Direito de Rickert parece
estar prxima do que Kelsen entendia por tal Cincia. Para Kelsen, a
Cincia do Direito atribuiria juridicidade a um ato ou a um fato, cons-

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Os dois limites metodolgicos de Hans Kelsen cincia do direito

truindo, com isto, leis jurdicas, tambm chamadas de proposies


jurdicas.3 Porm, no referido texto de 1916, Kelsen tambm fez algumas consideraes importantes sobre as semelhanas e diferenas
entre a sua concepo de Cincia do Direito e a de Rickert. Neste texto,
o Mestre de Viena diz que o resultado de seu confronto crtico com o
Neokantismo de Rickert, quanto s tentativas de se entender a Cincia
do Direito como uma Cincia Cultural, foi o de se passar a ver: a) a
Jurisprudncia, que era dogmtica, como Cincia Normativa; e b)
sob a condio de se ter que reconhecer o carter puramente formal
do dever-ser das normas e a relatividade do valor jurdico positivo destas. (KELSEN, 1989, p. 152). Em outros termos, Kelsen somente
poderia aceitar ver a Cincia do Direito como uma Cincia Cultural se
esta fosse compreendida como uma Cincia que estuda normas jurdicas por uma abordagem teortico-formalista, pressupondo, tambm, o
postulado da relatividade dos valores.

Concluso
Por tudo o que j fora explicado sobre os pressupostos neokantianos da Teoria de Kelsen, podemos agora retomar o tema dos dois
limites metodolgicos de sua doutrina pura do Direito. A perspectiva
Kelseniana sobre o Direito que este ente deve ser visto essencialmente como norma jurdica. Assim, partindo disto, Kelsen estabelece
que o primeiro limite metodolgico o da excluso do mbito de sua
Cincia do Direito de qualquer abordagem que no seja normativa. A
Cincia do Direito, enquanto Cincia Normativa, no produz normas,
mas to somente estuda, via descrio, um objeto jurdico normativo.
A Cincia do Direito normativa no sentido de ser uma Cincia que,
alm de no ser produtora de normas, est voltada somente para o
mundo do dever-ser, prprio das normas jurdicas. O conhecimento
surgido a partir das investigaes jus-cientficas no pode estar preocupado com a explicao causal dos acontecimentos fticos (que
esto no mundo do ser). Ela deve somente procurar compreender
a norma jurdica positivada em estudo por meio da construo de conceitos jurdicos em forma de proposies jurdicas.

Que no devem ser confundidas com as leis positivas, ou seja, com as normas jurdicas.

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Ricardo Evandro Santos Martins

Em relao ao segundo limite metodolgico, podemos dizer


que ele muito importante para que seja esclarecida uma questo
crucial na Teoria do Direito kelseniana. E esta questo complementa
a nossa explicitao sobre os fundamentos epistemolgicos neokantianos presentes na doutrina pura do Direito. Trata-se da necessria
distino que existe na Teoria kelseniana entre contedo e forma.
Este segundo limite est relacionado com o que falamos sobre a
distino entre as abordagens prtica e formal sobre o Direito. A
Teoria do Direito de Kelsne nos diz que a norma jurdica deve ser julgada de maneira no-prtica. O cientista do Direito deve produzir
proposies jurdicas formadas a partir da perspectiva sobre o que
o Direito, e no como ele deve-ser. Isto o carter formal dos estudos jus-cientficos, o qual leva em conta os juzos de fato avalorativos que Rickert j anunciava. Tais proposies descrevem o que
o Direito, visto como essencialmente norma jurdica, de maneira que
o seu contedo seja desconsiderado em detrimento de sua validade
formal. Logo, pelo segundo limite metodolgico, podemos concluir
que, para Kelsen, o trabalho jus-cientfico serve somente para necessidades teorticas, e nunca prticas.

Referencias
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Hans Kelsen. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
DILTHEY, Wilhelm. Introduo s cincias humanas: tentativa de uma fundamentao para o estudo da sociedade e da histria. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2010.
KELSEN, Hans. Problemi fondamentali della dottrina del diritto publico. Napoli:
Edzioni Scientifiche Italiane, 1997.
______. Giurisprudenza come scienza normativa o culturale. In: CARRINO,
Agostino. Metodologia dela scienza giuridica. Napoli: Edizione Scientifiche Italiane,1989
PAULSON, Stanley. Hans Kelsens earlist legal theory: Critical construtivism.
In: ______; PAULSON, Bonnie Litschewski. Normativity and norms: Critical
perspectives on kelseniano themes. New York: Clarendon Press Oxford ,1998.

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RICKERT, Heinrich. Ciencia cultural y cincia natural. Madrid: Calpe, 1922


SALDANHA, Nelson. Da teologia metodologia: secularizao e crise do pensamento jurdico. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
WEBER, Max. A objetividade do conhecimento nas cincias sociais. So Paulo:
tica, 2006.
______. O sentido da neutralidade axiolgica nas cincias sociolgicas e econmicas. In: ______. Ensaios sobre a teoria das cincias sociais. 3. ed. So Paulo:
Centauro, 2003.

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Soberania e o retorno ao campo da Teologia

Douglas Ferreira Barros


PUC-Campinas

Leviat e o Deus dos cristos


Em The Leviathan in the State Theory of Thomas Hobbes: Meaning
and Failure of a Political Symbol (2008)1 Carl Schmitt sustenta, amparado
nos historiadores alemes Gisbert Beyerhaus e Karl Theodor Buddeberg, que
no conceito de soberania do direito pblico moderno, o conceito
de Deus de Calvino, com a sua legibus solutus, aparece sob uma
forma secularizada. John Neville Figgis, o excelente especialista
ingls desta poca de guerras e de criaes conceituais religiosas,
no hesita em dizer que o deus do calvinismo o Leviathan de
Hobbes, no qual o poder supremo no restrito nem pelo direito, nem pela justia, nem pela conscincia (2002, p.94).

Surpreende que os historiadores defendam que o conceito de


soberania do direito pblico moderno incorpora a noo de um deus

Embora consultemos tambm esta traduo inglesa, citaremos aqui as pginas da traduo
francesa, de Denis Trieweiler. Nossa preferncia se d exclusivamente pelo fato desta trazer
notas e referncias que consideramos importantes, alm do Prefcio de Etienne Balibar e do
Posfcio de Wolfgang Palaver. A citao da edio e das pginas dessa obra, a seguir, correspondem traduo francesa: Le Leviathan dans la doctrine de ltat de Hobbes sens et chec
dun symbole politique. Paris: Seuil, 2002.

Carvalho, M.; Nascimento, M. M.; Weber, T. Justia e Direito. Coleo XVI Encontro ANPOF:
ANPOF, p. 68-77, 2015.

Soberania e o retorno ao campo da Teologia

secularizado. Afirmao polmica, mas no to problemtica quanto


a tese de que h identidade entre o Leviathan de Hobbes e o Deus de
Calvino. Tal concluso antecipa no texto a tese anteriormente defendida por Schmitt em Political-Theology (1922/1985), segundo a qual o soberano aquele que decide acerca da exceo (p.05). Em sintonia com
esta constatao, aqui ele destaca que o poder supremo no restrito
nem pelo direito, nem pela justia, nem pela conscincia. Em um
s movimento analtico, Schmitt localiza o pensamento de Hobbes em
sintonia com certa teologia e apresenta a figura do soberano no interior
da moldura da teologia crist, identificado ao Ser supremo, pela qual
sabemos que nada est acima do lugar ocupado por Deus e ningum
tem poder suficiente para impor-Lhe qualquer resistncia.
A tese acima chama-nos a ateno devido ao fato de que a noo
de soberania, a partir da obra de Bodin, concepo filosfico-poltica
que paulatinamente vem incorporando as intenes do projeto filosfico da modernidade, a depender do filsofo que se ocupa do tema.
O projeto da modernidade, desde Bacon, vai apresentar-nos o distanciamento das noes propriamente cientficas e filosficas em relao
quelas da da teologia, at mesmo da metafsica: distino que se clarifica principalmente depois da publicao da primeira Crtica de Kant.2
No incio deste trabalho de afastamento da teologia ou de desteologizao da filosofia na modernidade j se encontram, no sculo
XVI italiano, as obras poltico-filosficas dos pensadores republicanos.
Noes como poltica, liberdade, cidado, desde O Prncipe de Maquiavel3, adquirem significado claramente distante daqueles que lhe con

Esse empreendimento filosfico que tem entre suas matrizes o empirismo ingls, do qual
Hobbes nome destacado, apresenta como um de seus marcos fundamentais a Crtica da Razo Pura, obra na qual Kant demonstrar por que a metafsica e seus objetos de investigao
-Deus entre eles- se encontram fora dos limites da cincia. Entre os trabalhos fundamentais
da Crtica estar o de propor um novo paradigma sobre Deus. Afirma Hffe, em Kant Crtica da Razo Pura. So Paulo: Loyola, 2013: Kant rejeita to impiedosamente todas as tentativas de um conhecimento objetivo de Deus que Heine (1997, 93), com razo, v a espada de
um verdugo em ao, com o que o desmo foi executado na Alemanha (p.242). Para uma
anlise da nova compreenso sobre Deus na filosofia e na cincia modernas e da centralidade da primeira Crtica de Kant para a essa mudana Cf. LEBRUN, G. O Deus dos filsofos e
dos cientistas. In.: Kant e o fim da metafsica. So Paulo: Martins Fontes, 1993. pp.171-211.
Cf. Captulos IX e XXV desta obra. No primeiro, o pensador italiano estabelece que o desejo
de liberdade constitudo do interesse humano e divide-se entre o dos grandes, que desejam dominar os menores, e o dos pequenos que desejam no ser dominado pelos grandes.
A liberdade nasce do conflito entre essas duas posies opostas. Deste modo, as aes dos

69

Douglas Ferreira Barros

feriram a patrstica e a escolstica medievais. Por isso digna de estranhamento a afirmao de que a noo de soberania, fundamentada
por Bodin no Methodus (1566) e nos Seis livros da Repblica (1576), bem
como todo o direito moderno ainda encontravam-se posteriormente
impregnados da teologia e, mais ainda, do Deus calvinista.
Como no pr em dvida uma abordagem que procura aproximar a obra de Hobbes, especificamente sua concepo de soberania,
da concepo calvinista de Deus? Um dos propsitos explcitos de Leviat (2003) realizar a separao entre o Estado civil e o religioso.
Os primeiros XXX captulos da obra, divididos em duas partes Do
Homem e Da Repblica vo anunciar as bases de uma compreenso
da poltica amparada na cincia da natureza e da natureza humana, e
tornam um quase contra-senso afirmar que o Estado Civil tenha como
fundantes os princpios transcendentes da teologia.

A posio de Schmitt acerca da soberania moderna


A posio de Schmitt em sua interpretao do Leviat procura
aproximar a soberania do Estado hobbesiano da transcendncia teolgico-poltica, seja ele civil ou eclesistico. Entenda-se aqui por teologia-poltica a
reversibilidade dos enunciados assentados sobre a sacralidade do
poder, que observam nele o reflexo da transcendncia divina e
da criao ex nihilo e daqueles que exprimem em ltima instncia a ideia jurdica da deciso, subtrada de sua prpria normalidade (ab legibus solutus princeps) (Balibar, 2002, p.14).

cidados so diretamente determinadas por interesses que os vinculam a uma condio na


cidade ou ser pequeno ou ser grande e no por um bem superior ou pela busca e o conhecimento deste bem. No captulo XXV, Maquiavel defender que metade de nossas aes so
dominadas por Deus e a outra metade pela fortuna. Sem tecermos aqui maiores comentrios
sobre afortuna, alm do fato de representar uma deusa e de se definir pelo acaso e pela indeterminao, o que faz o pensador aqui retirar Deus da condio de onipotente e rebaix-lo
ao nvel de outra deusa, em face da qual Ele deve tambm medir foras para determinar e
comandar as aes humanas. Pode-se defender aqui, portanto, a ocorrncia de uma inteno
velada de dessacralizao do dogma cristo, segundo o qual a onipotncia e a oniscincia
so atributos inerentes e indissociveis da divindade. I.: Tutte le Opere. Firenze: Sansoni, 1993.

70

Soberania e o retorno ao campo da Teologia

A reversibilidade denota que os canais de mtua influncia entre a poltica e a teologia no foram suficientemente interrompidos,
bem como a condio suprema do poder, defendida por Bodin e Hobbes, estaria revestida de uma sacralidade tal que s encontraramos
parmetro para identificar a sua abrangncia ao observar a onipotncia
trasncendente do Deus das religies monotestas.
Schmitt avalia que no h ruptura entre a modernidade filosfica e a Idade Mdia, pelo menos quanto aos conceitos da filosofia
poltica e do direito poltico. Os filsofos modernos, Hobbes entre eles,
teriam operado apenas uma toro em relao noo de poder supremo, herdada do perodo medieval. De modo algum, a verso moderna
teria purgado os conceitos filosfico-polticos que remetem ao poder
de sua concepo original inspirada na transcendncia e na onipotncia divinas. Assim como o Deus transcendente cristo esttico e encontra-se acima de todas as Suas criaturas, o soberano de Hobbes, na
interpretao de Schmitt, esttico e todo poderoso. Dada a sua condio suprema, ele mais do que o defensor da paz: ele o criador da
paz, um criador da segurana ex nihilo tal como, do nada, Deus trouxe
tudo o que existe luz.
A diferena da acepo moderna em relao ao perodo medieval, interpreta Balibar, reside apenas no fato de que a fundao do
Estado se d segundo princpios que no so mais os do direito divino.
O poder supremo obra humana fundada no contrato. Mas a figura
criada pelo contrato ocupa a mesma condio suprema outrora ocupada por Deus no interior da doutrina crist sobre a criao do universo.
Para Hobbes [Balibar afirma, em comentrio sobre Schmitt],
Deus antes de tudo potncia (potestas). Ele aplica ao soberano
do Estado a toro herdada da Idade Mdia crist: lugar-tenente
de Deus na terra, na ausncia de quem este viria a ser o lugar-tenente do papa na terra. Por conseqncia, o carter divino
do poder esttico soberano e todo poderoso no fornece aqui
algo como uma fundao, no sentido de uma demonstrao intelectual. O soberano no o Defensor Pacis de uma paz que no
seria devida a Deus; ele o criador de uma paz que somente
terrestre: Creator Pacis. A fundao se estabelece, portanto, ao
contrrio daquilo que tem lugar nos modos de raciocnio extrados do direito divino: porque o poder do Estado poder supre-

71

Douglas Ferreira Barros

mo que ele divino. Mas o seu poder supremo completamente


outra coisa que de origem divina: ele obra humana e ele se forma graas a um contrato passado entre os homens (2002, p.95).

O Deus como potestas, formulado na modernidade, inspira e


no fundamenta o soberano como princpio do poder poltico. Seu poder foi secularizado e a paz que deriva do poder supremo no mais
tem origem no Ser supremo, onipotente e transcendente, mas na instituio que plenitudo potestatis terrestre. Sendo ele mesmo um poder
supremo, a sua condio reversvel ao outro poder supremo transcendente, mas no uma extenso deste. Fora do paradigma do direito
divino, por assim dizer, a soberania moderna obra humana que
tem em Deus a projeo da potncia mxima qual aspira.
Ora, se o soberano em Hobbes assim, podemos confirm-lo
no texto do filsofo? Em que a transcendncia constitutiva do soberano terrestre? legtima, por fim, essa aproximao do soberano
hobbesiano de certa moldura proveniente da teologia?

Discordncia em relao ao Hobbes de Schmitt


A estratgia de Schmitt para mostrar a identidade entre a fundao do Estado, maneira de Hobbes, e a concepo teolgico-poltica
crist reside tambm em destacar que a mudana da condio natural
para a civil corresponde a uma alterao na natureza humana. O contrato uma formulao que resulta de indivduos isolados que se pem
em acordo visando somente a melhor proteo da vida de cada um.
O modelo sobre o qual se ampara este argumento o de que
mudana da condio natural para a civil corresponde uma alterao
na natureza humana. Alterao segundo a qual de indivduos atomizados eles tornam-se disponveis vida em comum, submissos a uma
mesma autoridade. Afirma Schmitt,
o elemento decisivo nesta construo intelectual que este contrato no se aplica a uma comunidade j existente, criada por
Deus, a uma ordem pr- existente e natural, como o deseja a concepo medieval, mas que o Estado, como ordem e comunidade,
o resultado da inteligncia humana e de seu poder criador, e
que ele pode nascer apenas em geral pelo contrato. Esse contrato

72

Soberania e o retorno ao campo da Teologia

concebido de modo perfeitamente individualista. Todos os vnculos e todas as comunidades esto dissolvidas. Os indivduos
atomizados se reencontram uns com os outros no medo, at que
brilhe a luz do entendimento e que se crie um consenso dirigido
em direo da submisso geral e incondicional ao poder supremo (2002, p.95).

O ponto de sobre o qual se equilibra esta parte do argumento a


concluso de que o contrato concebido de modo perfeitamente individualista. Supor que os vnculos e qualquer experincia de vida em
comum encontram-se destrudos antes do contrato concluir a partir
do texto de Hobbes que os homens so os artefatos de si prprios, que
cada um capaz de forjar a si isoladamente mesmo estando na condio natural. Mas, se esto atomizados por que se veriam como ameaas
uns dos outros? Como supor que atomizados reconheam o poder de
uns em face dos outros?
Ora, o que quer dizer um homem perfeitamente individualista?
A formulao nos remete avaliao da correspondncia, ou no, entre antropologia e poltica, no pensamento de Hobbes.4
Como sustenta Strauss, ou bem tomamos o Estado de Natureza
como uma referncia modelar em funo da qual se pensa o Estado, a
sua criao e estrutura, e, nesse sentido a-histrico, os homens so uma
dado apenas, ou tomos isolados, sem manter qualquer relao entre
si, ou bem pensamos a condio humana, ainda no estado de guerra,
considerando que essa condio no prescinde dos movimentos do
conatus e estes pressupem o movimento das paixes em funo de
algum tipo de relaes que os homens estabelecem uns com os outros
desejo, amor, alegria em relao a uns; raiva, tristeza, dio, afastamento em relao a outros. Supor os homens perfeitamente individualistas
corresponde a desconsiderar que o desejo em Hobbes, o conatus, no
se movimento alheio presena e necessria relao de um homem
com coisas e/ou outros indivduos. Esta perspectiva aquela segundo
a qual h correspondncia entre antropologia e poltica no texto hobbesiano. No se tem de um lado

Pretendemos aqui apenas chamar a ateno para o fato de que a leitura de Schmitt ampara-se em um modelo que se projeta a partir do texto hobbesiano do que se ergue no texto
mesmo do filsofo.

73

Douglas Ferreira Barros

um fundamento metafsico e de outro uma tecnologia da instituio, mas de um lado uma descrio dos efeitos mortferos da
falta de instituio, reino puro do medo que se mantm por si
mesmo, e, de outro, uma descrio das formas institucionais que
concentram os meios de terror entre as mos de um s, assim
consequentemente maximizam o medo e o convertem em poder
da razo em princpio para o bem de todos (Balibar, 2002, p.30).

A instituio do poder resultante de um reordenamento das


peixes operada em consonncia com a reta razo. Defender que os
indivduos atomizados se reencontram uns com os outros no medo,
at que brilhe a luz do entendimento e que se crie um consenso dirigido em direo da submisso geral e incondicional ao poder supremo
(2002, p.95) afronta a prpria possibilidade de que a experincia das
paixes, mesmo que sejam aquelas parceiras do medo, da tristeza, do
desprazer, correspondam j a um contexto relacional. Sobre esse ponto
vislumbramos uma crtica perspectiva analtica de Schmitt.

A estratgia de uma possvel


crtica ao Hobbes de Schmitt
Temos defendido em outros textos que na condio natural algum tipo de relao se estabelece entre homens. Mesmo que a tomemos como hipottica, h como pensar hipoteticamente relaes inamistosas e mesmo amistosas entre homens. No localizar o estado de
natureza historicamente algo que no impede qualquer formulao
abstrata sobre a condio humana nesta condio. A diferena reside
em que partindo do fato de que a experincia humana na condio natural j relacional, a constatao do acordo entre homens para a instituio da soberania um ato a mais sobre o qual convergem inmeros
fatores (paixes como esperana e medo, desejo de vida confortvel, a
reta razo, e alguma experincia de relaes seguras e amistosas) e no
uma criao ex nihilo. Um ato que, sbito, de um sentimento coletivo se
ergue toda a estrutura de ordenamento social e poltico.
Por isso, no o caso de questionarmos se ou no factvel esse
modo perfeitamente individualista, mas, sim, apontar o equvoco
em se tratar os homens como desprovidos da sua condio passional

74

Soberania e o retorno ao campo da Teologia

e relacional de existir. Afirmar, como faz Schmitt, que os homens se


encontram apenas no medo desconsiderar que mantiveram algum
tipo de relao que fez despertar neles essa paixo. Isso j pressupe
que tenham mantido alguma proximidade, mesmo que no tenha sido
de nenhum modo amistosa. A estratgia de Schmitt reside em mostrar
que o contrato, concebido de modo perfeitamente individualista, a
alternativa exclusiva, posto que todos os vnculos e todas as comunidades esto dissolvidas (2002, p.95).
Essa alternativa exclusiva termina, por exemplo, rebaixando a
importncia do direito natural quando da instituio do Estado. Um
dos problemas da afirmao acima diz respeito no s ao fato de que
considere que o Leviat deve seu surgimento ao medo apenas. A emergncia do soberano atende neste caso ao chamado do medo, antes que
a um movimento tambm de outra paixo a ele associada: a esperana
de uma vida segura.
Enfim, esta breve observao do texto schmittiano j bastante para que confirmemos quanto suas teses dependem muito mais de
elises do texto de Hobbes do que de uma explorao exaustiva sobre
seus pressupostos e as consequnias que podem da derivar.

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77

John Stuart vs. John Rawls: uma comparao.

Gustavo Hessmann Dalaqua


UFPR.

1. Introduo.
Publicado em 1971, um dos principais objetivos de Uma teoria
da justia era elaborar uma teoria da justia que representasse uma
alternativa ao pensamento utilitarista (RAWLS, 2008, pp. 26-7). No
af de tornar sua teoria mais atrativa, Rawls decidiu atacar o utilitarismo e elegeu John Stuart Mill como um de seus alvos. Contudo, a
maneira como Rawls retratou o pensamento de Mill sobre a justia
incompleta e d margem para interpretaes errneas. O propsito
desse texto , mediante uma leitura cuidadosa do Utilitarismo, desfazer dois equvocos que o retrato parcial de Rawls ajudou a propagar sobre a justia milliana. Para tanto, reconstruiremos primeiro a
crtica de Rawls.1 Em seguida, escrutinizaremos o captulo final do
Utilitarismo, analisando a ideia de justia ali contida vis--vis a justia
rawlsiana. Feito isto, argumentaremos, por fim, que a justia milliana
mais democrtica que a rawlsiana.

Nossa crtica dirige-se apenas a Uma teoria da justia e no se aplica a trabalhos posteriores
de Rawls. Com efeito, o carter antidemocrtico da justia rawlsiana que destacaremos na
concluso diminui-se significativamente em RAWLS, 1993.

Carvalho, M.; Nascimento, M. M.; Weber, T. Justia e Direito. Coleo XVI Encontro ANPOF:
ANPOF, p. 78-87, 2015.

John Stuart vs. John Rawls: uma comparao.

2. A crtica de Rawls.
No primeiro captulo de Uma teoria da justia Rawls critica o Utilitarismo e afirma que, em circunstncias excepcionais, Mill se afasta de
alguns preceitos de justia a fim de maximizar a soma das vantagens:
A caracterstica marcante da teoria utilitarista da justia que
no importa [...] o modo como essa soma de satisfaes se distribui entre os indivduos [...]. A distribuio correta [...] a que
produz a satisfao mxima. A sociedade deve distribuir seus
meios de satisfao, quaisquer que sejam, direitos e deveres,
oportunidades e privilgios, e as diversas formas de riqueza, de
modo a alcanar esse mximo, se for possvel. Mas, por si s,
nenhuma distribuio de satisfao melhor do que outra [...].
verdade que certos preceitos comuns de justia [...] parecem
contradizer essa argumentao. Mas, de uma perspectiva utilitarista, a interpretao desses preceitos [de justia] e de seu carter
aparentemente peremptrio a de que esses so os preceitos que
a experincia mostra que devem ser estritamente respeitados
e que s se deve afastar deles em circunstncias excepcionais,
quando se quer elevar ao mximo a soma das vantagens. (RAWLS, 2008, pp. 31-2).

Para justificar a interpretao acima, Rawls cita os dois ltimos


pargrafos do Utilitarismo. Seu alvitre , pois, que nos dois ltimos pargrafos do Utilitarismo, Mill afirma que por vezes temos de nos afastar
(dos preceitos) da justia a fim de maximizar a soma das vantagens.
Dito de outro modo, Mill sacrificaria os preceitos da justia em prol da
maximizao da utilidade.2 Grosso modo, essa a crtica que Rawls
dirige contra Mill.
A censura que Rawls lana a Mill faz eco a crticas anteriores ao
utilitarismo. Desde de seus primrdios, o utilitarismo tem sido associado com o lema a maior felicidade para o maior nmero (BENTHAM,
1988, p. 134). Semelhante pensamento, argumentavam os crticos, tende a nos afastar da justia. Uma vez que fixemos a maior felicidade
para o maior nmero como principal objetivo, nada nos impediria de
sacrificar, por exemplo, os direitos individuais de um grupo minoritrio cuja existncia torna a maioria infeliz. Em circunstncias excepcio2

Seguindo Rawls, empregarei os termos vantagens e utilidade como sinnimos.

79

Gustavo Hessmann Dalaqua

nais, diziam os crticos, o utilitarismo pode nos afastar (dos preceitos)


da justia para aumentar a felicidade ou para usar os termos de Rawls, para aumentar a soma das vantagens.
Antes de avaliar se a crtica de Rawls de fato vlida, convm
lembrar que Mill nunca usou a frmula benthamiana a maior felicidade para o maior nmero. Posto que fossem ambos utilitaristas,
bem sabido que, como herdeiro oficial da tradio utilitarista, Mill introduziu mudanas significativas no sistema de pensamento iniciado
por Bentham. Como Bentham, Mill tambm costumava identificar a
felicidade com a utilidade. No entanto o que denominava de felicidade pouco se assemelha com o que Bentham compreendia pelo mesmo
nome. Enquanto que a felicidade benthamiana puramente hedonista,
a felicidade milliana eudaimonistca (vide NUSSBAUM, 2005).
No obstante suas diferenas, chamamos Bentham e Mill de utilitaristas porque ambos os autores afirmavam que a sociedade deveria
promover a utilidade, isto , a felicidade. Mas disso se segue que o
utilitarismo milliano pode nos afastar (dos preceitos) da justia? Tudo
depende de como se define a palavra justia. Se a justia vista como
algo exterior utilidade, nesse caso a resposta ser positiva. Pois se justia e utilidade so valores dissociados entre si, possvel que eles colidam. E quando isso acontecer, seremos obrigados a decidir qual valor
promover e qual valor destruir. Em suma, justia e utilidade podem se
contradizer apenas se forem valores dissociados entre si. Assim, quando Rawls repreende Mill por se afastar (dos preceitos) da justia, seu
pressuposto que justia e utilidade esto dissociadas no Utilitarismo.
Mas elas o esto de fato?

3. Justia e utilidade no Utilitarismo.


No penltimo pargrafo do Utilitarismo, Mill escreve:
[J]ustia um nome para certas exigncias morais que, consideradas coletivamente, ocupam um lugar mais elevado na escala
da utilidade social (e, por isso, tm uma obrigatoriedade mais
forte) do que quaisquer outras, ainda que possam ocorrer casos
particulares em que outro dever social to importante a ponto
de reformar [overrule] as mximas gerais da justia. Assim, para

80

John Stuart vs. John Rawls: uma comparao.

salvar uma vida pode no s ser admissvel, mas constituir mesmo um dever, roubar ou tirar fora a comida ou os medicamentos necessrios, ou raptar e forar a trabalhar o nico mdico qualificado. Nesses casos, como no chamamos justia quilo
que no uma virtude, dizemos geralmente, no que a justia
tem de dar lugar a outro princpio moral, mas que aquilo que
justo nos casos comuns no , devido a esse outro princpio, justo
no caso particular. Atravs desta til acomodao da linguagem,
mantm-se o carter de irrevogabilidade atribudo justia, e assim no precisamos afirmar que podem existir injustias louvveis (MILL, 1863, p. 200).

A partir desse pargrafo, Rawls aduz que, em circunstncias excepcionais, Mill acreditava que os preceitos de justia deveriam ser dispensados quando se quer elevar ao mximo a soma das vantagens
(RAWLS, 2008, p. 32). Contudo, no isso o que Mill diz acima. Antes,
o que ele afirma que podem haver casos particulares em que aquilo
que comumente se reputa como sendo um preceito de justia deixa de
ser justo. Roubar, por exemplo, geralmente injusto. Entretanto, como
Mill explica, possvel que o preceito no roubars deixe de ser justo
em determinadas situaes. Para Mill, quando roubamos po para salvar uma vida, no nos afastamos da justia. Mill deixa claro que, em tal
situao, seria incorreto entender que justia teve de dar lugar a outro
princpio moral (como o princpio de utilidade). Roubar po no ocasionou um afastamento da justia porque, nessa situao-limite, no
roubar cessou de ser um princpio de justia.
Rawls foi incapaz de perceber que no Utiilitarismo os princpios
ou preceitos de justia no so imutveis.3 Tais princpios no devem
ser cristalizados para Mill; de fato acabamos de ler que o que configura
um princpio de justia em uma situao pode no s-lo em um caso
diverso. Esse fato jamais sublinhado por Rawls quando ele critica o
Utilitarismo, e embora Mill seja citado diversas vezes em Uma teoria da
justia, no fica claro se Rawls captou uma das principais caractersticas da justia milliana: sua mutabilidade.
O que certo em Uma teoria da justia que os princpios de justia
no devem ser mutveis. Quando apresenta a ideia central da sua teoria,
Rawls enfatiza que um grupo de pessoas deve decidir, de uma vez por

Seguindo Mill, no distinguirei as expresses princpio(s) de justia e preceito(s) de justia.

81

Gustavo Hessmann Dalaqua

todas, o que entre elas ser considerado justo ou injusto (RAWLS, 2008,
p. 14, grifo nosso). Para ele, a escolha dos princpios de justia irrevogvel. Uma vez que eles sejam escolhidos, quem quer que os desrespeite
estar pro tanto sacrificando a justia; os princpios de justia rawlsianos
permanecem os mesmos ad infinitum. Nesse sentido, seu trabalho deve
ser lido como parte de um esforo maior, que anseia por um tipo de
geometria moral, com todo o rigor que essa expresso conota (RAWLS,
2008, p. 147). Tal qual a geometria, a justia no deve ser contingente, e
seus princpios no podem variar conforme as circunstncias.
Segundo a perspectiva de Rawls, os princpios de justia so
sempre os mesmos. Desobedec-los em vista de outro princpio implica, portanto, o sacrifcio da prpria justia. Mill teria supostamente
feito isso nos pargrafos finais do Utilitarismo ao sustentar que, por
vezes, temos de desafiar o que ordinariamente se chama de justia para
maximizar a utilidade social. Todavia, seria incorreto inferir da passagem supracitada que o utilitarismo milliano se afasta (dos preceitos) da justia, pois maximizar a utilidade social proteger a justia.
A justia, Mill conclui na ltima frase do Utilitarismo, permanece o
nome apropriado para certas utilidades sociais que, enquanto classe,
so muito mais importantes e, por isso, mais absolutas e imperiosas
do que quaisquer outras (MILL, 1863, p. 201). Em suma, a justia a
utilidade social.
A utilidade social o fulcro de uma sociedade feliz e prspera [flourishing].4 Obviamente, uma sociedade prspera impossvel
sem justia. Uma sociedade prspera requer justia distributiva e
social, em vista das quais devem convergir no maior grau possvel
todas as instituies e os esforos de todos os cidados virtuosos
(MILL, 1863, p. 198). Ou seja, uma sociedade justa demanda utilidade
social, pois a justia no seno a utilidade social. Mill destaca que
esse grande dever moral [de realizar a justia distributiva e social]
uma emanao direta do primeiro princpio da moral [...]. Ele est

82

Uma sociedade feliz ou prspera [flourishing] aquela onde todos os seres humanos tm a
chance de florescer, isto , nela todos os seres humanos dispem dos meios necessrios para
desenvolver o seu eu. Embora ambos os termos sejam parecidos, doravante empregaremos
prspero [floursihing] ao invs de feliz, visto que este termo pode evocar uma leitura
puramente hedonista de Mill, o que seria inapropriado. Com efeito, prspero descreve
melhor a filosofia milliana na medida em que comunica a ligao existente entre o utilitarismo e o desenvolvimento de si [self-development] (vide NUSSBAUM, 2005).

John Stuart vs. John Rawls: uma comparao.

implicado no prprio significado da Utilidade ou do Princpio da


Maior Felicidade (idem).
Ora, se assim, retratar a utilidade e a justia como atributos
antitticos equivaleria a distorcer o pensamento de Mill, visto que ele
deixa claro que uma est implicada na outra. Apesar de no dizer isso
com todas as letras, o modo como Rawls descreve o suposto afastamento milliano (dos princpios) da justia fortalece leituras que se alimentam desses equvocos. Com efeito, a crtica de Rawls tem contribudo para perpetuar dois equvocos com relao a Mill: (i) a utilidade
e a justia s vezes afastam-se uma da outra; (ii) quando elas de fato
se afastam, o utilitarismo milliano sacrificaria esta a fim de maximizar
aquela. Ambos os equvocos, como sugeri alhures, relacionam-se intimamente; justia e utilidade s podem se contradizer uma vez que as
interpretemos como atributos dissociados.
Para Mill, as mximas de justia de modo algum devem ser
aplicadas ou consideradas aplicveis universalmente (MILL, 1863, p.
200). Segundo ele, a utilidade, como os preceitos de toda arte prtica,
passvel de indeterminado aperfeioamento, e, em um estado progressivo do esprito humano, seu aperfeioamento realiza-se perpetuamente (MILL, 1863, p. 156). De acordo com Mill, para descobrir se
uma ao justa, isto , para saber se ela condizente com a utilidade,
requer-se discusso (MILL, 1859, p. 42). Para o autor, o princpio da
utilidade e a justia so estabelecidos dialogicamente e devem estar
sempre abertos discusso (idem). Na viso de Mill, a grande marca
do ser humano a sua falibilidade. Somos seres falveis, e o que til
e justo para a gerao presente no necessariamente o ser para a gerao futura. Seria injusto decidir pelas geraes vindouras os princpios
de justia aos quais eles deveriam aquiescer.
Uma aquiescncia rgida aos princpios de justia capaz de
provocar injustias em casos particulares. Vemos aqui o quo distante da geometria moral rawlsiana a justia de Mill est (RAWLS,
2008, p. 147). Se se respeita os princpios de justia, o resultado final
ser necessariamente justo assim como a soma dos ngulos internos
de um tringulo d necessariamente cento e oitenta graus. Decerto
no esse o caso para Mill. Para ele, zelar pela justia requer coragem
suficiente para, em circunstncias excepcionais, quebrar os preceitos

83

Gustavo Hessmann Dalaqua

que comumente reputam-se como justos. A obedincia cega a mximas intransigveis no condiz com a justia. A virtude da justia
exige uma sensibilidade crtica que saiba reconhecer os momentos
em que, por exemplo, o preceito no roubars deixa de ser justo.
O exame crtico dos princpios de justia uma incitao constante
da justia milliana. Com efeito, no s no que tange justia, mas na
filosofia de Mill como um todo, o pensamento crtico desempenha
um papel crucial. Visto que exercer uma crtica sem engajar no debate pblico assaz difcil, a habilidade de se pensar criticamente est
inevitavelmente imbricada com o debate.5
No captulo final do Utilitarismo, algumas querelas envolvendo o
direito e a justia so mencionadas. A tributao deve ser aplicada proporcionalmente renda, ou cada cidado deveria ser obrigado a contribuir com o mesmo tanto? lcito permitir que os mais qualificados
ganhem mais, ou a sociedade deve criar mecanismos de compensao
para os menos favorecidos, a fim de garantir que sua renda no diste em demasia dos trabalhadores qualificados? Estes so exemplos de
questes controversas, marcadas por posies antagnicas, cada qual
invocando a justia a seu favor. Mill se nega a respond-las e no fixa
uma lista de princpios imutveis de justia. Ele sabia que seria prepotente da parte de um autor querer ditar os princpios de justia de uma
vez por todas para a sociedade. Ao invs de nos impor um conjunto de
princpios absolutos que jamais devemos contestar, Mill quer que deliberemos uns com os outros e estabeleamos, por conta prpria, quais
princpios nos conduzem melhor utilidade. Em uma sociedade como
a nossa, carregada com uma histria particular, dividida por certos
problemas, quais princpios melhor realizam a justia? esta a questo
que o Utilitarismo nos convida a debater.
Portanto, seria inadequado querer estabelecer os princpios de
justia unilateralmente (pace RAWLS, op. cit.). A melhor maneira de resolver a questo da justia na primeira pessoa do plural; apenas ao
engajar na deliberao pblica que podemos descobrir quais princpios so capazes de realizar a justia no determinado tempo e lugar
5

84

Vide sobretudo o segundo captulo de On liberty (1859), onde Mill explica que a liberdade
de pensamento impossvel sem a liberdade de debater com os demais; para que o indivduo possa pensar criticamente, a existncia de uma esfera de deliberao pblica lhe
indispensvel.

John Stuart vs. John Rawls: uma comparao.

que nos rodeiam. Para Mill, a justia se estabelece em um dilogo no


qual todo ser humano tem direito voz.

4. Concluso.
Esse artigo argumentou que a maneira como Mill retratado em
Uma teoria da justia d vazo a dois equvocos com relao ao seu utilitarismo: (i) justia e utilidade social podem se dissociar em alguns casos;
(ii) quando elas se dissociam, Mill se afastaria da primeira para maximizar a segunda. Ambas as ideias no procedem porque, como se mostrou,
a justia a utilidade social para Mill. De acordo com ele, a utilidade
social pertence a uma sociedade prspera, e esta impossvel de ser realizada sem justia, sobretudo sem justia distributiva. Por isso mesmo,
todas as instituies devem ser elaboradas com vistas a promover
a justia distributiva, o que por sua vez proporciona aos cidados os
meios necessrios para que eles se desenvolvam (MILL, 1863, p. 198).
A relao entre as instituies polticas e a justia tambm
abordada na obra de Rawls. No seu prefcio, Rawls anuncia que um
dos maiores objetivos de Uma teoria da justia entender como as instituies da democracia constitucional podem realizar a justia distributiva (RAWLS, 2008, p. xxxvi). Alm disso, Rawls quer elaborar uma
teoria da justia que seja conforme suas intuies democrticas, algo
que ele alega no ter sido feito pelo utilitarismo. Para tanto, ele fixa
uma lista de dois princpios que as sociedades democrticas ho de
aceitar de uma vez por todas (RAWLS, 2008, p. 14). Podemos nos
indagar, contudo, quo democrtica semelhante estratgia .
Uma vez que a comparemos com sua contraparte milliana, a justia rawlsiana revela-se no to democrtica quanto se pretendia ser.
Como vimos, a justia para Mill uma questo que deve estar inteiramente submetida ao debate pblico. O melhor governo, diz ele,
aquele que mantm a mais ampla participao nos detalhes da funo
administrativa e judiciria (MILL, 1861, p. 286). Exemplos de prticas
que dariam vazo participao popular ampla nos negcios jurdicos
e administrativos seriam
o jri popular, a admisso a cargos municipais e, sobretudo, a
maior publicidade e liberdade de discusso possveis, que per-

85

Gustavo Hessmann Dalaqua

mitem que no apenas poucos indivduos, mas o pblico como


um todo, tornem-se participantes do governo e beneficirios da
instruo e do exerccio mental que isto acarreta (idem).

Participar de discusses sobre questes de justia importante porque desenvolve as capacidades humanas. Diferente de Rawls,
Mill pensa que os princpios de justia devem ser aplicados dialogicamente, mediante processos democrticos de deliberao. Sem dvida alguma, Mill repudiaria veementemente qualquer tentativa de
confinar em um nico autor a autoridade de estabelecer princpios de
justia irrevogveis. Definir o justo de maneira perene seria contraproducente para Mill porque obstruiria o aperfeioamento da utilidade social, que realiza-se perpetuamente (MILL, 1863, p. 156). Segundo ele, somos todos falveis, e por isso que quanto mais pessoas
contriburem para o seu estabelecimento, tanto mais acertada ser a
definio da justia. Porque todo juzo e interpretao so falveis,
nenhum princpio de justia pode ser decidido de uma vez por todas;
cada deciso provisria e contestvel, e o exame crtico dos princpios de justia h de ser constante. O debate sobre a justia deve estar
sempre aberto discusso, de sorte que enrijecer seus princpios e
limites de uma vez por todas seria antidemocrtico. Ironicamente, foi
isso o que Rawls fez com seus dois princpios de justia.
Pace Rawls, Mill no acredita que os princpios de justia devam
ser imutveis. Sua ideia de justia radicalmente democrtica e no
busca construir uma geometria moral. Ao contrrio de princpios geomtricos, os princpios da justia milliana emergem do debate democrtico. Porque no so cristalizados de uma vez por todas, eles conseguem acomodar novas demandas sociais. Longe de exigir submisso
total, eles permitem s pessoas contestar e transformar os princpios
de justia que regulamentam sua sociedade. A justia milliana , para
concluir, mais democrtica que a rawlsiana.

Referncias
BENTHAM, J. A fragment on government. Cambridge: Cambridge University
Press, 1988.

86

John Stuart vs. John Rawls: uma comparao.

DALAQUA, G. H. O debate pblico como fonte constitutiva da individualidade milliana. Humanidades em dilogo, vol. V, So Paulo, USP, 2013.
MILL, J. S. (1859) On liberty. In: On liberty and other essays. Oxford: Oxford
Worlds Classics, 2008.
_____. (1861) Considerations on representative government. In: On Liberty and
other essays. Oxford: Oxford Worlds Classics, 2008.
_____. (1863) Utilitarianism. In: On liberty and other essays. Oxford: Oxford
Worlds Classics, 2008.
NUSSBAUM, M. Mill between Bentham and Aristotle. In: BRUNI, L. e PORTA, P. Economics and happiness. Oxford: Oxford University Press, 2005.
RAWLS, J. Uma teoria da justia. Traduo de J. Simes. So Paulo: Martins
Fontes, 2008.
_____. Political liberalism. Nova Iorque: Columbia University Press, 1993.

87

Meritocracia e teoria da justia Rawlsiana

Franco Maximiliano Rodrguez Migliarini


Universidade Federal de Santa Catarina

todo mundo ganha; os tcnicos mais pobres


ficavam felizes dado que, quando sua esposa
estava doente, eles podiam chamar um mdico
com um Q.I. de, pelo menos 100.

Introduo ideia de sociedade Meritocrtica


O socilogo e economista britnico Michael Young (1915-2002)
foi o primeiro a usar o termo que, a seguir, estar em questo. Em 1957,
ele publicou sua obra prima: The rise of Meritocracy. Nele, o autor reproduz a histria de uma sociedade fictcia existente no ano de 2034, onde
expertos em educao aplicam princpios cientificistas para separar os
mais inteligentes da sociedade de todas as camadas sociais e investir
neles para convert-los em futuros lderes do sistema poltico, mas,
principalmente, do sistema econmico. Nesta stira com contedo sociolgico, a meritocracia se define como o critrio para a adjudicao
de postos de trabalho com base no mrito. Sendo assim, o mrito ser a
unidade de medida que uma a-histrica Gr-Bretanha reacionria de
finais do sculo XX e comeos do sculo XXI utilizar para aplicar uma
nova forma de distribuio do poder.

Carvalho, M.; Nascimento, M. M.; Weber, T. Justia e Direito. Coleo XVI Encontro ANPOF:
ANPOF, p. 88-103, 2015.

Meritocracia e teoria da justia Rawlsiana

Etimologia
A etimologia da palavra meritocracia bastante reveladora. O
prprio autor revela, na introduo da edio de 1994, que seguiu o
conselho de uma colega de criar uma palavra-composta mediante a
ruptura de uma regra geralmente usada, a saber, combinar palavras
de uma mesma lngua clssica. Foi assim que, da combinao de um
termo do Latim com um termo do Grego, surgiu a palavra meritocracia. Eis a frmula:
Meritocracia = Mrito (meritum) + Poder (: Poder)

A Histria
Nosso autor fala de uma reforma educativa que levaria a drsticas mudanas na distribuio de cargos dentro de sistema econmico predominantemente industrial. Tal reforma educativa teria como
propsito ltimo separar as crianas dotadas das estpidas para
ulteriores finalidades polticas que posteriormente descreveremos.
Ao longo do processo de educao formal inicial narrado por Young,
toda criana era submetida a uma bateria de testes para determinar
seu Q.I.. Tal indicador era obtido pela posse de diversas habilidades e
disposies tais como: habilidade verbal, dico, habilidade numrica,
habilidade espacial, habilidade perceptiva, memria, habilidade para
dirigir, propenso a acidentes, destreza digital, capacidade motora etc.
Aps obter um veredito por parte de psiclogos especializados na matria, as crianas eram encaminhadas como pupilas a diferentes centros educativos de ensino mdio e, posteriormente, superiores, para
receber uma educao totalmente especializada. Ademais, cada centro
de derivao possua certas condies especficas para favorecer uma
formao tima e eficiente. Young esquematiza tal sistema de derivao da seguinte forma:

89

Franco Maximiliano Rodrguez Migliarini

Distribution of intelligences between types of Secondary School (1989)


Type of school

I.Q. level of pupils

No. of pupils
per teacher

I.Q. level of
teacher

E.S.N. (Educationally
Subnormal) School

50-80

25

100-105

Secondary modern
Secondary grammar
Boarding grammar

81-115
116-180
125-180

20
10
8

105-110
135-180
135-180

O sistema meritocrtico teria surgido como reacionrio e a partir


de um antigo sistema capitalista ingls baseado fortemente na herana
da propriedade privada familiar. Para compreender isso, a seguinte
passagem da obra esclarecedora: Por centenas de anos, a sociedade tem
sido um campo de batalha entre dois grandes princpios o princpio de seleo por famlia e o princpio de seleo por mrito. A vitria nunca foi de
um princpio ou do outro. Basicamente, uma sociedade meritocrtica
organizada com base no segundo princpio.
EQUAO DO MRITO
Na lgica da stira, o mrito se resume a uma combinao de inteligncia ou Q.I. com esforo. A ideia se resume na seguinte equao:
IQ + Esforo = Mrito
(1) Segundo a trama da stira, o Q.I. das pessoas medido desde
a infncia. Ademais, inclusive aps ter ingressado como membro ativo
do sistema econmico, o indivduo encorajado a fazer novos testes a
cada cinco anos para identificar se seu Q.I. teria aumentado, o que lhe
possibilitaria certa mobilidade inter classes.
(2) O segundo termo da equao, o esforo, medido somente aps
o indivduo comear a se desenvolver no seu trabalho. O esforo seria,
ento, utilizado principalmente para o ajuste do salrio da pessoa.
Resumindo, o Q.I. o verdadeiro critrio para adjudicar indivduos especficos ao desenvolvimento de tarefas especficas. O esforo,
no entanto, usado para regular o salrio de cada funcionrio. Ambos
os critrios so os que, na stira, conformam o mrito.

90

Meritocracia e teoria da justia Rawlsiana

As ideias de desigualdade e eficincia em uma Sociedade


Meritocrtica
Desigualdade das pessoas

A sociedade meritocrtica se rege por duas ideias ou intuies


bsicas. A primeira a de que as pessoas no so iguais umas s outras.
O axioma do pensamento moderno que as pessoas so desiguais
e o conseguinte preceito moral que elas devem receber uma
posio na vida em relao as suas capacidades. Aps uma longa
luta, [...] os mentalmente superiores foram elevados at o topo e
os mentalmente inferiores foram rebaixados at o fundo.

O tratamento desigual de pessoas desiguais apresentado como


a forma verdadeiramente justa de considerar as pessoas. Cada membro
da sociedade deve receber algo dela somente em funo das suas capacidades. O discurso legitimatrio segundo o qual todas as pessoas so
iguais e, portanto, deveriam receber um tratamento igualitrio prprio
do passado, partiria de uma noo de justia equivocada. Em outras
palavras, o tratamento igualitrio daqueles que, por natureza, no so
iguais, representava, para os defensores do sistema social meritocrtico,
uma forma de injustia prpria da sociedade de comeo do sculo XX.

Mobilidade social

A meritocracia permitiria uma mobilidade social como jamais


teria sido possvel em uma sociedade real e histrica. Apesar de a sociedade em questo ser composta por classes, o fato dela no estar organizada pela herana familiar e sim no mrito individual, faria possvel com que qualquer pessoa que fosse brilhante acabasse em uma
classe superior. Dessa forma, no importaria se os pais de uma criana
fossem proletrios, pois toda criana brilhante teria seu bom destino
garantido fazendo parte da elite. Da mesma forma, pouco importaria
se a criana provinha de uma famlia da elite; se seu Q.I. no era do
mesmo patamar do Q.I. dos seus pais, ela passaria a integrar as longas filas de proletrios ou pior, a realizar trabalhos domsticos para os
mais brilhantes. Isso explica por que, segundo nosso autor, a igualdade
de oportunidades tinha passado a ser o sonho dos ricos.

91

Franco Maximiliano Rodrguez Migliarini

O dever de eficincia numa sociedade meritocrtica

Young salienta: a famlia a guardi dos indivduos, o Estado o guardi da eficincia coletiva. Nosso autor critica o pensamento
prprio dos Estados nos tempos das guerras mundiais e do perodo
da guerra fria. claro que Young no apresenta a eficincia como um
princpio. Ele no usa essa terminologia. Ela apresentada como um
dever no seguinte sentido: a Gr-Bretanha deve ser eficiente! Por qu?
Porque caso ela no cumpra tal objetivo, sofrer pela maior eficincia dos outros pases. Isso tanto no terreno da segurana nacional,
quanto no sucesso do comrcio exterior. Cabe, ademais, destacar que
Young em momento algum vai propor em seu texto uma definio de
eficincia. Nesse aspecto, o narrador da histria parece encarnar
mais um cidado qualquer da sociedade britnica do comeo do sculo XXI do que um economista ilustre, conhecedor pleno do linguajar do ramo. A crtica velada que Young faz na stira da racionalidade
da eficincia no outra coisa seno uma crtica ao esprito fordista
to prprio do sculo XX, principalmente na Gr-Bretanha, bero da
Revoluo Industrial, a qual, sem dvida alguma, transcendeu o mbito dos economistas. Segundo as intuies econmicas dominantes
daquela poca, um pas que no seguia ao p da letra as exigncias
de eficincia estava condenado a perder a frente para outros pases
melhor organizados nos sistemas de produo. Nessa lgica, os centros de ensino devem ser eficientes, os mtodos de seleo devem ser
eficientes, os operrios tinham que ser eficientes nas suas funes etc.
Tudo aquilo que no for eficiente no se encaixa dentro dos parmetros exigidos pelo Estado.

A Meritocracia e a justia distributiva


A meritocracia e a distribuio do poder

Young observa que, antigamente, o compartilhamento do poder


entre as classes era consequncia natural do compartilhamento da inteligncia. No entanto, a nova organizao social supunha que a distribuio
da inteligncia seria incrivelmente mais desigual do que em qualquer
sociedade histrica real. A consequncia lgica era uma distribuio
desigual muito desigual do poder.

92

Meritocracia e teoria da justia Rawlsiana

Dentro do marco da stira [n]os sculos dezenove e vinte, o sufrgio universal deu o poder poltico aos trabalhadores. No entanto, aps a
reforma meritocrtica, [a] seleo substituiu a eleio. Dessa forma, a
sociedade no correria o risco de que os estpidos escolhessem um mal
representante, o que sem dvida comprometeria a eficincia e o bem-estar de toda a comunidade poltica.

A meritocracia e a distribuio da
responsabilidade e das cargas
A diviso das cargas se baseia novamente no dever de eficincia.
(1) Em primeiro lugar, e como j observamos na seo que tratava
da distribuio do poder, para que a organizao social seja eficiente,
fundamental que os mais inteligentes realizem as funes de maior
responsabilidade, isto , aquelas tarefas que nem todo mundo pode realizar e que afetam o maior nmero de pessoas.
(2) Por outro lado, aqueles indivduos que no possuem um
Q.I. elevado, so destinados a realizar os trabalhos mais pesados da
sociedade. O motivo residiria no fato de que, dessa forma, os indivduos mais favorecidos pela loteria natural e mais altamente capacitados para realizar tarefas de alta responsabilidade, poderiam dispor de
maior tempo para produzir e descansar. Assim, todo membro da sociedade com um Q.I. muito baixo era inscrito em uma das Corporaes
de Ajuda Domstica (Home Help Corps). Esses indivduos realizavam
todo tipo de atividade domstica, evitando assim que os mais inteligentes gastassem seu tempo em trabalhos suprfluos e que qualquer
estpido poderia fazer.
Podemos apreciar muito claramente a relao entre (1) responsabilidade e (2) carga ou peso. Grosso modo, nesse sistema social, os mais
inteligentes esto destinados a desenvolver atividades de grande responsabilidade e os estpidos devem desenvolver atividades pesadas.

A meritocracia e a distribuio da riqueza


A sociedade meritocrtica possui uma forte desigualdade no
terreno da distribuio da riqueza ou, nos termos de Young de recom-

93

Franco Maximiliano Rodrguez Migliarini

pensas. Por recompensas devem-se entender os diferentes salrios que


cada membro da sociedade recebia em funo do seu oficio e do esforo nele dedicado.
Os pobres estavam sempre se queixando de que os ricos tinham
bem mais alm das suas necessidades, e demandando mais para si.
Os ricos sempre negavam a acusao e afirmavam que, julgando
pela contribuio que eles realizavam para a comunidade, sua
recompensa era muito escassa.

A distribuio de bens no era realizada nem com base na necessidade dos indivduos nem no princpio de igualdade. A justa distribuio de bens entre os membros de uma sociedade meritocrtica desigual e opera segundo o discurso legitimador da utilidade das aes
econmicas. Segundo o discurso, o critrio distributivo da riqueza ,
especificamente, o grau de relevncia do trabalho realizado.

Crticas a uma Sociedade Meritocrtica


Uma equao do mrito incorreta

Uma das coisas que se mostra curiosa na stira de Young a


prpria equao do mrito. Como foi observado, o mrito se define
como a soma de uma determinada dotao natural o Q.I. mais o
esforo que a pessoa realiza no desenvolvimento da sua atividade laboral. No entanto, pelo menos desde a publicao de Teoria da justia de
Rawls, no h como sustentar a tese de que a dotao natural faz parte
integral de aquilo que chamamos de mrito, tal como se apresenta na
frmula: IQ + Esforo = Mrito. Muito pelo contrrio, o mrito de uma
pessoa s poderia ter lugar quando ela comea a desenvolver suas potencialidades e realiza atividades passveis de reconhecimento.
Dessa forma, pode-se concluir que os que ocupavam os melhores cargos eram os mais inteligentes e no necessariamente os mais
merecedores. Caberia perguntar se esse tipo de critrio para organizar
uma sociedade seria verdadeiramente uma forma de meritocracia ou
se, pelo contrrio, no seria algo mais prximo de uma digamos inteligentocracia ou algo similar.

94

Meritocracia e teoria da justia Rawlsiana

A desconsiderao das expectativas dos estpidos


Como j foi salientado, tal organizao social supe um complexo aparato de segregao. Os psiclogos tem a funo de separar,
atravs da aplicao de testes, as crianas inteligentes (clever) das estpidas, para que depois fosse possvel encaminhar somente as primeiras para excelentes centros de ensino secundrio e, posteriormente,
para as melhores universidades. A sociedade no deve, de jeito algum
e sobe pena de estar cometendo uma verdadeira injustia, investir nas
crianas estpidas. Muito pelo contrrio, a lgica da eficincia impe
que todo grande investimento seja realizado visando as necessidades
educativas das crianas mais dotadas.
Chama a ateno que as crticas contra a meritocracia esto
sempre dirigidas quase que exclusivamente a um dos seus grandes pilares, a saber, os mtodos de separao dos dotados dos estpidos.
O que em um primeiro momento criticado do sistema meritocrtico
que ele se baseia em um processo de segregao que certamente no
exato nem infalvel.
O que resulta curioso que a crtica no estendida a outros
aspectos do sistema social meritocrtico, por exemplo, que a simples
separao de pessoas em classes de inteligentes e estpidos representa em si uma poltica que vai contra nosso senso comum de justia.
Certamente, nosso senso de justia parece nos dizer que, para
sermos totalmente justos e para que esse tipo de diviso social no
acontea, devemos investir os recursos da sociedade tanto na educao dos mais capazes por natureza quanto dos menos capazes. Embora uma sociedade possa dirigir uma alta porcentagem de recursos
somente educao e formao daqueles melhores dotados biologicamente, isso no faz com que os menos favorecidos no caso da stira,
aqueles que acabaro fazendo os servios domsticos tenham que
ser necessariamente barrados do sistema educativo.
Podemos pensar o que aconteceria se fosse possvel eliminar os
impedimentos materiais para uma exata segregao de inteligentes e
imbecis. Suponha-se que, pelo caminho que for, fosse possvel achar
um sistema totalmente exato para separar os membros de uma sociedade em camadas de Q.I. Mesmo nesse caso, poderamos reagir contra

95

Franco Maximiliano Rodrguez Migliarini

o sistema meritocrtico pelo fato de que ele simplesmente impede que


uma grande parte da sociedade consiga desenvolver um sistema de
vida digno e(ou) complexo.

Rawls e a Meritocracia
Como foi salientado, a gnese do referido conceito no provm
da Filosofia. Ele foi forjado, na dcada de 1950, no campo da literatura. O mundo filosfico s foi conhec-lo atravs de John Rawls. Foi
ele quem, em 1971, se serviu do conceito de meritocracia em seu livro
Teoria da Justia a partir de agora, Teoria para legitimar parte do
conjunto de princpios de justia escolhidos pelas partes na sua conhecida posio original. Em outras palavras, tal conceito constitui uma
parte central na explicao e justificao do modelo de justia mais
importante do sculo XX e, certamente, um dos mais importantes de
todos os j propostos ao longo da histria do pensamento. claro que
no podemos cometer uma falcia contrria ao fato e concluir que o termo meritocracia jamais teria sido usado no mundo da Filosofia se no
fosse pela publicao da obra de Rawls. No entanto, o que podemos
afirmar que no fosse esse acontecimento histrico, o conceito de meritocracia provavelmente teria sido relegado ao esquecimento.

Rawls e a rejeio da meritocracia:


introduo ao problema
Rawls dedica o pargrafo 17 de Teoria, intitulado A tendncia
igualdade demonstrao de por que seu modelo de justia no conduz a uma sociedade meritocrtica. Ademais, em uma nota de rodap,
Rawls assume que extraiu a ideia de meritocracia da obra de Young,
o que nos permite saber qual o significado que ele atribui ao termo.
Tal esclarecimento por parte do nosso autor pode chegar a parecer trivial. Contudo, considerando a grande quantidade de usos associados
ao conceito de meritocracia, no h trivialidade nessa colocao. Rawls
inicia sua argumentao no referido pargrafo da seguinte forma.
Tambm gostaria de antecipar objeo de que o princpio da

96

Meritocracia e teoria da justia Rawlsiana

igualdade equitativa, segundo a qual ele conduz a uma sociedade meritocrtica. A fim de preparar o caminho para isso, enfatizo vrios aspectos da concepo de justia que expus (Rawls, 2000, p. 107).

A correta anlise dessa passagem decisiva para poder compreender as consideraes que Rawls far em relao meritocracia,
embora, em uma primeira leitura, isto no seja evidente. Dividamos
tal anlise em duas partes. Em primeiro lugar, Rawls afirma que se
defender contra a eventual crtica de que (1) o princpio de igualdade
de oportunidades conduz a uma sociedade meritocrtica. No entanto, na
frase seguinte, ele afirma que, para poder explicar como o princpio
de igualdade de oportunidades no conduz a uma sociedade meritocrtica, destacar vrios aspectos da concepo de justia por ele
apresentada. O ponto o seguinte: se o que ele realmente pretende demonstrar que o princpio de igualdade de oportunidades no conduz
a uma sociedade meritocrtica, por que no simplesmente focar nas
consequncias de uma eventual aplicao de tal princpio? Ao contrrio, como Rawls antecipa nessa passagem, ele no se ocupar somente
da relao entre o princpio de igualdade de oportunidades e sua relao com a justia meritocrtica, seno tambm de outros aspectos
do seu modelo de justia e as consequncias prticas em relao meritocracia. Assim, nas prximas sees, trataremos dos motivos pelos
quais a teoria da justia rawlsiana como um todo no conduz a uma
sociedade meritocrtica, visando principalmente as caractersticas do
seu modelo de justia, qual seja, a justia como equidade.

A meritocracia vs o princpio
de igualdade de oportunidades
Negando uma equao do mrito incorreta

Rawls se posiciona contra a frmula do mrito utilizada na sociedade meritocrtica da stira de Young: Mrito = Q.I. + Esforo. O
motivo que ele claramente percebe aquilo que anteriormente salientvamos, isto , que o Q.I. das pessoas no faz parte de uma verdadeira
equao do mrito. Nas suas palavras:

97

Franco Maximiliano Rodrguez Migliarini

No merecemos nosso lugar na distribuio de dotes inatos, assim como no merecemos nosso lugar inicial de partida na sociedade. Tambm problemtica a questo de saber se merecemos
o carter superior que nos possibilita fazer o esforo de cultivar
nossas habilidades; pois esse carter depende em grande parte
de circunstncias familiares e sociais felizes no inicio da vida, s
quais no podemos alegar que temos direito (Rawls, 2000, p. 111,
grifo nosso).

Como se pode apreciar, nosso autor sustentar que todas aquelas caractersticas pertencentes pessoa, mas derivadas da loteria natural ou da sua origem social, devem ficar claramente fora dos clculos do seu mrito pessoal. Todos esses elementos que na sociedade
meritocrtica so fatores determinantes para o clculo do mrito do
indivduo, so, no contexto da justia como equidade, meras condies
afortunadas.

A meritocracia vs o princpio de igualdade


de oportunidade: A eficincia VS a igualdade
Na sociedade meritocrtica, as ideias de desigualdade e eficincia
operavam como base do discurso legitimatrio da sociedade meritocrtica pensada por Young. J no caso de Rawls, nosso autor tambm reconhece que as pessoas so de fato desiguais. Esse um dos dados que as
partes na posio original claramente ponderam. No entanto, a teoria da
justia rawlsiana inverte a concepo de justia de uma sociedade meritocrtica em relao aos deveres de desigualdade e eficincia.
No pargrafo 12 de Teoria, intitulado Interpretaes sobre o segundo
princpio, Rawls introduz o conceito de eficincia no como um dever,
seno prprio do seu marco referencial como um princpio. Na
mesma seo, ele define claramente o que deve ser entendido por produo eficiente: A organizao da produo eficiente se no existe um
modo de alterar os insumos a fim de aumentar a produo de algum bem sem
que diminua a produo de outro.
O autor chega a reconhecer que, em um sistema de cooperao
social como o que ele est pensando, o fato de que se certos cargos importantes estivessem abertos somente para aqueles mais favorecidos

98

Meritocracia e teoria da justia Rawlsiana

pela loteria natural os mais inteligentes, por exemplo, isso poderia


favorecer um melhor desempenho do sistema cooperativo, possibilitando uma produo significativamente maior. Grosso modo, nosso autor reconhece que se certos postos de trabalho fossem reservados para
aqueles mais capazes da sociedade, isso poderia gerar um aumento
significativo no rendimento econmico. Porm, ele dir que, no seu
modelo de justia, o princpio de eficincia no ser prioritrio. Pelo
contrrio, o princpio de igualdade de acesso a cargos ter um valor
superior (pargrafo 14 de Teoria).
Mesmo que Rawls aceite que a estratgia meritocrtica pudesse chegar a impactar de forma excelente o cumprimento do princpio
de eficincia, a justia como equidade priorizar a igualdade de direitos entre todos os cidados para aceder qualquer cargo do sistema
cooperativo, tanto no setor produtivo quanto no poltico. O motivo
pelo qual, segundo nosso autor, as partes da posio original fariam
tal escolha, se apoia no fato de que elas priorizariam a possibilidade
de garantir a possibilidade delas se autorrealizarem, em vez de garantir
uma maior produo de mercadorias dentro do sistema de cooperao
social do qual elas fazem parte.
Como possvel apreciar, para nosso autor, a autorrealizao de
uma pessoa est relacionada ao fato de que ela, e no outra pessoa,
desenvolve uma atividade valorizada. O curioso que, segundo a proposta de Rawls, cada uma das partes na posio original no priorizaria o bem da comunidade. Se assim fosse, ela obviamente teria que preferir um sistema meritocrtico e no um arranjo social no qual todos
os cargos esto abertos para todas as pessoas, promovendo ento um
sistema de produo altamente eficiente. O que a leva a escolher um
sistema de cargos abertos o desejo de ela mesma poder desenvolver
uma atividade valorizada, sem importar se isso contribuir com o benefcio da comunidade ou no.

A meritocracia vs o princpio de diferena

Anteriormente vimos como o princpio de igualdade de oportunidades se distancia da concepo de justia de uma sociedade meritocrtica. O que est em jogo nesse confronto entre ambas as posies uma produo eficiente de bens ou a possibilidade das pessoas
se sentirem autorrealizadas. Vimos tambm como, segundo Rawls, o

99

Franco Maximiliano Rodrguez Migliarini

princpio de compensao, o qual faz parte, pelo menos, de forma tangencial do modelo de justia do autor, no conduziria a uma sociedade
meritocrtica. A seguir, buscaremos discutir as consideraes que nosso autor fez em relao meritocracia e ao princpio de diferena.

A eficincia VS o princpio de diferena


Para compreendermos a contraposio apresentada em Teoria
entre o princpio de eficincia e o princpio de diferena, cabe observar
o esquema e as respectivas consideraes que o prprio autor prope
como sendo a chave de leitura da segunda parte do pargrafo 12, intitulada O princpio de eficincia:

FIGURA 1: GRFICA 4 de Teoria (Rawls, 2000, p. 73).


Nessa figura1, X1 e X2 so dois membros da sociedade, entre
os quais se deve distribuir a riqueza gerada no sistema equitativo de
cooperao social. A curva AB representa a curva de eficincia1. Agora,
vejamos o tipo de distribuio da riqueza que Rawls ir defender por
meio do seu princpio de diferena:

100

Ver a definio de eficincia utilizada por Rawls, anteriormente citada.

Meritocracia e teoria da justia Rawlsiana

[S]e tomarmos a linha com inclinao de 45 como indicadora do


locus da distribuio igual (isso supe uma interpretao cardial
interpessoal dos eixos, algo que no havia sido suposto nas observaes precedentes), e se considerarmos essa linha como uma
base adicional de decises, ento, considerando tudo, o ponto D
pode ser prefervel ao ponto C e ao ponto E. O ponto D est muito mais prximo dessa linha. Podemos at decidir que um ponto
interior como F deve ser preferido a C, que um ponto eficiente
(RAWLS, 1999, p. 74).

Dessa forma, Rawls deixa muito claro que, para que uma distribuio da riqueza seja justa segundo o princpio de diferena, no
condio necessria simplesmente observar quais so aquelas situaes distributivas que distribuem uma maior quantidade de riquezas,
sem levar em considerao seus beneficirios. Muito pelo contrrio,
segundo as exigncias de tal princpio, uma distribuio mais equitativa de riqueza isto , uma distribuio que esteja prximo da linha
de 45 pode chegar a ser preferida a uma distribuio de riquezas em
um sistema produtivo mais eficiente. Esse conflito est representado
pelo status das distribuies dos pontos F e C. Rawls conclui sua ideia
nos seguintes termos:
Na verdade, na justia como equidade os princpios da justia so
anteriores a consideraes da eficincia e, portanto, falando de forma geral, os pontos interiores que representam distribuies justas sero geralmente preferveis em relao aos pontos eficientes
que representam distribuies injustas. (Rawls, 2000, p. 74).

Apresentado dessa forma, o princpio de diferena parece, antes


de tudo, um princpio da igualdade ou, para sermos mais exatos, um
princpio da equidade com tudo o que isso implica no contexto da teoria rawlsiana. Por meio das presentes consideraes, evidencia-se mais
um ponto de divergncia entre a meritocracia e o modelo de justia rawlsiano. Enquanto no primeiro caso a prioridade a eficincia, no segundo
caso, a prioridade est em uma distribuio equitativa da riqueza.

101

Franco Maximiliano Rodrguez Migliarini

Aplicao do princpio de diferena:


os talentos naturais como acervo comum
Embora no pargrafo 17 da Teoria Rawls seja extremamente
confuso no que se refere a uma descrio apropriada dos princpios
de compensao e diferena, ele afirma explicitamente no mesmo
pargrafo que se trata de dois princpios diferentes (Rawls, 2000, p.
108). Dessa maneira, as exigncias de cada um deles se mostraro tambm distintas, o que os far tomar distncia de uma concepo meritocrtica. A fim de explicar o motivo pelo qual o princpio de diferena
rejeitaria a lgica meritocrtica, Rawls se viu forado a explicar a forma
em que os dons dos indivduos podem ser aproveitados na teoria da
justia como equidade. Ele dir que, em um sistema de cooperao
justo, os dons naturais dos indivduos devem ser considerados como
propriedade da comunidade e no dos indivduos que os possuem respectivamente. Nas suas palavras:
O princpio de diferena representa, com efeito, um consenso
em se considerar, em certos aspectos, a distribuio de talentos
naturais como um bem comum, e em partilhar os maiores benefcios sociais e econmicos possibilitados pela complementariedade dessa distribuio. Os que foram favorecidos pela natureza,
sejam eles quem forem, podem beneficiar-se de sua boa sorte
apenas em termos que melhorem a situao dos menos felizes
(Rawls, 2000, 108, grifo nosso).

Discutimos anteriormente que tambm no pargrafo 17, dedicado a explicar os motivos para se rejeitar a meritocracia, Rawls (2000,
p. 112-3) sustentou que [o] princpio da diferena [...] parece corresponder a um significado natural de fraternidade: ou seja, ideia de
no querer ter maiores vantagens, exceto quando isso traz benefcios
para os outros que esto em pior situao. Segundo esses termos cooperativos, vimos, ademais, que nosso autor entende que a sociedade
possuiria os laos de fraternidade prprios de uma famlia. A partir
dessas consideraes, podemos concluir novamente que a aplicao
do princpio de diferena se contraporia s exigncias da justia meritocrtica, dado que, para tal aplicao, a sociedade deveria permitir o

102

Meritocracia e teoria da justia Rawlsiana

desenvolvimento das habilidades dos seus membros sempre visando


o bem estar comum, principalmente o bem dos menos favorecidos da
sociedade, o que, dificilmente aconteceria em uma sociedade guiada
pelo princpio de eficincia.

Referencias
RAWLS, John (1999). Uma teoria da justia. So Paulo: Martins Fontes.
YOUNG. Michael (2008). The rise of Meritocracy. New Jersey: Transaction Publishers.

103

A unidade da teoria dos bens primrios


em Rawls
Fortunato Monge de Oliveira Neto
EBTT/IFG-GO, campus Goinia

A questo dos bens primrios se insere dentro do contexto da


definio da justia como equidade de John Rawls. Sua importncia
se deve ao fato de definir os bens a serem distribudos. Nesse sentido, uma primeira questo que se coloca o da uniformidade de uma
teoria da justia1. Em seguida se trata de entender se h uma unidade
nas concepes de bem primrio no pensamento de Rawls. Para discutir a esta questo importante entender quando o termo aparece na
obra desse autor, a importncia que assume nas suas diferentes obras e
quais so os elementos nomeados como bens primrios. Neste primeiro momento, vamos entender quais so os elementos nomeados como
bens primrios nas principais obras de Rawls (1968 a 1982), observando as mudanas que sofreram, e se h uma unidade nas concepes.

A lista dos bens primrios


(2) Os bens primrios aparecem pela primeira vez em 1968, em
Distributive justice: some addenda (1999a)2. Nesse artigo, Rawls retoma

1
2

Ainda se pretende desenvolver essa questo.


RAWLS, John. Collected Papers. Cambridge: Harvard University Press, 1999a. Nessa obra, h
vrios textos do autor publicados entre 1955 e 1988.

Carvalho, M.; Nascimento, M. M.; Weber, T. Justia e Direito. Coleo XVI Encontro ANPOF:
ANPOF, p. 104-115, 2015.

A unidade da teoria dos bens primrios em Rawls

vrias discusses do artigo de 1967, Distributive justice (1999a)3, aprofundando vrias temticas referentes principalmente ao segundo princpio4, como por exemplo, esclarecendo a ambiguidade da expresso
vantajoso para todos, presente na primeira parte do segundo princpio; e assim lista os bens primrios: liberdade e oportunidade, renda
e riqueza, sade e inteligncia educada5. E tambm o autorrespeito6.
importante perceber que neste momento o estudioso no se preocupa
em dizer por que estes so considerados bens primrios, mas apenas
em list-los. Alm disso, antes dessa listagem dos bens primrios, explica que estes no devem obedecer aos desejos e necessidades do indivduo particular, mas s regras conhecidas das cincias polticas, econmicas e psicolgicas, abstraindo de qualquer aspecto individual7.
(4) A prxima vez que Rawls apresenta os bens primrios em
Theory of Justice (1971a)8 (doravante TJ). Aps uma apresentao preliminar dos princpios da justia, esse autor passa a discutir os bens
primrios e os9 define como as coisas que toda pessoa racional presumivelmente quer seja qual for seu plano de vida. Dada a definio,
apresenta uma lista de bens primrios disponveis na sociedade10:
direitos e liberdades, poder e oportunidades, renda e riqueza. Nesse
momento, chama esses bens primrios de valores sociais, o que ser
investigado posteriormente. E mais a frente no texto vai apresentar os
bens primrios do autorrespeito como tendo um papel central, acres

3
4



8

9

6
7

10

Ibid.
The conception of justice which I want to develop may be stated in the form of two principles as follows: first, each person participating in a practice, or affected by it, has an equal
right to the most extensive liberty compatible with a like liberty for all; and second, inequalities are arbitrary unless it is reasonable to expect that they will work out for everyones advantage, and provided the positions and offices to which they attach, or from which they
may be gained, are open to all. RAWLS, 1999a, p. 48.
For example, among the primary goods are liberty and opportunity, income and wealth,
health and educated intelligence. Perhaps the most important primary goods is self-respect,
a confident conviction of the sense of ones own value, a firm assurance that what one does
and plans to do is worth doing. (RAWLS,1999a, p. 157).
Este ser desenvolvido em tpico especfico logo abaixo.
RAWLS, 1999a, p. 157.
RAWLS, John. Theory of Justice. Cambridge: Harvard University Press, 1971a.
RAWLS, 1971a, p. 62.
All social values liberty and opportunity, income and wealth, and the bases of self-respect
are to be distributed equally unless an unequal distribution of any, or all of these values is
to everyones advantage. (RAWLS, 1971a, p. 62).

105

Fortunato Monge de Oliveira Neto

centando que existem outros bens primrios que so naturais, como a


sade e o vigor, a inteligncia e a imaginao. Ele considera que esses
bens, apesar de terem sua posse natural, recebem influncia da sociedade, mas no est sob o controle desta a distribuio dos bens11. Essa
apresentao dos bens primrios difere da realizada em 196812 e chama
a ateno por dois motivos. Primeiro, porque Rawls faz uma ntida
diferenciao entre bens primrios sociais e bens primrios naturais,
admitindo que os ltimos sofrem uma determinada influncia da sociedade, mas no esto sob seu controle. E segundo, porque no cita
a inteligncia educada, ou seja, a educao como bem primrio, o que
ocorre em 1968, como j foi apresentado, talvez como ele prprio diz,
para simplificar.
(6) Rawls13 ainda retoma a discusso sobre o ndex dos bens primrios, dizendo que esse tema se simplificaria com a correta utilizao
dos dois princpios de justia. Ou seja, os bens primrios da igualdade
so sempre iguais na sua distribuio, e a oportunidade obedeceria
uma igualdade equitativa. E acrescenta que a liberdade e os direitos
no so passveis de serem reduzidos para o benefcio de qualquer outro bem ou valor. Os outros bens primrios sociais, como o poder, a autoridade, a renda e a riqueza, so passveis de distribuies desiguais.
Ou seja, os bens primrios que originariam o primeiro princpio, direito e liberdades, devem ser iguais, como define o princpio. Enquanto
os bens primrios sociais que originariam o segundo princpio, poder,
autoridade, renda e riqueza, admitem uma diferena em sua distribuio14. O autor acrescenta que o problema poderia persistir quando se
fosse definir o ndex para os menos favorecidos. Porm, se se considera
os dois princpios da justia corretamente, isso no ocorreria devido
expectativa dos mais favorecidos beneficiarem os menos favorecidos.
Outra questo que se coloca como definir a quantidade dos bens de

11

12
13

14

For simplicity, assume that the chief primary goods at the disposition of society are rights
and liberties, powers and opportunities, income and wealth. These are the social primary
goods. Other primary goods such as health and vigor, intelligence and imagination, are
natural goods; although their possession is influenced by the basic structure, they are not so
directly under its control. (RAWLS, 1971a, p. 62).
RAWLS, 1999b, p. 157.
How are the different primary social goods to be weighed? Assuming that the two principles
of justice are serially ordered, this problem is greatly simplified. (RAWLS, 1971a, p. 93).
LEHNING, 2009, p. 54.

106

A unidade da teoria dos bens primrios em Rawls

finidos no ndex dos bens primrios para os menos favorecidos, e aqui


Rawls permite utilizar a intuio15. Alm disso, chama a ateno o fato
de o autor no tratar de bens primrios naturais, mas apenas sociais.
Isso talvez se explique devido ao objetivo de ele mostrar como possvel a distribuio desigual de bens ou como o ndex de bens primrios
pode permitir a diferena sem ser injusto e como os bens primrios naturais no podem ser distribudos, no os discutindo nesse momento.
(7) Rawls discute ainda no texto a teoria do bem que justificaria
a escolha universal dos bens primrios, que, por sua vez, justificariam
a origem dos dois princpios da justia. Retoma os bens primrios j
citados16 para ressaltar o conceito de bens primrios, acrescentando
uma dvida sobre a maior importncia do autorrespeito e a confiana
segura de sua prpria dignidade. O segundo elemento a confiana segura de sua prpria dignidade um elemento novo que vem mostrar
como Rawls parece querer explicar o que entende por autorrespeito. O
que mais chama a ateno o fato de ele afirmar ser necessrio incluir
outros tipos de bens primrios e para isso seria necessrio se utilizar
de uma teoria fraca do bem17. Passa ento a tratar dos vrios aspectos
relacionados teoria do bem que justificariam sua importncia.
(10) Resumindo, em Theory of Justice (1971a), Rawls aperfeioa
o conceito de bens primrios excluindo alguns elementos, tais como
a sade e a educao, definindo um ndex de bens primrios e distinguindo os bens primrios entre naturais e sociais.
(11) No seu trabalho Reply to Alexander and Musgrave de 1974 (RAWLS, 1999a), o autor responde crtica de Alexander18. Esta crtica denominada de The Conflation Problem leva a entender a teoria da justia
como equidade como um tipo de utilitarismo do interesse racional19,20.

Whe try to do this by taking up the standpoint of the representative individual from this
group and asking which combination of primary social goods it would be rational for him to
prefer. In doing this we admittedly rely upon our intuitive capacities. (RAWLS, 1971a, p. 93).
16 Other things equal, they prefer a wider to a narrower liberty and opportunity, and a greater
rather than a smaller share of wealth and income. (RAWLS, 1971a, p. 396).
17
Thus the initial definition of expectations solely by reference to such things as liberty and
wealth is provisional; it is necessary to include other kinds of primary goods and these raise
deeper questions. Obviously an account of the good is required for this; and it must be the
thin theory. (RAWLS, 1971a, p. 396).
18
RAWLS, 1999a, p. 242.
19
RAWLS, 1999a, p. 242.
20
Essa crtica e sua resposta no sero objeto de discusso neste momento do texto, que se
limita a observar os bens primrios de Rawls.
15

107

Fortunato Monge de Oliveira Neto

Mas antes de responder, retoma o seu pensamento fazendo vrios comentrios sobre a teoria dos bens primrios, citando novamente a lista
desses bens21. E acrescenta, em resposta a Arrow22 (1973), que na sua
teoria todas as pessoas tm necessidades fsicas normais de modo que
o problema de cuidados especiais com a sade no surge.
(12) Depois de citar as liberdades mais importantes, retoma a
discusso sobre os bens primrios23, enfatizando sua importncia dentro da noo de posio original devido teoria estreita (thin) do bem.
Novamente cita ento os bens primrios24 listados em TJ (1971a) como
sociais, mas sem indicar essa distino (o que seria um sinal que Rawls vai entender como bens primrios apenas os bens sociais), sem
nenhum acrscimo em tais bens, tratando apenas da sua importncia
para a definio do ndex de bens primrios na comparao entre as
pessoas, ressaltando que esta comparao no obedece ao critrio da
satisfao. Nesse texto de 1974, o autor confirma que o ndex dos bens
primrios deve ser definido no estgio legislativo25, o que j tinha definido anteriormente26. No entanto, no chama a intuio27 para ajudar
a definir a quantidade necessria de bens definidos no ndex de bens
a serem distribudos. Acrescenta tambm que no pressupe que os
cidados tenham desejos e fins iguais28, mas diversos e contrrios. Por
outro lado, o ndex diz respeito aos bens primrios que so por definio os bens necessrios para qualquer projeto de vida.
(13) No texto, Rawls discute a objeo de Musgrave referente ausncia de lazer, acrescenta a pergunta se o lazer poderia ser

21

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24

25



28

26
27

These I define roughly as rights, liberties, and opportunities, income and wealth, and the
social bases of self-respect, they are things that individuals are presumed to want whatever
else they want, or whatever their final ends. (RAWLS, 1999a, p. 238).
ARROW, K. J. Some Ordinalist-Utilitarian Notes on Rawlss Theory of Justice, Journal of Philosophy, 70, may, 1973. p. 254-263.
RAWLS, 1999a, p. 240.
Now an important feature of the two principles is that they assess the basic struture in
terms of certain primary goods: rights, liberties, and opportunities, income and wealth, and
the social bases of self-respect. (RAWLS, 1999a, p. 241).
Of course, the precise weights can hardly be determined in the original position; these may
be determined later, for example, at the legislative stage. (RAWLS, 1999a, p. 241).
RAWLS, 1971a, p. 199.
RAWLS, 1971a, p. 93.
RAWLS, 1999a, p. 251.

108

A unidade da teoria dos bens primrios em Rawls

includo entre os bens primrios29 e afirma que para responder a essa


pergunta deveria rever os bens, porm no faz uma reviso da teoria,
mas continua discutindo outras objees de Musgrave, por exemplo,
a taxao de habilidades naturais. E aqui Rawls faz uma discusso importante em relao inteligncia30 quando parece question-la como
bem primrio natural ou reforar a importncia do meio social ou dos
bens primrios sociais sobre os bens primrios naturais em geral e sobre a inteligncia de modo particular; qual seja, ela depende de forma
significativa e complexa de muitas condies sociais.
(14) Rawls, na nova edio de Theory of Justice (1999b)31, como ele
mesmo indica no prefcio, realiza vrias mudanas em relao a obra
de 1971. Aqui indicamos algumas mudanas no que diz respeito aos
elementos que comporiam os bens primrios.
(15) Ao discutir os dois princpios de justia nessa edio, realiza
uma alterao que chama a ateno. Em 1971, no admite em nenhum
caso situaes em que a perda de direitos bsicos seja compensada
com ganhos econmicos32, enquanto que, em 1999, permite tais trocas
em situaes especiais33. Aqui se percebe uma maior relativizao de
Rawls sobre a importncia de tais bens, como a liberdade. Mas a mudana mais importante para a nossa discusso se d pelo fato de no
texto no mais diferenciar bens primrios sociais de naturais e nem
mesmo citar os bens primrios naturais como fez em 197134; surgindo
o questionamento dos motivos para essa mudana, que j foi realizada
de certa forma de 1968 a 1971, no se manteve de 1971 a 1974. Enfim,

29

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34

32
33

While the notion of leisure seems to me to call for clarification, there may be good reason
for including it among the primary goods and therefore in the index as Musgrave proposes,
and doing this may among the primary goods depends on a better understanding of these
goods and the feasibility of counting leisure among them. (RAWLS, 1999a, p. 253).
But intelligence, for example, is hardly any one such fixed native ability. It must have indefinitely many dimensions that are shaped and nurtured by different social conditions;
even as a potential, as opposed to a realized, capacity it is bound to vary significantly in
little understood and complex ways. And among the elements affecting these capacities are
the social attitudes and institutions directly concerned with their training and recognition.
(RAWLS, 1999a, p. 253).
Utilizei a edio original de 1999, que faz referncias s mudanas realizadas nas novas tradues da edio de 1971 a partir de 1975.
RAWLS, 1971a, p. 62.
RAWLS, 1999b, p. 55.
RAWLS, 1971a, p. 93.

109

Fortunato Monge de Oliveira Neto

em Theory of Justice (1999b), Rawls reafirma mais uma vez a excluso


de outros elementos que tinham sido includos dentro do grupo dos
bens primrios naturais, como a maior inteligncia, mas no apresenta
os bens primrios naturais nem sua influncia recebida da sociedade,
j tratando diretamente dos bens primrios sociais.
(16) Em 1975, Rawls escreve Fairness to goodness (1999a) respondendo s crticas de Nagel35 (1973) e outros, revendo a posio original.
Dentro dessa reviso inclui a resposta crtica dos bens primrios36:
apesar de eles serem necessrios para qualquer plano/projeto de vida,
no so necessrios da mesma forma, o que leva concluso que favorecem mais algumas concepes do que outras. O nico bem primrio
que seria igualmente necessrio para todos os planos de vida seria o
autorrespeito. E, no desenvolvimento dessa crtica, o autor vai mostrar
que os bens primrios so definidos de acordo com uma teoria magra
(thin) do bem37, que atende a outras condies tais como generalidade,
publicidade e finalidade, mas no poderia realmente ser neutra uma
vez que assume j uma concepo de bem38. Assumindo que os bens
primrios no so neutros em relao s teorias do bem, Rawls se pergunta se eles seriam neutros em relao a uma posio equitativa dos
indivduos concebidos como pessoas morais. E, para demonstrar que
so, mostra como no favorecem uma concepo individualista em relao aos valores comunitrios. Para isso, trata da principal objeo
que poderia ser colocada nesse sentido em relao aos elementos dos
bens primrios: a riqueza. O estudioso mostra que a riqueza um bem
primrio, assim considerado em todas as geraes, no somente nas
individualistas, mas tambm em sociedades socialistas, dizendo que o

35
36

37

38

RAWLS, 1999a, p. 267.


But there seem to be obstacles to satisfying these conditions: first, to guarantee unanimity,
the parties are deprived of ostensibly relevant moral information in particular, information about their conceptions of the good; and second, in order that the parties can choose at
all, they are assumed to have a desire for primary goods that is, for certain basic liberties,
rights and opportunities, for income and wealth, and finally, for the social bases of selfrespect. (RAWLS, 1999a, p. 267).
So far as possible one assumes only a knowledge of the thin theory of the good, a theory
founded on the facts of psychology and setting out the general structure of human desires
and ends. (RAWLS, 1999a, p. 269).
And, of course, the original position as a whole is not neutral between conceptions of the
good in the sense that the principles of justice adopted permit them all equally. (RAWLS,
1999a, p. 270).

110

A unidade da teoria dos bens primrios em Rawls

desejo de riqueza diferente do desejo de ser rico, que no um


bem primrio39. E assim conclui que o bem primrio riqueza no seria
um elemento parcial que romperia com a equidade exigida dos bens
primrios40. E imediatamente, quase automaticamente, inclui tambm
a renda41 por considerar que se aplica o mesmo raciocnio.
(17) Continuando a desenvolver a questo da riqueza, Rawls refora que o ndex de bens primrios no depende da teoria do bem-estar social42, acrescentando que esse ndex depende do controle dos
membros das associaes e grupos. Ou seja, afirma que os bens primrios seriam definidos pela sociedade43, tais como a riqueza e, alm
disso, a sociedade definiria o que seriam esses elementos, como o que
se entende por riqueza. E isso lembra as outras condies que os bens
primrios devem atingir, tais como a publicidade. Rawls pontua ainda
como entende o poder como bem primrio em nota de rodap, corrigindo a interpretao que ele incluiria o poder poltico e econmico
como bem primrio. Feito isso trata de como se alcanaria os bens primrios atravs dos princpios da psicologia e da sociologia44 que sero
aprofundados em outro momento.
(20) Rawls escreve, em 1982, Social Unity and primary goods para
responder crtica de Herbert Hart (1973) sobre as liberdades bsicas
e sua prioridade em TJ. Ele vai rever a noo de bens primrios apre

39

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41

42

43

44

[] that the desire for income and wealth is distinct from the desire to be wealthy, and being wealthy is not a primary good. (RAWLS, 1999a, p. 273).
Understood in this sense, it is hard to see how wealth can fail to be a primary good; for if we
have on command over such items, we cannot carry out our plans. To be sure, the particular
forms of wealth, the sorts of things that comprise the accumulated stock of means, differ
from one society or epoch to another. But this does not affect the idea of primary goods. For
whatever form they take, natural resources and the means of production, and the rights to
control them, as well as rights to services, are wealth. (RAWLS, 1999a, p. 272).
The desire for income and wealth (income being a flow, wealth a stock), understood as
the (legal) command over exchangeable means for satisfying human needs and interests, is
characteristic of societies generally. (RAWLS, 1999a, p. 272).
The account of primary goods not require that the index of well-being of social groups
be computed solely in terms of what we think of as personal income and private wealth.
(RAWLS, 1999a, p. 272).
This ndex also depends on the control over the stock and flow of means that people share
in as members of associations and groups, including their role as citizens. (RAWLS, 1999a,
p. 272).
It is plain, then, that what of life are predominant, or favored, in a well-ordered society
depends upon the principles of psychology and sociology. (RAWLS, 1999a, p. 276).

111

Fortunato Monge de Oliveira Neto

sentada em TJ e explicar a noo de bens primrios e certas concepes


de pessoa que conduzem a certa concepo de unidade social45. E, tratando sobre os bens primrios, acrescenta que estes so confirmados
por uma concepo de pessoa moral, citando os bens que tm citado
desde 197146. Mas logo depois Rawls apresenta uma lista de bens primrios em ordem decrescente de importncia para os menos favorecidos, ou seja, do mais para o menos importante, e estranhamente o menos importante so as bases sociais do autorrespeito que ele em outros
momentos47 definiu como um dos bens primrios mais importantes. E
ainda acrescenta que essa desigualdade permitida se deve prpria
prioridade lxica48. O autor acrescenta aqui uma justificativa/esclarecimento sobre o segundo princpio, dizendo que este est em sua simplest form, combatendo a crtica de Allan Gibbard49 de que nessa forma
o princpio da diferena seria incompatvel com o princpio de Pareto,
qual seja, que um grupo timo quando impossvel que qualquer um
de seus membros se torne melhor do que est sem que outro membro
fique pior. Simplesmente diz que o princpio de Pareto seria menos
importante que os bens definidos pela justia como equidade. E refora novamente a importncia do segundo princpio para estabelecer o
ndex de bens primrios para os menos favorecidos e no para todos50.
(21) A definio de bens primrios parece mudar nessa obra, passando a serem definidos como certas caractersticas de instituies ou
45

46

47
48

49
50

In this essay I have two aims: first, to elaborate the notion of primary goods, a notion
which is part of the conception of justice as fairness presented in my book A Theory of
Justice; and, second, to explain the connection between the notion of primary goods and
a certain conception of the person which leads in turn to a certain conception of social
unity. (RAWLS, 1999a, p. 359).
It is enough that citizens view themselves as moved by the two highest-order interests of
moral personality (as explained below), and that their particular conceptions of the good,
however distinct their final ends and loyalties, require for their advancement roughly the
same primary goods, for example, the same rights, liberties, and opportunities, as well as
certain all-purpose means such as income and wealth. (RAWLS, 1999a, p. 361).
RAWLS, 1971a, p. 62, e outros.
Given the priority of the first principle over the second, and of part (b) of the second principle over part (a), all citizens in a well-ordered society have the same equal basic liberties
and enjoy fair equality of opportunity. The only permissible difference among citizens is
their share of the primary goods in (c), (d), and (e). (RAWLS, 1999a, p. 363).
RAWLS, 1999a, p. 363, nota 4.
While I shall sometimes speak of na index of primary goods, in this paper I do not consider
the problem of an index for the general case. (RAWLS, 1999a, p. 363).

112

A unidade da teoria dos bens primrios em Rawls

de situaes dos cidados em relao a elas51. Essa definio no seria


essencialmente diferente da que o autor tem trabalhado52, mas apenas
em seu enfoque, no mais na justificativa do que seriam os bens primrios, porm agora na funcionalidade de como seriam fornecidos/viabilizados. Nessa caracterizao dos bens primrios, acrescenta que os
menos favorecidos so definidos atravs do ndex desses bens, ou seja,
so os que tm o menor ndex. Assim, conclui que a mobilidade social
no considerada como um bem primrio. Essa excluso essencial
para a negao do neoliberalismo que justificaria a explorao com
base na possibilidade de mobilidade social53, acrescentando que esta
est contemplada no princpio da igualdade de oportunidade, mas que
este no entra como elemento a ser pesado no ndex de bens primrios.
(22) Nesse artigo de 1982, quando tenta mostrar como o consenso sobre os bens primrios so alcanados atravs de um acordo
sobre a concepo de pessoa, Rawls cita novamente os mesmos bens
que tem citado54, mas acrescenta um tipo de justificativa para cada um
dos bens55 com base em sua relao com o conceito de pessoa. E conclui essa argumentao dizendo que o acordo sobre os bens primrios
ocorre pela sua prpria natureza prtica56. O autor trata das questes
relacionadas aos bens primrios e nesse tratamento confirma o que j
havia afirmado, de que sua teoria considera apenas as pessoas sem
necessidades de sade especiais. Porm acrescenta um novo elemento,
os recursos destinados sade normal e aos cuidados mdicos dos ci

51

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54
55

56

First, primary goods are certain features of institutions or of the situation of citizens in relation to them. (RAWLS, 1999a, p. 363).
RAWLS, 1971a, p. 62.
Third, the least advantaged are defined as those Who have the lowest index of primary
goods, when their prospects are viewed over a complete life. This definition implies that
social mobility is not considered a primary good. (RAWLS, 1999a, p. 364).
RAWLS, 1999a, p. 362.
Por exemplo: (i) The basic liberties (freedom of thought and liberty of conscience, etc.) are
the background institution necessary for the development and exercise of the capacity to
decide upon and revise, and rationally to pursue, a conception of the good. Similarly, these
liberties allow for the development and exercise of the sense of right and justice under political and social condition are free. (RAWLS, 1999a, p. 365).
Here we invoke the practical nature of primary goods. By this I mean that we can actually
provide a scheme of basic equal liberties which, when made part of the political constitution
and instituted in the basic structure of society (as the first subject of justice), ensures for all
citizens the development and exercise of their highest-order interests, provided that certain
all-purpose means are fairly assured for everyone. (RAWLS, 1999a, p. 367).

113

Fortunato Monge de Oliveira Neto

dados podem ser decididos no estgio legislativo57. Com isso se pode


perceber que, apesar de Rawls no citar mais a sade na lista de bens
primrios58, parece admitir que ainda o seja. E assim parece porque
mostra que os bens primrios podem tambm ser definidos fora da
posio original59, desde que estejam em seu estgio apropriado, no
caso da sade, o estgio legislativo. E acrescenta em nota60 como os
bens primrios no precisam ser definidos na posio original; e se a
forem podem ainda ser modificados em outros momentos quando h
um conhecimento mais detalhado de suas partes. Nesse sentido, indica
Sen no tratamento de basic capabilities para complementar o ndex dos
bens primrios no que diz respeito s necessidades mdicas especiais.
Essa capacidade de regular e rever seus fins e preferncias em relao a
suas expectativas de bens primrios est implcita na sua compreenso
de pessoa moral61.
(23) Atravs do conceito de pessoa moral, Rawls demonstra que
seu conceito de bem primrio no depende das preferncias do indivduo, mas atribui responsabilidades aos cidados por alcanar seus
prprios objetivos62; alterao que admite ter realizada graas s crticas de Scanlon (1973) e Scheffler (1979)63. Porm Rawls no aceita que
o ndex de bens primrios seja definido de forma naturalista nem convencionalista, que so os dois tipos de interpretao da urgncia que
Scanlon (1973) apresenta, mas seriam definidos apenas pelo conceito
de pessoa moral. E ainda na definio das responsabilidades do indivduo, acrescenta que todos os indivduos so responsveis por manter

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Perhaps the social resources to be devoted to the normal health and medical needs of such
citizens can be decided at the legislative stage in the light of existing social condition and
reasonable expectations of the frequency of illness and accident.. (RAWLS, 1999a, p. 368).
A sade aparece como bem primrio em 1968 e 1971.
O que at agora tinha sido sua principal argumentao.
RAWLS, 1999a, p. 367, nota 8.
First, we must assume that citizens can regulate and revise their ends and preferences in the
light of their expectations of primary goods. (RAWLS, 1999a, p. 370).
The Idea of holding citizens responsible for their ends is plausible, however, only on certain
assumptions. (RAWLS, 1999a, p. 370).
RAWLS, 1999a, p. 370, nota 9.

114

A unidade da teoria dos bens primrios em Rawls

as liberdades bsicas iguais e as condies equitativas de oportunidade64. Assim Rawls alcana o objetivo desse captulo que seria vincular
os bens primrios com a unidade social, ou seja, os bens primrios so
os que concordamos que devem ser comuns a todos e assim todos somos responsveis por mant-los.
Enfim com o exposto se pode concluir que h vrias mudanas
na perspectiva sobre os bens primrios, seja na perspectiva em que
aparecem, seja no seu conceito. Porm podemos perceber que a lista
essencial de bens primrios sociais no sofre alteraes significativas,
podemos at dizer que no mudam.

Referncias
POGGE, Thomas W. Realizing Rawls. Ithaca and London: Cornell University
Press: 1989.
RAWLS, John. A theory of justice. Massachusetts, USA: The Belknap press of
Harvard University press Cambridge, 1971.
___________. A theory of justice. Revisied edition of 1971. Massachusetts, USA:
The Belknap press of Harvard University press Cambridge, 1999.
___________. Uma teoria da justia. Nova traduo, baseada na edio americana revista pelo autor, Jussara Simes. Reviso tcnica e da traduo lvaro de
Vita. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008. (Coleo justia e direito).
___________. Collected papers. Edited by Samuel Freeman. Cambridge, Massasshussetss, London, England: Harvard University Press, 1999.

64

This conception includes what we may call a social division of responsibility: society, the
citizens as a collective body, accepts the responsibility for maintaining the equal basic liberties and fair equality of opportunity, and for providing a fair share of the other primary
goods for everyone within this framework, while citizens (as individuals) and associations
accept the responsibility for revising and adjusting their ends and aspirations in view of the
all-purpose means they can expect, given their present and foreseeable situation. (RAWLS,
1999a, p. 373).

115

John Rawls: o termo intuies na justia


como equidade
Elnora Gondim
UFPI

Introduo
O presente artigo tem como objetivos: mostrar em que consiste
a diferena do termo intuio utilizado por Rawls em relao teoria
kantiana, fundacionista moderada e intuicionista; demonstrar que as
intuies rawlsianas formam um elemento considervel para que se
possa provar que, na justia como equidade, o tipo de justificao utilizada coerentista.

1. O significado do termo Intuies


na teoria de Rawls
1.1 Kant: o termo intuio

Kant distingue duas faculdades que so determinantes na produo do conhecimento, a saber, a sensibilidade, faculdade passiva,
pela qual nos so dados objetos, e o entendimento, faculdade ativa,
pela qual os objetos so pensados. A faculdade da sensibilidade relacionada s intuies e j o entendimento produz conceitos. A Esttica Transcendental a parte da Crtica da Razo Pura que contm os
princpios da sensibilidade a priori. Em outras palavras: A Esttica
transcendental na medida em que estabelece o carter a priori das for-

Carvalho, M.; Nascimento, M. M.; Weber, T. Justia e Direito. Coleo XVI Encontro ANPOF:
ANPOF, p. 116-131, 2015.

John Rawls: o termo intuies na justia como equidade

mas da sensibilidade1 O prprio Kant a define no pargrafo primeiro


da Esttica Transcendental:
A capacidade de receber representaes (receptividade), graas
maneira como somos afetados pelos objetos, denomina-se sensibilidade. Por intermdio, pois, da sensibilidade so-nos dados
objetos e s ela nos fornece intuies.

Nessa parte, Kant trata das intuies puras como fenmenos, isto
, Conhecemos somente o nosso modo de os perceber, modo que nos
peculiar, mas pode muito bem no ser necessariamente o de todos os
seres, embora seja o de todos os homens.2

1.1.1. Intuies puras de Espao e Tempo

Assim, em se tratando da faculdade da sensibilidade, espao e


o tempo so as formas puras desse modo de perceber; Em outras palavras, as duas formas puras da sensibilidade (nomeadas tambm de
intuies puras), o espao e o tempo, so fenmenos. Para defini-los
seguiremos as palavras de Kant: Toda a representao na qual no h
trao daquilo que pertence sensao chamo pura (em sentido transcendental). A forma pura das intuies sensveis em geral, na qual todo
o diverso dos fenmenos percebido pela intuio sob certas relaes,
encontra-se a priori no esprito. Esta forma pura da sensibilidade
pode ainda ser designada sob o nome de intuio pura.3 Mas o que
so o espao e o tempo? Espao e tempo pertencem unicamente forma da intuio, so representaes a priori, so fenmenos atravs dos
quais podemos ser afetados pelos objetos. As representaes de espao
e tempo no so empricas, mas a priori. Elas no so pressupostas por
toda experincia.
Nessa perspectiva, Kant sustenta que o espao e o tempo, enquanto condies necessrias de toda a experincia (externa e interna),
so apenas condies meramente subjetivas da nossa intuio; relativamente a essas condies, portanto, todos os objetos so simples fen

2
3

The Aesthetic is transcendental in that it establishes the a priori character of the forms of
sensibility. Smith, Norman Kemp, Commentary to Kants Critique of Pure Reason , p.74.
KANT, Crtica da Razo Pura. B6
KANT, Crtica da Razo Pura. B35

117

Elnora Gondim

menos e no coisas dadas por si desta maneira.4 No entanto, espao


o fundamento de toda intuio externa, o tempo, por sua vez, fundamenta toda e qualquer intuio interna. Espao e tempo precedem os
fenmenos e so as condies de suas possibilidades. Assim, nunca
podemos representar fenmenos externos sem represent-los no espao e que no estejam no tempo.

1.2 . Fundacionismo Moderado

O termo intuio utilizado por Rawls diferentemente da forma


que ele utilizado pelos fundacionistas moderados. A ttulo de amostragem, tomar-se- a teoria de Laurence BonJour como representante
do fundacionismo internalista moderado. Em outras palavras, o fundacionismo internalista de Bonjour relacionado justificao a priori
por meio de algo que ele chama de insights racionais. O racionalismo moderado de Bonjour afirma que a intuio puramente racional,
imediata e no-discursiva, imprescindvel para a justificao epistmica e como o prprio BonJour afirma:
Conhecimento requer que as crenas em questo sejam justificadas ou racionais, de um modo, internamente, conectada, para
definir os objetivos do empreendimento cognitivo, isto , existe
uma razo que eleva as chances da crena de ser verdadeira. Justificao deste tipo, como algo condutivo de verdade, referida
como justificao epistmica.5

Sob essa tica, BonJour define a intuio como a capacidade racional responsvel pelo nosso conhecimento a priori. Portanto, para se
falar sobre o fundacionismo moderado de BonJour, necessrio que se
discuta sobre a possibilidade do a priori. Desse modo, interessante
ressaltar que o significado aqui do termo a priori no sentido de justificao do conhecimento e no sobre a considerao do conhecimento
tal como sendo a priori6 ou, mais especificamente, os argumentos de
Bonjour so de que existem razes a priori para se acreditar em algo tal
como verdadeiro. Assim, ele afirma que a justificao um dos requerimentos para o conhecimento e justificar consiste em ter boas razes


6

4
5

KANT, Crtica da Razo Pura. A49


BONJOUR, In Defense of Pure Reason, p. 6.
STEUP, Matthias; SOSA, Ernest, Contemporany Debates in Epistemology, p. 98.

118

John Rawls: o termo intuies na justia como equidade

para pensar que a crena em questo verdadeira. Para BonJour, h


trs razes pelas quais a ideia de justificao a priori deve ser considerada, so elas:
1 - as proposies da lgica e da matemtica;
2 - a crena de que o conhecimento emprico deve envolver um
indispensvel componente a priori, porquanto as concluses da
inferncia vo alm do contedo da experincia direta, ento
impossvel que essas inferncias possam ser inteiramente justificadas pela experincia.
3 - a necessidade de justificao epistmica a priori se estende
para todo o raciocnio. A justificao de alguma inferncia que se
encontra sob um princpio emprico dever pressupor uma justificao a priori na transio das observaes para um princpio
emprico e dever, tambm, repousar sob princpios a priori da
lgica, da transio do princpio emprico e observaes especficas para a concluso do argumento.

Nesse sentido, experincia, para BonJour, qualquer tipo de processo que percebido como uma resposta causalmente condicionada
a aspectos particulares e contingentes do mundo. Em outras palavras,
a experincia relacionada aos estados doxsticos que tm como seu
contedo informaes pertinentes aos aspectos particulares e contingentes do mundo. Assim sendo, crenas baseadas sob experincias so
aquelas que repousam em algum dos cinco sentidos, na introspeco,
na memria, no testemunho e em nosso sentido da posio e movimento de nossos corpos. Assim, as crenas justificadas, independentemente da experincia, so crenas justificadas por alguma origem que
no est nessa lista. A experincia, por sua vez, pode prover uma boa
razo para a crena de algumas proposies condicionais. Neste caso,
existem razes experimentais diretas antecedendo tais proposies
condicionais, onde a crena futura uma consequncia disso. Assim, o
antecedente da proposio condicional de fato uma conjuno de todas as proposies para as quais existem razes experimentais diretas.
Conforme isso, plausvel afirmar que um argumento pode ser verdadeiro em se tratando da crena da experincia de alguns que pode ser
fornecida, por exemplo, pelo cogito cartesiano, visto que este baseado
sob conhecimento introspectivo na ocorrncia de pensamentos espec-

119

Elnora Gondim

ficos e sensaes. Nessa perspectiva, BonJour diz que se eu tenho uma


crena que vejo uma rvore, isto se encontra em algum lugar na minha
mente, isto , no contedo sensrio e a descrio de que eu penso que
vejo uma rvore significa o contedo descritivo, onde este tambm est
em algum lugar da minha mente. Portanto, em algum lugar da minha
mente est uma justificao do contedo sensrio, o qual confirma que
existe uma boa ligao entre o contedo descritivo e o contedo sensrio, e esta confirmao justifica minha crena de que existe realmente
uma rvore no lugar onde eu acredito que eu vejo uma rvore. Nesses termos, BonJour mostra como a experincia perceptual pode, ela
mesma, justificar uma crena perceptual de um agente epistmico sem
que ele se utilize de alguma proposio doxstica. Esse tipo de crena no depende, para sua justificao, de outro estado mental, tendo
em vista o carter inerente dessa conscincia do contedo. Essa uma
ideia que trata sobre a conscincia de contedo constitutiva, onde isso
explica como crenas fundacionais so justificadas de modo independente e como elas podem transmitir esse status para outras crenas,
uma vez que, pelo carter constitutivo e inerente da conscincia de
contedo, sua justificao independente. Nessa perspectiva, isso
desta forma, porquanto no h, aparentemente, nenhuma maneira na
qual essa conscincia do contedo possa estar errada simplesmente
porque no h nenhum fato, ou situao independente acerca da qual
ela possa estar errada. No entanto, essa uma crena prima facie, ou
seja, crena justificada quando seu suporte justificacional pode ser eliminado por contraevidncias, isto , por razes que indicam a falsidade da crena. Nesses termos, ela tem como caracterstica ser algo imediato; uma compreenso no-inferencial; uma apreenso. Para mostrar
isso, argumenta que no aparecimento de uma proposio necessria
e verdadeira tem que haver uma fundao a priori que , ao mesmo
tempo, falvel e defensvel. Esse aparecimento de insights racionais ou
intuies a evidncia sobre a qual a justificao a priori repousa: eles
formam uma conexo entre a crena e a experincia.

1.3. Rawls: julgamentos ponderados

Rawls utiliza o termo julgamentos considerados como expresso de intuies. Para ele, as intuies so relacionadas aos julga-

120

John Rawls: o termo intuies na justia como equidade

mentos. Da o sentido de que uma intuio , apenas, uma inclinao


imediata sem recurso inferncia. Nesse sentido, as intuies no so
decises, a rigor do termo, verdadeiras, so inclinaes para julgar.
Para tanto, Rawls afirma que as intuies no devem ser determinadas pela aplicao consciente do pano de fundo (background) terico.
Assim, o que Rawls no permite que o significado de intuio expresse uma aplicabilidade de algum conceito como algo deduzido ou
decorrente de uma teoria ou de um sistema de crena. Sob essa tica,
intuies so diferentes de crenas, porquanto algum pode ter uma
crena sem qualquer intuio correspondente. Outro aspecto diferencial que a crena um tipo de convico genuna enquanto as intuies so disposies ou inclinaes para acreditar. Nessa perspectiva,
podemos ter um conjunto de crenas permanente sem haver intuies
e podemos ter intuies sem ter qualquer crena. A crena, diferentemente da intuio, no espontnea. Sob essa tica, a espontaneidade
da intuio relacionada questo da no inferencialidade. Neste sentido, Rawls, por exemplo, insiste que os julgamentos considerados no
decorrem da aplicao consciente de princpios como evidenciado pela
introspeco, porquanto a intuio deve ser no inferencial na medida
em que ela no pode ser realizada com base em uma premissa e, por
conseguinte, no o resultado de alguma inferncia, pois a intuio
no pode ser a concluso de um argumento ou o resultado da aplicao de alguma regra ou princpio. Assim sendo, os julgamentos morais
considerados, na justia como equidade, no carregam o fardo do peso
probatrio, porquanto eles no so definidos como fatos morais cuja
verdade pode ser intuda. Nesse sentido, Rawls rejeita tudo aquilo que
procura deduzir concluses ticas de fatos ou verdades auto-evidentes,
para tanto, ele afirma que os julgamentos considerados so passveis
de reviso (podem ser revistos no apenas em resposta aos princpios
propostos, mas tambm em se tratando de outras teorias de fundo),
por esse motivo no se pode conceder alguma prioridade epistemolgica ao juzo ponderado. Para corroborar com isso, conveniente afirmar que os juzos ponderados so hipteses contingentes, portanto,
pontos provisrios. Assim, tais caractersticas garantem a excluso de
qualquer similitude entre os julgamentos considerados e algo a priori,
necessrio e intudo intelectualmente. Mais explicitamente, os juzos

121

Elnora Gondim

ponderados, por serem pontos provisrios no interior do sistema da


teoria da justia como equidade, tm a caracterstica da contingncia e,
por conseguinte, so revisveis; aspecto contrrio caracterstica peculiar dos fatos morais, ou seja, a necessidade.

1.4 Rawls: ideias implcitas nas sociedades democrticas.

Um exemplo de intuies na teoria rawlsina podemos ver no Liberalismo Politico quando Rawls afirma a existncia de Ideias implcitas
nas sociedades democrticas tais como a noo de cooperao equitativa, esta, por sua vez, envolve a concepo de pessoa como livre, igual,
racional e razovel.

1.4.1. Concepo de pessoa

Tal concepo de pessoa se justifica pelo fato de que a teoria da


justia como equidade almeja pr de lado antigas controvrsias religiosas e filosficas e no se apoia em qualquer viso abrangente especfica. Faz uso de uma ideia diferente, a de justificao pblica, e procura
moderar conflitos polticos e determinar as condies para uma cooperao equitativa entre cidados. Segundo Rawls:
Dentro da idia de cooperao equitativa, o razovel e o racional
so noes complementares. Ambos so elementos dessa idia
fundamental, e cada um deles conecta-se com uma faculdade
moral distinta respectivamente, com a capacidade de ter um
senso de justia e com a capacidade de ter uma concepo do
bem. Ambos trabalham em conjunto para especificar a idia de
termos equitativos de cooperao, levando-se em conta o tipo de
cooperao social em questo, a natureza das partes e a posio
de cada uma em relao outra. 7

Assim, para realizar o objetivo da cooperao equitativa, Rawls


tenta elaborar, a partir de ideias fundamentais implcitas na cultura
poltica, uma base pblica de justificao que todos os cidados, considerados razoveis e racionais, possam endossar mesmo a partir de
suas doutrinas abrangentes. Portanto, tal procedimento gera um consenso sobreposto de doutrinas razoveis. Aqui importante ressaltar
que embora a justia como equidade parta de ideias implcitas na cul

RAWLS, O Liberalismo Poltico, p.96.

122

John Rawls: o termo intuies na justia como equidade

tura poltica pblica de uma sociedade democrtica, isto , da ideia


de sociedade como um sistema equitativo de cooperao social, da
concepo de pessoas como livres e iguais, da ideia de uma sociedade
bem-ordenada, o fato da exposio partir dessas ideias no significa
que o argumento a favor da justia como equidade simplesmente as suponha como base. Em consonncia com o acima exposto, observamos
que Rawls no poderia se utilizar de nenhum tipo de crenas bsicas,
pois se no fosse assim, tal procedimento seria contrrio ao projeto referente a uma justia como equidade, porquanto, na teoria rawlsiana, a
existncia da pluralidade de opinies divergentes, quando se constri
uma concepo da justia, deve ser levada em considerao sem prioridade de nenhuma doutrina abrangente. Assim como cada um tem a
faculdade da razoabilidade e da racionalidade, a capacidade de formar
e revisar uma concepo de bem e do desenvolvimento de um senso
de justia, tais ideias no podem ser consideradas axiomticas: necessitam de justificao, isto , ns as aceitamos se elas, por sua vez, so
justificadas por meio de outros aspectos que acreditamos em equilbrio
reflexivo amplo.

1.4.2. Equilbrio reflexivo amplo

Equilbrio reflexivo amplo significa que ns exploramos e investigamos concepes alternativas, competitivos conjuntos de princpios
(concepes morais), avaliando suas foras e fragilidades. Por conseguinte, uma crena justificada em equilbrio reflexivo amplo, se e
somente se ela tem coerncia com os julgamentos morais considerados,
com os princpios e com o pano de fundo (background) terico. Este,
por sua vez, tambm pode ser constrangido por outro conjunto de julgamentos considerados, os quais so ou podem ser independentes dos
iniciais que tm a funo constrangedora em relao aos princpios.
Portanto, esse movimento do equilbrio reflexivo capital para a elaborao e justificao dos princpios de justia. Mais alm, a noo de
equilbrio reflexivo amplo rawlsiana corrobora com a compreenso da
concepo de intuio utilizada por Rawls e, por conseguinte, com os
argumentos citados anteriormente sobre a presena da justificao coerentista na justia como equidade. Nessa perspectiva, o uso do termo
equilbrio reflexivo amplo significa dizer que ele alcanado quan-

123

Elnora Gondim

do algum considerou cuidadosamente vrias concepes de justia,


como tambm a fora dos argumentos que sustentam tais concepes
em um acordo poltico, racional e que todos desejam. Nessa perspectiva, o equilbrio reflexivo um mtodo onde, dada uma sociedade
plural razovel, as partes em posio original, como pessoas razoveis
e racionais, atingem um consenso sobreposto, isto , aquele que existe
em uma sociedade quando a concepo poltica de justia aceita por
todas as doutrinas morais abrangentes. Assim sendo, no existe a possibilidade da intuio rawlsiana como apriorismo moral no mtodo do
equilbrio reflexivo amplo, pois este a conexo entre uma construo
terica e os julgamentos considerados. Em tal processo h um ajuste
entre a construo terica e os fatos, podendo, assim, acontecer modificaes de algumas intuies morais. Quando esse ajustamento atinge
um estado de equilbrio, poder-se- observar um compromisso entre
as razes contidas na cultura pblica e as pessoas. Tal dinamicidade
acontece em uma sociedade que baseada na tolerncia, nela permanece em aberto a possibilidade de rever, discutir e acatar as mais diversas posturas sobre questes polticas. Desse modo, tal como ocorre em
uma justificao do tipo coerentista, a teoria rawlsiana no reconhece
um fundamento ltimo para se atingir os princpios de justia. Portanto, Rawls, com a sua ideia de autonomia poltica, vem ampliar o tipo
de justificao que caracteriza a justia como equidade, mostrando que
o importante modelar as convices bem ponderadas, fazendo com
que os cidados compatibilizem sua liberdade e igualdade de uma
forma justa em uma sociedade democrtica constitucional, afirmando,
dessa forma, uma das caractersticas do coerentismo: a coerncia dos
enunciados dentro de um mesmo sistema de crenas, isto , a ausncia
de contradio e a consistncia entre as crenas que compem esse dito
sistema, sem, contudo, recorrer a alguma instncia exterior a ele.

1.5. Crticas de Rawls ao intuicionismo racional

Muitos pensadores tm argumentado que a teoria rawlsiana


uma espcie de intuicionismo moral.8 No entanto, interessante notar

DANIELS, Wide Reflective Equilibrium and Theory Acceptance in Ethics, p.264: the
charge is made by R.M. Hare, Rawls`Theory of Justice, in Reading Rawls, p. 82;, by Peter
Singer, Sidgwick and Reflective Equilibrum, 1974, pp. 490-517, p. 494); Richard Brandt, A
Theory of the Good and the Right, Oxford, forthcoming, ch. I)..

124

John Rawls: o termo intuies na justia como equidade

que Rawls critica o intuicionismo racional cuja ideia bsica de que


existem verdades evidentes fundadas em boas razes e estas razes
vm fixadas por uma ordem moral prvia e independente da concepo que temos de pessoa e do papel social da moralidade. Essa ordem
conhecida por meio da intuio, onde os conceitos morais so conhecidos e captados pela razo. Rawls, ao contrrio do intuicionismo, formula um procedimento de construo que responde a certos requerimentos razoveis onde as pessoas so caracterizadas como agentes de
construo que especificam, mediante acordos, os primeiros princpios
de justia, comeando em uma posio original onde esta no uma
base axiomtica de onde se deduzem os princpios, mas sim um procedimento adequado concepo de pessoa relacionada sociedade
democrtica moderna. Portanto, a teoria rawlsiana no intuicionista e, pelo contrrio, tem uma justificao coerentista quando afirma
que uma crena justificada quando ela coerente com outras, por
conseguinte, mostrando que a exigncia de consistncia da justificao uma propriedade relacional global de um sistema de crenas e
no uma relao inferencial de crenas, tendo em vista ter esse uma
estrutura circular, constituindo um conjunto coerente onde as crenas
desse mesmo sistema esto em relaes de sustentao recproca, isto
, o apoio entre elas mtuo. Quanto ao intuicionismo, Rawls o critica
por justificar as normas de uma forma epistemolgica, assegurando
que existem princpios materiais a priori que podemos conhecer por
intuio. Neste sentido, as normas morais so consideradas como verdadeiras e elas devem ser aceitas universalmente por sua evidncia,
sem fazer referncia ao sujeito. Dessa forma, o intuicionismo acaba
por retroceder a um estgio pr-kantiano, incorrendo, assim, em uma
heteronomia, onde os sujeitos no elegem os princpios de sua convivncia, mas que, pelo contrrio, so regidos por princpios j dados
O intuicionismo clssico admite que ns possamos ter conhecimento
de alguma proposio moral. No entanto, nega que existe um mtodo
que nos mostra como construir uma teoria tica. Assim, o intuicionista
afirma que ns podemos conhecer imediatamente, em alguma circunstncia particular, o que nosso direito , mas que no existe critrio da
ao justa. Nessa perspectiva, por exemplo, podemos considerar que
ns temos, ao menos potencialmente, conhecimento de toda proposi-

125

Elnora Gondim

o particular sobre ao justa, mas ns no explicamos se os critrios


da ao justa podem ser derivados desse conhecimento. Outra forma
de intuicionismo reconhece que ns conhecemos todos os princpios,
considerando a ao justa que existe a priori na reflexo filosfica, mas
esses princpios identificam atos que so, de preferncia, prima facie
justos ou talvez justos per se.

Consideraes Finais
Tal texto busca apontar as diferenas referentes aos significados
do termo intuies na teoria rawlsiana considerando: 1) a teoria kantiana da esttica transcendental, 2) o fundacionismo moderado de BonJour e 3) o intuicionismo, ao mesmo tempo tem o intuito de demonstrar
que a teoria da justia como equidade tem uma justificao coerentista.
1) Quanto teoria kantiana, Rawls, no pargrafo 40 de Uma Teoria da Justia, afirma que o seu objetivo remodelar os dualismos kantianos e que sua teoria anloga, mas no idntica doutrina de Kant.
nessa perspectiva que encaramos a teoria rawlsiana como algo que
se diferencia da doutrina transcendental. Em primeiro lugar quando
acreditamos que as intuies rawlsianas no so formas puras a priori
que regem as sociedades democrticas. H, principalmente em Liberalismo Poltico, um tratamento diferenciado dado s intuies. Em tal
texto, as intuies rawlsianas so caractersticas que emergem das sociedades democrticas, porm no so elas que possibilitam as sociedades democrticas e no so formas que proporcionam a afeco de
dados advindos de tais sociedades. Em outras palavras, nelas no h
um recurso s inferncias ou interaes causais como tambm elas no
so formas transcendentais. Em outras palavras, no so condies de
possibilidade das sociedades. Em segundo lugar, Rawls no utiliza o
termo intuies no sentido relativo ao conhecimento, porquanto Rawls
afirma que o objetivo da justia como equidade no nem metafsico
nem epistemolgico, mas prtico (...) um acordo poltico informado e totalmente voluntrio entre cidados que so considerados como
pessoas livres e iguais....9 Para tanto, Rawls elege a justia como princpio norteador na construo da sua obra. Desse modo, as intuies
Rawls, Justia e Democracia, p. 210.

126

John Rawls: o termo intuies na justia como equidade

no teriam um carter de construo de conhecimento como visto na


teoria kantiana nem seriam formas a priori que, de alguma maneira,
poderiam ser pensadas como fundacionais.
2) Quanto ao fundacionismo moderado: se a definio geral de
fundacionismo diz que existem fundaes de umas crenas em relao
s outras e estas fundaes tm fora para manter a estrutura das crenas, existem crenas bsicas. Por conseguinte, a caracterstica peculiar
da justificao fundacionista, tanto a clssica quanto a moderada, reside
no fato de o fundacionista fazer um apelo s crenas bsicas. Ento, se
a intuio considerada uma crena bsica que tem como caracterstica
ser uma capacidade racional, sua definio ampla e, baseado nisso,
podemos perguntar se o coerentismo rawlsiano estaria isento do recurso a tal faculdade intelectual e, por conseguinte, das crenas fundacionais. Contrapondo a isso, no entanto, Rawls se utiliza de um recurso
chamado de julgamentos ponderados que so expresses das intuies.
No entanto, alguns comentadores constatam que, embora muitos tenham sugerido que a abordagem na teoria da justia como equidade
no fundacionista, isso no algo to claro pelo fato da plausibilidade das semelhanas entre a forma da justificao vista no pensamento
rawlsiano e o fundacionismo moderado. Contudo, a nossa inteno
mostrar que o mtodo do equilbrio reflexivo uma abordagem coerentista de justificao, dentre outros aspectos, por causa de uma afirmao
do prprio Rawls em Uma Teoria da Justia, que diz que sua teoria no
procede levando em considerao primeiros princpios como premissas
maiores ou caractersticas especiais que permitam um lugar privilegiado para justificar uma teoria moral. Portanto, a justificao da teoria da
justia como equidade repousa sobre a concepo inteira, mais precisamente, na forma como ajusta e organiza nossos julgamentos considerados em equilbrio reflexivo. Sendo assim, justificao, neste caso, uma
questo de suporte mtuo de muitas consideraes de todas as coisas se
ajustando no interior de um todo coerente. Alm do mais, tem-se ainda
uma afirmao similar, a qual se pode tomar para argumentar em prol
da justificao coerentista na justia como equidade. Esta pode ser vista
quando se afirma que para Rawls a avaliao de qualquer teoria ocorre segundo a forma de que maneira a viso como um todo engendra e
articula nossas convices consideradas em todos os nveis de generali-

127

Elnora Gondim

dades aps cuidadoso exame. Mais ainda, dois aspectos parecem, plausivelmente, refutar, um suposto fundacionismo, tanto o clssico quanto
o moderado, na teoria de Rawls, so eles:
1 - a justia como equidade nega que exista algum elemento no
sistema, o qual autoevidente ou verdade necessria;
2 - a justia como equidade enfatiza que todos os elementos podem ser revisados; isso sugere que no existem elementos, no
sistema rawlsiano, que sejam dependentes de fundaes, mas alcanam justificao por meio de um suporte mtuo com outros
elementos do mesmo sistema de crenas, onde todos podem ser
revisados em virtude dos outros.

Para corroborar com as afirmaes acima, podemos citar, por


exemplo, Michael DePaul.10. Ele faz uma distino entre:
(1) concepo conservadora do mtodo do equilbrio reflexivo
esta concepo afirma que os julgamentos iniciais morais considerados de uma pessoa so decisivos. Contudo, eles devem ser refinados e, por conseguinte, so relativamente fixos. Aqui o processo
reflexivo aquele que produz um mnimo de ajustamento nos
julgamentos iniciais em relao ao conjunto de princpios morais
mais coerentes e o conjunto de julgamentos morais considerados.
(2) concepo radical do mtodo do equilbrio reflexivo ela
envolve maiores mudanas, isto , nela os julgamentos morais
considerados no sistema podem ser diferentes dos julgamentos
iniciais, contudo o foco a no meramente a estabilidade relativa dos julgamentos morais iniciais considerados, mas qual o tipo
de julgamento moral considerado relevante. Nessa perspectiva,
o equilbrio reflexivo amplo (wide), quando introduz o pano de
fundo (background) terico e outras crenas, prov outros fatores, os quais poderiam forar revises dos julgamentos morais
iniciais, por causa disso, ele pode ser considerado mais radical.
Nessa perspectiva, o que decisivo a decorrncia, isto , um
sistema no qual as suas crenas esto em equilbrio. Por conseguinte, o sistema de crenas pode, em teoria, ser inteiramente
diferente dos julgamentos morais iniciais considerados. O pano
de fundo (background) terico, as concepes modelos derivadas de suposies comuns e um conjunto de princpios podem,
como um todo, combinar para fazer uma pessoa alterar alguns
julgamentos significantemente diferentes de suas formas iniciais.

10

128

DEPAUL, Michael, Reflective equilibrium and foundationalism, pp. 59-69.

John Rawls: o termo intuies na justia como equidade

Tal concepo radical considerada como o mtodo do equilbrio reflexivo rawlsiano, porquanto da rejeio de Rawls em torno da
verdade moral auto-evidente e a sua nfase em se tratando da revisabilidade dos julgamentos morais considerados. Esses aspectos fornecem
razes para tomarmos o seu mtodo como coerentista. No entanto, h
autores que afirmam que o mtodo do equilbrio reflexivo rawlsiano
consistente com alguma forma de fundacionismo. Eles argumentam
que o equilbrio reflexivo amplo (wide) um mtodo da teoria da construo, ao passo que a justificao fundacionista referente ao status
epistmico de nossas crenas. Em outras palavras, os dois esto em
posies diferentes, embora relacionados. Assim, algum pode se utilizar do mtodo do equilbrio reflexivo e, no entanto, privilegiar algum
elemento no seu sistema de crenas. Portanto, podem pressupor que
Rawls, ao enfatizar os julgamentos morais considerados, tomou como
referncia algo como base ou fundao. No entanto, conveniente ressaltar que o equilbrio reflexivo limitado ao campo do poltico e no
algo deduzido a partir de axiomas, ou seja, o apoio mtuo de muitas
consideraes, pela reflexo sobre as intuies decorrentes da prtica
diria, faz surgir os princpios de justia. Assim, por causa:
(1) do ajuste de todas as coisas em uma viso coerente dentro de
um mesmo sistema que o poltico;
(2) pela reflexo sobre as intuies decorrentes da prtica diria;
(3) pelo carter intersubjetivo e no-axiomtico.

3) Quanto ao intuicionismo: Rawls afirma em Liberalismo Poltico


que, embora, ele leve em considerao as intuies, no pode ser considerado um intuicionismo, porque no intuicionismo reside ... apenas
uma concepo uma noo limitada da pessoa, fundada sobre o eu
(self) como sujeito cognoscitivo. Como o conjunto de princpios j est
fixado, pede-se ao eu simplesmente que seja capaz de saber o que so
esses princpios e que seja movido por esse saber.11
Em Rawls, as ideias que do origem sua teoria da justia so
chamadas de intuitivas. Elas constituem a parte da poltica pblica
das democracias constitucionais e garantem uma concepo de justia independente de controvrsias. Assim, com esse consenso de base
ter-se- uma concepo aceitvel para todos os grupos que divergem.

11

RAWLS, Justia e Democracia, p. 121.

129

Elnora Gondim

Isto tudo alcanado pelo equilbrio reflexivo. Este, por sua vez, no
apela para a autoevidncia de certos juzos, mas sim para a concepo
de senso de justia e a concepo de bem que esto implcitos em uma
sociedade democrtica liberal.
Logo, no se pode dizer que Rawls um intuicionista e sim que ele
utiliza o termo diferentemente do intuicionismo. Intuies, para Rawls,
so exigncias morais e partilhadas. Elas tem como suporte a existncia
de um tipo de sociedade, mas no fontes bsicas de justificao, pois
para Rawls no h fatos morais. Neste sentido mesmo nas ideias intuitivas rawlsianas h uma deliberao razovel uma vez que exista uma
descrio aceitvel do senso de justia intrnseco em uma determinada
sociedade. Sendo assim, o equilbrio reflexivo no uma demonstrao
por derivao. As intuies so pressupostos. A questo que as intuies no so fundantes ou no justificam a concepo de Rawls. Elas
originam as concepes, mas no so determinantes das mesmas.
Nessa perspectiva, a diferena entre a teoria Rawls e a doutrina
intuicionista ocorre na prpria noo de intuio de cada uma. Para
Rawls a intuio relativa pontos provisrios. Para os intuicionistas a intuio intelectual. Portanto, diferentemente destes, a intuio
rawlsiana no tem a pretenso de desenvolver princpios dotados de
uma fundamentao ltima e sim apreender as ideias da justia da sua
poca. Desta forma, Rawls parte das ideias intuitivas, porm sem uma
preocupao em torna-las bsicas, fundacionais. Poderamos afirmar
que elas emergem do interior das sociedades democrticas.

Referncias
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130

John Rawls: o termo intuies na justia como equidade

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Smith, Norman Kemp. Commentary to Kants Critique of Pure Reason. New
York: Humanities Press, 1923.

131

Os limites da teoria de John Rawls: uma teoria


poltica e no metafsica
Lucas Mateus Dalsotto
UFSM

Em vrios escritos, Rawls chama ateno para o fato de que sua


teoria no tem por pretenso se utilizar de teorias do bem especficas
(religiosas, morais ou filosficas) ou ento de fazer afirmaes a respeito de uma teoria que se pretenda ser verdade universal. Pelo contrrio,
o autor quer mostrar que sua teoria dispensa esse tipo de argumentao, pois, numa democracia constitucional, a concepo pblica de
justia deve ser, tanto quanto possvel, independente de doutrinas religiosas e filosficas sujeitas a controversas1. exatamente para deixar
claro esse ponto que Rawls escreve um artigo intitulado A teoria da
justia como equidade: uma teoria poltica, e no metafsica.
Rawls tem cincia de no ter deixado amplamente claro em Uma
teoria da justia e em outros escritos que a teoria da justia como equidade deveria ser interpretada como uma concepo poltica de justia.
Seria um equvoco dizer que a concepo poltica de justia rawlsiana
tambm uma concepo moral2, uma vez que a teoria de Rawls faz
afirmaes a propsito de como os conceitos de correto (right) e de

RAWLS, John. Justia e democracia; traduo Irene A. Paternot; seleo, apresentao e glossrio Catherine Audard. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 202.
A teoria poltica de Rawls faz uso de uma teoria moral na estruturao dos conceitos de
correto (right) e de bem (good), mas no uma concepo moral em sentido estrito.

Carvalho, M.; Nascimento, M. M.; Weber, T. Justia e Direito. Coleo XVI Encontro ANPOF:
ANPOF, p. 132-140, 2015.

Os limites da teoria de John Rawls: uma teoria poltica e no metafsica

bem (good) devem ser relacionados no interior da teoria moral e no


sobre qual ideia de bem a melhor ou qual produz maior utilidade
agregada. A interpretao correta dessa ideia de Rawls conviria em
argumentar que a teoria da justia como equidade feita para ser aplicada a um determinado tipo de objeto, isto : as instituies econmicas, sociais e polticas, ou, se quisermos, a estrutura bsica de uma
sociedade democrtica.
De igual modo, seria tambm incorreto afirmar que a teoria de
Rawls representa a aplicao de uma concepo moral geral (abrangente) estrutura bsica da sociedade, de modo que essa estrutura fosse
um dos casos onde tal concepo moral se aplicasse. Claramente, Kant
e Mill, a despeito de suas importantes contribuies ao pensamento
liberal, apresentaram ideais morais como o fundamento vlido de um
regime democrtico. Apresentaram respectivamente os ideais da autonomia e da individualidade como princpios de uma concepo moral
abrangente que deveria se aplicar sociedade3. Mas esse no o caso
de justia como equidade. Cito Rawls
Que a justia como equidade pretende ser uma concepo poltica da justia algo que eu no disse emUma Teoria da. Justia,ou
pelo menos que no enfatizei o bastante. Uma concepo poltica
da.justia, claro, uma concepo moral, mas uma concepo
moral elaborada para um certo tipo de questo: especificamente,
para as instituies polticas, sociais e econmicas. Em especial, a
justia como equidade pensada para aplicao ao que chamei a
estrutura bsica de uma democracia constitucional moderna4.

exatamente do ponto de vista poltico da justia como equidade,


que a teoria rawlsiana se dissocia totalmente, por exemplo, da teoria
moral utilitarista, visto que essa ltima aplica o princpio da utilidade,
qualquer que seja a sua formulao, a todos os tipos de objeto e cursos
de aes. O princpio da utilidade, a no ser segundo a interpretao do
utilitarismo de regras, aplica-se indistintamente a todas as formas sociais, tanto pblicas e institucionais quanto privadas e pessoais. Uma
teoria geral como o utilitarismo rejeita a ideia de que hajam princpios

3
4

RAWLS, 2000, p. 233.


RAWLS, John. Justice and fairness: political not metaphysical . Philosophy and Public Affairs,
vol. 14, 3, 1985.

133

Lucas Mateus Dalsotto

fundamentais de justia que sejam politicamente reconhecidos e que


no compartilhem de nenhuma concepo moral especfica5. Grosso
modo, a questo que precisa razoavelmente estar clara que nenhuma
concepo moral geral pode fornecer um fundamento publicamente
reconhecido e aceito pelos cidados para uma concepo de justia em
um Estado democrtico.
Para fins de elucidao do argumento, basta olharmos para
nossa experincia histrica. No so poucos os perodos durante os
quais determinadas questes fundamentais foram alvos de profundas
controversas e que acabaram acarretando na inexistncia completa de
qualquer base comum de acordo poltico. No decorrer do pensamento
democrtico, existiu permanentemente uma discordncia a respeito de
qual seria a melhor forma (mais razovel) de organizar e efetivar os
valores da liberdade e da igualdade na estrutura bsica da sociedade.
A teoria da justia como equidade pretende ser uma teoria que busca
discutir criticamente estas questes. Entretanto, talvez fosse prudente
questionarmos que, em havendo uma teoria que pretenda discutir essa
complexa problemtica, de que forma ela faria isso.
evidente que o melhor que a teoria de Rawls consegue fazer
minimizar e limitar a extenso dessa discordncia pblica sobre as
controversas polticas mais importantes, dado a impossibilidade de
se alcanar uma concordncia completa e estvel acerca das mesmas.
Destarte, na construo de uma concepo poltica de justia, Rawls
parte de convices fortes e solidamente comungadas pelos cidados
em uma sociedade democrtica. Por exemplo, contemporaneamente a
escravido considerada como intrinsecamente injusta e, muito embora possam ainda existir vestgios da escravido em prticas sociais
ou atitudes inconfessas, possvel dizer que ningum razoavelmente a
defenderia. Partir de convices amplamente slidas e evidentes como
a do repdio escravido, coloca as balizas que qualquer concepo
de justia precisa levar em conta para ser razovel e estvel numa sociedade democrtica marcada pela existncia de concepes de bem
em conflito e incomensurveis entre si.

134

RAWLS, 2000, p. 7.

Os limites da teoria de John Rawls: uma teoria poltica e no metafsica

Quando Rawls sustenta que uma concepo de justia precisa


estar de acordo com nossos juzos morais ponderados6, ele nada mais
faz do que inserir uma importante clusula no argumento, a saber: que
essa concepo poltica de justia nos proporciona um ponto de vista
publicamente reconhecido sobre o qual podemos avaliar se as instituies sociais e polticas so ou no justas7. A validade desses princpios no est ligada a pressupostos empiricamente comprovados pelas
cincias em geral ou ento por ideais metafsicos de doutrinas abrangentes. Pelo contrrio, os pressupostos de uma teoria da justia devem
estar de acordo com os juzos morais ponderados que so publicamente reconhecidos8.
Obviamente algum poderia contestar essa tese afirmando que
em algumas situaes os juzos morais podem se mostrar contraditrios
entre si, de modo que seria difcil atribuir primazia a certa concepo
especfica de justia. Nesse caso, seria preciso que nossos juzos morais
fossem organizados de forma coerente, sistemtica e ponderada.
Na teoria rawlsiana, a tarefa de organizar de modo coerente9 e
sistemtico nossos juzos morais da posio original. Ela garante que o
resultado seja um conjunto sistemtico de princpios de justia10, de tal
forma que seja possvel estabelecer a prioridade entre valores conflitantes a partir de premissas amplamente aceitas e genricas11.



9

7
8

10
11

Quando Rawls argumenta que nossos juzos morais ponderados so necessrios para avaliarmos a razoabilidade de qualquer teoria da justia, ele no precisa pressupor a existncia
de nenhuma verdade moral objetiva. No preciso, por exemplo, afirmar que existe um ideal
de justia que condena a escravido.
RAWLS, 2000, p. 210.
RAWLS, John. Uma teoria da justia. 3.ed. rev. So Paulo: M. Fontes, 2008, p. 153-6.
Essa uma discusso importante a respeito de se a posio original deve ser entendida como
um procedimento coerentista ou um procedimento fundacionalista. Segundo Silveira, a posio original uma tentativa de harmonizar em um nico sistema os pressupostos filosficos
razoveis para a determinao de princpios e juzos morais sobre a justia (SILVEIRA, D.C.
Posio Original e Equilbrio reflexivo em John Rawls: o Problema da Justificao. In: Trans/
Form/Ao, vol.32, no.1, 2009). Rawls (2008, p. 20) mesmo deixa isso claro quando diz: [e]u no
defendo que os princpios de justia propostos sejam verdades necessrias ou derivveis dessas verdades. Uma concepo de justia no pode ser deduzida de premissas autoevidentes
ou de condies impostas aos princpios; ao contrrio, sua justificao uma questo de apoio
mtuo de vrias consideraes, do ajuste de todas as partes em uma viso coerente.
SILVEIRA, Denis.C. Epistemologia Coerentista em Rawls. In: Dissertatio [34], 2011. p.163-4.
RAWLS, 2008, p. 28.

135

Lucas Mateus Dalsotto

Argumentar a partir de premissas gerais, embora ainda fracas,


ajuda para que se chegue a concluses mais especficas. Portanto, a posio original serve para unificar nossas convices mais ponderadas,
em todos os nveis de generalidade, e aproxim-las umas das outras
a fim de alcanar um acordo mtuo12 a respeito de como devemos
compreender as questes de justia no interior de uma sociedade democrtica. Cito Rawls
A ideia aqui simplesmente tornar ntidas para ns mesmos
as restries que parecem razoveis impor a argumentos a favor de princpios de justia e, por conseguinte, a esses prprios
princpios. Assim, parece razovel e de modo geral aceitvel que
ningum deva ser favorecido pelo acaso ou pelas circunstncias
sociais na escolha dos princpios. Tambm parece haver consenso geral de que deve ser impossvel adaptar os princpios s circunstncias de casos especiais13.

Logo, o objetivo da teoria da justia como equidade no nem


metafsico e nem epistemolgico, mas prtico14. Ela no se apresenta
como uma concepo verdadeira sob a qual todas as aes privadas e
pblicas devam ser reguladas, mas sim como a mais razovel no que
tange a justia da estrutura bsica da sociedade. Se a teoria de Rawls no
elimina os conflitos existentes entre as concepes de bem existentes,
ento ela ao menos permite que se consiga visualizar de que maneira a
unidade de uma sociedade poderia ser possvel e estvel.
importante tambm dizer que a ideia de que justia como equidade uma teoria poltica e no metafsica apenas faz sentido a luz de
duas ideias bsicas propostas por Rawls, a saber: (ii) a sociedade entendida como um sistema equitativo de cooperao (ii) e a concepo
poltica de pessoa. Passemos, ento, a primeira ideia.
No caso da primeira, a ideia intuitiva central que permite ligar
as demais ideias bsicas sistematicamente entre si que a sociedade
se estabelece como um sistema equitativo de cooperao entre pessoas livres e iguais durante todas as suas vidas. Segundo Rawls, existe
uma cultura pblica de cooperao social que cria uma identidade de


14

12
13

136

RAWLS, 2000, p. 223.


RAWLS, 2008, p. 22.
RAWLS, 2000, p. 211.

Os limites da teoria de John Rawls: uma teoria poltica e no metafsica

interesses entres os membros, ao mesmo tempo que, existe tambm


uma variedade de conflitos prprios de uma cultura democrtica. Nesse caso, o papel da justia ser o ponto de vista comum sobre o qual se
avalia as reivindicaes conflitantes feitas s instituies econmicas,
sociais e polticas.
No entanto, para sermos precisos na apresentao da ideia de
cooperao social, vamos nos valer de trs ideias que Rawls apresenta
para ilustr-la, a saber: (i) a cooperao social regida por regras que
so publicamente reconhecidas e por procedimentos que so seguidos
por aqueles que cooperam, (ii) a cooperao social implica que os princpios contrafactualmente acordados sejam equitativos e aceitos por
todos, assim como os termos da cooperao sugerem uma ideia de reciprocidade e intergeracionalidade (iii) e por fim, a cooperao social
exige que se tenha a ideia de vantagem racional de cada participante
em atingir a consecuo de seu bem especfico15.
A sociedade como um sistema equitativo de cooperao social
deve tambm ser entendida como sistema mais ou menos completo
e autossuficiente, capaz de ser estvel no decorrer do tempo. Rawls
assevera ainda que ela no deve ser entendida como uma associao
com objetivos limitados ou muito especficos, pois os indivduos no
entram nela voluntariamente, mas nascem nela.
Com relao segunda ideia, o iderio de cooperao social s
faz sentido luz de uma concepo de pessoa que esteja de acordo com
ela. evidente que existem diversos elementos da natureza humana
que poderiam ser tomados para discutir o problema da justia. Mas
para Rawls, a natureza humana em justia como equidade entendida
como uma concepo poltica de pessoa (cidado16). Seria um equvoco
confundir a concepo poltica de pessoa com uma anlise da natureza
humana sob o ponto de vista das cincias humanas ou ento da teoria
social. No artigo Kantian constructivism in moral Theory, Rawls retoma
esse ponto argumentando que a concepo poltica de pessoa foi pensada em sentido normativo para o modelo de representao da posio
original, diferentemente de uma teoria da natureza humana onde as

15
16

RAWLS, 2000, p. 215.


Dados os objetivos da teoria da justia como equidade, essa concepo poltica de pessoa concebe os indivduos como cidados.

137

Lucas Mateus Dalsotto

estruturas so preenchidas em funo de fatos gerais prprios dos seres humanos17.


Essa concepo poltica de pessoa est baseada em ideias bsicas
intuitivas presentes na cultura pblica de uma democracia. Sendo as
pessoas membros integrais de um sistema equitativo de cooperao social, elas possuem dois interesses superiores da personalidade moral,
um senso de justia e uma concepo de bem, e so entendidas como
livres e iguais. Mas essa descrio dos indivduos no pode nos fazer
pensar que a concepo poltica de pessoa pressuponha uma doutrina
metafsica a respeito da mesma. Embora a ideia de pessoas livres possa
sugerir isso, os cidados consideram-se livres politicamente em trs
sentidos. Examinemos brevemente cada um deles.
Em primeiro lugar, os cidados so livres pelo fato de conceberem a si mesmos e aos demais como moralmente capazes de possuir
a faculdade moral de ter uma concepo de bem. Mas isso no pode
ser entendido de forma que se considerem inevitavelmente ligados
efetivao de uma estrita concepo de bem. Pelo contrrio, so livres
enquanto capazes de rever e mudar suas concepes de bem em funo de motivos particulares que sejam razoveis. A liberdade de cada
cidado independente de qualquer concepo de bem particular ou
especfica, pois a ideia de cidados como pessoas livres poltica. Mesmo que os cidados revejam e alterem suas concepes de bem, suas
identidades18 so pblicas. Isso quer dizer que, se em um dado momento algum cidado converter-se de uma religio para outra ou ento sair de alguma instituio e entrar em outra, no deixa de ser, no
que diz respeito s questes de justia poltica, a mesma pessoa de antes19. Historicamente, no faltam situaes em que os direitos bsicos
estiveram ligados, por exemplo, a filiao religiosa ou a classe social.
Em segundo lugar, os cidados consideram-se livres na medida
em que so fontes autoautenticadas de reivindicaes legtimas. Eles
fazem reivindicaes s instituies competentes com a inteno de

17

18

19

RAWLS, John Kantian constructicvism in moral Theory. FREEMAN, Samuel. Collected Papers. Cambridge: Cambridge University Press, 1999, p. 321.
prudente deixar claro que no estamos interessados em discutir o problema da identidade
pessoal. Quando falamos em identidade pblica estamos nos referindo especificamente ao
fato de que no h a mutabilidade de direitos de nenhum cidado pelo mesmo rever e modificar sua concepo especfica de bem.
RAWLS, John. O Liberalismo poltico. 1 ed. amp. So Paulo: M. Fontes, 2011, p. 37.

138

Os limites da teoria de John Rawls: uma teoria poltica e no metafsica

que elas sejam ouvidas e efetivadas, independentemente do fato das


exigncias estarem ou no intimamente de acordo com os deveres e
obrigaes especificados pela concepo poltica de justia. As reivindicaes podem ser oriundas de concepes especficas de bem e ao
mesmo tempo serem legtimas e autnticas. O nico requisito necessrio que essas reivindicaes respeitem os limites dados pela concepo poltica de justia previamente acordados. Rawls usa o exemplo
da escravido20 para ilustrar esse ponto. Os escravos no so considerados como fontes autoautenticadas de reivindicaes legtimas, nem
mesmo como possuidores de direitos e deveres. Simplesmente no
so reconhecidos publicamente como pessoas21.
Em terceiro e ltimo lugar, os cidados entendem-se como livres
porque so capazes de assumir responsabilidade sobre seus prprios
fins, limitando assim, suas reivindicaes no que diz respeito justia
permitida pelos princpios contratualmente acordados. Os cidados
so capazes de ajustar suas demandas de acordo com aquilo que podem razoavelmente esperar obter. Por isso, o valor de suas exigncias
no se mede pela fora de suas necessidades, mesmo que estas sejam
justas e legtimas. A questo aqui que, se partimos da ideia intuitiva
bsica que a sociedade um sistema de cooperao social, ento somos
membros envolvidos na cooperao social e que, portanto, precisamos
ajustar nossos fins segundo essa ideia. Est implcito nisso o pressuposto de que somos responsveis uns pelos outros. Mas importante
tambm dizer que isso no nega em absoluto o fato de que os cidados
so livres para construrem a si prprios e fazerem suas prprias escolhas, uma vez que essa uma das partes da personalidade moral das
pessoas (ter uma concepo de bem).
Portanto, a teoria da justia de Rawls se limita a discutir questes
a respeito da justia e mais especificamente os bens primrios. Como
buscamos mostrar, esta ideia tem como pressuposto a concepo de
sociedade como um sistema equitativo de cooperao e a concepo poltica
de pessoa. Especialmente nos ltimos textos de Rawls, fica claro que a
finalidade de justia como equidade no est atrelada ao objetivo de ser
uma teoria moral geral, assim como a de Kant ou de Mill. Mas sim de
20
21

RAWLS, 2008, p. 38.


RAWLS, 2000, p. 230.

139

Lucas Mateus Dalsotto

tratar questes bastante especficas e importantes da vida poltica das


sociedades democrticas, tal como o tema da justia.

Referncias
RAWLS, John. Justia e democracia; traduo Irene A. Paternot; seleo, apresentao e glossrio Catherine Audard. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
__________. Justice and fairness: political not metaphysical . Philosophy and
Public Affairs, vol. 14, 3, 1985.
__________. Uma teoria da justia. 3.ed. rev. So Paulo: M. Fontes, 2008.
__________. Kantian constructicvism in moral Theory. FREEMAN, Samuel.
Collected Papers. Cambridge: Cambridge University Press, 1999, p. 321.
SILVEIRA, Denis. Coitinho. Epistemologia Coerentista em Rawls. In: Dissertatio [34], 2011.
__________. Posio Original e Equilbrio reflexivo em John Rawls: o Problema
da Justificao. In: Trans/Form/Ao, vol.32, no.1, 2009.

140

A justia como equidade em Rawls:


a viabilidade da poltica de cotas
Everton Mendes Francelino
Universidade Federal da Bahia

Esta paper tem por objetivo investigar a teoria da justia como


equidade de John Rawls de modo a oferecer uma fundamentao terica para a implementao da poltica de aes afirmativas em nossa
sociedade, em especial, da poltica de cotas, visando uma alternativa
poltica para o enfrentamento das desigualdades raciais existentes no
mbito educacional, no que tange o acesso ao ensino superior. Dessa forma, a partir da justia como equidade desenvolvida por Rawls,
buscar-se- estabelecer os aspectos que permitem justificar essa implementao, ressaltando principalmente, o princpio da igualdade equitativa de oportunidades.

Consideraes iniciais
Rawls em nenhum momento se dedica s distines de raas e
gneros na construo de sua teoria da justia como equidade. O pressuposto central de sua preocupao a elaborao de uma teoria ideal que seja capaz de descrever a sociedade bem-ordenada. Para tanto, prope a elaborao de princpios que sejam aplicados estrutura
bsica da sociedade que, por se constituir das principais instituies
polticas e sociais, exerce forte influncia sobre as desigualdades existentes, sejam elas sociais ou econmicas.

Carvalho, M.; Nascimento, M. M.; Weber, T. Justia e Direito. Coleo XVI Encontro ANPOF:
ANPOF, p. 141-148, 2015.

Everton Mendes Francelino

Os princpios de justia elaborados possuem uma prioridade serial, ou seja, o primeiro princpio tem precedncia sobre o segundo, o
que enfatiza a ideia de que os componentes que regulam o funcionamento dos dois princpios apenas tero xito caso ambos funcionem
em conjunto, o que implica que eles devem ser aplicados em unidade. Assim, apesar deste artigo fazer uma aluso especial ao princpio
da igualdade equitativa de oportunidades, no inteno tom-lo em
parte, muito menos desloc-lo de sua posio, mas sim enfatiz-lo
quanto sua disposio em corrigir os defeitos da igualdade formal
de oportunidades1, alm de garantir a chance equitativa de acesso de
todos a cargos pblicos e posies sociais, incluindo as oportunidades
referentes ao mbito educacional.
A teoria da justia como equidade de John Rawls
Em Uma Teoria da Justia (1997), Rawls insere a ideia de justia
como equidade, que generaliza e leva a um nvel mais alto de abstrao o conceito tradicional de contrato social. O pacto social, elemento
marcante das teorias contratualistas, substitudo por um acordo inicial sobre os princpios de justia. O intuito a busca por um acordo
celebrado entre os prprios cidados comprometidos com a cooperao social e dispostos a negociarem condies justas para todos. Dessa
forma, Rawls desenvolve o conceito de posio original buscando
compreender a condio hipottica pr-social em que os indivduos
livres e racionais podem escolher os princpios de justia da futura sociedade poltica.2
O mais interessante a maneira pela qual todas as partes integrantes da sociedade comportam-se nesta posio. Elas se organizam
de modo que todas tenham os mesmos direitos de propor e de apresentar razes no processo de escolha dos princpios de justia, tornando-se iguais perante a posio original. Assim, fica clara a importncia
desse momento para a fundamentao da teoria de Rawls, j que a
posio original, caracterizada por uma situao de igualdade entre

1
2

RAWLS, 2003, p. 61.


MATTEUCCI, 1995, p. 283.

142

A justia como equidade em Rawls: a viabilidade da poltica de cotas

os seres humanos do ponto de vista tico, atribui s pessoas a responsabilidade de contriburem para a formao de uma sociedade bem
ordenada e justa. De acordo com Silveira,
o ponto de partida da teoria da justia como equidade a ideia
central de uma sociedade como um sistema equitativo de cooperao social [...] entre cidados que so pessoas livres e iguais em
uma sociedade bem-ordenada [...]. A questo que surge como
estabelecer os termos equitativos de cooperao social, isto ,
como determinar o que justo (correto do ponto de vista pblico) em uma sociedade. Recusando a fundamentao em uma lei
divina ou natural, Rawls prope um modelo contratualista de
justificao, pois os termos equitativos de cooperao provm de
um acordo realizado por aqueles que esto comprometidos em
defender suas vantagens recprocas.3

Nota-se, portanto, que a posio original apresenta-se como um


procedimento de representao ou de um experimento mental para os
propsitos de esclarecimento pblico. Ela permite a formalizao dos
juzos morais para a teoria da justia por representar a ntida disposio dos indivduos ao se situarem dentro da discusso e da elaborao de princpios para uma sociedade justa que minimize as desigualdades. Essa convico sobre a justia tem o objetivo de garantir bens
(do ponto de vista tico) como a liberdade, a vida, a igualdade, alm
de bens sociais mnimos para a sobrevivncia, conhecidos como bens
primrios (liberdades fundamentais, oportunidade, renda, riqueza e
autorrespeito), e fundamenta-se num carter igualitrio, numa determinada concepo de personalidade moral, a qual subjaz noo de
justia como equidade.
A situao de igualdade exige que as particularidades e os aspectos contingentes no sejam considerados. Isto significa que no importa
o lugar ocupado por qualquer indivduo na sociedade, a classe qual
ele pertence ou o seu status social. Tambm no interessam as diferenas
quanto distribuio de dotes, posses de habilidades naturais, inteligncia, fora e coisas semelhantes. Devem ser ignoradas, igualmente, as
diferentes concepes de bem, os diferentes planos de vida e qualquer
trao caracterstico de personalidade. Tudo isso deve encontrar-se por

SILVEIRA, 2009, p.140.

143

Everton Mendes Francelino

trs de um vu de ignorncia, a fim de que os homens no se orientem pelos seus preconceitos na escolha dos princpios4.

O princpio da igualdade equitativa de oportunidades


Estabelecida para uma sociedade democrtica, a justia como
equidade busca a elaborao de princpios que regulem as desigualdades sociais e econmicas existentes, e determinem a obteno de direitos e liberdades bsicas, garantindo oportunidades equitativas. Sob
essa perspectiva, surge a seguinte questo: considerando uma sociedade democrtica como um sistema equitativo de cooperao social
entre cidados livres e iguais, quais princpios so mais apropriados
para ela?5. De acordo com Rawls, tais princpios so:
a) cada pessoa tem o mesmo direito irrevogvel a um esquema
plenamente adequado de liberdades bsicas iguais que seja
compatvel com o mesmo esquema de liberdades para todos;
e
b) as desigualdades sociais e econmicas devem satisfazer duas
condies: primeiro, devem estar vinculadas a cargos e posies acessveis a todos em condies de igualdade equitativa de oportunidades; e, em segundo lugar, tm de beneficiar
ao mximo os membros menos favorecidos da sociedade (o
princpio da diferena).6
Tais princpios de justia aplicam-se a cidados identificados por
seus ndices de bens primrios, a partir de suas circunstncias sociais.
Para Rawls, o primeiro princpio, que determina um esquema de liberdades bsicas para todos, tem precedncia sobre o segundo princpio; da mesma forma que, no segundo princpio, a noo de igualdade
equitativa de oportunidades deve preceder o princpio da diferena.
No primeiro princpio, Rawls faz uma lista para especificar quais
so as liberdades bsicas iguais. Segundo ele, elas so:



6

4
5

144

Cf. RAWLS, 1997, p. 20-21.


RAWLS, 2003, p.55.
Idem, p. 60.

A justia como equidade em Rawls: a viabilidade da poltica de cotas

liberdade de pensamento e de conscincia; liberdades polticas


(por exemplo, o direito de votar e de participar da poltica) e
liberdade de associao, bem como os direitos e liberdades especificados pela liberdade e integridade (fsica e psicolgica) da
pessoa; e, finalmente, os direitos e liberdades abarcados pelo estado de direito.7

O segundo princpio pode ser dividido em dois: um que vincula


condies para uma igualdade equitativa de oportunidades, e outro
que Rawls denomina de princpio da diferena. O princpio da diferena baseia-se na ideia de que as desigualdades existentes devem
beneficiar os menos favorecidos, ou seja, ele se aplica s diferenas
existentes entre as perspectivas de vida dos cidados em que os menos
favorecidos so aqueles que possuem menos expectativas de bens primrios, devido posio social que ocupam.
O princpio da igualdade equitativa de oportunidades o que
mais atende s nossas expectativas, pois ele impe que a sociedade
oportunize, entre outras coisas, oportunidades iguais de educao
para todos independentemente da renda familiar8. Dessa forma, Rawls afirma que este princpio baseia-se na exigncia de que todos tenham a chance equitativa de acesso a cargos pblicos e posies sociais, no apenas de um modo formal, mas sim de oportunidades.
Conforme Rawls,
A ideia aqui que as posies no devem estar abertas apenas
de um modo formal, mas que todos devem ter uma oportunidade equitativa de atingi-las. primeira vista, no fica claro o
que isso significa, mas podemos dizer que aqueles com habilidades e talentos semelhantes devem ter chances semelhantes na
vida. Mas especificamente, supondo que haja uma distribuio
de dotes naturais, aqueles que esto no mesmo nvel de talento e
habilidade, e tm a mesma disposio para utiliz-los, devem ter
as mesmas perspectivas de sucesso, independentemente de seu
lugar inicial no sistema social. Em todos os setores da sociedade
deveria haver, de forma geral, iguais perspectivas de cultura e
realizao para todos os que so dotados e motivados de forma
semelhante. As expectativas daqueles com as mesmas habilidades e aspiraes no devem ser afetadas por sua classe social.9

7
8
9

Ibidem, p.62.
Ibidem, p.62.
RAWLS, 2000, p. 77.

145

Everton Mendes Francelino

Assim, sob a perspectiva do princpio da igualdade equitativa de


oportunidades, que fundamenta a importncia do acesso equitativo de
todos a cargos pblicos e posies sociais, e que destina sociedade
a obrigao de oportunizar, entre outras coisas, a igualdade de oportunidades no mbito educacional, podemos nos indagar se, em caso
de no haver a garantia dessa igualdade equitativa de oportunidades,
admissvel a utilizao de um mecanismo compensatrio, que proporcione a reparao e a compensao das desigualdades que impedem o acesso de todos s liberdades reais. Nesse panorama, a poltica
de aes afirmativas funcionaria como um mecanismo de equidade e
justia social, proporcionando uma igualdade equitativa de oportunidades aberta a todos, em termos de emprego, moradia, mobilidade social, educao, entre outros.

As aes afirmativas e a poltica de cotas


De acordo com Gomes,
as aes afirmativas podem ser entendidas como um conjunto
de polticas, aes e orientaes pblicas ou privadas, de
carter compulsrio, facultativo ou voluntrio que tm como
objetivo corrigir as desigualdades historicamente impostas
a determinados grupos sociais e/ou tnicos/raciais com um
histrico comprovado de discriminao e excluso. Elas
possuem um carter emergencial e transitrio. Sua continuidade
depender sempre de avaliao constante e da comprovada
mudana do quadro de discriminao que as originou. 10

No Brasil, uma forma de poltica afirmativa implementada foi


a poltica de cotas, dividida em raciais, de gnero e socioeconmicas.
Desde a sua implementao, muito tem sido argumentado contra e a
favor, uma vez que este tema envolve questes polmicas, como a eficcia do sistema educacional brasileiro, o processo de construo da
identidade racial e a interveno do Estado em questes de desequilbrio social, por exemplo.

10

GOMES, 2003, p. 22.

146

A justia como equidade em Rawls: a viabilidade da poltica de cotas

As cotas raciais tm por objetivo democratizar o acesso e a permanncia ao ensino superior de grupos tnicos que estejam em uma
situao desvantajosa em relao aos demais grupos sociais, destinando uma porcentagem de vagas nas instituies pblicas ou privadas
de ensino. A ideia fundamental utilizar a poltica de cotas como instrumento de compensao populao negra pelos efeitos de longos
anos de discriminao e excluso, garantindo, em nvel educacional,
um nmero de oportunidades aberto a todos.
Segundo Rouanet,
As cotas nas universidades aparecem como uma tentativa de reverter uma injustia histrica na sociedade brasileira: a excluso
de toda uma parcela da sociedade s condies de elevao de seu
patamar social, cultural e econmico, dadas as barreiras que se
pem desde o nascimento em condies materiais desvantajosas.11

Conforme Silva Jr.,


Numa sociedade como a brasileira, desfigurada por sculos de
discriminao generalizada, no suficiente que o Estado se abstenha de praticar a discriminao em suas leis. Vale dizer, incumbe ao Estado esforar-se para favorecer a criao de condies que
permitam a todos se beneficiar da igualdade de oportunidade e
eliminar qualquer fonte de discriminao direta ou indireta.12

Consideraes finais
Ao longo dessa apresentao, podemos ver como a teoria da justia como equidade rawlsiana prope um sistema de cooperao social
entre cidados livres e iguais que, capazes de pensar e conceber uma
sociedade justa e igualitria, se dispem elaborao de princpios razoavelmente justos que, no mbito social, buscam garantir o acesso aos
direitos bsicos a todos os indivduos e proporcionar a reduo das
desigualdades presentes na sociedade, elevando, assim, a qualidade e
as perspectivas de vida do cidado.

11
12

ROUANET, 2006, p. 07.


SILVA Jr, 2003, p. 103.

147

Everton Mendes Francelino

Dessa forma, podemos concluir que, neste trabalho, a reflexo


acerca da utilizao da poltica de aes afirmativas em especial da
poltica de cotas pde encontrar uma fundamentao terica para
sua implementao em nossa sociedade a partir de um dilogo com
o princpio da igualdade equitativa de oportunidades de John Rawls,
uma vez que este princpio objetiva proporcionar sociedade a garantia de oportunidades aberta a todos, desde o direito a ocupar cargos pblicos at s diversas posies sociais, incluindo a igualdade de
oportunidades no mbito educacional que, no cenrio brasileiro, tem
entre suas metas a democratizao do acesso ao ensino superior.

Referncias
GOMES, Nilma Lino. Aes afirmativas: dois projetos voltados para a juventude negra. In: SILVA, Petronilha Beatriz Gonalves e; SILVRIO, Valter Roberto (Orgs). Educao e Aes Afirmativas entre a injustia simblica e a
injustia econmica. Braslia: INEP, 2003.
MATTEUCCI, N. Contratualismo. BOBBIO, N.; MATTEUCI, N.; PASQUINO,
G. Dicionrio de Poltica, 8. ed. Braslia: Editora UNB, 1995.p. 272-283.
MUNANGA, Kabengele. Polticas de ao afirmativa em benefcio da populao negra no Brasil: um ponto de vista em defesa de cotas. In: SILVA, Petronilha Beatriz Gonalves e; SILVRIO, Valter Roberto (Orgs). Educao e Aes
Afirmativas entre a injustia simblica e a injustia econmica. Braslia:
INEP, 2003.
RAWLS, John. Justia como equidade: uma reformulao. Organizado por
Erin Kelly. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
_________. O Liberalismo Poltico. So Paulo: tica, 2000;
_________. Uma teoria da Justia. So Paulo: Martins Fontes, 1997.
ROUANET, Luiz Paulo. John Rawls e a poltica de aes afirmativas. Campinas: PUC, 2006;
SILVA Jr., Hdio. Ao afirmativa para negros(as) nas universidades: a concretizao do princpio constitucional da igualdade. In: SILVA, Petronilha Beatriz
Gonalves e; SILVRIO, Valter Roberto (Orgs). Educao e Aes Afirmativas
entre a injustia simblica e a injustia econmica. Braslia: INEP, 2003.
SILVEIRA, Denis Coutinho. Posio original e Equilbrio Reflexivo em John
Rawls: o problema da justificao. Trans/Form/Ao, So Paulo, v.32, n.1, p.
139-157, 2009.

148

O Debate Habermas-Rawls e sua


relevncia atual
Gustavo Leyva

Universidade Federal do ABC

Em um livro publicado faz j trs anos, James Gordon Finlayson


e Fabian Freyenhagen diziam com razo que o debate iniciado em The
Journal of Philosophy em 1995 entre aqueles que so dois dos maiores filsofos da segunda metade do sculo XX a saber: John Rawls e Jrgen
Habermas-1 no tem sido estudado com o rigor que mereceria, pois
ainda h temas e aspectos dessa discusso que podem ser de um grande interesse para esclarecer problemas centrais na filosofia poltica e
moral contempornea2. So certamente vrios os temas tratados no
contexto desse debate que foi caraterizado, com razo, por Habermas,
como lembramos, como uma Familienstreit (disputa de famlia). Entre
as questes ali discutidas destacam-se, em primeiro lugar, aquela relacionada com o desenho da posio original por parte de John Rawls e

Cf., J. Habermas: Reconciliation through the public use of reason: Remarks on John Rawlss
political Liberalism, The Journal of Philosophy. XCII, nm. 3, March, 1995, pgs. 1109-131
(em alemo: Vershnung durch ffentlichen Vernunftgebrauch, em: Jrgen Habermas: Die
Einbeziehung des Anderen. Studien zur politischen Theorie. Frankfurt am Main: Surkamp, 1996,
pp. 65-94) e John Rawls Reply to Habermas, The Journal of Philosophy. XCII, nm. 3,
March, 1995, pp. 132-180.
Cf., Finlayson, James Gordon / Freyenhagen, Fabian (2011): Habermas and Rawls: Disputing
the Political. New York: Routledge. Ver tambm: Todd Hedricks (2010): Rawls and Habermas.
Reason, Pluralism, and the Claims of Political Philosophy. Stanford: Stanford University Press.

Carvalho, M.; Nascimento, M. M.; Weber, T. Justia e Direito. Coleo XVI Encontro ANPOF:
ANPOF, p. 149-159, 2015.

Gustavo Leyva

com os seus pressupostos que remetem a ideia de um individuo compreendido no contexto da teoria da eleio racional; em segundo lugar,
a questo da forma em que as limitaes do egosmo racional de um indivduo assim concebido poderiam ser contidas atravs do que Rawls
chama um sense of justice; em terceiro lugar, a proposta de Habermas
quanto a se uma teoria do discurso poderia oferecer de forma mais
consistente uma fundamentao adequada da perspectiva de imparcialidade e de universalidade necessria que requerem os princpios,
direitos e normas fundamentais de uma sociedade moderna; em quarto lugar, coloca-se neste debate tambm a questo de se os princpios
da justia que regulam o funcionamento daquelas que Rawls chama
as instituies bsicas de uma sociedade moderna devem ser apenas
aceitados facticamente ou se no deveriam, antes, ser fundamentados
atravs de sua vinculao com a interrogao sobre os seus critrios
no apenas de aceitao fctica visando estabilidade da sociedade,
mas sim tambm com critrios epistmicos e relacionados com a verdade dos princpios que as fundamentam; em sexto lugar, por fim, a
questo de como compreender a autonomia privada e a pblica, assim
como a relao existente entre ambas. Porm, neste trabalho no vou
me referir a nenhum dos problemas anteriormente mencionados e sim
a outro tratado tanto por Rawls quanto por Habermas, mas que, infelizmente, no foi analisado na discusso que eles tiveram naqueles
anos. Refiro-me a uma questo que est sendo discutida com especial
intensidade nos ltimos anos: a da justia internacional e do cosmopolitismo. Com efeito, as discusses em torno globalizao que tem
interessado filosofia poltica nas duas ltimas dcadas tm salientado um conjunto de questes e problemas sociais, econmicos, polticos
e ecolgicos que tem um alcance global, para alm das fronteiras dos
Estados-nao particulares (podem ser mencionados aqui, s a maneira de exemplos, os seguintes: a pobreza no plano global, os grandes
movimentos migratrios desde os pases mais pobres em direo dos
mais ricos, o cambio climtico, o terrorismo e o narcotrfico, etc.). Os
problemas de justia internacional e do cosmopolitismo comearam a
preocupar John Rawls j desde a sua A Theory of Justice (1971) e foram
tratados de forma um pouco mais sistemtica em um artigo publicado
em 19933 e, posteriormente, na sua ultima grande obra The Law of Pe

150

John Rawls: The Law of Peoples. Critical Inquiry (Fall 1993), 20 (1): 36-68.

O Debate Habermas-Rawls e sua relevncia atual

oples (1999)4. No caso do Habermas, eles foram tratados inicialmente


no marco de uma discusso com o filsofo que a referncia central
comum tanto para ele como para Rawls: Immanuel Kant. Com efeito,
no texto consagrado a comemorar os duzentos anos da publicao da
obra de Kant Zum ewigen Frieden (1795), Habermas apresentou aquelas
que talvez sejam as primeiras de suas reflexes sobre estas questes5.
Elas foram desenvolvidas de forma mais sistemtica alguns anos mais
tarde no artigo Die postnationale Konstellation (1998)6. Limitado por razoes de espao e de tempo, vou me referir de forma breve s posies
de um e outro filsofo com respeito a estes problemas7.
J nas paginas iniciais de A Theory of Justice, John Rawls destacava que ele se ocupava ali de um caso especial do problema da justia
no contexto de uma sociedade considerada de forma isolada de outras.
Assim, uma vez que a concepo ideal da justia social e poltica e
seus princpios bsicos tivessem sido estabelecidos e fundamentados
de forma correta, a pressuposio hipottica de uma sociedade isolada dentro da qual esses princpios eram vlidos poderia ser relaxada
para se passar a considerar outros casos especiais de justia, entre
eles aquele referente aos princpios de justia internacional capazes de
regular as relaes entre diversas sociedades e Estados no plano mundial8. Assim, j desde A Theory of Justice, Rawls considerava a possibilidade de uma extenso do mtodo de fundamentao baseado sobre

7
8

John Rawls: The Law of Peoples: with The Idea of Public Reason Revisited. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1999.
Cf., Jrgen Habermas (1996): Kants Idee des ewigen Friedens aus dem historischen Abstand von 200 Jahren, em: Jrgen Habermas: Die Einbeziehung des Anderen: Studien zur politischen Theorie. Frankfurt am Main : Suhrkamp, pp. 192-236.
Cf., Jrgen Habermas (1998): Die postnationale Konstellation und die Zukunft der Demokratie,
em: Jrgen Habermas: Die postnationale Konstellation. Politische Essays. Suhrkamp. Frankfurt
am Main, 1998, pp. 91-169. Ver tambm os seguintes artigos de Habermas:
(2004): Hat die Konstitutionalisierung des Vlkerrechts noch eine Chance?, em: Jrgen
Habermas: Der gespaltene Westen. Kleine politische Schriften X. Frankfurt am Main: Suhrkamp,
2004, pp. 113-193.
(2005): Eine politische Verfassung fr die pluralistische Weltgesellschaft?, em: Jrgen Habermas: Zwischen Naturalismus und Religion. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2005, pp. 324-365.
(2007): Kommunikative Rationalitt und grenzberschreitende Politik: eine Replik, en: P.
Niesen y B. Herborth (Hrsg.): Anarchie der kommunikativen Freiheit. Jrgen Habermas und die
Theorie der internationalen Politik. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2007, pp. 406-459.
Retomo aqui algumas das analises que tinha apresentado anteriormente em Leyva, 2009.
Cf., Rawls, 1971: 7 e 331.

151

Gustavo Leyva

a ideia do contrato empregado nessa obra a um contrato que seria no


mais entre distintos indivduos mas entre diversas naes. assim que
ele falar de uma law of nations que estabeleceria os princpios de
justia capazes de regular as relaes entre as diversas naes na cena
internacional9. Posteriormente, em The Law of Peoples (1999), Rawls vai
se referir antes a povos [peoples] e que a naes [nations] salientando assim que um povo pode de fato estar constitudo por mais de um
grupo tnico ou de uma nao, de modo que no so tanto os vnculos
religiosos, culturais ou lingusticos os decisivos para se-considerar a
existncia ou no de um povo, e sim a existncia de uma cooperao
social estendida espacial e temporalmente e o compartilhamento de
um governo central comum, de uma mesma cultura poltica e de uma
mesma estrutura institucional bsica no plano econmico e social (cf.,
Rawls, 1999:12). assim que The Law of Peoples passar a se ocupar de
esclarecer e fundamentar, por um lado, os princpios de justia que
devem reger as relaes entre povos (sociedades) liberais e, por outro
lado, as relaes que devem manter esses povos (sociedades) liberais
com as sociedades no-liberais, especialmente com aquelas sociedades no-liberais mas que so decentes [decent] a pesar de no estar
ordenadas segundo os princpios de uma democracia liberal ocidental
(cfr., Rawls, 1999: 10, 83). Rawls oferecer assim no Paragrafo 4 deste
livro oito princpios que, segundo ele, constituem the Law of Peoples,
a saber: 1) Respeito da liberdade e independncia de outros povos; 2)
A observao de tratados e compromissos por parte dos povos; 3) Respeito igualdade dos povos em acordos e relaes; 4) Observao do
dever de no-interveno em outros povos; 5) Instigao guerra s
em caso de autodefesa ou em defesa de outros povos injustamente atacados; 6) Os povos devem honrar os direitos humanos; 7) Observao
de restries justas na conduta da guerra tais como a de no atacar aos
no-combatentes, e, por fim, 8) Assistncia a outros povos vivendo sob
condies desfavorveis que os impeam de ter um regime poltico e
social justo ou decente (cf., Rawls, 1999: 37). A fundamentao destes

Note-se que a analise de Rawls esta centrado nas relaes entre estados e no entre indivduos pertencentes a diversos Estados. Respeito a esta critica a conceio estatocentrica de
Rawls, cf. Charles Beitz: Politicial Theory and International Relations. Princeton, NJ: Princeton
University Press, 1979; Thomas Pogge: Realizing Rawls. Ithaca, NY: Cornell University Press,
1989 e Brian Barry: Theories of Justice. Berkeley, CA: California University Press, 1989.

152

O Debate Habermas-Rawls e sua relevncia atual

princpios est baseada numa espcie de segunda posio original


na qual os representantes dos povos ou sociedades liberais bem ordenadas estabelecem os termos que devem regular a sua cooperao
e as suas relaes. De forma similar ao procedimento desenvolvido
em A Theory of Justice, as partes que aparecem nesta posio original
encontram-se tambm atrs de um vu de ignorncia [veil of ignorance] que as impede de ter acesso a qualquer informao sobre qualquer
caraterstica particular dos povos ou sociedades que tm de se submeter a esses princpios (por exemplo, tamanho das sociedades, seus
recursos ou riquezas, tradies culturais ou religiosas que nelas sero
encontradas, etc.).
Parece claro para Rawls que estes oito princpios oferecem as
normas fundamentais para regular a cooperao e resolver os eventuais conflitos dentro da sociedade dos povos. Esta sociedade, por sua
vez, precisaria de uma estrutura bsica de instituies para manter a
lei dos povos. Se poderia pensar assim em uma instituio poltica de
alcance global responsvel pela manuteno da paz no planeta (por
exemplo, como a ONU), de outra mais que seja responsvel pelas relaes comerciais entre as diversas sociedades, etc., todas elas dotadas
de rgos judiciais para resolver os conflitos que pudessem surgir nos
diversos nveis de relaes entre as sociedades no plano internacional.
Especial interesse no contexto da teoria de Rawls o tema das relaes
entre as sociedades liberais, por um lado, e as sociedades no-liberais
(tanto as decentes como as no-decentes ou outlaw societies), por
outro. Em The Law of Peoples Rawls se ocupa especialmente das relaes
das sociedades liberais com as sociedades no-liberais mas decentes,
isto , com sociedades hierarquizadas, mas, ao mesmo tempo, pacficas, no-expansionistas e, sobretudo, sociedades que respeitam os direitos humanos bsicos (direitos para proteger a vida e integridade das
pessoas, direitos de liberdade incluindo neles direito de liberdade de
movimento, liberdade de trabalho forado e de propriedade-, direitos
de igualdade formal perante a lei, liberdade de conscincia, pensamento, expresso e associao, segundo se analisa nas seces 9 e 10
(cfr., Rawls, 1999: 71-81) ).
Jrgen Habermas, por sua vez, tem se interessado especialmente pelo modo em que os processos de globalizao geram um desafio

153

Gustavo Leyva

para a democracia e as estruturas do Estado de Direito e, desse modo,


se props a reflexionar sobre a forma em que desde a poltica e o Direito se poderia fazer frente a uma globalizao que parece ter sido governada at agora exclusivamente pela lgica do mercado. Para Habermas
trata-se assim de opor globalizao neoliberal o esboo de uma poltica transnacional de recuperao e limitao das redes globais [dem
Entwurf einer transnationalen Politik des Einholens und Einhegens globaler
Netze]10. Trata-se ento de refletir sobre o modo no qual poderiam ser
compreendidos os princpios de justia e os direitos constitucionais no
contexto internacional e atendendo ao insupervel pluralismo cultural
existente na escala global. Um ponto de partida para a reflexo de Habermas est dado pelo reconhecimento de que a dinmica do prprio
processo de globalizao trouxe como consequncia um movimento
duplo. Com efeito, por um lado, a globalizao tem levado o Estado
nacional a abrir-se no seu interior pluralidade de formas de vida e
a outras tradies culturais distintas das prprias; por outro lado, ela
tem levado o Estado nacional a abrir-se a alm das prprias fronteiras
a outros Estados e a outras regies do mundo (cf., Habermas, 1998:
128). Perante esta situao, a questo central para Habermas a do
esclarecimento das condies para uma poltica democrtica alm do
Estado nacional, isto , para uma democracia ps-nacional [postnationale Demokratie] (cf., Habermas, 1998: 134). O modelo para uma
democracia semelhante oferecido a Habermas pela Unio Europeia.
Retomando assim a sua concepo de uma democracia deliberativa,
Habermas formula uma estratgia em vrios nveis: em primeiro lugar,
o desenvolvimento e converso dos acordos internacionais existentes
entre os pases da Unio Europeia numa espcie de Constituio europeia; em segundo lugar, a transformao dos diversos acordos intergovernamentais numa comunidade poltica baseada sobre um ponto
de apoio duplo, a saber; por um lado, um procedimento de legitimao
democrtica que v alm tanto do direito eleitoral limitado ao Estado
nacional como dos espaos pblicos restringidos s fronteiras nacio10

Habermas, 1998: 124. Habernas refere-se nesta parte as similaridades entre a sua proposta
e a do Pierre Bourdieu quem anotava que se podia debater em contra do Estado nacional
e, ao mesmo tempo, defender as suas tarefas universais que poderiam ser realizadas do
mesmo modo e ainda melhor- por mdio de um Estado supranacional (cfr., Pierre Bourdieu: Contre-feux, tome 1 : Propos pour servir la rsistance contre linvasion No-librale. Paris:
Raisons dagir, 1998).

154

O Debate Habermas-Rawls e sua relevncia atual

nais, e, por outro lado, uma prxis da formao da opinio e da vontade que se alimente das razes de uma nascente cidadania europeia e
possa ser desenvolvida no espao europeu (cf., Habermas, 1998: 151).
Isto supe, por sua vez, uma organizao dos cidados inicialmente
no plano europeu e tendencialmente no plano global- sobre a base de
uma solidariedade que pode ser oferecida somente pelo universalismo
moral expressado na ideia dos Direitos Humanos e na rejeio e indignao sobre a sua represso e violao em qualquer regio do mundo
(cf., Habermas, 1998: 163).
No parece claro, porm, qual deve ser exatamente o alcance
preciso e as funes especficas desta democracia ps-nacional. Em
algumas passagens Habermas parece tomar como modelo para responder a estas questes o exemplo da ONU, que, como ele lembra,
surgiu depois da Segunda Guerra Mundial com o propsito especfico
de garantir a paz mundial para o qual precisava apoiar uma politica de
respeito aos Direitos Humanos na escala global. As funes dessa organizao estavam assim limitadas a funes elementares de ordem
[elementare Ordnungsleistungen] (Habermas, 1998: 160). Porm, em reflexes desenvolvidas posteriormente, Habermas prope um desenho
institucional da ordem internacional no qual a determinao dos princpios que regulam a convivncia internacional aparece vinculada a e
baseada em um processo de deliberao no interior da comunidade internacional no contexto de uma organizao mundial adequadamente
reformada. Habermas prope assim um desenho da ordem internacional em diversos planos e nveis com distintas funes:
Uma organizao mundial convenientemente reformada poderia realizar funes --vitais, porm claramente delimitadas-- de
assegurar a paz e promover os direitos humanos no nvel supranacional [...] No nvel intermedirio, o transnacional, as principais potncias ocupar-se-iam dos difceis problemas de uma
poltica interior global que no se limitasse apenas coordenao, mas inclusse a promoo ativa de uma ordem mundial mais
equilibrada. Elas teriam que enfrentar os problemas econmicos
e ecolgicos globais no contexto de assembleias e encontros permanentes e sistemas de negociao [] O sistema multinvel delineado cumpriria os objetivos de paz e direitos humanos da
Carta das Naes Unidas no nvel supranacional e trataria os

155

Gustavo Leyva

problemas de poltica interior global no nvel transnacional atravs de compromissos entre as grandes potncias domesticadas
(Habermas, 2004:136, traduo ao portugus de GL).

Porm, infelizmente no fica claro no desenho institucional esboado por Habermas o que deve ser entendido exatamente por proteger
e promover os direitos humanos. s vezes Habermas, parece manter
uma posio extremamente minimalista11 e entender deste modo a
proteo e promoo dos direitos humanos no sentido muito restrito
de evitar violaes deles em grande escala por exemplo, em casos de
genocdio e limpeza tnica- mobilizando mesmo as foras armadas
dos Estados membros ou uma fora militar avaliada e legitimada pela
organizao internacional (por exemplo, a ONU) contra regimes criminosos isto , da aqueles que corresponderiam s sociedades indecentes de que falava Rawls (cf., Habermas 2004: 143 y 170). Outras vezes,
porm, Habermas parece favorecer uma interpretao mais ampla que
a de somente as tarefas de proteo e promoo dos direitos humanos,
como naqueles momentos nos que aponta que a proteo dos Direitos
Humanos equivale a cumprir os objetivos em matria de Direitos Humanos contidos na Carta das Naes Unidas (Habermas, 2004: 136),
incluindo assim a garantia das condies socioeconmicas necessrias
para atingir esses objetivos. Esta interpretao, porm, parece ser rejeitada pelo prprio Habermas em outros momentos, como aquele em
que ele escreve que a organizao mundial que ele favorece deve estar
afastada de qualquer objetivo poltico relacionado com a esfera da
economia que tenha a ver com questes de distribuio equitativa
(Habermas, 2005:336).

Consideraes finais
Como j lembrava ao inicio deste trabalho, Rawls e Habermas
no trataram os temas da justia internacional e do cosmopolitismo no
debate que eles tiveram no ano 1995. Porm, se a discusso entre eles
tivesse atingido tambm estas questes, muito provavelmente Habermas teria mencionado alguns dos argumentos que apareceram j em
sua primeira discusso com Rawls. Com efeito, a proposta de Rawls

11

156

Cf., Lafont, 2008.

O Debate Habermas-Rawls e sua relevncia atual

emprega de novo uma estratgia de fundamentao contratualista com


pressuposies que remetem a partes individuais egostas que tm que
ser contidas por algum substituto daquele sense of justice que tinha
aparecido em A Theory of Justice. A proposta de Habermas elege assim
outra via de fundamentao, que passa pela ordem do discurso e, por
tanto, da participao dos cidados num espao pblico que agora se
amplia alm de um Estado-nao em particular para incluir tendencialmente o planeta inteiro. Com isso se vincula a justia a um processo democrtico tambm no plano internacional que, pela sua vez, Habermas
busca ancorar em uma estrutura institucional em vrios nveis (nacional, regional e global), dando deste modo a sua proposta no s uma
fundamentao mais slida, mas tambm, alm disso, uma articulao
mais concreta em termos tanto jurdicos como polticos. Porm, deve
ser destacada de forma enftica tambm a surpreendente e, ao mesmo
tempo, preocupante- ausncia em dois dos filsofos mais relevantes da
segunda metade do sculo XX de uma reflexo sobre a redistribuio
da riqueza e da justia no plano global nas consideraes que ambos
oferecem sobre a justia e a ordem internacionais. Assim, por exemplo,
Rawls reconhece que os oito princpios que constituem a lei dos povos
poderiam ser complementados e acrescentados com outros mais (cf.,
Rawls, 1999:37). Mas entre os princpios a serem acrescentados a esses
oito j mencionados, Rawls no considera nenhum relacionado com
um principio de justia distributiva no plano global,12 que seria uma
sorte de substituo daquele principio da diferena que em A Theory of
Justice permitia regular as desigualdades existentes entre as diversas
partes de um sistema de cooperao social13. Em lugar disso, Rawls
parece ficar satisfeito no plano internacional s com um dever de assistncia internacional de alcance limitado. Habermas, por sua vez, anota

12

13

Os crticos de Rawls consideram esta como uma grave limitao injustificada que parece
conter quase uma petio de principio (cf., Thomas Pogge: An Egalitarian Law of Peoples,
em: Philosophy and Public Affairs, 23, 1994, pp. 195-224.
Cf., Brian Barry: The Liberal Theory of Justice. Oxford: Oxford University Press, 1973; Charles
Beitz: Politicial Theory and International Relations. Princeton, NJ: Princeton University Press,
1979; Thomas Pogge: Realizing Rawls. Ithaca, NY: Cornell University Press, 1989 e Brian Barry: Theories of Justice. Berkeley, CA: California University Press, 1989; K.C. Tan: Justice without Borders. Cosmopolitanism, Nationalism, and Patriotism. New York: Cambridge University
Press, 2004.; Darrel Moellendorf: Cosmopolitan Justice. Boulder, CO: Westview Press, 2002 e
Samuel Freeman: Rawls. London and New York: Routledge, 2007.

157

Gustavo Leyva

que as questes relacionadas com a redistribuio da riqueza no plano


internacional so intrinsecamente polticas e pertencem por tanto s
tarefas e funes de uma poltica interior global da qual a organizao
mundial de Estados deve estar liberada (cf., Habermas, 2005:346). As
tarefas da organizao mundial de Estados so interpretadas assim por
Habermas de um modo minimalista se restringindo apenas proteo
dos Direitos Humanos na escala global e ao dever negativo de prevenir violaes massivas deles provocadas por guerras, conflitos tnicos
ou genocdios. Com isso se coloca para ns, localizados fora dos eixos
de relevncia geogrfica e poltica marcados pelos USA e pela Europa
ocidental, o complexo desafio de tentar pensar com Rawls e Habermas
e, ao mesmo tempo, contra eles, isto , alm deles.

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O Debate Habermas-Rawls e sua relevncia atual

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159

Qual o lugar da razo? Justia, Racionalidade e


Justia: o Liberalismo Poltico de John Rawls
Rafael de Souza Martins
UFRRJ

Em uma interpretao muito particular dos conceitos de razo e


indivduo, os pressupostos e os mecanismos que Rawls usou tiveram
como objetivo principal tentar responder, por um lado, as reivindicaes
por liberdades civis e polticas de seu tempo; e, por outro lado, fornecer
uma tese forte contra as correntes utilitaristas que impregnavam as prticas polticas dos EUA, bem como a prpria filosofia poltica anglo-sax. Minha proposta de comunicao se encaminha justamente na anlise dessa contraproposta ao utilitarismo, em especial na maneira como
Rawls a concebe em sua clebre interpretao de Kant, o que tambm
implica na anlise de outros pontos, em especial a questo da imparcialidade e consequente legitimidade na deliberao pblica, alm do
prprio conceito de sociedade bem ordenada. No momento, pretendo
me ater apenas nos principais elementos de sua Interpretao kantiana da
justia como equidade, exposto em Uma Teoria da Justia, de 1971.
De maneira anloga busca da epistemologia pela verdade, Rawls quer encontrar princpios que melhor garantam as liberdades e as
possibilidades de ao de indivduos iguais em uma sociedade livre
e democrtica. No entanto, para realizar e fazer valer princpios que
sejam equnimes e ao mesmo tempo garantam as liberdades mais bsicas, Rawls tem de assumir certas dificuldades, isto , embora as sociedades sejam locais marcados por empreendimentos pautados pela

Carvalho, M.; Nascimento, M. M.; Weber, T. Justia e Direito. Coleo XVI Encontro ANPOF:
ANPOF, p. 160-167, 2015.

Qual o lugar da razo? Justia, Racionalidade e Justia:


o Liberalismo Poltico de John Rawls

cooperao, h tambm o conflito e a heterogeneidade de interesses


e fins, da a necessidade, sugere Rawls, de um conjunto de princpios
que garantam em harmonia os principais direitos dos indivduos, bem
como um modo de organizao que defina uma diviso equitativa dos
frutos da cooperao social.
O problema central, portanto, encontra-se na tarefa de fazer
com que os planos de indivduos se encaixem uns nos outros para
que suas atividades sejam compatveis entre si, e possam, outrossim,
ser efetivadas sem que as expectativas legtimas de cada indivduo
sofra frustraes graves. Para tentar realizar essa rdua tarefa, Rawls
lana mo de uma situao hipottica, na qual cada pessoa, por meio
de reflexo racional, deve decidir os princpios que governaro a estrutura bsica da sociedade.
Na justia como equidade, a posio original corresponde ao
estado de natureza na teoria tradicional do contrato social. Evidentemente, essa situao puramente hipottica e no condiz com nenhum
momento histrico da humanidade; antes, um mecanismo heurstico
que Rawls utiliza para que os contratantes, a partir dessa posio de
original de igualdade, escolham os princpios de justia que iro governar a estrutura bsica da sociedade.
Esta [a estrutura bsica da sociedade] traduz o modo pelo qual as
instituies sociais, econmicas e polticas (constituio poltica,
economia, sistema jurdico, formas de propriedade) se estruturam
sistematicamente para atribuir direitos e deveres aos cidados, determinando suas possveis formas de vida (projetos e metas individuais, ideias do bem, senso de justia) (Oliveira, 2013: 15).

O ponto nevrlgico na proposta rawlsiana encontra-se no modo


como as principais instituies sociais distribuem os direitos e deveres fundamentais e determinam, portanto, a diviso das vantagens decorrentes da cooperao social. importante ressaltar, contudo, que
os princpios de justia que Rawls quer implementar destinam-se to
somente estrutura bsica da sociedade. Como o prprio autor salienta, no h quaisquer motivos para acreditar que os princpios que
so satisfatrios para a estrutura bsica sejam igualmente vlidos para
outras instituies ou situaes. Consequentemente, para que possa-

161

Rafael de Souza Martins

mos especular sobre quais princpios so mais desejveis, de bom


alvitre, sugere Rawls, tomarmos certas precaues, especialmente se
nosso escopo for o de esmiuar e tecer consideraes coerentes no que
diz respeito justia social e a defesa da liberdade individual, uma vez
que no h como sabermos de maneira categrica se tais princpios so
ou no verdadeiros.
Segundo Rawls, precisamos verificar quais princpios seria racional adotar, dada a situao contratual. Isso vincula a teoria da justia
teoria da escolha racional. Desse modo, preciso que, para embasar
determinada descrio da situao inicial, demonstremos que ela contm certas premissas de aceitao geral. luz da interpretao de Rawls a respeito de utilitaristas como Bentham e Sidwick, trata-se de averiguar a prioridade dos princpios de justia e dos direitos derivados
de tais princpios; a dificuldade encontra-se em saber se a imposio
de desvantagens a alguns pode ou no ser contrabalanceada por uma
soma maior de vantagens desfrutadas por outros.
Grosso modo, o primeiro princpio, o da igual liberdade, asseguraria as liberdades liberais mais bsicas, tais como liberdade de
pensamento, voto universal, poder concorrer a cargos pblicos, etc.,
enquanto que o segundo princpio seria responsvel por mitigar as
desigualdades sociais, em especial quelas que so frutos de desigualdades socioeconmicas e que afetam pessoas com menor poder
aquisitivo a concorrem a determinados cargos, por exemplo. Rawls
supe que, sendo racionais, as partes contratantes na posio original
reconhecem que devem levar em considerao a prioridade desses
princpios, em especial o primeiro, uma vez que, se desejam definir
padres consensuais para avaliar suas metas e reivindicaes, precisam de princpios para atribuio de pesos, o que implica em algum
tipo de consenso.
Respondendo a uma primeira objeo sobre a normatividade de
seus princpios, Rawls busca explicit-los sob duas premissas fundamentais: a primeira, aparentemente bvia, a de que os homens so
racionais e motivados por seus prprios interesses, metas e fins, independente de quais sejam e de se eles realmente sabem quais so ou
sero estes interesses, metas e fins; a segunda, no to clara, a de que
todos aceitam ou no tem grandes objees ao postulado da igualdade,

162

Qual o lugar da razo? Justia, Racionalidade e Justia:


o Liberalismo Poltico de John Rawls

ainda que o faam por uma questo de vantagem egostica e/ou individual, por exemplo.
O segundo princpio, aparentemente o mais complicado, divide-se em duas partes, e advoga que as desigualdades sociais e econmicas s so aceitveis se maximizarem os benefcios dos menos favorecidos e se houver igualdade justa de oportunidade para todos. Parece
bastante razovel, aos olhos de Rawls, admitir que no h possibilidade de uma sociedade ser efetivamente justa se no houver condies
equitativas de oportunidades de acesso a cargos e profisses a todos, o
que implica, principalmente, em assegurar educao de qualidade aos
menos favorecidos e imparcialidade nos processos decisrios.
Parece bastante claro que, ao expor esses dois princpios, Rawls
est interessado em propor uma soluo ao problema liberal clssico
da suposta incompatibilidade entre igualdade e liberdade. igualmente perceptvel, pois, que o que est em questo tanto a distribuio de direitos e liberdades fundamentais, quanto a distribuio
dos benefcios da cooperao social relativos renda, riquezas e
oportunidades. Naturalmente, o aspecto distributivo relacionado
ao segundo princpio de justia , acaba desempenhando um papel
fundamental no equilbrio social.
Rawls parte do exemplo que, se determinado homem se soubesse rico, provavelmente iria achar favorvel defender o princpio de que
os diversos impostos em favor do bem-estar social fossem considerados injustos; se se soubesse pobre, seria igualmente provvel que propusesse o princpio oposto. Para representar as restries desejadas,
imagina-se uma situao na qual todos carecem desse tipo de informao. Exclui-se o conhecimento dessas contingncias que geram discrdia entre os homens.
Rawls lana mo de uma situao hipottica, um experimento
mental que tem como funo o esclarecimento pblico e o consequente
estabelecimento de condies equitativas de acordo entre cidados
livres e iguais, alm de restries apropriadas s razes das partes que
se encontram na posio de deliberar os princpios norteadores da sociedade em questo. Se possvel, esse acordo seria celebrado sob condies imparciais e sob um vu de ignorncia, que cumpriria a funo
de fazer com que os agentes na posio original desconhecessem seu

163

Rafael de Souza Martins

lugar na sociedade, seus dons naturais, posio social, cor, etnia, religio etc.
Conforme exposto, Rawls parte da descrio das condies que
caracterizam a situao inicial: as restries formais do conceito de justo, o vu de ignorncia, a racionalidade das partes contratantes e as
circunstncias da justia, para a partir da sustentar que os dois princpios seriam admitidos por conta de sua aceitabilidade racional. Basicamente, a ideia intuitiva da justia como equidade considerar que os
princpios da justia constituem, per si, o objeto de um acordo original
em uma situao inicial definida. Por conseguinte, prossegue o autor,
tais princpios seriam aqueles que pessoas racionais, motivadas por
seus interesses, aceitariam nessa posio de igualdade, para determinar os termos bsicos de sua associao.
Nesse sentido, o ideal de self de Rawls est no centro de sua tentativa de fornecer uma interpretao procedimental, tomando emprestado o conceito de autonomia de Kant. Para Rawls, a especificao da
posio original tem como finalidade conceitualizar o ponto de vista
moral imparcial de pessoas razoveis, iguais e livres, isto , autnomas
em ltima instncia. Consequentemente, a posio original e o vu de
ignorncia obrigariam todas as partes a se colocarem na perspectiva
de todo membro possvel:
A posio original obriga as partes a colocarem-se na perspectiva de cada membro possvel e de reconhecer como morais os princpios que todos poderiam aceitar como pessoas livres e iguais.
Portanto, a posio original formula, no sentido kantiano, o
ponto de vista da pessoa inteligvel: na formao de seus juzos, as
pessoas, especialmente devido ao vu da ignorncia, so livres
de ponderaes empricas autointeressadas na medida em que
os interesses em assegurar para si mesmo a melhor distribuio
possvel de bens bsicos no so influenciados pelo conhecimento
das vantagens ou desvantagens naturais e sociais que atingem sua
pessoa. Os princpios, que com isso aparecem como racionais, so,
por meio da situao inicial de equidade, do interesse de todos.
Desse modo, a posio original como um todo expressa a natureza (ibidem, p. 580) dos homens como seres razoveis, livres e
iguais, que agem autonomamente (Forst, 2010: 34).

164

Qual o lugar da razo? Justia, Racionalidade e Justia:


o Liberalismo Poltico de John Rawls

Desse modo, a posio Original tem como escopo formular/representar princpios que todos os contraentes possam aceitar, bem
como fornecer pressupostos indispensveis para que as escolhas sejam
tidas como imparciais. Contudo, as ideias de Posio Original e Vu de
ignorncia, em Uma Teoria da Justia, levam Rawls a crer que a ao dos
homens pode ser compreendida atravs de um clculo racional que
leva em conta somente seus interesses prprios, sem necessariamente
ceder a questes de cunho moral.
Conforme exposto, Rawls assume que as pessoas desconheceriam
suas habilidades e aptides na posio original. Com isso, seu objetivo
tornar claro por que um sistema de casta, por exemplo, no seria escolhido como princpio estruturador da sociedade, caso as pessoas estivessem deliberando os princpios sem saber que lugar ocupariam. Dado o
vu de ignorncia e a prpria probabilidade de se ser sorteado para
ocupar castas menos abastadas, as partes seriam levadas a escolher uma
sociedade aberta, e por isso mesmo em concordncia com o primeiro e
segundo princpio. Para Rawls, o vu de ignorncia impede as partes de
conhecer as vantagens ou desvantagens decorrentes das contingncias
sociais e naturais, o que implica, portanto, a impossibilidade de realizarem barganhas no momento de escolha dos princpios.
Novamente, segundo Nythamar de Oliveira:
[...] a intuio rawlsiana que seu procedimentalismo d razoavelmente conta da teoria da escolha racional e de outros modelos
utilitaristas que supostamente forneceriam tambm critrios de
neutralidade em processos decisrios caractersticos das relaes
sociais e estruturas polticas (Oliveira, 2003: 16).

importante observar, contudo, que a aposta na escolha racional


no d conta de solucionar os problemas a imbricados. Se que podemos resumir a aposta, esta se encontra na tentativa de conciliar aquilo
que Rawls entende por vantagem racional e os nossos juzos ponderados sobre justia. O elemento chave para essa aposta reside assuno
de que as partes que se encontram na posio original so racionais,
livres, razoveis e desconhecem sua concepo de bem. Isso quer dizer
que, embora saibam que possuem algum projeto de vida racional, no
conhecem os pormenores que esto inevitavelmente atrelados a cada

165

Rafael de Souza Martins

projeto. Como podem, no entanto, decidir que concepes de justia


lhes proporcionam mais vantagens? A respeito dessa dvida, o autor
assume que:
[...] do ponto de vista da posio original, racional que as partes suponham querer uma fatia maior, j que no so mesmo
obrigadas a aceitar mais se no o quiserem. Assim, embora no
tenham informaes a respeito de seus objetivos especficos, elas
tm um conhecimento suficiente para hierarquizar as alternativas. Sabem que, em geral, devem tentar proteger suas liberdades, ampliar suas oportunidades e os meios de promover seus
objetivos, quaisquer que sejam (Rawls, 2008: 173).

Nessa etapa, Rawls ainda se mantem preso a ideia de racionalidade; quer dizer, ao analisar o ponto de vista de uma pessoa que se encontra na posio original, Rawls assume que, por no ter meios de obter
vantagens especiais para si mesma, ela v aderir a princpios que garantam certos direitos e liberdades a todos. Para Rawls, o desconhecimento
das partes dispersa as disparidades sociais e naturais, o que concede ou
possibilita a configurao da justia como imparcialidade (justice as fairness) e a consequente conveno dos princpios de uma forma legtima e,
ao mesmo tempo, equnime. Naturalmente, a racionalidade individual
tambm implica a ausncia de sentimentos, como inveja ou vaidade, por
exemplo. Embora as partes desejem ampliar as condies que as possibilitem obter uma maior quantidade de bens sociais primrios, isso no
pensado em termos de prejuzo para os outros. dessa maneira que a
individualidade se expressa no momento do acordo.
Segundo Rawls, a distino entre o razovel e o racional remonta
a Kant e expressa em sua distino entre o imperativo categrico e o
hipottico. Nesse sentido, o razovel representa a razo prtica pura,
enquanto que o racional representa a razo prtica emprica. Em consequncia, sugere Rawls, para os propsitos de uma concepo poltica
de justia, coerente atribuir ao razovel um sentido mais restrito e
associa-lo a disposio de propor e sujeitar-se a termos equitativos de
cooperao e, segundo, disposio de reconhecer os limites do juzo
e de aceitar suas consequncias.
Portanto, a coerncia do racionalismo kantiano em Uma Teoria da
Justia de Rawls est intimamente relacionada a sua metodologia cons-

166

Qual o lugar da razo? Justia, Racionalidade e Justia:


o Liberalismo Poltico de John Rawls

trutivista, que busca definir uma ideia determinada de pessoa (racional, autnoma e livre) envolvida num determinado procedimento (o
contrato), com um objetivo especfico (a escolha dos princpios bsicos
de justia equitativa). Minha comunicao tentou tecer algumas consideraes encaminha justamente na anlise dessa proposta, em especial
na maneira como Rawls a concebe em obras posteriores a Teoria, o que
implica na anlise de outros conceitos e de novos posicionamentos a
respeito de temas importantes no cenrio filosfico-poltico na contemporaneidade, tal como o fato do pluralismo razovel, a imparcialidade
e legitimidade na deliberao pblica, alm do trato dado estabilidade de uma sociedade bem ordenada.

Referncia
Forst, Rainer. Contextos de justia: filosofia poltica para alm do utilitarismo e comunitarismo. Traduo Denilson Lus Werle. So Paulo: Boitempo, 2010.
Oliveira, Nythamar Fernandes de. Rawls. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor,
2003.
Rawls, John. Collected Papers (Org. Samuel Freeman). Cambridge: Harvard
University Press, 1999.
________. O liberalismo poltico. So Paulo: tica, 2000.
________. Uma Teoria da Justia. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008.
Richardson, Henry & Weithman, Paul. Opponents and Implications of a Theory of
Justice. (The philosophy of Rawls, Volume 3). New York: Garland Publishing,
1999.

167

A teoria da soberania segundo Foucault:


para uma crtica ao discurso jurdico do poder
Marco Antnio Sousa Alves
Universidade Federal de Minas Gerais

Michel Foucault conhecido por ser um crtico da teoria do direito e da filosofia poltica tradicionais, que teriam suas origens ligadas
s monarquias absolutistas e a pensadores como Maquiavel e Hobbes.
De fato, ao elaborar suas ferramentas para empreender uma anlise
do poder, Foucault claramente rejeitou o que nomeou de discurso jurdico do poder e tambm a chamada teoria da soberania. Neste
trabalho, gostaria de explorar esse tema e procurar compreender melhor qual exatamente a proposta de Foucault ao debruar-se sobre a
questo do poder, quais so ao certo as razes de sua crtica ao direito e
filosofia poltica, e tambm quais so suas sugestes e apontamentos
em direo a um novo modo de pensarmos criticamente o direito e as
relaes de poder.
Proponho, ento, o seguinte percurso: (1) inicialmente, tentarei
apresentar o que Foucault concebeu por poder e como ele pretendeu
analis-lo, deixando clara a distino entre teoria e analtica do poder;
(2) em um segundo momento, meu objetivo ser caracterizar melhor o
que Foucault chamou de discurso jurdico do poder, que tem como
seus traos principais a fico jurdico-contratualista, a noo de negatividade instanciada pela lei e a supremacia do Estado; (3) em terceiro
lugar, pretendo apresentar algumas crticas dirigidas por Foucault a
esse modelo jurdico de concepo do poder; (4) por fim, gostaria de
Carvalho, M.; Nascimento, M. M.; Weber, T. Justia e Direito. Coleo XVI Encontro ANPOF:
ANPOF, p. 168-182, 2015.

A teoria da soberania segundo Foucault:


para uma crtica ao discurso jurdico do poder

analisar duas sugestes de Foucault que procuraram guiar as alternativas teoria da soberania, que passam pela descrio e a anlise das
relaes de poder a partir das extremidades, de forma capilar, e pela
admisso de uma pluralidade de modelos explicativos para alm do
jurdico, que nos fazem perceber as relaes de poder para alm do
domnio do direito.

1. Teoria vs. Analtica do poder


O que o poder? E como analis-lo? Em linhas gerais, Foucault
dirigiu um olhar bem crtico concepo de poder que, em sua leitura,
prevaleceria no seio da filosofia poltica. Na primeira metade dos anos
1970, Foucault desenvolveu uma minuciosa analtica das relaes de
poder no seio do chamado projeto genealgico, quando se valeu do
que chamou de a hiptese de Nietzsche. Os resultados dessas pesquisas aparecem, sobretudo, em Vigiar e punir (1975) e nos primeiros
cursos de Foucault no Collge de France (entre 1971 e 1975, na ordem:
A vontade de saber, Teorias e instituies penais, A sociedade punitiva, O poder psiquitrico e Os anormais). Nesse momento, ainda antes do delineamento da biopoltica e da questo da arte de governar ou governamentalidade (que marcar suas reflexes na segunda metade da dcada de
1970), Foucault j explicita suas crticas ao discurso jurdico do poder.
Segundo Mrcio Alves da Fonseca, j ao iniciar seu projeto de uma
analtica do poder (no de uma teoria do poder), Foucault claramente
contraps s concepes do modelo jurdico um modelo estratgico
inspirado em Nietzsche (cf. FONSECA, 2012, p. 95).
Ainda segundo Mrcio Alves da Fonseca, a enunciao mais clara
desse projeto tem uma data definida, o ano de 1976, quando Foucault
publicou o primeiro volume da Histria da sexualidade e proferiu o curso
Em defesa da sociedade no Collge de France (cf. FONSECA, 2012, p. 9696, 221). Nesse momento, Foucault j havia desenvolvido seus estudos
sobre as disciplinas e novas noes comeavam a aparecer no seio de
sua anlise do poder, como o biopoder, a segurana e as artes de governar. O primeiro volume da Histria da sexualidade procurou justamente
rever a trajetria j percorrida no projeto de uma genealogia do poder,
desde a aula inaugural de 2 de dezembro de 1970 no Collge de France

169

Marco Antnio Sousa Alves

(A ordem do discurso), e teve tambm por objetivo apontar para as novas fronteiras a serem exploradas. Nesse momento, Foucault defende
explicitamente que somente se libertando da representao jurdico-discursiva que podemos construir uma analtica do poder adequada
s formas tipicamente modernas de dominao. O direito aparece ento, nesse livro, como a referncia do modelo jurdico-monrquico ou
jurdico-discursivo de exerccio do poder. E a esse modo de exerccio
do poder que Foucault ir opor a noo de poder disciplinar e, mais
tarde, as noes de biopoder e das artes de governar.
sabido que, em vez de uma concepo global do poder, o que
interessa Foucault so anlises de conjuntos de prticas culturais especficas permeadas por relaes de poder, como na loucura, na punio
ou na sexualidade. Mais do que objeto de uma teoria, a dinmica do
poder analisada, de maneira crtica, em sua materialidade. Em suma,
a anlise foucaultiana recai sobre os mecanismos, os efeitos e as relaes dos dispositivos de poder na dinmica social. A pergunta de Foucault no , portanto, o que o poder?, mas sim como o poder funciona?. Foucault deixa isso bem claro em sua primeira aula do curso
Segurana, territrio, populao, proferida no dia 11 de janeiro de 1978:
Em primeiro lugar, a anlise desses mecanismos de poder que
iniciamos h alguns anos e a qual damos seguimento agora, a
anlise desses mecanismos de poder no de forma alguma uma
teoria geral do que o poder. No nem uma parte, nem mesmo
um incio dela. Nessa anlise, trata-se simplesmente de saber por
onde isso passa, como se passa, entre quem e quem, entre que
ponto e que ponto, segundo quais procedimentos e com quais
efeitos (FOUCAULT, 2008, p. 3-4).


Mas, embora Foucault no tenha desenvolvido uma teoria geral
do poder, limitando-se a apenas analisar seu funcionamento em situaes e domnios especficos, creio que no est ausente de seu trabalho consideraes metodolgicas que tenderam a assumir um carter
negativo, sobre o tipo de anlise do poder a ser evitada. Um claro adversrio , dessa forma, estabelecido: o discurso jurdico do poder presente na teoria da soberania (do pacto social e do poder centralizado e
encarnado no soberano).

170

A teoria da soberania segundo Foucault:


para uma crtica ao discurso jurdico do poder

Segundo Foucault, toda a teoria poltica moderna obcecada


pelo personagem do soberano, pela questo da lei e pelo tema da interdio. Em suas experincias de pensamento, Foucault coloca em questo
esses modelos tradicionais (no direito e na tradio da filosofia poltica) de conceber o exerccio do poder. E, para se contrapor a esse modelo, Foucault encontra sua inspirao em Nietzsche e na hiptese da luta
e do enfrentamento belicoso de foras.
Foucault no defende, contudo, que o direito deva ou possa ser
negligenciado nas anlises do poder. Sustenta-se apenas que o modelo
jurdico de concepo do poder inadequado para oferecer categorias
filosofia poltica, especialmente se levarmos em conta as experincias
europias posteriores ao sculo XVIII. Em suma, a teoria da soberania
vista como insuficiente para descrever diversos mecanismos de poder, tendendo a ocultar as relaes em jogo e a mascarar as tcnicas de
dominao, comprometendo as resistncias e lutas possveis.

2. O discurso jurdico do poder: traos principais


Gostaria de ressaltar a seguir trs elementos que so centrais na
caracterizao que Foucault fez do chamado discurso jurdico do poder: (a) a fico do contrato social; (b) a negatividade da lei; e (c) a
supremacia do Estado.

a) A fico jurdico-contratualista
A fico do contrato social como um ato fundador da sociedade civil uma estratgia tpica da filosofia poltica moderna que tem
como objetivo, acima de tudo, investigar a legitimidade do poder soberano. Segundo essa fico contratual, o poder seria algo naturalmente
detido pelos indivduos que, movidos por certos interesses, o teriam
cedido ao soberano (totalmente ou parcialmente) por meio de um pacto ou contrato, o que marcaria o ato fundador da sociedade civil. No
seio dessa construo terica, o poder entendido como algo que
possudo por algum, detido como um bem passvel de ser alienado
ou cedido por meio de um contrato.
Essa fico contratual estabelece ainda uma clara distino entre
os detentores da fora poltica e aqueles que so dela excludos, entre

171

Marco Antnio Sousa Alves

o soberano, de um lado, e os sditos, de outro, entre o governante e


os cidados, ou ainda entre os representantes e os representados. Em
suma, a hierarquia fundamental nessa estruturao do poder.
b) A noo de negatividade instanciada pela lei
O conceito clssico de poder sustenta-se na idia de dominao
que se perfaz por meio da legislao. A regra jurdica ento pensada
em termos negativos, estruturando-se sob o prisma da proibio e da
censura, visando assim assegurar a soberania do governante ou a manuteno de uma dominao. Os privilegiados, entendidos como os detentores do poder, controlariam, reprimiriam e dominariam os demais por
meio da proibio legal e da represso. E, frente a isso, os indivduos/
sditos seriam colocados em uma constante situao de coao legal.
Essa concepo tem sua origem em grandes instituies medievais: a monarquia e o Estado nacional. Nelas, a instncia poltica atuava na forma do confisco, dos mecanismos de subtrao, do direito de
apropriao da riqueza e mesmo de subtrao da vida das pessoas. O
mecanismo jurdico marcado pelo uso do cdigo legal com diviso
binria entre o lcito e o ilcito, sendo acoplado a cada ilcito um tipo de
punio ou sano negativa.
c) A supremacia do Estado
Os sculos XVII e XVIII correspondem ao momento, segundo
Foucault, no qual o poder soberano se revestiu de legalidade, e esse
modelo de concepo jurdica do poder teria povoado o imaginrio da
filosofia poltica moderna (como vemos em Hobbes ou Locke), contribuindo para disseminar a identidade entre lei e poder, entre soberania
e juridicidade. Cito uma fala de Foucault no curso Em defesa da sociedade, pronunciada na aula de 14 de janeiro de 1976:
A teoria do direito tem essencialmente o papel, desde a Idade Mdia, de fixar a legitimidade do poder: o grande problema, central,
em torno do qual se organiza toda a teoria do direito, o problema
da soberania (FOUCAULT, 1997, p. 24, traduo minha).

O Estado pensado como um conjunto unitrio, cuja vontade


se identifica com a vontade da lei, que por sua vez faz o poder fun-

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A teoria da soberania segundo Foucault:


para uma crtica ao discurso jurdico do poder

cionar na forma da sano e da interdio. Em suma, a soberania


legitimada pela instncia da regra, que vista como a guardi da
ordem, da justia e da paz.

3. Crtica ao discurso jurdico do poder


Contrariando uma leitura mais tradicional que tendeu a considerar o monoplio estatal da violncia fundado na racionalidade legal
como requisito do Estado moderno, algo caracterstico do funcionamento moderno do poder, Foucault ofereceu uma leitura bem diferente, que procurou colocar em evidncia a emergncia das disciplinas e,
ao faz-lo, tendeu a contrapor o modelo jurdico-poltico centrado na
figura do soberano ao modelo disciplinar em torno das formas normativas de sujeio.
Como observa o socilogo Srgio Adorno, a lei e o direito so,
acima de tudo, instrumentos de poder pr-modernos para Foucault,
caractersticos do Ancien Rgime e adequados s monarquias absolutistas que operavam pelo uso ostensivo da fora centralizado nas mos
do soberano e na base da represso e proibio (cf. ADORNO, 2006,
p. 202). No mesmo sentido, diz Jean Terrel que a soberania, antes de
ser um conceito terico, para Foucault uma maneira de exercer o poder por meio da lei e do confisco (prlvement) que caracterstica da
monarquia feudal (cf. TERREL, 2010, p. 72). Como afirma Foucault no
curso Em defesa da sociedade, na aula de 14 de janeiro de 1976:
H algo que no devemos esquecer: nas sociedades ocidentais,
desde a Idade Mdia, a elaborao do pensamento jurdico deu-se essencialmente em torno do poder real. Foi a pedido do poder real e em seu benefcio, para lhe servir de instrumento ou de
justificao, que se elaborou o edifcio jurdico de nossas sociedades. O direito no ocidente um direito de ordem real (FOUCAULT, 1997, p. 23, traduo minha).


Mas, apesar de ter como origem a monarquia pr-moderna, o
modelo jurdico-discursivo torna-se a representao dominante do poder justamente no momento em que deixa de corresponder realidade que se quer descrever, de modo que passa a funcionar como um

173

Marco Antnio Sousa Alves

operador de legitimao do poder. Segundo Jean Terrel, o soberano,


na poca feudal, estava no topo de uma rede de relaes de poder e
a partir dele, no sentido de reforar sua supremacia, que se elabora
essa reflexo especfica sobre o governo poltico expressa pela teoria da
soberania, e isso ocorre justamente no momento em que a monarquia
passa a possuir um aparelho administrativo que comea a fazer uso
das disciplinas (cf. TERREL, 2010, p. 72). Ningum melhor do que Hobbes exemplificaria isso: ele o guardio do templo do Estado, cujas
tecnologias so retiradas da nova razo governamental que se desenvolve no quadro de uma teoria da soberania.
Como bem observa Stphane Legrand, foram basicamente trs
motivos que fizeram com que a teoria da soberania e o modelo jurdico-discursivo continuassem a dominar o campo da anlise poltica (cf.
LEGRAND, 2007, p. 39). Primeiro, pelo fato de eles terem fornecido
para a burguesia, por um bom tempo, um instrumento crtico contra
a monarquia (do qual eles so um produto). Em segundo lugar, pelo
fato de terem permitido sobrepor aos mecanismos disciplinares um
sistema discursivo que mascarou seus procedimentos e legitimou suas
operaes. Por fim, em terceiro e ltimo lugar, pelo fato de terem estabelecido uma linguagem obrigatria para a formulao de qualquer
crtica dos mecanismos de poder (que deveria ser sempre formulada
nos termos de um direito a algo).
E mais do que um simples operador de legitimao, o direito
funciona ainda como uma linguagem da vida real do poder. O discurso e a tcnica do direito tiveram por funo apagar ou mascarar o fato
da dominao, fazendo aparecer no lugar dela duas coisas: os direitos
legtimos da soberania e a obrigao legal da obedincia.
Essa associao traada por Foucault entre direito e soberania
como formas pr-modernas est, contudo, longe de ser algo pacfico.
Alan Hunt e Gary Wickham, por exemplo, consideraram infeliz essa
associao na medida em que ela ocultaria a evidente conexo ntima
existente entre as formas modernas de poder e os mecanismos jurdicos (cf. HUNT & WICKHAM, 1994, p. 62-63). como se Foucault quisesse, erroneamente, expulsar a lei da modernidade, atando-a a uma
concepo clssica de poder. E, talvez em razo dessa aproximao
precipitada, um outro equvoco acabaria sendo cometido por Fou-

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A teoria da soberania segundo Foucault:


para uma crtica ao discurso jurdico do poder

cault: ele tendeu a defender uma concepo muito rgida de lei, em


termos meramente imperativistas, pensada apenas como um comando
acompanhado por uma sano negativa, ou seja, como uma regra de
interdio ou proibio.
De fato, ao contrapor lei e disciplina, Foucault tende a atrelar
a lei a uma concepo essencialmente negativa de poder. Talvez essa
crtica seja acertada, mas, como lembra Mrcio Alves da Fonseca, importante ter em mente que o objetivo de Foucault no era explorar a
normatividade da lei, pois sua ateno estava voltada prioritariamente para os mecanismos de normalizao (cf. FONSECA, 2012, p.
145). Em suma, a norma e no a lei o que interessa Foucault. Da Foucault conceder ao direito um tratamento basicamente em termos negativos, como um contraponto quilo que est no foco de seu interesse.
Ainda segundo Mrcio Alves da Fonseca, no devemos procurar uma teoria do direito em Foucault, embora referncias s prticas
jurdicas sejam muito comuns (cf. FONSECA, 2000, p. 220; FONSECA,
2012, p. 297). Apesar da presena constante em seus escritos e cursos, o
direito no recebe, da parte de Foucault, o estatuto de um objeto definido. O que encontramos em Foucault so apenas diversas imagens do
direito produzidas por diferentes usos. Reconhecendo a ausncia de
uma teoria do direito em Foucault, o que Mrcio Alves da Fonseca se
props a fazer em seu livro dedicado ao tema foi apenas tentar juntar e
compreender essas imagens, sem buscar construir, a partir delas, uma
teoria do direito em sentido mais pleno. Pensando dessa maneira, ele
defende que o tema do direito, que inegavelmente bastante recorrente em Foucault, deve ser pensado, sobretudo, em suas implicaes com
o tema da normalizao.
Aprofundando o estudo dessa relao entre direito e normalizao, Mrcio Alves da Fonseca deixa clara a dupla estratgia de Foucault (cf. FONSECA, 2012, p. 222). Primeiro, ele ope normalizao e
direito, tomados como duas formas diferentes de exerccio do poder.
Depois, uma vez identificados os mecanismos do poder normalizador,
Foucault procura ento mostrar como seu funcionamento implica as
prticas do direito. Assim, ao invs de apenas se contrapor e se contradizer, a normalizao estabeleceria com o direito relaes de implicao e de reciprocidade.

175

Marco Antnio Sousa Alves

A distino fica mais rgida, segundo Mrcio Alves da Fonseca,


quando pensada apenas no plano conceitual (cf. FONSECA, 2012, p.
147). Ao considerar-se as prticas efetivas ligadas aos mecanismos de
poder, a distino deixa de ser fundamental e rgida, tendendo Foucault a apontar para as diferentes possibilidades de implicao. Nesse
sentido, Foucault termina seu curso Em defesa da sociedade, na aula de
17 de maro de 1976, reforando que os mecanismos biopolticos introduzidos ao longo do sculo XIX no entram simplesmente no lugar
do velho direito da soberania. No se trata de substituir ou apagar o
direito, mas sim de penetr-lo, atravess-lo e modific-lo de modo a
instalar um novo modo de funcionamento do poder. A nfase, em suas
anlises, sempre nessa direo menos conceitual e mais preocupada
com o modo como o poder funciona. Podemos perceber isso claramente na seguinte confisso de Foucault feita no curso recm mencionado:
De fato, o lugar onde eu gostaria de seguir as transformaes no est
no nvel da teoria poltica, mas, sobretudo, no nvel dos mecanismos,
das tcnicas das tecnologias de poder (FOUCAULT, 1997, p. 215, traduo minha).

4. Para alm do discurso jurdico


do poder e da teoria da soberania
Como podemos ento pensar criticamente o direito? Ser que
Foucault pode contribuir de alguma maneira para isso? Apesar de no
encontrarmos em Foucault uma teoria do direito em sentido prprio,
Foucault no se recusa a pensar o direito. O que ele recusa somente a
maneira como o direito normalmente pensado. Mais ainda: ele rejeita
as categorias jurdicas para se pensar o poder, que inserem-se no bojo
daquilo que chamamos de teoria da soberania. Em momento algum
Foucault afirma ou deixa entender que o direito pode ou deve ser negligenciado nas anlises sobre o poder. O que ele sustenta apenas que
o modelo jurdico de concepo do poder inadequado para oferecer
categorias filosofia poltica.
A teoria da soberania, em suma, oculta as relaes de poder em
jogo, sobrepondo aos processos disciplinares ou biopolticos um sistema de direito que mascara seu funcionamento e oculta as tcnicas de

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A teoria da soberania segundo Foucault:


para uma crtica ao discurso jurdico do poder

dominao. A primeira aula inteira do curso Em defesa da sociedade, ministrada no dia 7 de janeiro de 1976, foi dedicada justamente a mostrar
como o modelo jurdico da soberania no adequado a uma anlise
concreta da multiplicidade das relaes de poder. Cito Foucault:
O sistema do direito e o campo judicirio so o veculo permanente de relaes de dominao, de tcnicas de sujeio polimorfas. O direito, creio que preciso v-lo no pelo lado da legitimidade a ser fixada, mas pelo lado dos procedimentos de sujeio
que ele coloca em funcionamento. Ento, a questo para mim
consiste em curto-circuitar ou em evitar esse problema, central
para o direito, da soberania e da obedincia dos indivduos submetidos a essa soberania, e de fazer aparecer, no lugar da soberania e da obedincia, o problema da dominao e do assujeitamento (FOUCAULT, 1997, p. 24-5, traduo minha).


Em outra passagem, na mesma aula, Foucault continua esse ponto, exortando todos a abandonarem o modelo proposto por Hobbes
para pensar o direito e a soberania. Ele aponta, assim, para novas formas de se analisar o funcionamento das relaes de poder:
preciso estudar o poder fora do modelo do Leviat, fora do
campo delimitado pela soberania jurdica e a instituio do Estado: trata-se de analis-lo a partir das tcnicas e tticas de dominao (FOUCAULT, 1997, p. 30, traduo minha).


Para levar adiante essa nova estratgia de anlise do poder, algumas precaues de mtodo certamente se fazem necessrias. Gostaria
de concluir este trabalho apontando para duas sugestes de Foucault
nesse sentido: (a) a defesa de uma anlise microfsica do poder, a partir
de suas extremidades; e (b) a sustentao de um pluralismo de modelos descritivos do funcionamento do poder.
a) Devemos partir das extremidades e no do centro do poder
Ao invs de partir de um suposto centro e de procurar pelos
princpios mais profundos, Foucault sugere que devemos privilegiar a
descrio e a anlise das relaes de poder a partir das extremidades,
de forma capilar. Como lemos logo na primeira aula do curso Em defesa
da sociedade, ministrada no dia 7 de janeiro de 1976:

177

Marco Antnio Sousa Alves

preciso tomar o poder a partir de suas extremidades, em seus


ltimos delineamentos, no ponto no qual ele se torna capilar, ou
seja, tomar o poder em suas formas e em suas instituies mais
regionais, as mais locais, sobretudo onde esse poder, transbordando as regras de direito que o organiza e o delimita, prolonga-se por consequncia para alm dessas regras, investe-se nas
instituies, ganha corpo nas tcnicas e d-se os instrumentos de
interveno material, eventualmente at violentos (FOUCAULT,
1997, p. 25, traduo minha).


Uma das caractersticas da nova perspectiva de anlise do poder
consiste em rechaar toda explicao em via nica e total, privilegiando uma anlise na qual as estratgias tornam certas tticas possveis,
e as tticas, por sua vez, inserem-se em conjuntos estratgicos que as
fazem funcionar de determinada maneira. Em suma, o poder no se
confunde com a soberania do Estado e seus mecanismos de sujeio.
O poder no se traduz necessariamente em um corpo de leis e nem
se confunde com uma estrutura universal de dominao. Por isso no
devemos tomar o poder como um simples fenmeno de dominao
massivo e homogneo, por exemplo, de uma classe sobre outra ou de
um grupo sobre outro. Segundo Mrcio Alves da Fonseca:
O direito veicula e faz funcionar relaes que no so relaes de
soberania, mas relaes de dominao, no entendidas enquanto manifestao de um mecanismo global, mas como mltiplas
formas de controle. Da ser essencial, para Foucault, afastar-se
do problema da soberania e da obedincia dos indivduos, problemas centrais para o direito, e fazer aparecer, no lugar deles, o
problema da dominao e da sujeio (FONSECA, 2000, p. 220).


A heterogeneidade nos dispositivos de poder envolve uma interpenetrao, de modo que aquilo que chamamos de poder melhor
compreendido como uma multiplicidade de relaes de fora que se
entrecruzam em uma dada conjuntura. Foucault ressalta que a tecnologia poltica difusa e no se formula em discursos contnuos e sistemticos, sendo antes composta de peas e procedimentos diversos,
naquilo que ele chamou de microfsica do poder.
Essa crtica a uma concepo de poder em termos de totalidade
conduz Foucault a desconfiar do conceito de revoluo em benefcio

178

A teoria da soberania segundo Foucault:


para uma crtica ao discurso jurdico do poder

de lutas e resistncias plurais e provisrias, sem que seja permitido esperar algum efeito global ou alguma grande libertao. Para Foucault,
onde h poder, h resistncia. Por isso importante ao analista e crtico do poder ficar atento para a multiplicidade e conflituosidade das
diversas tticas envolvidas em um determinado dispositivo de poder.
O poder , assim, onipresente, constitudo de tticas proliferadas que atravessam o corpo social e perpassam as mais nfimas das
relaes. Isso nos conduz a uma concepo reticular das relaes de
poder: para abordar o poder, preciso partir de baixo, de onde ele
incide em suas mltiplas relaes. Em suma, ao invs de partir de um
suposto centro e de procurar pelos princpios mais profundos, devemos privilegiar a descrio e a anlise das relaes de poder a partir
das extremidades.
b) Devemos reconhecer a pluralidade e no impor um nico
modelo de funcionamento do poder
Contra o privilgio de um modelo explicativo em termos jurdicos, Foucault nos convida a considerar uma pluralidade de outros modelos (por exemplo, o modelo estratgico, tecnolgico ou biolgico),
que nos fazem perceber as relaes de poder para alm do domnio
do direito. Foucault recusa a hegemonia do modelo jurdico-poltico,
herdeiro das tradies jusnaturalistas e contratualistas, centrado na
soberania e no primado da lei. Ao invs de orientar sua pesquisa para
os aparelhos de Estado e as ideologias que o acompanham, Foucault
focalizou a dominao, as formas de sujeio e os dispositivos locais.
Segundo Mrcio Alves da Fonseca:
Para Foucault, permanecemos atados a essa representao,
imagem do poder-lei e do poder-soberania. E tal vnculo nos impede de percebermos o funcionamento concreto e histrico de
novos mecanismos de poder, irredutveis representao do direito (FONSECA, 2012, p. 98).


Vejamos, por exemplo, o caso dos mecanismos disciplinares que
foram analisados por Foucault especialmente em Vigiar e punir. O modo
de atuao das relaes de poder disciplinar sobre um indivduo, no
sentido de adestr-lo ou dociliz-lo, d-se por meio de trs instrumen-

179

Marco Antnio Sousa Alves

tos bsicos, quais sejam, a vigilncia hierrquica (que envolve uma estratgia de visibilidade permanente), a sano normalizadora (que constitui
um conjunto de sub-penalidades e castigos que preenchem o espao
deixado vazio pelo direito estatal) e o exame (que um instrumento
de obteno de saber, um aparato observador que desvela, classifica e
enquadra os indivduos em uma rede de normalizao). Ou seja, o poder disciplinar funciona de um modo bem distinto do poder soberano
e no encontra na lei o seu instrumento caracterstico de dominao.
As disciplinas permitem uma apropriao exaustiva dos corpos, dos
gestos, do tempo e do comportamento dos indivduos que nenhum
aparato jurdico seria capaz de realizar. Ao invs de ter na represso o
foco do exerccio do poder, o poder disciplinar fabrica (nas escolas, fbricas, prises, hospcios, casernas, etc.) o tipo de indivduo produtivo,
til ao funcionamento e manuteno da sociedade industrial.
Em suma, o direito no a verdade do poder. um instrumento ao mesmo tempo complexo e parcial. A forma da lei e os efeitos
de proibio devem, ento, dependendo do domnio de anlise e do
tipo de relao de poder em foco, ser substitudos ou complementados
por outros mecanismos no jurdicos. Mais do que pelo direito, esses
novos mecanismos funcionam pela tcnica, pela normalizao e pelo
controle. intil tentar compreender esse tipo de dominao por meio
da representao jurdico-discursiva do poder. Como observa Srgio
Adorno, o poder judicial centrado na lei enfraqueceu-se frente aos novos mecanismos de controle sociais prprios da sociedade disciplinar
(cf. ADORNO, 2006, p. 210). Nesse contexto, mudam tambm os procedimentos jurdicos de produo da verdade: do inqurito (centrado
na autonomia do aparelho judicirio) para o exame (espao no qual
intervm diversos saberes extrajurdicos).
Nas anlises do poder disciplinar, Foucault procurou sistematicamente retirar a centralidade do modelo jurdico negativo de conceber o poder, enfatizando, ao contrrio, o aspecto positivo e produtor
do poder. O modelo jurdico-discursivo seria, de acordo com Foucault,
incapaz de dar conta do aspecto produtivo do poder. O poder, sem
dvida, exclui e censura, mas tambm produz. Ou seja, o poder no
algo que apenas impe limites e castiga. Ao invs de puramente negativo, o poder , sobretudo, positivo, produtivo e transformador: antes
de reprimir, o poder produz o real.

180

A teoria da soberania segundo Foucault:


para uma crtica ao discurso jurdico do poder

Para lutar contra determinadas formas de dominao estabelecidas por certas relaes de poder, preciso descrev-las adequadamente e compreender o funcionamento delas. Contra um poder disciplinar,
por exemplo, precisamos opor novos mecanismos no-disciplinares.
De nada adianta, nesse caso, fazer uso apenas de armas jurdicas forjadas no seio do modelo da soberania. Como ressalta Srgio Adorno:
Ao olhar a histria da perspectiva do modelo jurdico-poltico de
poder, fundado na lei e no direito, somente possvel ver mscaras, isto , obrigaes e direitos que se fixam na memria coletiva
como universais e imperativos. Suas foras discursivas repousam na mentira e na violncia: em nome da aceitao da regra
e da obedincia ao princpio geral da soberania, acenam para a
liberdade: prometem liberar os indivduos justamente dos poderes que fazem a sociedade ocidental moderna funcionar (ADORNO, 2006, p. 221).


Concluindo, creio que Foucault contribuiu para algo de extrema
importncia para a filosofia do direito: ele forneceu elementos (novas
noes e modos de anlise) para que possamos pens-lo criticamente.
Por mais limitadas que possam ser as anlises que Foucault realizou
sobre o direito, ao menos indiscutvel que elas possuem o grande
mrito de inaugurar novas vias e de propor perspectivas inditas para
o pensamento jurdico e poltico na contemporaneidade. Valendo-me
do que disse Mrcio Alves da Fonseca na concluso de seu livro sobre
Foucault e o direito, gostaria de concluir este trabalho citando-o:
Em Foucault, somos levados insistentemente a pensar o direito,
mas pens-lo diferentemente. (...) Se pensar o direito precisamente o papel da Filosofia do Direito, ento a filosofia de Michel Foucault tem muito a propor para tal disciplina (FONSECA,
2012, p. 314).

Bibliografia
ADORNO, Srgio. Foucault, a lei e o direito. In: SCAVONE, L.; ALVAREZ,
M.C.; MISKOLCI, R. (org.) O legado de Foucault. So Paulo: Ed.UNESP, 2006,
p. 201-222.

181

Marco Antnio Sousa Alves

BERT, Jean-Franois. Pensar com Michel Foucault. Traduo de Marcos Marcionilo. So Paulo: Parbola, 2013.
FONSECA, Mrcio Alves da. Normalizao e direito. In: CASTELO BRANCO, G.; PORTOCARRERO, V. (org.) Retratos de Foucault. Rio de Janeiro: Nau,
2000, p. 218-232.
FONSECA, Mrcio Alves da. Michel Foucault e o direito. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
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FOUCAULT, Michel. Histoire de la sexualit I: la volont de savoir. Paris: Gallimard, 1976.
FOUCAULT, Michel. Il faut dfendre la socit: cours au Collge de France,
1976. Paris: Seuil/Gallimard, 1997.
FOUCAULT, Michel. Segurana, territrio, populao. Traduo de Eduardo
Brando. So Paulo: Martins Fontes, 2008.
HUNT, Alan; WICKHAM, Gary. Foucault and law: towards a sociology of law
as governance. London/Sterling: Pluto Press, 1994.
LEGRAND, Stphane. Les normes chez Foucault. Paris: PUF, 2007.
POTTE-BONNEVILLE, Mathieu. Droit. In: ARTIRES, Philippe; POTTEBONNEVILLE, Mathieu. Daprs Foucault: gestes, luttes, programmes. Paris:
Points, 2012, p. 205-234.
TERREL, Jean. Politiques de Foucault. Paris: PUF, 2010.

182

A hermenutica jurdica principiolgica de


Ronald Dworkin
Thas Cristina Alves Costa
Universidade Federal de Pelotas

I
Busco nesse texto apreender as bases da teoria jurdica de Ronald
Dworkin, bem como a sua ruptura com a tradio positivista jurdica,
para tal, analisarei as primeiras crticas do filsofo anglo-saxo ao professor Hebert Hart. Tais crticas engendraro a ideia de direito para
Dworkin, bem como respondero s insuficincias do modelo hartiano. Para esse feito, ser considerado trs elementos que constituem o
direito dworkiniano, a saber: regras (rules), princpios (principles) e polticas (policies). Essa a condio sine qua non para a efetivao dos
direitos fundamentais e, em consequncia da justia e equidade nas
decises jurdicas. Para esse estudo, utilizarei como fio condutor a obra
dworkiniana Taking Rights Seriosly.
O jusfilsofo Ronald Dworkin tornou-se popularmente conhecido por travar o debate acerca da teoria democrtica e moralidade
pblica em assuntos altamente polmicos, como as questes envolvendo o aborto, a eutansia, o suicdio assistido e o direito pornografia.
Todavia, enquanto filsofo do Direito inserido na segunda metade
do sculo XX que o estudioso tornou-se renomado, dialogando com
filsofos de seu tempo e propondo um debate poltico moral pautado
no liberalismo igualitrio. Seu pensamento foi fortemente influenciado

Carvalho, M.; Nascimento, M. M.; Weber, T. Justia e Direito. Coleo XVI Encontro ANPOF:
ANPOF, p. 183-195, 2015.

Thas Cristina Alves Costa

pelas teses anti-utilitaristas de Rawls presentes no escrito Two Concepts


of Rules (1955) e na obra A Theory of Justice (1971), pela aproximao
entre direito e moral da obra The morality of Law (1964) de Lon Fuller,
alm da distino de regras e princpios de Roscoe Pound e de John
Dickinson presente, respectivamente, nas obras The Case for the Law e
The Law Behind the Law (1929). Entretanto, nenhum autor exerceu tanta influncia sobre Dworkin quanto seu professor H. Hart. As teses
jurdicas hartinianas e seu positivismo mais sofisticado em relao
matriz kelseniana1 foram fortemente criticados por Ronald Dworkin
no chamado ataque ao positivismo. Esta hermenutica jurdica pode
ser encontrada nos primeiros escritos de Dworkin acerca do pensamento crtico jurdico que se convencionou chamar de ps-positivismo
jurdico, grosso modo, doutrina jurdica que busca resgatar os valores
morais e ticos para dentro da racionalidade do direito, publicados na
obra intitulada Taking Rights Seriosly (em portugus, Levando os Direitos
a Srio), de 1977, composto de uma srie de artigos publicados entre
1967 e 1977.
Entretanto, o recuo de Dworkin ainda maior para a anlise desta questo. Das teorias jurdicas at ento existentes, ele encontra no
sculo XIX, em John Austin, o precursor da popularizao do chamado
positivismo jurdico, dado ser ele o responsvel por enunciar o primeiro princpio do positivismo, isto , que o direito um conjunto de
regras selecionadas para reger a ordem pblica. Na obra The providence
of jurisprudence determined (1832), Austin apresenta o direito da comunidade como um conjunto de regras especiais que so utilizadas com o
proposito de determinar qual comportamento deve ou no ser punido
ou coagido pelo Estado. Dentre esse conjunto de regras, h trs classes
principais: as regras jurdicas, as morais e as religiosas. Nesse sentido,

A teoria de Hans Kelsen baseia-se no pressuposto de que o direito decorre do positivismo


da cincia, de tal forma que os valores no podem ser objetivos do direito, pois esto alm
do mtodo cientifico-racional que deve nortear a cincia jurdica. Para ele, Quando a si
prpria se designa como pura teoria do Direito, isto significa que ela se prope a garantir
um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir desse conhecimento tudo quanto no
pertena ao seu objeto, tudo quanto no possa, rigorosamente, determinar como Direito.
Quer isto dizer que ela pretende libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so
estranhos. Esse o seu princpio metodolgico fundamental (KELSEN, 1997, p.01).

184

A hermenutica jurdica principiolgica de Ronald Dworkin

as regras jurdicas so ordens passadas pelo soberano aos sditos2, sendo essa noo coercitiva a chave para a cincia do direito3. Contudo,
para Dworkin, esse pensamento belo em sua simplicidade4 revela
uma teoria extremante simplista facilmente refutvel.
Por outro lado, o positivismo de Hart se mostra bem mais complexo. Hart amplia a observao para alm da separao entre direito
e moral, operando um tipo de arqueologia das normas pertencentes ao
conjunto normativo de uma sociedade para dizer o que e o que no
regra. Na obra The Concept of Law (em portugus, O conceito de direito)
de 1961, Hart apresenta sua teoria jurdica como um conjunto de normas primrias e normas secundrias, no qual as regras primrias so
aquelas que concedem direitos ou obrigaes aos membros de dada
comunidade assumindo, assim, um carter prescritivo impositivo5. As
regras secundrias, por sua vez, so aquelas que estipulam como e por
quem tais regras podem ser estabelecidas, declaradas legais, modificadas ou mesmo abolidas. So, por exemplo, as regras de como o congresso composto, como promulgar leis, regras sobre como deve ser
a execuo de testamentos e constituio de contratos6. Nesse sentido,
todas as normas obrigatrias que passam pelo crivo das regras secundrias tornam-se regras vlidas.

II
Com o intuito de introduzir a sua filosofia do direito,
Dworkin se vale de contrapontos em relao teoria hartiana.



5

3
4

Dworkin, ao analisar a teoria de Austin, afirma que: Segundo Austin, o soberano confere
aos encarregados de fazer cumprir as leis (os juzes) poder discricionrio para criar novas
ordens, sempre que casos inditos ou problemticos se apresentarem. Os juzes ento criam
novas regras ou adaptam as antigas e o soberano anula suas criaes ou, ao no faz-lo, as
confirma tacitamente. (DWORKIN,2002, p.28).
HART, 2012, p.106.
DWORKIN, 2002, p.30.
Hart afirma que as regras primrias ou de tipo bsico aquela que: (...) prescreve-se que os
seres humanos faam ou omitam certas aes, o queiram ou no (...) referem-se a aes que
implicam movimento ou mudana fsica. (HART, 2012, p. 101).
Segunda Hart, (...) regras secundrias que do o poder aos indivduos para proferir determinaes dotadas de autoridade respeitantes questo sobre se, numa ocasio concreta,
foi violada uma norma primria. Alm de identificar os indivduos que querem julgar, tais
regras definiro tambm o processo a seguir (Ibid., p. 106).

185

Thas Cristina Alves Costa

Nessa perspectiva, no captulo 2 The model of rules de Levando os Direitos a srio7, Dworkin rechaa quatro doutrinas atribudas ao positivismo jurdico de Hart, a saber: a) o carter descritivo do direito que isento de considerao moral ou valorativa,
ou seja, o direito existente somente por meio das regras; b) a teoria da obrigao jurdica; c) a presena do poder de discricionariedade, isto , na falta de direito pr-existente para alguma das
partes, os juzes podero fazer valer de seu poder discricionrio
para o julgamento; e por fim, d) as normas jurdicas identificadas
atravs de uma regra de reconhecimento, uma espcie de teste
de pedigree no conteudista.
De acordo com Dworkin, no julgamento de casos comuns
aqueles que se encontram prescritos nas regras no h ocorrncia de problemas quanto sua resoluo. Entretanto, so nos
casos de difcil resoluo (hard cases), aqueles que o direito positivado no encontra solues pautadas nas regras, que o positivismo vem a falhar. Nesse sentido, so nos casos da ausncia de
uma regra positivada que o juiz dever recorrer a algo externo
a regra, ou seja, ao princpio8. Segundo Macedo Junior na obra
Do xadrez cortesia, Dworkin, assim como Joseph Raz9 compreende o direito enquanto prtica social normativa. Entretanto,
diferente deste, aquele identifica que nessa prtica social normativa a intencionalidade tem uma dimenso avaliativa moral
e essencialmente argumentativa (e no meramente autoritativa
authoritative)10. Nesse sentido, o jusfilsofo se mostra contrrio a

10

Em relao ao debate Dworkin-Hart que iniciado no Modelo de regras I de Levando os Direitos


a srio, Stephen Perry afirma, Despite the many disagreements between the two theorists,
not least at the methodological level, the seed of Dworkins strong version of interpretivism
were sown by Hart himself (PERRY, 1995, p.101).
De acordo com Macedo Junior, o esquecimento dos princpios por parte dos positivistas
gera uma srie de problemas, pois tal excluso incompatvel com a prtica habitual dos tribunais e dos operadores do direito que recorrem diariamente ao discurso dos princpios (...) o
funcionamento dos princpios seria um caso especialmente ilustrativo da natureza argumentativa e interpretativa do direito (...) os princpios revelam de maneira particularmente evidente
a natureza moral da argumentao jurdica (MACEDO JUNIOR, 2014, p. 162).
Raz reconhece que o direito requer uma legitimidade moral, porm, ao contrrio do que
pensa Dworkin, considera que a natureza institucional do direito exige que este seja visto
como um fenmeno social essencialmente referido autoridade (authoritative). (MACEDO
JUNIOR, 2014, p. 157).
Ibid., p. 158.

186

A hermenutica jurdica principiolgica de Ronald Dworkin

um dos elementos centrais e distintivos do positivismo, a saber:


a tese da separabilidade entre direito e moral11 contestando que
o direito pode ser separado da moral, por isso a necessidade de
recorrer aos princpios.
Esse o primeiro ponto (a) da teoria de Hart a ser rechaada por Dworkin. Para ele, as regras so as normas jurdicas que
detm o direito positivado, so escritas e impem direitos e obrigaes especficas. Dessa forma, sua aplicabilidade uma questo de tudo ou nada, quer dizer, a regra ou vlida ou no ,
ou ela se aplica ou no se aplica (lgica do ou...ou). E, assim,
por no haver um meio termo, no se consegue medir ou supor
graus de cumprimento, i.e., a regra exige que o seu cumprimento seja pleno. Por exemplo, para a simples regra do no matar,
no existe meio-termo, haja vista que ou o sujeito no pode
matar ou o sujeito pode matar (e arca com as consequncias
jurdicas do seu ato). No existe matar somente um pouco. Por
outro lado, os princpios possuem outra operacionalidade lgica,
tendo em vista que so padres de moralidade que ultrapassam
a seara do direito positivo. O recurso a ele se d justamente nos
casos em que a regra per si no o suficiente para solucion-los.
Cabe, ento, o recurso aos padres morais e polticos presentes
na sociedade para as decises jurdicas. Por isso, diz-se que os
princpios constituem normas morais que no firmam uma consequncia jurdica precisa, o que no retira suas qualidades de
serem expresses de considerao sobre justia, equidade ou outras dimenses de natureza moral relevante12.
Os princpios no estabelecem pr-condies para a sua
aplicao como ocorrem com as regras. E, na medida em que no
so questes de tudo ou nada, seu cumprimento questo de
adequao e coerncia. Os princpios no so vlidos ou invlidos como as regras, em contrapartida, eles possuem um peso

11
12

Ibid., p.157.
Acerca disso Dworkin diz: Denomino princpio um padro que deve ser observado no
porque vai promover ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada
desejvel, mas porque uma exigncia de justia ou equidade ou alguma outra dimenso
da moralidade (...) utilizarei o termo princpio de maneira genrica para indicar todo esse
conjunto de padres que no so regras (DWORKIN, 2002, p. 36).

187

Thas Cristina Alves Costa

moral na deciso jurdica e so tomados como pressupostos para


uma interpretao adequada dessas regras.
Nesse sentido, Dworkin se vale de dois exemplos para apresentar a aplicabilidade dos princpios em casos concretos. Quais
sejam, os casos Riggs contra Palmer e Henningsen contra Bloomfield
Motors, Inc 13. Em Riggs contra Palmer14, um neto, Elmer Palmer,
tendo conhecimento de ser o beneficirio de seu av em um testamento planeja e executa a morte dele no ano de 1989. Ao analisar
esse acontecimento o tribunal de Nova Iorque discute se Palmer
ter ou no o direito de receber a sua herana que era assegurada
pelo documento oficial. O caso no seria complicado se no fosse
o fato de que no havia nenhuma regra anterior que orientasse
esse tipo de situao. Assim, partindo da interpretao literal das
leis que regiam os testamentos, o assassino teria direito herana. Todavia, a corte nova-iorquina optou por anular o direito de
herana de Palmer recorrendo ao princpio de que ningum pode
beneficiar-se com a prpria torpeza, e assim defendeu:
Todas as leis e os contratos podem ser limitados na sua execuo e seus efeitos por mximas gerais e fundamentais do direito
costumeiro. A ningum ser permitido lucrar com a sua prpria
fraude, beneficiar-se com seus prprios atos ilcitos, basear qualquer reivindicao na sua prpria iniquidade ou adquirir bens
em decorrncia de seu prprio crime15.

A outra exemplificao de Dworkin para demonstrar a necessidade de recorrer aos princpios nos casos difceis o Henningsen
versus Bloomfield Motors Inc.16. Em 1960, Henningsen intencionava adquirir um carro e para isso necessitava assinar um contrato, no
qual tomava conhecimento de que a responsabilidade do fabricante
do veculo limitava-se ao conserto das partes defeituosas essa ga

13

14

15
16

Esses dois exemplos podem ser encontrados nas paginas 37 e 38 no da obra DWORKIN, R.
Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
115 N. Y. 506, 22 N. E. 188 (1889) Confira em: http://www.courts.state.ny.us/reporter/archives/riggs_palmer.htm. Acessado em 11 de novembro de 2014.
Juiz Robert Earl, Apud, DWORKIN, 2002, p. 37.
32N.J. 358, 161 A..2d 69 (1960). Confira em: http://www.lex.uniba.it/ta/responsabilita%20
del%20produttore%20henningsen%20v%20bloomfield%20motor%20Co.pdf. Acessado em:
11de novembro de 2014.

188

A hermenutica jurdica principiolgica de Ronald Dworkin

rantia substitui expressamente todas as outras garantias, obrigaes


ou responsabilidades17. Nessa medida, Henningsen aduz que o fabricante deveria ser responsabilizado tambm pelas despesas mdicas das pessoas feridas em um acidente. Entretanto, ele no conseguiu
encontrar nenhuma lei que impedisse o fabricante de incluir aquela
clausula no contrato. Dessa forma, utilizando-se de princpios, o tribunal de Nova Jrsei concorda com as reivindicaes de Henningsen
afirmando que:
A liberdade de contratar no uma doutrina imutvel a ponto
de no admitir nenhuma ressalva na rea que nos concerne (...)
em uma sociedade como a nossa, na qual o automvel um acessrio comum e necessrio vida cotidiana e na qual o seu uso
to cheio de perigos para o motorista, os passageiros e o pblico,
o fabricante tem uma obrigao especial no que diz respeito
fabricao, promoo e venda de seus carros.18

Como possvel perceber nesses exemplos de Dworkin, as regras


e os princpios so complementares dentro da esfera jurdica. No que
os princpios devam sempre ser lanados independentes das regras,
mas que os dois caminham de mos dadas dentro do sistema jurdico.
Na medida em que conferem uma posio especial que fundamenta a
interpretao adequada do direito, a convico que proporcionada
pelos princpios vai alm das regras do ordenamento jurdico. H uma
distino categorial aqui, pois os princpios possuem uma dimenso
de peso e importncia diferente das regras e no deixam de ter tambm suas dificuldades. o caso de choque entre princpios. O que
fazer? No entender de Dworkin, quando os princpios se entrecruzam
caber ao juiz a escolha do princpio moralmente mais importante,
restando a ele o uso da ponderao (weighing)19. Nota-se que h um


19

17
18

DWORKIN, 2002, p. 38.


The Supreme Court of New Jersey, Apud, DWORKIN, 2002, p. 38.
Dworkin se vale de uma situao hipottica para explicar uma situao em que h necessidade de ponderao de princpios, Suponhamos que um deputado ou senador vote contra
o aborto com base na crena de que a vida humana sagrada em todas as suas formas, mas
que em seguida vote favoravelmente em uma lei que permite que os pais de bebs com malformao interrompam o tratamento mdico que poderiam mant-los vivos. O congressista
em questo poderia alegar que percebe uma diferena entre os dois casos, mas o princpio
de responsabilidade estritamente aplicado no lhe permitir esses dois votos, a menos que
ele possa incorporar essa diferena em alguma teoria poltica geral que ele professe com
sinceridade. (DWORKIN, 2002, p.137).

189

Thas Cristina Alves Costa

sobrepeso capacidade de resoluo de conflitos para o juiz. E como


Dworkin entende que sempre haver uma resposta correta para todos
os casos, no difcil compreender por que a denominao que ele d
ao juiz de Hrcules. Quer dizer, aquele que tem a tarefa herclea de
resolver todos os desacordos, movendo-se entre as regras jurdicas e
os princpios morais, que so as duas formas de raciocnio (reasoning)
jurdico que iro compor a interpretao hermenutica necessria para
as decises jurdicas.
Nesse sentido, Dworkin estabelece que o direito composto
por regras jurdicas e normas (standards) que podem ser do tipo princpios, e do tipo polticas (policies), que possui como especificidade um
telos: elas orienta, para um fim previamente estabelecido (...) precisamente nesse sentido que elas diferem dos princpios (principles), os
quais no tm um telos: eles so fios de condutores da deliberao20.
possvel definir, ento, policies como polticas pblicas21, responsveis por envolver as metas polticas e tendo como consequncia uma
finalidade coletiva, ou seja, um bem pblico. Em outras palavras, as
polticas pblicas podem ser identificadas como os objetivos polticos
do governo, tais como: polticas econmicas, ambientais, segurana
pblica, desenvolvimento agrrio, aes afirmativas, entre outras.
Posteriormente, na obra Uma questo de princpios, Dworkin ir
relacionar s policies os argumentos de poltica que fundamentam os
programas que visam o bem comum da coletividade e os argumentos
de princpios que visam os indivduos, isto , so argumentos voltados
aos particulares, no obstante o interesse da coletividade. Assim, os argumentos de princpio e polticas engendram uma importante dimenso do direito que ultrapassa o sistema de regras como empreendido
por Hart, o qual, incapaz de valores essenciais do direito.
Segundo Dworkin, Hart realiza na obra O Conceito do direito, uma
tese central que se refere obrigao jurdica (ponto b), que por sua
vez, afirma uma obrigao de fazer algo quando existe uma regra jurdica que assim o determine22. Em outras palavras, s podemos dizer

20
21

22

FERRAZ, 2011, p. 150.


Ao tratar da poltica, Dworkin afirma que (...) a poltica aquele tipo de padro que estabelece um objetivo a ser alcanado, em geral uma melhoria em algum aspecto econmico,
poltico ou social da comunidade (DWORKIN, 2002, p.36).
MACEDO JUNIOR, 2014, p.161.

190

A hermenutica jurdica principiolgica de Ronald Dworkin

que temos uma obrigao jurdica quando o caso de enquadra numa


regra jurdica vlida, do contrrio no h a obrigao jurdica. Em contrapartida, no pensamento dworkiniano no h espao para essa obrigao imputada apenas para os casos, nos quais, as regras podem ser
aplicadas. Podemos perceber essa crtica claramente quando o filsofo
questiona, Por que denominas de obrigao jurdica aquilo que o
direito enuncia? Neste caso, obrigao apenas um termo tcnico
que significa apenas o que enunciado pela lei? Ou a obrigao jurdica tem algo a ver com a obrigao moral?23 Ocorre que a obrigao jurdica, tal qual se mostra o positivismo, apenas um modelo de regras
que no abarca as questes morais, de tal modo que so insuficientes
para lidar com os casos complicados.
Como vimos, nos hard cases, Dworkin se vale dos princpios
morais para buscar solucionar os problemas. Nessa perspectiva, emerge a figura do juiz Hrcules que possui a resposta certa (right answer)
para todos os casos. A ideia do juiz de tarefa herclea confronta intimamente com a teoria do poder discricionrio de Hart. Partindo da
ideia de que nos casos difceis o princpio ser o norteador da deciso
do juiz, Dworkin afirma que haver sempre uma resposta certa para
cada situao. Todavia, para a teoria positivista de Hart, no h uma
nica resposta certa do direito, por isso, caberia ao juiz escolher dentre
todas as solues jurdicas possveis, justificando a escolha como um
ato discricionrio seu.
O poder discricionrio dos positivistas retirado da linguagem
cotidiana, e pode ser dividido em poder discricionrio fraco e forte. O
poder discricionrio, em sentido fraco, o poder de escolha oriundo
das situaes, nas quais, qualquer um com o mnimo de discernimento chamado para julgar determinada situao. o que ocorre, por
exemplo, com o esporte. Quando, no futebol, o arbitro principal precisa recorrer aos bandeirinhas para saber se foi ou no impedimento,
ou no beisebol, para (...) saber se foi a bola ou o corredor que chegou
antes segunda base24 dada a falta de elementos para avaliar de per si.
Por outro lado, no ordenamento jurdico, quando h duas ou
mais respostas igualmente corretas do ponto de vista do positivismo

23
24

DWORKIN, 2002, p. 23.


DWORKIN, 2002, p. 52.

191

Thas Cristina Alves Costa

jurdico, o judicirio poderia escolher uma dentre elas, e essa escolha


estaria justificada pelo poder discricionrio de sentido forte. Isso o
que Hart chama de textura aberta do direito 25 (c), ou seja, nos casos
em que as regras no so suficientes para solucionar o caso, caber ao
juiz o poder discricionrio da deciso. Em outras palavras, em caso de
penumbra o positivismo hartiano permite ao judicirio legislar.
A justificao da discricionariedade do juiz revela-se problemtica para Dworkin, afinal, representa uma contradio, qual seja: a deciso jurdica reconhece o direito de uma das partes como um direito
preexistente nos textos legais, mas justifica esse reconhecimento na forma de um ato discricionrio do juiz. E isso significa que a deciso criar
uma nova regra e o aplicar retroativamente. Ademais, Hart considera
que o poder discricionrio do juiz um padro unificador que garante
unidade jurdica unicamente em funo de sua origem numa autoridade, sendo independente de qualquer aspecto moral.
Outro ponto de debate Dworkin-Hart (d) o que se refere s regras de reconhecimento e validade26 (source thesis). De acordo com Hart,
A forma mais simples de soluo para as incertezas prprias do
regime de normas primrias a introduo de algo que chamaremos de normas de reconhecimento. Essa norma especifica as
caractersticas que, se estiverem presentes numa determinada
norma, sero consideradas como indicao conclusiva de que se
trata de uma norma do grupo, a ser apoiada pela presso social
que este exerce (...) o que crucial o reconhecimento de que se
deve considerar a norma escrita ou inscrio como fonte de autoridade, isto , coo a maneira correta de esclarecer dvidas sobre a
existncia da norma. Quando tal reconhecimento existe, verifica-se a existncia de uma forma muito simples de norma secundria: uma norma destinada identificao conclusiva das normas
primrias de obrigao27.

25

26

27

Para Hart, com a linguagem na qual se expressam as normas jurdicas, possvel reconhecer
a existncia de uma textura aberta do Direito, em virtude que em todos os campos da experincia, e no s no das regras, h um limite inerente linguagem, inerente sua natureza,
quanto orientao que a linguagem geral pode oferecer (Hart, 2012, p. 139).
E, dessa forma, reduzir os princpios a um conjunto de processos metodolgicos isentos de
contedo um erro, haja vista que no h formulas possveis para transformar um princpio
em um princpio jurdico.
HART, 2012, p. 122.

192

A hermenutica jurdica principiolgica de Ronald Dworkin

Como possvel identificar na afirmao de Hart, as regras de


reconhecimento so independentes de contedos valorativos, sendo
apenas um conjunto de padres para identificar se a norma ou no
vlida em funo de sua autoridade. Para Dworkin, esse teste de reconhecimento e validade da norma jurdica hartiano so, grosso modo,
critrios metodolgicos para reconhecer e identificar as regras que, na
verdade, no passa de um teste de pedigree. Entretanto, esses procedimentos metodolgicos isentos de contedo no podem ser aplicados
aos princpios, uma vez que esses constituem elementos essenciais
do direito28, devendo abandonar a doutrina que postula a existncia
de uma norma de reconhecimento29. Dessa forma, a identificao dos
princpios no pode ser uma questo de textos legais, nem tampouco
uma questo metodolgica de teste de pedigree de princpios.
Dessa forma, os principais pontos criticados por Dworkin, na
obra de Hart, revelam as falhas do positivismo30 ao tentar separar o
direito da moral bem como fere a prtica jurdica interpretativa e comprometida com as relaes jurdicas. Tal como vimos, os princpios
para Dworkin constituem a esfera moral do direito que no pode ser
separado, ao preo de no interpretar corretamente as partes de uma
relao jurdica. No obstante, os princpios no devem ser encarados
como triviais guias para o exerccio jurdico, nem como orientados por
testes de reconhecimento e validade, assim como ocorre com as regras,
haja vista que sua importncia de extrema relevncia para o exerccio
dos tribunais de direito.



30

28
29

DWORKIN, Apud, HART, 2012, p.340.


Idem, Ibdem.
Pensadores jusnaturalistas como Finnis, apenas para citar, acreditam na concordncia entre o Direito descritivo e a conexo entre direito e moral. Segundo Finnis: () a teoria de
Dworkin , fundamentalmente, (embora tenha vrias descries iluminadoras), uma teoria
normativa do direito, oferecendo orientao ao juiz quanto ao seu dever judicial; a deles [a
teoria de Hart e Raz] uma teoria descritiva, oferecida aos historiadores para permitir uma
histria que discrimine os sistemas jurdicos a ser escrita. O fato de que, como argumentei
neste captulo, o terico descritivo precisa da assistncia de uma teoria normativa geral para
desenvolver conceitos suficientemente diferenciados e padres razoveis de relevncia, no
elimina os diferentes empregos que sero feitos do estoque mais ou menos em de conceitos
tericos pelos tericos normativos e pelos tericos descritivos (histricos), respectivamente.
(FINNIS, 2007, p. 34).

193

Thas Cristina Alves Costa

Referncias
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194

A hermenutica jurdica principiolgica de Ronald Dworkin

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riggs_palmer.htm.> Acessado em 11 de novembro de 2014.
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358, 161 A..2d 69 (1960). Confira em: <http://www.lex.uniba.it/ta/responsabilita%20del%20produttore%20henningsen%20v%20bloomfield%20motor%20
Co.pdf>. Acessado em: 11de novembro de 2014.

195

A fundamentao da autoridade do direito


democrtico em Jeremy Waldron
Mateus de Campos Baldin

Universidade Federal do Rio Grande do Sul

I
O positivismo jurdico tem sido compreendido como uma tese
conceitual sobre a separao entre os conceitos de direito e moral.
Supe-se que isso significa que no h uma conexo necessria entre
julgamentos jurdicos e julgamentos morais. Essa chamada tese da
separabilidade e foi resumida por John Austin em seu The Province of
Jurisprudence Determinded:
A existncia do direito uma coisa; seu mrito ou demrito outra. Se ele ou no , uma pesquisa; se ele ou no conforme
um padro assumido, outra pesquisa. Uma lei, que realmente
existe, direito, embora possa ser o caso que no gostemos dela...1

Mas, e se compreendssemos o positivismo jurdico no como


uma tese conceitual, mas como uma tese normativa ou tica sobre o direito: a tese de que bom manter julgamentos jurdicos e julgamentos
morais separados. Jeremy Waldron um daqueles que defende esse
potivismo normativo. Ele afirma que quer apresentar

AUSTIN 1995, p. 157.

Carvalho, M.; Nascimento, M. M.; Weber, T. Justia e Direito. Coleo XVI Encontro ANPOF:
ANPOF, p. 196-212, 2015.

Liberdade, mercado e crtica na teoria recente de Axel Honneth

a tese de que essa separabilidade entre direito e moralidade, ou


separabilidade entre julgamentos jurdicos e julgamentos morais, uma coisa boa, talvez indispensvel (de um ponto de vista
moral, social ou poltico), e certamente algo a ser valorizado e
encorajado.2

Waldron acredita que o positivismo normativo previne o positivismo de ser uma tese semntica ou conceitual estril.3 Isso assim
porque, para uma teoria ser inteligvel, ela deve ser motivada. Ento,
para a tese da separabilidade ser inteligvel, ele deve ter um motivo.
Devemos ser capazes de ver o ponto de se fazer esse tipo de separao.
claro que isso no significa que o positivista tenha de colocar
uma agenda moral ou poltica no estudo analtico do direito. Nem
mesmo significa que o positivista tenha uma viso do direito como
um bem humano sem qualificao. Waldron aponta para como H. L.
A. Hart, ao apresentar o surgimento de um sistema jurdico a partir de
uma sociedade pr-jurdica sofrendo mudanas estruturais, menciona
tanto vantagens como perigos de se criar um sistema jurdico.4 Assim,
mesmo Hart pode ser lido como algum que apresenta uma anlise
conceitual avaliativa, e no neutra, do direito.
Mas, exceto para os anarquistas, a maioria dos tericos jurdicos
tende a focar nas vantagens, e no nos perigos de um sistema jurdico.
Um positivista normativo, como Waldron, no aqui uma exceo.
Focando nas vantagens do direito, ele defende que tais vantagens no
podem ser alcanadas a menos que ele [o direito] seja estabelecido de
um modo que permita s pessoas, no mais das vezes, determinar o que
o direito diz sobre um certo assinto sem ter de exercitar julgamentos
morais.5 Em outras palavras, o direito no pode prover qualquer benefcio para contrabalanar os custos que acompanham sua introduo
a menos que seja estabelecido em um modo positivista.6
Quero apresentar aqui uma exposio do positivism normative
de Jeremy Waldron a partir de uma leitura de sua mais famosa tese, a
da dignidade da legislao, uma apresentao da legislao como uma


4

5

6

3

WALDRON 2001, p. 411.


WALDRON 2001, p. 432.
WALDRON 2001, p. 429. Ver HART 1994, pp. 91-99.
WALDRON 2001, p. 430.
WALDRON 2001, p. 431.

197

Mateus de Campos Baldin

fonte de direito digna, sobre a qual escreve em seu The Dignity of Legislation e seu Law and Disagreement. Defenderei que Waldron apresenta
uma viso da autoridade do direito que a separa de seu contedo, em
concordncia com seu positivismo normativo.
Esse trabalho pretende apresentar em linhas gerais a teoria da
autoridade do direito de Waldron. Para isso, temos que ter como pano
de fundo algumas acusaes que Mark Casputin faz contra a teoria de
Waldron. No entrarei nos detalhes das acusaes de Casputin, mas
ao menos trs delas devem ser lembradas aqui, para que esse trabalho
possa ser entendido corretamente como uma crtica a Casputin. Em
primeito lugar, Casputin acusa Waldron de se desviar demais da teoria da autoridade do direito de Raz, em especial da tese da justificao
normal. Em resposta, procuro demonstrar como grande parte da teoria
de Waldron deve ser vista como uma releitura da tese da justificao
normal nas circunstncias da poltica.
Em segundo lugar, Casputin acusa Waldron de defender que
existem desacordos to radicais em nossas sociedades que sua prpria
teoria entraria em colapso. Ligada a essa acusao est a ideia de que
a concepo de autoridade de Waldron , e deve ser, desprovida de
uma concepo moral forte. Procurarei mostrar que no assim. Em
primeiro lugar, como j mencionei, Waldron se apresenta como um
positivista normativo ou tico, e pensa que tem bons argumentos morais em defesa de sua teoria. E isso implica que o desacordo, apesar de
central no pensamento de Waldron, no to pervasivo a ponto de no
ser possvel apresentar argumentos morais em defesa de uma concepo de autoridade do direito. De fato, se minha leitura estiver correta, o
que est na base da concepo de autoridade de Waldron justamente
uma concepo de justia como igual considerao e respeito nas circunstncias da poltica. Mas veremos isso mais tarde.
Por fim, Casputin acusa Waldron de no mencionar como uma
das circunstncias da poltica o compromisso. Por compromisso, Casputin entende o fato de algum deixar de lado uma convico moral
para se aliar politicamente a outra pessoa que tenha uma concepo diferente, apenas para ver aprovada alguma deciso que ambos desejem.
Desde j adianto que no irei responder aqui a essa ltima objeo.

198

Liberdade, mercado e crtica na teoria recente de Axel Honneth

II
Um dos grandes propsitos de Waldron em seus dois famosos
livros, The Dignity of Legislation e Law and Disagreement, a defesa da
legislao democrtica como um modo dignificado de governana e
uma fonte de direito respeitvel.7 Waldron enfatiza que o desacordo uma das caractersticas recorrentes das sociedades modernas. Filsofos polticos, como John Rawls, teriam feito um bom trabalho ao
identificar os desacordos sobre concepes do bem ou da vida boa e
ao consider-los no apenas como caractersticas das sociedades modernas, mas tambm como caractersticas de um sociedade bem ordenada. Mas Waldron se ressente que esses mesmos filsofos polticos
tenham feito um trabalho mais empobrecido no que diz respeito aos
desacordos sobre justia, direitos e bem comum.8
O que precisamos, ento, na viso de Waldron, de uma teoria
normativa do direito que coloque o desacordo no seu centro. A teoria deve ser normativa, porque tem que explicar no apenas por que
damos autoridade ao direito, mas principalmente por que bom darmos autoridade ao direito e seguir suas diretivas. Mas como fazer isso
quando discordamos no apenas sobre a vida boa, mas tambm sobre
o que a justia, os direitos e o bem comum exigem que faamos?
Um bom comeo aqui lembrar que o assunto da autoridade do
direito nos remete a Joseph Raz. E Raz afirma que:
A autoridade em geral pode ser dividida em autoridade legtima
e de facto. A ltima ou reivindica ser legtima ou tomada como
o sendo, e efetiva em impor sua vontade para muitos sobre os
quais reivindica autoridade, talvez porque sua reivindicao por
legitimidade seja reconhecida por muitos dos que esto sujeitos a
ela. Mas ela no necessariamente possui legitimidade.9

Normas jurdicas reivindicam ser aceitas e seguidas por ns mesmo quando pensamos que aceit-las e segui-las no algo bom. Isso
o que os positivistas jurdicos sempre tentaram nos dizer. Mas essa no
uma teoria normativa, e sim uma teoria sobre a autoridade de facto,


9

7
8

WALDRON 1999a, p. 2; WALDRON 1999b, p. viii.


WALDRON 1999, pp. 154-155; WALDRON 1999b, pp. 1, 152.
RAZ 1995, p. 211.

199

Mateus de Campos Baldin

porque, como Raz corretamente assume, necessariamente o direito,


qualquer sistema jurdico que possua fora em qualquer lugar, tem
autoridade de facto. Isso implica que o direito ou afirma possuir autoridade legtima, ou tido como a possuindo, ou as duas coisas.10
Para uma teoria da autoridade ser normativa, ela deve dizer que
a autoridade bom que no precisemos ver cada uma das normas jurdicas como boa em si mesma para que possamos atribuir autoridade
a elas. Em outras palavras, a teoria deve nos mostrar por que uma
boa coisa aceitar e seguir o direito mesmo quando pensamos que no
temos boas razes para aceit-lo ou segui-lo. Muitos de ns pensamos
que, para o direito ter autoridade, ele deve ter certo contedo moral,
como garantir a justia, proteger alguns direitos e nos guiar ao bem
comum. Mas, como perguntamos anteriormente, se discordamos sobre assuntos morais tanto quanto sobre a justia, os direitos e o bem
comum, como podemos construir uma teoria normativa capaz de nos
explicar por que temos de aceitar a seguir o direito?
Waldron constri sua teoria normativa do direito baseado nos
fatos de que discordamos sobre a justia, os direitos e o bem comum,
e de que esse desacordo explica por que precisamos do direito. Se o
direito entendido como uma resposta ao que sentimos como uma necessidade coletiva de coordenar aes em vrias reas com referncia
a um esquema comum quando discordamos sobre o que fazer e como
organizar o esquema necessrio para a ao coletiva, ento podemos
entender por que no surpresa que devamos, de tempos em tempos,
nos ver diante de uma obrigao jurdica de fazer aquilo que pensamos
que no bom fazer.11 Se discordamos sobre a vida boa tanto quanto
sobre a justia, os direitos e o bem comum, a autoridade legtima do direito deve tambm ser separada da concordncia do direito com certos
princpios morais. uma boa coisa, ento, que a autoridade do direito
seja separada de seu contedo moral.
Ento, Waldron pretende colocar o desacordo sobre justia, direitos e o bem comum no centro de sua Teoria do Direito, como um aspect
necessrio de uma boa teoria poltica e de uma boa teoria normativa do
direito. Waldron pensa que uma nfase nesses desacordos pode explicar
por que a autoridade do direito deve ser separada de sua moralidade.

10
11

RAZ 1995, p. 215.


WALDRON 1999b, p. 7.

200

Liberdade, mercado e crtica na teoria recente de Axel Honneth

III
Joseph Raz defendeu uma teoria bem slida sobre a autoridade legtima. A autoridade legtima, segunda Raz, pode ser terica ou prtica,
ou ambas. Uma afirmao de uma autoridade terica uma razo muito
forte para se acreditar em algo. De modo similar, uma diretiva de uma
autoridade prtica uma razo muito forte para se agir de certo modo.12
O que buscamos em Filosofia Poltica e Jurdica uma teoria normativa da autoridade prtica. Segundo Raz, para uma autoridade prtica ser legtima, ela deve ser de certo tipo. E Raz resume sua teoria da
autoridade em trs teses:
A tese da dependncia: Todas as diretivas autoritativas devem ser
baseadas, entre outro fatores, em razes que se aplicam aos sditos dessas diretivas e que dizem respeito s circunstncias cobertas pelas diretivas. Chamarei tais razes de razes dependentes.
A tese da justificao normal: O modo normal e primrio de se
estabelecer que se deve reconhecer uma pessoa como tendo autoridade sobre outra pessoa envolve mostrar que o alegado sdito provavelmente agir melhor de acordo com as razes que
se aplicam a ele (razes outras que as alegadas diretivas autoritativas), se aceitar as diretivas da alegada autoridade como autoritativamente vinculantes, e tentar segui-las, do que se tentasse
seguir diretamente as razes que se aplicam a ele.
A tese da preempo: O fato de que uma autoridade requer a execuo de uma ao uma razo para a execuo dessa ao que
no para ser adicionada a outras razes relevantes que dizem
respeito ao que fazer, mas deve tomar o lugar de algumas delas.13

A primeira e a terceira dessas teses articulam o que Raz chama


de concepo de autoridade servio: Elas consideram as autoridades
como mediando entre as pessoas e as razes corretas que se aplicam a
elas, de modo que a autoridade julga e pronuncia o que elas devem fazer de acordo com a razo correta.14 Esse papel mediador da autoridade prtica legtima no pode ser cumprido se seus sditos continuam
agindo com base diretamente nas razes que se aplicam a eles, ao invs


14

12
13

RAZ 1995, p. 211.


RAZ 1995, p. 214
RAZ 1995, p. 214.

201

Mateus de Campos Baldin

de agirem com base nas diretivas emitidas. Ento, esse papel somente pode ser cumprido se os pronunciamentos da autoridade legtima
substiturem, para os sditos, a fora das razes que se aplicam a eles.15
Isso, claro, no implica obedincia cega. A aceitao da autoridade deve ser justificada. E esse o papel da tese da justificao nromal na
teoria raziana da autoridade: a a autoridade apenas pode ser justificada
e legtima se seus alegados sditos fizerem melhor aceitando as diretivas da alegada autoridade legtima do que tentando descobrir por si
mesmos o que fazer nas circunstncias cobertas por tais diretivas.16
Um bom exemplo (embora nesse caso seja de uma autoridade tanto terica quanto prtica) o de considerarmos um cardiologista como
autoridade no que diz respeito a nos informar sobre o que devemos
fazer para no termos um infarto. Consideramos sua autoridade como
legtima porque pensamos que fazemos melhor no que diz respeito s
razes que se aplicam a ns em nossas aes se seguirmos os conselhos
do cardiologista do que se tentarmos descobrir por ns mesmos o que
devemos fazer para no termos um infarto. Mais tarde retornaremos a
essa ideia de uma autoridade tanto terica quanto prtica.
Por hora, devemos observar que, nessa formulao da tese da
justificao normal, est implcito que so pessoas que tm autoridade
sobre outras pessoas. E por essa interpretao, h uma relao bem
forte e direta entre autoridade e autoria. E essa parece ser a interpretao de Andrei Marmor.17 Mas essa interpretao da tese da justificao
normal parece problemtica quando tentamos aplic-la autoridade
de legislaturas, corpos compostos por centenas e mesmo milhares de
pessoas, para no se falar nada sobre a votao democrtica direta
(como nos casos de democracia direta, plebiscito e referendo). Ento,
parece que essa concepo de autoridade tambm ser problemtica para o projeto de Waldron de apresentar a legislao democrtica
como uma fonte de direito digna que merece ter autoridade sobre ns.
As normas jurdicas podem ser vistas como diretivas, mas as legislaturas no podem ser corretamente vistas como agentes capazes
de ter intenes e se comunicar com outros. Se trabalharmos tomando
como caso paradigmtico o modelo da democracia direta, a atribuio

15

16

17

202

RAZ 1995, pp. 214-215.


RAZ 1995, pp. 214-215. WALDRON 1999b, pp. 84-85; 95-96.
WALDRON 1999b, pp. 129-131.

Liberdade, mercado e crtica na teoria recente de Axel Honneth

de inteno a um corpo legislativo pode ser ainda mais problemtica.


Waldron compara as legislaturas com mquinas capazes de produzir
leis a partir de votos individuais de seus membros.18 Sendo assim, Waldron precisa fazer algumas modificaes na formulao (feita por Raz)
da tese da justificao normal da autoridade, de modo a que ela possa
ser aplicada ao direito entendido como legislao democrtica. Waldron nomeia essa modificao de tese [J], a qual diz:
[J]: Uma lei (ou qualquer texto) S tem autoridade sobre uma pessoa Y apenas se mais provvel que a pessoa Y aja de acordo
com as razes que se aplicam a ela ao seguir as provises de S do
que se tentasse seguir diretamente tais razes.19

Com essa formulao, no importa se uma lei (ou texto) S tenha


ou no um autor definido, nem importa se, tendo autor definido, seja
ou no feita referncia a ele. S satisfaz as condies da autoridade legtima em virtude de caractersticas que no fazem referncia condio de especialista de pessoa alguma.20 Quais so essas caractersticas
no caso da votao majoritarian democrtica?
Se tivermos de dar razes para por que fazemos melhor respeitando e seguindo o resultado da votao majoritria, isto , a legislao democrtica, devemos demonstrar que as pessoas fazem melhor
respeitando e seguindo as provises do direito em certos assuntos do
que tentando por si mesmas descobrir como devem agir em relao a
esses assuntos. E aqui Waldron apresenta trs linhas de argumentao
independentes que podem atingir esse objetivo.
A primeira o argumento utilitarista. Defende-se que uma votao majoritria pode ser um guia bem confivel da utilidade social,
ou seja, a votao majoritria pode confiavelmente nos mostrar o que
levaria maior felicidade do mais nmero possvel de indivduos.21
Waldron resume esse argumento com as seguintes palavras:
Ento, como democratas, seguimos a vontade da maioria; e como
utilitaristas, tentamos promover o maior agregado de felicidade.


20

21

18
19

WALDRON 1999b, pp. 126-129.


WALDRON 1999b, p. 131.
WALDRON 1999b, p. 131.
WALDRON 1993, pp. 394-396; WALDRON 1999b 133-134.

203

Mateus de Campos Baldin

Os dois querem dizer mais ou menos a mesma coisa se os votos


individuais forem um guia confivel das condies da felicidade
individual.22

Ento, se, como os utilitaristas nos dizem, devemos agir de modo


a maximizar a utilidade social, ento fazemos melhor seguindo as determinaes da legislao democrtica do que tentando por ns mesmos descobrir que aes levaro maior felicidade do maior nmero
possvel de pessoas.
claro que esse argumento est aberto s clssicas objees contra o utilitarismo. Aqui no o lugar de analisar tais objees; mas
uma delas precisa ser ao menos mencionada. Esse argumento pressupe que os votantes sejam sempre psicologicamente egostas, isto ,
que eles sempre votem baseados apenas em seus interesses entendidos
como maximizao de prazeres. Se os votantes votarem com base em
outras consideraes, como suas opinies sobre justia, direitos e bem
comum, por exemplo, os resultados da votao majoritria no sero
mais um bom guia para a utilidade social.23
Essa objeo no afeta a segunda linha de argumentao. Essa
linha de argumentao baseada no Teorema do Jri de Condorcet.
Waldron explica essa linha de argumentao da seguinte forma:
se os votantes esto independentemente lidando com uma
questo suscetvel de uma resposta certa e uma errada, e se a
probabilidade mdica de cada um votar pela resposta correta for
maior que 0,5, ento a probabilidade de que a resposta determinada para o grupo por um procedimento majoritrio seja correta tender certeza na medida em que o tamanho do grupo aumente.24

Essa linha de argumentao nos mostra por que pode ser uma
ideia melhor para ns seguirmos o direito do que tentarmos descobrir por ns mesmos o que devemos fazer: se a votao majoritria for
conduzida como prev o teorema, ento a legislao tem uma probabilidade maior de estar certa sobre o assunto de que trata do que tm
nossas deliberaes privadas. Mas, claro, se a competncia medida


24

22
23

204

WALDRON 1999b, pp. 133-134.


WALDRON 1993, pp. 396-397.
WALDRON 1993, p. 412.

Liberdade, mercado e crtica na teoria recente de Axel Honneth

dos votantes for menor que 0,5, ento a probabilidade que a deciso
majoritria seja correta tender a declinar a zero conforme aumente o
tamanho do grupo.25
A terceira linha de argumentao pode ser defendida juntamente
com o Teorema de Condorcet, e pode ser usada para explicar por que a
deciso majoritria satisfaz as exigncias de Condorcet para o Teorema.
Essa linha se baseia no que Waldron chama de Doutrina da Sabedoria da
Multido,26 apresentada no livro III da Poltica de Aristteles:
Para os muitos, nenhum deles sendo um homem bom, podem,
no obstante, ser melhores do que os poucos homens bons quando se juntam. No que cada um, por si mesmo, seja melhor,
mas que, como um todo, eles sero, assim como refeies para
as quais muitos tenham contribudo so melhores do que aquelas providenciadas por apenas um bolso. Pois cada um desses
muitos pode possuir alguma parte da bondade e da sabedoria;
e quando se juntam, assim como a massa pode ser um nico
homem com muitos ps, muitas mos e muitos sentidos, assim
tambm pode ser com relao a seu carter e pensamento. por
isso que os muitos so melhores juzes dos trabalhos de msica
e poesia; alguns julgam uma parte, outros, outra, e todos juntos
julgam o todo.27

Por essa linha de argumentao, assim como pelas outras, agiremos mais de acordo com as razes que se aplicam a ns se nos submetermos ao direito, seguindo-o, do que se tentarmos descobrir por ns
mesmos o que fazer. Se a multido, atravs da deliberao coletiva e
da votao majoritria, pode chegar a melhores decises que mesmo
os mais sbios dentro dela, ento fazemos melhor seguindo a deciso
majoritria do que seguindo nossas prprias deliberaes.
Assim, temos recursos para aplicar a tese da justificao normal
de Raz no apenas a pessoas, mas tambm a procedimentos, como a
legislao democrtica. Mas mesmo assim, um problema parece surgir
aqui: a tese da justificao normal pode considerar uma autoridade
como legtima apenas quando seus sditos pensam que fazem agem
melhor de acordo com as razes que se aplicam a eles quando seguem

WALDRON 1993, p. 412; WALDRON 1999b, p. 135.

WALDRON 1999a, pp. 93-94; WALDRON 1999b, pp. 85, 136.
27
Pol. III,11 1281b1-10.
25
26

205

Mateus de Campos Baldin

o direito do que quando tentam deliberar por si memsos. Aqueles que


discordam sobre as razes que se aplicam a eles com relao a certos assuntos ou reas da vida frequentemente tm um bom interesse
em se submeter a uma autoridade que determine quais essas razes.
Mesmo que possamos aplicar a tese da justificao normal ao caso da
legislao democrtica, como vimos, resta ainda algumas explicaes
adicionais para entendermos por que devemos respeitar e reconhecer
como legtima essa autoridade.

IV

O direito exige que de ns que ajamos de acordo com suas diretivas, e essa demanda o que orienta a tese da justificao normal de
Raz. Mas o direito tambm nos faz outras demandas. Constituies,
leis e decises judiciais requerem que ns, por exemplo, no tentemos
encontrar meios de anul-los, passar por cima deles ou resistir a sua
incorporao ao sistema jurdico. Em resumo, o direito exige que ns o
respeitemos como forma digna e respeitvel de governana.28
claro que, em sistemas democrticos, no se espera que ningum aceite uma norma jurdica como final e irreversvel. H diversos
arranjos constitucionais que permitem s pessoas trabalhar de maneira
responsvel para a alterao ou excluso da norma, incluindo a reviso judicial e, em casos extremos, a desobedincia civil.29 Alm disso,
espera-se que vejamos as normas jurdicas atuais no apenas como a
opinio da maioria dos cidados, mas como algo que est a em nome
da comunidade poltica como um todo, independentemente do mrito
de seu contedo.30
Essa exigncia est no centro da teoria da autoridade de Waldron, a qual apresenta uma concepo de autoridade que parece ser diferente da concepo raziana expressa pela tese da justificao normal.
Isso porque na concepo apresentada por Waldron, o direito possui
autoridade para exigir obedincia mesmo por parte daqueles que pensam que tem boas razes para no obedec-lo, isto , aqueles que esto
convictos de que fariam melhor deliberando e agindo por si mesmos


30

28
29

206

WALDRON 1999b, p. 100.


WALDRON 1999b, p. 100.
WALDRON 1999b, p. 101.

Liberdade, mercado e crtica na teoria recente de Axel Honneth

ao invs de seguir as diretivas jurdicas. Isso assim porque a concepo de autoridade de Waldron pretende mostrar a legislao democrtica como tendo autoridade legtima sobre pessoas que discordam se
o direito satisfaz ou no as exigncias da tese da justificao normal.31
Para defender essa concepo de autoridade, Waldron se vale da
ideia de circunstncias da justia de Rawls para falar em ciscunstncias
da poltica. Para Rawls, a escassez moderada e o altrusmo limitado
so aspectos da condio humana que tornam a justia como virtude e
prtica tanto possvel quanto necessria.32 De modo similar, Waldron se
pergunta quais seriam os aspectos da condio humana em comunidade que tornam a poltica democrtica tanto possvel quanto necessria.33
Waldron v aqui duas circunstncias: a) a necessidade sentida, entre
os membros de um certo grupo, de um esquema, deciso ou curso de
ao comum em alguma matria34, e b) o desacordo sobre qual esquema, deciso ou curso de ao deve ser [adotado]35 Se, por um lado, o
desacordo no teria importncia se no existisse a necessidade de um
esquema, deciso ou curso de ao comum, por outro, a necessidade de
um esquema, deciso ou curso de ao comum no teria importncia
se no houvesse desacordo, ou seja, o consenso exclui a necessidade da
poltica.36 Ento, o direito pode ser visto como o corpo de decises feitas
em nome da comunidade nas circunstncias da poltica.37
O princpio majoritrio de deciso pode ser visto como um mtodo procedimental e tcnico de tomada de deciso nas circunstncias
da poltica. Nesse sentido, ele como um legislador monrquico ou
um mtodo completamente arbitrrio, como cara-ou-coroa.38 E isso
tem que ser assim, porque, como vimos quando analisamos a teoria
da autoridade de Raz, o ponto de se atribuir autoridade prtica a uma
pessoa ou instituio ver suas diretivas como tomando o lugar, nas
deliberaes dos sditos, das razes que se aplicam diretamente a eles
para a ao. Se um mtodo de deciso no for procedimental nem tc

33

34

35

36

37

38

31
32

WALDRON 1999b, p. 101.


RAWLS 1971, pp. 126-130.
WALDRON 1999a, p. 156-157; WALDRON 1999b, pp. 102-103.
WALDRON 1999b, p. 102.
WALDRON 1999b, p. 102.
WALDRON 1999b, p. 103.
WALDRON 1999a, pp. 154-157; WALDRON 1999b, pp. 103-105.
WALDRON 1999, pp. 156-157; WALDRON 1999b, pp. 107-108.

207

Mateus de Campos Baldin

nico, a deciso no pode substituir, para os sditos, o papel que tinham


as razes que se aplicam a eles para a ao.39
A votao majoritria respeita os cidados individuais de um
modo como nem o legislador monrquico nem os mtodos completamente arbitrrios podem respeitar. Waldron aponta dois modos
como isso se d:
Primeiro, ela respeita as diferenas de opinio sobre a justia e o
bem comum: no requer que a viso sinceramente tida por qualquer um seja posta de lado ou passada por cima por causa da
fantasiosa importncia do consenso. Segundo, ela incorpora um
princpio de respeito por cada pessoa no processo pelo qual estabelecemos uma viso a ser adotada como nossa mesmo em face
do desacordo.40

Se um problema afeta milhes de pessoas, ento um procedimento decisrio respeitoso requer que esses milhes participem como
iguais na tomada de deciso. O princpio de deciso majoritria satisfaz essa exigncia ao dar a cada indivduo o mesmo poder decisrio,
um peso igual peso na deciso da comunidade. Mais que isso, o princpio majoritrio d a cada cidados individual o maior poder decisrio
compatvel com uma igual parcela de poder decisrio para cada outro
cidado individual. Nesse sentido, o princpio majoritrio um mtodo equitativo de tomada de deciso.41
O que est por trs dessa concepo e autoridade do direito
uma certa concepo de justia, qual seja, a concepo liberal de justia
como igual considerao e respeito por todos os indivduos. Assim,
para Waldron, a deciso majoritria encontra sua base na igual considerao e respeito pelos indivduos.42
Mas essa uma viso liberal de justice um pouco diferente. Estamos familiarizados com a igual considerao e respeito entendidos
como uma concepo mais substantiva de. A justia liberal geralmente
pensada como algo que diz respeito ao impacto das decises polticas
e jurdicas na vida dos indivduos, e no igual participao na toma

41

42

39
40

208

See above. See also WALDRON 1999b 107-108.


WALDRON 1999b, p. 109.
WALDRON 1999b, p. 114.
WALDRON 1999b, pp. 114-115.

Liberdade, mercado e crtica na teoria recente de Axel Honneth

da de deciso.43 Filsofos polticos, filsofos do direito e juristas, como


Ronald Dworkin se preocupam com como um mtodo tcnico e procedimental de tomada de deciso (seja ele a regra de maioria ou outro
qualquer) podem afetar substancialmente a igual considerao e respeito pelos indivduos. No caso da deciso majoritria, eles se preocupam
com a possibilidade de que a minoria seja tiranizada pela maioria.
Mas nas circunstncias da poltica, tal como descritas por Waldron, isto , em circunstncias em que discordamos sobre qual a deciso justa, sobre qual deciso levar a tratar cada um dos indivduos
com igual considerao e respeito, tudo o que temos essa viso procedimental e tcnica da justia liberal. Apresentar o resultado substancial
como argumento contra o procedimento decisrio necessariamente
privilegia uma das vises controversas sobre a justia, os direitos e o
bem comum em detrimento das demais.44
Alm disso, nada parecido com a tirania da maioria precisa ocorrer. Se os cidados votarem baseados no em seus interesses particulares, mas em suas vises sobre o que a justia, os direitos e o bem
comum exigem (incluindo-se a suas opinies sobre qual o correto
balano entre interesses individuais e particulares), ento nada de tirnico acontece quando a viso da maioria, e no a da minoria, que
prevalece; desde que seja garantido que o opinio de cada indivduo
participe como igual no procedimento de tomada de deciso. E justamente isso o que o princpio majoritrio torna possvel.45

V
O ponto de Waldron , ento, explicar por que o direito democraticamente criado deve ter autoridade legtima sobre seus sditos
mesmo quando eles discordam sobre sua justia. E ele pode fazer isso
por causa da justia procedimental que incorpora. Se, ento, distinguimos justia procedimental de justia substantiva, podemos entender como a teoria de Waldron permanece normativa do inicio ao fim.
O prprio Waldron explica melhor esse ponto ao fazer uso de uma
distino entre justificao e legitimao:


45

43
44

WALDRON 1999b, p. 116.


WALDRON 1999b, p. 116.
WALDRON 1993, pp. 413-414.

209

Mateus de Campos Baldin

O contraste entre justificao e legitimidade pode parecer ilusrio a princpio, dado que ambos [os conceitos] so usados em
um sentido normativo. Perguntar se uma deciso justificada
perguntar se ela , nos mritos, a deciso certa; olhar para as
razes pensando a favor do curso de ao que foi decidido. Perguntar se uma deciso politicamente legtima levantar uma
questo mais procedimental; perguntar se ela foi tomada do
modo como tal tipo de deciso deve ser tomado.46

Ento, a justificao depende do contedo da deciso, ao ou


esquema estabelecido. essencialmente uma questo moral. Perguntamos pela justificao de uma norma quando perguntamos sobre a
moralidade de seu contedo, isto , se seu contedo est de acordo
com as exigncias da justia, dos direitos e do bem comum.
Por outro lado, a legitimao uma questo procedimental. Ela
no depende do contedo da norma, e sim de sua origem. Perguntamos sobre a legitimidade de uma norma quando queremos saber se
ela foi estabelecida do como como esse tipo de norma deve ser estabelecida. Mas ainda assim, essa uma questo moral. Perguntar se
uma norma foi estabelecida como deveria ter sido essencialmente fazer um julgamento moral. Atribumos legitimidade norma no tanto
quando ela foi criada do modo como o direito positivo requer que seja
criada (o que essencialmente perguntar sobre a validade da norma),
mas principalmente quando ela foi criada de um modo justo, isto , do
modo como exigem a justia, os direitos e o bem comum. Assim como
a justificao, a legitimao essencialmente uma questo de justia,
mas aqui, de justia procedimental, e no substantiva.
A importncia dessa distino crucial em contextos democrticos, como afirma Waldron:
Precisamos de uma distino entre justificao e legitimidade,
particularmente em um contexto democrtico, porque precisamos
de um modo de distinguir entre as razes que os votantes tm
para votar como votam e as razes que os oficiais tm para implementar uma certa deciso depois que os votos j foram contados.47

46
47

210

WALDRON 1993, p. 393.


WALDRON 1993, p. 393.

Liberdade, mercado e crtica na teoria recente de Axel Honneth

Os cidados devem votar baseando-se em consideraes de justia substantiva, isto , de acordo sua opinio sincera sobre o que exigem
a justia, os direitos e o bem comum, e no em virtude de consideraes
procedimentais. E isso assim porque devemos votar de modo a que
nossas leis sejam no apenas legtimas, mas moralmente justificadas.
Mas os oficiais, e tambm os cidados, quando agem tomando o
direito como autoritarivo o fazer tomando-o como razo para ao. E
isso requer que eles vejam o direito como tomando o lugar das razes
que se aplicam a eles, o que podemos chamar de razes de justia substantiva. Mas para que os oficiais e cidados possam fazer isso de um
modo moralmente justificvel, eles devem ter razes de outro nvel,
razes de justia procedimental. E para que isso possa ser justificado,
em ltima instncia, a autoridade do direito deve ser autoridade legtima, em outras palavras, o direito deve ter sido criado do modo como
a justia, os direitos e o bem comum requerem que deva ser criado.
As razes pelas quais votamos so diferentes das razes pelas quais
respeitamos e atribumos autoridade legtima ao resultado da votao.
Como Waldron afirma que esse modo de criao justa do direito
a criao por meio do procedimento de deciso majoritria, porque
o voto majoritrio o nico procedimento tcnico para tomada de deciso nas circunstncias da poltica que trata cada um dos cidados
individuais com igual considerao e respeito, dando a cada um deles
exatamente o mesmo poder decisrio: one man, one vote. Desse modo, a
legislao democrtica elaborada atravs do voto majoritrio tem autoridade legtima do maior grau.
Com isso, pretendo ter concludo aquilo que propus realizar com
esse trabalho, respondendo ao menos duas das acusaes de Casputin
contra Waldron.

Referncias
ARISTOTLE. 1962. Politics: Books III and IV. Translated with Introduction and
Comments by Richard Robinson. Oxford: Clarendon Press.
AUSTIN, John. 1995. The Province of Jurisprudence Determined. Edited by Wilfrid E. Rumble. Cambridge: Cambridge University Press.

211

Mateus de Campos Baldin

CAPUSTIN, Mark. The Authority of Law in the Circumstances of Politics.Canadian Journal of Law and Jurisprudence, vol 20, n 2, julho 2007, pp. 297-321.
HART, H. L. A. The Concept of Law. Second Edition. Oxford: Oxford University
Press.
RAWLS, John. 1971. A Theory of Justice. Cambridge, Massachusetts: Harvard
University Press.
RAZ, Joseph. 1995. Ethics in the Public Domain: Essays in the Morality of Law and
Politics. Revised Edition. Oxford: Clarendon Press.
WALDRON, Jeremy. 1993. Liberal Rights. Cambridge: Cambridge University
Press.
WALDRON, Jeremy. 1999a. The Dignity of Legislation. Cambridge: Cambridge
University Press.
WALDRON, Jeremy. 1999b. Law and Disagreement. Oxford: Oxford University
Press.
WALDRON, Jeremy. 2001. Normative (or Ethical) Positivism. In: COLEMAN,
Jules (Ed.). Harts Postscript: Essays on the Postscript to The Concept of Law.
Oxford: Oxford University Press.

212

Alexy e a questo do argumento


do relativismo
Cinthia Berwanger Pereira
Universidade Federal de Santa Catarina

1. Cognitivismo e no-cognitivismo em tica


A primeira grande diviso das correntes metaticas entre o
cognitivismo e o no-cognitivismo em tica. O cognitivismo afirma a
possibilidade de se conhecer a verdade no campo da tica, assim sendo, o cognitivismo defende a possibilidade de se afirmar serem verdadeiras ou falsas proposies referentes moral. A razo, no cognitivismo, desempenha um papel fundamental de guia no julgamento do
que correto ou incorreto moralmente. Habermas um importante
representante do cognitivismo. O no-cognitivismo (tambm conhecido como anti-realismo), ao contrrio do cognitivismo, afirma no ser
possvel conhecer a verdade no campo da tica e que, portanto, no
seria possvel realizar afirmaes no que se refere a moral. A razo
no no-cognitivismo desempenha um papel meramente instrumental,
no sendo capaz de nos dizer o que correto ou incorreto moralmente.
Kelsen representante do no-cognitivismo.
Alexy considera que ser um positivista necessariamente implica
em ser um no-cognitivista, pois, para Alexy um positivista separa o
direito da moral. Alexy, ento, alega que se h um valor moral que
possa ser fundamentado, desta maneira, o positivismo estaria refutado. Porm, Hart, em seu famoso artigo de 1955, alega que ser um cog-

Carvalho, M.; Nascimento, M. M.; Weber, T. Justia e Direito. Coleo XVI Encontro ANPOF:
ANPOF, p. 213-230, 2015.

Cinthia Berwanger Pereira

nitivista em tica no implica ser um positivista ou no-positivista no


direito. As consequncias destas duas alegaes, de Alexy e Hart, e
suas implicaes, so o tema deste projeto.
Tendo introduzido o tema, daremos, ento, sequncia ao nosso
trabalho apresentando a teoria de Alexy e seus argumentos.

2. Alexy e a refutao do positivismo


Em seu artigo Law, Morality, and the Existence of Human Rights, Alexy desenvolve um argumento a partir do argumento do relativismo. Alexy afirma que o argumento do relativismo desempenha
um papel crucial na questo entre o positivismo e o no-positivismo.
O argumento do relativismo trabalhado por Hans Kelsen, cita Alexy,
sustenta que uma ligao entre direito e moral possui como pressuposto a existncia de elementos morais absolutos, e estes elementos
podem ser objetivos ou necessrios, e este argumento sustenta ainda
que, nenhum desses elementos morais, sejam eles absolutos, objetivos
ou ainda necessrios existe. A partir destas afirmativas, Alexy ento
desenvolve sua prpria teoria na qual ele sustenta que elementos morais absolutos, objetivos ou necessrios existem. Alexy alega que tais
elementos morais existem para que os direitos humanos existam, e os
direitos humanos s existem porque so justificveis.
Para Kelsen, a teoria de que um sistema social imoral no direito pressupe uma moral absoluta, ou seja, uma moral que seja vlida em
qualquer lugar e em todos do tempos1 (ALEXY, 2012, p. 1). Esta moral,
segundo Alexy, deve ser dada a priori. Ele afirma que no possvel
um elemento comum, como cita ele, um fato qualquer dado, no o
bastante para ser tido como base de uma ligao entre direito e moral.
Kelsen alega que, mesmo se tal elemento existisse, o que ele prprio rejeita, este no criaria o que tem que ser concebido como bom e mau,
justo e injusto, em todas as circunstncias2 (ALEXY, 2012, p. 1). Desta forma, segundo Kelsen, o positivismo est atrelado ao problema de

Trad. livre de: The theses that an immoral social system is not law presupposes an absolute
morality, that is to say , a morality that is valid everywhere and at all times. Retirado de:
ALEXY, 2012, p. 1.
what has to be conceived as good and bad, just and unjust under all circumstances.

214

Alexy e a questo do argumento do relativismo

haver evidncias que comprovem se existem ou no elementos morais


absolutos ou necessrios, como prefere denominar Alexy.
O argumento de Alexy divide-se, ento, em duas partes principais, primeiro ele trabalha a relao entre o problema do positivismo
e o problema da existncia e, em segundo, utilizando a teoria dos direitos humanos, apresentar a soluo para o problema da existncia.
Alexy inicia a defesa de sua teoria a partir da relao existente
entre o problema do positivismo e o problema de existncia e, por haver uma srie de teorias diferentes acerca da relao estabelecida entre
moral e direito, alguns esclarecimentos com relao ao conceito de positivismo e no-positivismo se fazem necessrios.

Duas formas de positivismo

O positivismo exclusivo (defendido por Kelsen) e o positivismo


inclusivo (defendido por Hart) so duas significativas divises do positivismo que esto relacionadas ao debate entre direito e moral. Como
principal defensor do positivismo exclusivo temos Raz, que afirma que
a moral , necessariamente, excluda do conceito de direito (RAZ, 2009,
p. 47). O positivismo exclusivo expressa o oposto do que expressa o
no-positivismo, onde temos que a moral , necessariamente, includa
no conceito de direito. O positivismo inclusivo tem como uns de seus
principais defensores Coleman e Hart (considerado por muitos como
positivista inclusivo), e afirma que a moral no nem necessariamente
excluda e nem necessariamente includa, ou seja, rejeita tanto o positivismo exclusivo quanto o no-positivismo. Coleman afirma que a excluso ou incluso da moral no positivismo inclusivo ocorre de acordo
com o que convencional (ALEXY, 2012, p, 4).
Estas trs posies encontram-se em uma posio de oposio
as outras. Cada uma das trs exclui as demais sem que isso decorra da
negao de qualquer uma das outras.

Trs formas de no-positivismo

O no-positivismo apresenta dentro dele prprio diferenas to


significativas quanto as diferenas apresentadas dentro do prprio positivismo. Todas estas vertentes de positivismo e no-positivismo so
fundamentais no debate acerca da natureza jurdica. Ao se tratar do
argumento do relativismo defendido por Kelsen, as diferenas dentro
do no-positivismo so ainda mais relevantes. Alexy considera que:

215

Cinthia Berwanger Pereira

As diferenas dentro do nao-positivismo que sao relevantes aqui


derivam dos diferentes efeitos sobre a validade juridica que podem ser atribuidos a defeitos morais. O nao-positivismo pode
determinar o efeito sobre a validade juridica que decorre de defeitos morais ou demeritos de tres maneiras diferentes. Pode ser
o caso que a validade juridica se perde em todos os casos, ou
pode ser o caso que a validade juridica se perde em alguns casos
e em outros nao, ou, finalmente, pode ser o caso que a validade
juridica de nenhuma maneira e afetada.3 (ALEXY, 2012, p. 5).

O primeiro caso a verso considerada a mais radical do no-positivismo. Esta verso denominada de no-positivismo exclusivo
determina que devem ser considerados todos os defeitos morais, todas
as injustias e os lucros de validade jurdicas. O conceito clssico que
caracteriza esta verso uma declarao de Agostinho a qual afirma
o seguinte: o direito no e apenas o que me parece ser um direito 4
(ALEXY, 2012, p. 5). Como afirma Alexy, o no-positivismo exclusivo
defende a ideia que toda falha moral tida como excludente dos fatos
sociais a partir das fontes de validade jurdica.
Contudo, Alexy afirma que esta verso do no-positivismo, o
no-positivismo exclusivo, no ser defendido por ele aqui, pois, este
tipo de no-positivismo d pouqussimo peso dimenso factual do
direito. Ainda, por se tratar do tipo mais forte de no-positivismo, Alexy acredita que isso proporciona uma maior vulnerabilidade tese.
A presente natureza controversa de diversas questes morais faz com
que o ataque de Kelsen contra o no-positivismo torne-se um ataque
bem sucedido ao no-positivismo exclusivo. Porm, Alexy faz uma
ressalva ao ataque de Kelsen. Para Alexy, o ataque de Kelsen ao no-positivismo resultou como um ataque bem sucedido apenas no que
se refere ao no-positivismo exclusivo, no entanto, Alexy acrescenta,

The differences within non-positivism that are relevant here stem from the different effects
on legal validity that can be attributed to moral defects. Non-positivism can determine the
effect on legal validity that stems from moral defects or demerits in three different ways. It
might be the case that legal validity is lost in all cases, or it might be the case that legal validity is lost in some cases and not in others, or, finally, it might be the case that legal validity is
affected in no way at all.
[] a law that is not just would not seem to me to be a law.

216

Alexy e a questo do argumento do relativismo

refutar o no-positivismo exclusivo no , de maneira nenhuma, refutar o no-positivismo, pois, existem formas de no-positivismo que
suportam o argumento do relativismo.
O no-positivismo super-inclusivo considerado a contrapartida radical do no-positivismo exclusivo. O no-positivismo super-inclusivo afirma que os defeitos morais de maneira alguma afetam a
validade jurdica. Essa caracterstica faz com que haja, primeira vista,
uma semelhana com o positivismo, porm, esta semelhana torna-se equivocada ao notar-se que existem dois tipos de conexo entre direito e moral: uma conexo de classificao e uma conexo de qualificao (ALEXY, 2002, p. 26). Ambos os tipos de conexo diferenciam-se
um do outro atravs das consequncias dos defeitos morais. A consequncia dos defeitos morais em uma conexo de classificao a perda
da validade jurdica ou do carter legal. J a consequncia dos defeitos
morais em uma conexo de qualificao no traz como resultado a runa da validade jurdica ou do carter legal. Alexy afirma:
A combinacao do postulado de Kant da submissao (in)condicional (Kant, 1996, p. 506) para o direito positivo com a ideia
de submissao necessaria do direito positivo ao direito naopositivo pode ser lida como uma versao do nao-positivismo super-inclusivo (ver: Alexy, 2008a, p. 288-9, 2010, p. 174). O mesmo se aplica a tese de Aquino que um direito tiranico e direito,
mas nao direito naturalmente4, ou como John Finnis refere
nao direito no sentido focal do termo direito (Finnis, 1980,
p. 364).5 (ALEXY, 2012, p. 6).

O no-positivismo exclusivo foi descartado pelo fato de no dar


peso suficiente dimenso factual ou real do direito. No dando peso
suficiente dimenso factual ou real do direito, o no-positivismo exclusivo no d peso suficiente ao princpio da segurana jurdica. Isso
se deve ao fato de o no-positivismo exclusivo afirmar que os defeitos
morais enfraquecem a validade jurdica em todos os casos.

Kants combination of the postulate of [u]nconditional submission (Kant 1996, 506) to the
positive law with the idea of a necessary subjugation of the positive law to non-positive law
can be read as a version of super-inclusive non-positivism (see Alexy 2008a, 2889;2010, 174).
The same applies to the thesis of Aquinas that a tyrannical law is law but not law simpliciter
or, as John Finnis puts it, not law in the focal sense of the term law (Finnis 1980, 364).

217

Cinthia Berwanger Pereira

Vistos os fatores os quais levaram o no-positivismo exclusivo


a ser descartado, agora, ento, veremos os motivos pelos quais o no-positivismo super-inclusivo tambm foi indeferido. O no-positivismo super-inclusivo defende que a validade jurdica no afetada pelos
defeitos morais, isso faz com que este tipo de positivismo no d peso
suficiente dimenso ideal do direito, ou seja, ao princpio da justia.
Alexy defende que h apenas um tipo de no positivismo que
possui um equilbrio onde tanto a dimenso real quanto a dimenso
ideal recebem peso adequado, este o no-positivismo inclusivo. O
no-positivismo inclusivo d um peso adequado tanto para o princpio
da segurana jurdica quanto para o princpio da justia (Alexy, 2010,
p. 6). O no-positivismo inclusivo considera que no sempre que os
defeitos morais afetam a validade jurdica, mas tambm consideram
que igualmente no nunca que no o fazem. Tendo em vista a frmula de Radbruch, Alexy declara: o nao-positivismo inclusivo sustenta
que os defeitos morais minam a validade juridica se e somente se o
limiar de extrema injustica e transgredido. Injustica abaixo desse liminar esta incluida no conceito de direito como direito defeituoso, mas
valido.6 (ALEXY, 2012, p. 6).

O no-positivismo inclusivo e o problema da existncia

De acordo com o autor, o argumento do relativismo um grande


desafio para o no-positivismo inclusivo, o nico tipo de no-positivismo defensvel. Se no existissem elementos morais necessrios, como,
os direitos humanos e os princpios universais de justia, no existissem,
ento, Alexy afirma, o no-positivismo entraria em colapso por seu prprio peso, pois, no existindo estes elementos morais necessrios, ento,
no se poderia dizer que extrema injustia existe. A existncia pressupe
uma objetividade e, elementos morais so objetivos apenas se forem necessrios. Alexy faz uma declarao acerca dos elementos morais e sobre
a implicao da no existncia da extrema injustia:

[] inclusive non-positivism maintains that moral defects undermine legal validity if and
only if the threshold of extreme injustice is transgressed. Injustice below this threshold is
included in the concept of law as defective but valid law.

218

Alexy e a questo do argumento do relativismo

Se nenhuma extrema injustica existisse, a formula de Radbruch


nao seria nada mais do que um empoderamento para aqueles
que decidem sobre a validade do direito para declara-lo, quando de sua escolha, emitido devidamente e normas socialmente
eficientes, para serem validas, nao corresponderiam a ideias
morais, preferencias ou ideologias, factualmente realizadas. A
formula de Radbruch nao so perderia o seu sentido, ainda pior,
ela passaria a ser subjetiva e com poder envolto sob uma mascara
de objetividade e racionalidade.7 (ALEXY, 2012, p. 7).

A tese que afirma a existncia de elementos morais necessrios


denominada tese da existncia. A verdade do no-positivismo depende diretamente da verdade da tese da existncia.
Podemos afirmar, segundo Alexy, que a veracidade da tese da
existncia uma condio necessria para o no-positivismo e esta,
implica a proposio de que a negao da tese da existncia uma
condio suficiente para afirmar a verdade do positivismo.
De acordo com o que foi visto, comprovando-se que a tese da
existncia falsa, o no-positivismo tambm no verdadeiro, o que
faz com que prevalea o positivismo e, ento, neste caso, o argumento
de Kelsen se confirma. Porm, se a tese da existncia for considerada
verdadeira, no o caso de concluir que o no-positivismo prevalece.
Isso ocorre pelo fato de a verdade da tese da existncia ser uma condio necessria, no uma condio suficiente para que se comprove a
verdade do no-positivismo. Portanto, tem-se que o problema da existncia um dos principais problemas do no-positivismo, haja vista,
que a verdade da tese da existncia uma condio necessria para a
verdade do no-positivismo, porm, suficiente, apenas, para a possibilidade do no-positivismo.

Direitos humanos como elementos morais

A principal discusso no positivismo pode ser resumidamente


colocada como a discusso sobre se os elementos morais devem ou
7

If there existed no extreme injustice, the Radbruch formula would be nothing more than
an empowerment to those who decide on the validity of law to declare, should they choose,
duly issued and socially efficient norms that do not correspond to their factually held moral
ideas, preferences, or ideologies to be invalid. The Radbruch formula would not only lose its
sense. Still worse, it would turn out to be subjectivity and power shrouded under a mask of
objectivity and rationality.

219

Cinthia Berwanger Pereira

no ser includos no conceito de direito, e se elementos morais so necessariamente relacionados com a natureza do direito. Surge, ento, o
questionamento: por que estes elementos morais devem contar como
direitos humanos8. Uma importante razo para tal est relacionada a
outro importante elemento moral que possui uma relao com os direitos humanos a noo de justia. Direitos humanos e a noo de
justia possuem uma relao que pode ser apresentada como: toda
violao dos direitos humanos injusta, porm, nem toda injustia
uma violao de direitos humanos. Alexy declara: Se isso for verdade,
os direitos humanos representam o nucleo da justica, ao passo que a
justica compreende mais que direitos humanos. Alexy chama Isso de
tese central (ALEXY, 2012, p. 9).
H uma tese diferente da tese central que afirma que a justia e os
direitos humanos so coextensivos. A dinmica desta coextensividade
se d de maneira que toda violao dos direitos humanos considerada injusta, e toda injustia considerada uma violao dos direitos humanos. Esta tese chamada de tese da equivalncia. Considerando
o que foi proposto ser trabalhado aqui, no relevante saber qual tese,
a tese central ou a tese da equivalncia, verdadeira. Seguindo a dinmica descrita acima, temos que, na violao de direitos humanos h
simultaneamente uma violao justia e, desta forma, escreve Alexy
(ALEXY, 2012, p. 9), a existncia de direitos humanos implica a existncia de princpios de justia. Desta maneira, existindo direitos humanos, tanto eles quanto a justia constituem os elementos morais.

No que se refere ao estabelecimento da existncia de direitos humanos Alexy atm-se a apenas citar as obras nas quais j tratou este assunto, pois, recriar seus argumentos levaria muito
tempo, tempo este gasto desnecessariamente, o que no comporta este trabalho. Para tanto,
o autor escreve o seguinte: In discussing the argument from relativism in The Argument
from Injustice, I confined myself to the claim that a proposition such as: The physical and
material destruction of a minority of the population on grounds of race is injustice in the
extreme. (Alexy 2002, 54) is rationally justifiable. I did not, however, justify this claim to
justifiability. Instead of a justification I referredapart from discourse theory as taken up in
A Theory of Legal Argumentation (Alexy 1989a, 33208)to an article in which I attempted,
for the first time, to offer a justification of human rights (Alexy 1989b, 16783). This is something I developed further in the following years, especially in the articles Discourse Theory
and Human Rights (Alexy 1996, 20935) and Menschenrechte ohne Metaphysik? (Alexy
2004, 1524). In what follows I consider whether arguments along these lines suffice to establish the existence of human rights and whether the existence of human rights, established
in this way, serves to refute the argument from relativism. ( ALEXY, 2012, p. 8-9).

220

Alexy e a questo do argumento do relativismo

importante ressaltar que, para Alexy, no apenas os direitos humanos e a justia constituem o que podemos considerar de domnio do que denominamos ser a moral. Acrescenta-se a isso um
terceiro elemento o qual o autor se refere como as concepes individuais e coletivas de bem. Os direitos humanos so normas que
possuem prioridade frente a todas as outras normas. E, se so justificveis os direitos humanos, sua reivindicao por prioridade frente s demais normas morais tambm , ento, justificvel. Desta forma, Alexy afirma que a identidade como um elemento moral pode
realmente influenciar a concepcao de justia (Alexy, 1999, p. 379),
mas nao pode restringir o papel dos direitos humanos e da justica
na discussao do argumento da relatividade. (ALEXY, 2012, p. 9-10).

A justificao dos direitos humanos

Direitos humanos so conceituados por Alexy como: primeiramente, direitos morais, em segundo, direitos universais, em terceiro,
direitos fundamentais, em quarto, direitos abstratos e, em quinto, possuem prioridade frente s demais normas. Existem diversas teorias
sobre a justificao dos direitos humanos, assim como teorias sobre
a justificao das normas morais de um modo geral, essas teorias so
classificadas de diferentes maneiras. Geralmente as teorias so divididas em dois grupos, um grupo das teorias que negam a possibilidade
de qualquer justificao dos direitos humanos, denominado de ceticismo e outro grupo que engloba as teorias que alegam algum tipo de
justificao possvel, denominado no-ceticismo. O ceticismo possui
origem no emotivismo, decisionismo, subjetivismo, relativismo, naturalismo ou desconstrutivismo. J o no-ceticismo pode at incluir alguns elementos citados como pertencentes ao ceticismo (emotivismo,
decisionismo, subjetivismo, relativismo, naturalismo ou desconstrutivismo), porm, como afirma Alexy, o no-ceticismo insiste em que haja
a possibilidade de dar razoes aos direitos humanos, que reivindicam
objetividade, correcao ou verdade. O nao- positivismo pressupoe que
alguma versao do nao-ceticismo pode ser justificada. (ALEXY, 2012,
p. 10). Isto posto, Alexy realiza uma anlise na qual ele tenta justificar
os direitos humanos entre e dentre oito abordagens no-cticas. Estas
abordagens compreendem primeiro, a abordagem religiosa, segundo,

221

Cinthia Berwanger Pereira

a intuicionista, terceiro, a consensual, quarto, a biologica, quinto, a instrumental, sexto, a cultural, setimo, a explicativa, e, em oitavo lugar, a
existencial. Segundo o autor, as seis primeiras abordagens apresentam
mais defeitos do que pontos fortes, portanto, Alexy dedica-se apenas
stima e oitava abordagens, sobre os argumentos explicativo e existencial, os quais sero trabalhados a seguir.

O argumento explicativo de Alexy

Alexy considera que a justificao dos direitos humanos consiste em explicar o que necessariamente implcito na prtica humana e,
assim sendo, a justificao dos direitos humanos, ento, explicativa
(ALEXY, 2012, p. 11). Este argumento explicativo trabalha tornando explcito o que implcito na prtica humana. Este tipo de argumento possui como principal referncia a filosofia transcendental de Kant. O autor
acrescenta que esta prtica humana, citada acima, a prtica de afirmar,
e este afirmar est perguntando e discutindo, e atravs desta dinmica, a justificao acaba por apresentar um carter terico-discursivo.
Para Alexy, a prtica discursiva pressupe, necessariamente, regras do discurso que expressam as idias de liberdade e igualdade
(ALEXY, 1996, p. 213-6). Estas ideias de liberdade e igualdade formam
o que podemos chamar de base dos direitos humanos.
O autor declara:
Reconhecer um outro individuo como livre e igual e reconhecelo como autonomo. Reconhece-lo como autonomo e reconhecelo como uma pessoa. Reconhece-lo como uma pessoa e atribuir-lhe dignidade. A atribuicao de dignidade a alguem e
reconhecer os seus direitos humanos. Com isso, pode-se pensar que uma justificacao dos direitos humanos fora alcancada.9
(ALEXY, 2012, p. 11).

Desta maneira descrita acima, Alexy demonstra ser possvel justificar os direitos humanos atravs do argumento explicativo, porm,
esta justificao apresenta falhas, as quais sero apresentadas e trabalhadas a seguir.

To recognize another individual as free and equal is to recognize him as autonomous. To


recognize him as autonomous is to recognize him as a person. To recognize him as a person
is to attribute dignity to him. Attributing dignity to someone is, however, to recognize his
human rights. With this, one might think, a justification of human rights has been achieved.

222

Alexy e a questo do argumento do relativismo

O argumento existencial de Alexy

Como dito acima, o argumento explicativo um argumento


insuficiente, pois possui alguns defeitos. O primeiro defeito repousa
no fato de o argumento explicativo necessitar de regras discursivas,
porm, este defeito pode ser contornvel ao se evitar qualquer participao na prtica de afirmar, perguntar e discutir. No entanto, isso
se torna, de certa forma invivel, pois, jamais afirmar coisa alguma,
jamais fazer qualquer tipo de questionamento, jamais dar qualquer
razo, seria no realizar o que podemos considerar de natureza dos
seres humanos enquanto criaturas discursivas, como afirma o autor.
O que poderia ser feito para amenizar esta soluo seria abandonar
o discurso apenas parcialmente. Esta soluo tambm resolve parte do
segundo defeito apresentado pelo argumento explicativo. O segundo
defeito do argumento explicativo concentra-se nas diferenas entre
discurso e ao e nas diferenas das capacidades e interesses. Alexy
afirma existir um problema denominado problema de interesse o
qual afirma que possuir capacidades discursivas no implica um interesse em utiliz-las. Este problema do interesse est relacionado
dimenso do discurso e dimenso da ao. H uma diferenciao
entre a vida real e a mera conversa. Para o autor, os direitos humanos,
agora, tambm dizem respeito ao e no apenas ao discurso. Sobre
o interesse em fazer uso das capacidades temos: o fraco interesse na
correo, que se aplica ao interesse de usar as capacidades discursivas apenas na esfera argumentativa, e o forte interesse na correo,
que diz respeito ao interesse de fazer uso das capacidades no apenas
no mbito da argumentao, mas tambm no mbito da ao. O forte
interesse na correo traduz-se como considerar seriamente as implicaes discursivas na vida real, isto , levar direitos humanos a srio.
Isto posto, Alexy compreende que o interesse na correo possibilita
chegar ao objetivo da justificao dos direitos humanos.
Esta justificao de maneira alguma pode ser considerada infundada ou leviana. Ela devidamente endossada, comprovada atravs
de explicao, um recurso necessariamente ligado aos seres humanos,
como considera Alexy, uma possibilidade necessria. O argumento
existencial est intrinsecamente conectado ao argumento explicativo.
Alexy denomina esta ligao de justificao explicativo-existencial.

223

Cinthia Berwanger Pereira

O argumento explicativo expressa esta capacidade inerente


natureza dos seres humanos, a capacidade discursiva. Alexy caracteriza esta natureza discursiva como a dimenso ideal do indivduo.
Kierkegaard (Kierkegaard apud ALEXY, 2012, p. 12) afirma que esta
natureza (a natureza discursiva) no pode ser adquirida fora do ser
humano, pois, representa ele prprio e, s pode vir de dentro do prprio ser humano. Alexy afirma:
O endosso da dimensao ideal, que o individuo encontra em si
mesmo, conecta elementos subjetivos com objetivos. A dimensao
objetiva e composta por dois elementos: primeiro as possibilidades discursivas necessarias e, segundo, seu carater ideal. Isso a
priori requerido por Kelsen (1967, p. 65). A dimensao subjetiva
consiste na decisao existencial que transforma essas possibilidades ideais em realidade. Isso significa que os direitos humanos
so podem ser justificados por uma conexao de elementos objetivos e subjetivos. Essa conexao pode ser caracterizada como uma
dialetica objetiva e subjetiva.10 (ALEXY, 2012, p. 12).

O argumento explicativo-existencial pode ser qualificado como


um argumento que justifica os direitos humanos, mesmo que ele no
constitua uma justificao puramente objetiva, pois, segundo Alexy:
Pode-se objetar que a justificao so pode ser objetiva ou subjetiva, e
nao, por assim dizer, meio objetiva, e que qualquer contaminacao com
elementos subjetivos elimina completamente a objetividade. A resposta
para isso e que a objetividade ligada com a subjetividade e, com certeza,
menos que pura objetividade, mas tambem e mais do que pura subjetividade. (ALEXY, 2012, p. 12). O argumento explicativo-existencial, segundo Alexy, fornece boas razes para os direitos humanos, pois, constitui-se uma justificao combinada devido a seus elementos objetivos
e subjetivos que compem a objetividade ligada a subjetividade. Desta
forma, este argumento suficiente para justificar os direitos humanos.

10

The endorsement of the ideal dimension that the individual finds in himself connects objective with subjective elements. The objective dimension consists of two elements, first the necessary discursive possibilities, and second, their ideal character. This is the a priori required
by Kelsen (1967, 65). The subjective dimension consists of the existential decision that transforms these ideal possibilities into reality. This means that human rights can only be justified
by a connection of objective and subjective elements. This connection can be characterized
as a dialectic of the objective and the subjective.

224

Alexy e a questo do argumento do relativismo

Esta justificao, segundo Alexy (ALEXY, 2012, p. 12), estabelece a validade dos direitos humanos enquanto direitos morais, e, desta maneira, fica estabelecido que, de fato, existem direitos humanos. Existindo
direitos humanos, significa que estes podem ser violados. Havendo a
possibilidade de os direitos humanos serem violados eles podem, ento,
enquanto direitos abstratos, serem violados em maior ou menor grau
ou num grau extremo. Ao existir a possibilidade dos direitos humanos
poderem ser violados em um grau extremo significa que a frmula Radbruch aplicvel, conclui Alexy (ALEXY, 2012, p. 13). E, sendo tudo
isso verdade, como foi demonstrado at aqui, Alexy acredita que o argumento do relativismo refutado. Com isso, simultaneamente, temos que
ocorre a refutao do prprio positivismo.
A seguir sero apresentados os tipos de positivismo que Hart
elenca, e assim, levando em considerao o que foi anteriormente apresentado sobre a argumentao de Alexy sobre o argumento do relativismo e a existncia dos direitos humanos, adentraremos em nossa
problematizao central: Alexy refuta o positivismo?.

3. Hart e os cinco tipos distintos de positivismo


Alexy tem se dedicado nestes ltimos anos a desenvolver um
trabalho que visa fundamentar a moral. Seu trabalho, desde j de
grande importncia, trs consigo a unio dos direitos humanos e do
Direito. Hart, escolhido para contrapor a ideia de Alexy acerca da
refutao do positivismo, um importante positivista do sculo XX
e, atualmente, citado quase que unanimemente nos textos sobre positivismo, assim sendo, sua definio possui seu valor para o estudo
do conceito de positivismo.
O argumento de Alexy demonstra que ao ser comprovada a existncia de direitos humanos e, tendo sido provado que estes podem ser
violados, ento, isto comprovaria que a frmula de Radbruch aplicvel e, consequentemente, o argumento do relativismo refutado e, por
conseguinte, o positivismo tambm o teria sido. Nesta parte do artigo
daremos incio a apresentao da abordagem de Hart onde ele elenca
cinco tipos de positivismo, o que levantar nossa hiptese central de
que, de acordo com estes cinco tipos de positivismo e suas respectivas
caractersticas, poder-se-ia querer questionar a refutao de Alexy.

225

Cinthia Berwanger Pereira

O direito como ele e como deveria ser

Bentham e Austin, positivistas que contriburam muito na rea


dos problemas jurdicos e sociais, acreditavam que era necessrio que
se fizesse uma diferenciao entre o direito como ele e o direito como
ele deveria ser. A busca por esta diferenciao entre direito e moral fez
com que ambos os autores condenassem os pensadores do direito natural, pois, afirmam Austin e Bentham, os defensores do direito natural
teriam obscurecido esta distino, e desta forma, ocultado uma distino, considerada por eles, de uma importncia fundamental. Porm,
Hart considera que, atualmente, a distino entre direito e moral por
muitos tida como superficial e equivocada. Ele afirma que alguns
crticos crem que esta distino acaba por tornar-se um empecilho no
que se refere a identificao da verdadeira natureza do Direito e suas
razes na vida social. Outros, ainda, acrescenta Hart, consideram que
tal distino pode ser intelectualmente enganosa, podendo gerar um
desrespeito ao direito e at mesmo ser capaz de diminuir a resistncia
tirania estatal ou ao absolutismo (HART. 2010, p. 61).
Hart ressalta que ao enfatizarem a distino de como o direito
e como ele deveria ser, Bentham e Austin consideravam algumas leis
especficas, cujos sentidos estavam claros e, assim, no em disputa,
e estavam preocupados em sustentar que tais leis, mesmo se moralmente ultrajantes, ainda eram leis. (HART. 2010, p. 61). Hart afirma
que necessrio que haja uma compreenso do fato de que ao defenderem uma terminologia diferente para o que o Direito e o que ele
deveria ser, Bentham, Austin e os demais utilitaristas, tambm estavam
sugerindo uma separao geral (general cleavage) entre Direito e moral, o que culminou em um obscurecimento do fato de que, em outros
momentos, existe efetivamente um ponto de contato entre o direito e
a moral. Hart, ento, afirma (claim) haver uma conexo (connection)
entre Direito e moral. Isso pode ser verificado, afirma ele, ao se examinar o modo como as leis so interpretadas e aplicadas em casos concretos. E, Hart afirma, ainda, que esta conexo surge mais uma vez se
ampliamos nosso ponto de vista e perguntamos, no se cada norma
jurdica particular deve satisfazer um mnimo moral para ser uma lei,
mas se um sistema de normas que, como um todo, deixa de faz-lo,
pode ser um sistema jurdico (HART. 2010, p. 61).

226

Alexy e a questo do argumento do relativismo

Hart destaca que, conjuntamente com esta viso que defende a


distino entre o Direito e a moral, os utilitaristas defendiam outras
duas teorias. A primeira delas teoria de que um estudo puramente
analtico de conceitos jurdicos, um estudo do sentido (meaning) do
vocabulrio prprio do direito, seria to fundamental para assimilar
a natureza do direito quanto os estudos sociolgicos ou histricos. A
outra teoria defendida pelos utilitaristas a teoria imperativa da lei,
teoria essa que defende que a lei , basicamente, um comando.
Estas trs teorias compe o que conhecemos como a tradio utilitarista na teoria do direito, porm, afirma Hart, estas trs doutrinas,
apesar de serem defendidas todas pelos utilitaristas, so trs doutrinas
distintas. Hart salienta que possvel defender duas destas teorias e ir
contra a terceira sem que as demais sejam invalidadas. possvel ento, por exemplo, defender a separao entre direito e moral, apoiar os
estudos analticos do sentido de conceitos jurdicos e, ao mesmo tempo, desacreditar da doutrina que afirma que a lei essencialmente um
comando. Hart aponta que ocorre uma interpretao errnea quanto a
uma falsa conexo necessria entre estas trs doutrinas. Muitos acreditam que provando que uma destas trs teorias falsa, ento, as outras
duas teorias tambm teriam sido falseadas. E, esta interpretao errnea gera uma grande confuso (confusion) na crtica separao entre
o Direito e a moral.
O termo positivismo utilizado para designar cada uma destas teorias. Esta banalizao do uso do termo positivismo deu origem a um grande equvoco e isso veio a tornar-se a mais um problema
existente na crtica separao entre o Direito e a moral. Esta confuso sobre o conceito de positivismo acarretou em diversas crticas no
procedentes, que afirmavam ter encontrado uma maneira de falsear o
positivismo ao provar que uma destas trs teorias era falsa. Para, ento,
esclarecer o conceito de positivismo, Hart fez a seguinte declarao,
afirmando haver cinco ou mais significados de positivismo na teoria
do direito contempornea, so eles:
1. A afirmao de que leis so comandos de seres humanos;
2. A afirmao de que no h conexo necessria entre direito e
moral ou entre o direito como ele e como deve ser;

227

Cinthia Berwanger Pereira

3. A afirmao de que a anlise (ou estudo do significado) dos


conceitos jurdicos (a) vale a pena perseguir e (b) deve ser
distinguida da investigao histrica sobre as causas e origens das leis, das investigaes sociolgicas sobre a relao
do direito com outros fenmenos sociais, funes, ou de
outro tipo;
4. A afirmao de que um sistema jurdico um sistema lgico fechado em que decises jurdicas corretas podem ser
deduzidas por meios lgicos a partir de regras jurdicas pr-determinadas sem referncia a fins sociais, polticas pblicas
(policies), padres morais;
5. A afirmao de que o julgamento moral no pode ser estabelecido ou defendido, como declaraes de fato podem, por
argumento racional, evidncia ou prova (no cognitivismo
em tica). (HART. 2010, p. 62)
De acordo com esta declarao, cada uma destas caractersticas
apresentadas,demonstra as maneiras que o positivismo rotulado,
sendo que, uma maneira no depende da outra para afirmar a veracidade do conceito e caractersticas do positivismo, ou seja, como foi
dito anteriormente, uma destas caractersticas pode ser considerada
falsa em um determinado contexto, porm, isto no implicar que o
positivismo em si estar sendo falseado.
A segundo a afirmao de que no h conexo necessria entre Direito
e moral ou entre o direito como ele e como deve ser, vem a ser o objeto de
estudo da tese que est sendo proposta. Segundo esta declarao, no
h uma conexo necessria entre Direito e moral, porm, ao contrrio
do que geralmente afirmado, de modo algum dito que noh conexo entre Direito e moral.

4. Alexy ps definio hartiana


Waldron em Law and Disagreement, afirma a necessidade de se
utilizar as mesmas premissas para que possa haver argumentao.
Waldron escreve que em uma discusso entre um Nietzcheano e um
Kantiano no pode haver mtodo, pois, ambos discorrem baseando-se

228

Alexy e a questo do argumento do relativismo

em premissas diferentes o que gera argumentaes baseadas em premissas vlidas sempre apenas para um dos dois discursos. Podemos
dizer que o mesmo ocorre entre Alexy e Hart.
Alexy, de fato, refuta o positivismo em seu artigo Law, Morality,
and the Existence of Human Rights, porm, o positivismo por ele refutado um positivismo segundo o qual o Direito e a moral no possuem
nenhum tipo de contato. H aqui, ento, o que parece ser um problema
no que se refere as premissas utilizadas por Alexy. Em sua obra Hart
elenca cinco caractersticas apresentadas pelo positivismo, dentre estas
cinco uma delas se destaca ocupando um importante papel neste trabalho: aafirmao de que no h conexo necessria entre Direito e moral ou
entre o direito como ele e como deve ser. Segundo est afirmao, Alexy
em seu trabalho teria, sim, contribudo, e muito, para a filosofia do
Direito e para a teoria do Direito, uma vez que, ao justificar os direitos
humanos, Alexy teria conseguido fundamentar a moral, fortalecendo o
no-positivismo e apresentando um valor moral absoluto, o que exige
uma boa reflexo, pois, como um valor moral absoluto pode no estar conectado ao Direito? Entretanto, considerando as obras de Hart,
possvel que Alexy no tenha conseguido refutar o postivismo jurdico.

Referncias

ALEXY, Robert. The Argument from Injustice.A Reply to Legal Positivism.Trans.


Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L. Paulson. Oxford: Clarendon. 2002.
ALEXY, Robert. A Theory of Constitutional Rights.Trad. Julian Rivers. Oxford:
Clarendon Press, 2002.
ALEXY, Robert. 1996. Discourse Theory and Human Rights. Ratio Juris 9: 20935.
ALEXY, Robert. Law, Morality, and the Existence of Human Rights. Ratio Juris.
Vol. 25 No. 1 March 2012 (214)
ALEXY, Robert. 1989. On Necessary Relations between Law and Morality. Ratio
Juris 2: 16783.
BENTHAN, Jeremy. An Introduction to the Principles of Morals and Legislation..J.
H. Burns and H. L. Hart (Ed.). Oxford University Press, NY, 1996.
HART, H. L. A. Ensaios sobre teoria do direito e filosofia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.
HART, H. L. A.O conceito de direito(com um ps-escrito).[A. Ribeiro Mendes:
The Concept of Law]. 2. ed., Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1994.

229

Cinthia Berwanger Pereira

HART, H. L. A.The Concept of Law. Oxford: Oxford University Press, 1961.


HART, H. L. A. Are There Any Natural Rights? In: The Philosophical Review. Vol.
64, N 2, 1975. pp. 175-191.
KELSEN, Hans. Pure Theory of Law. Trans. Max Knight. Berkeley and Los Angeles: University of California Press. 1967.
VOLPATO DUTRA, Delamar Jos. Manual de Filosofia do Direito. Caxias do Sul:
EDUCS, 2008.
WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement. Oxford Univ Press Usa, 2001.

230

At que ponto o conceito de tolerncia,


como estruturado por Rainer Forst,
se aplica realidade brasileira?
Henrique Brum
Universidade Federal do Rio de Janeiro

Comeando
A noo de tolerncia tem sido alvo de polmicas ao redor do
mundo em anos recentes. Assuntos que variam desde o casamento
gay at a recepo e convivncia de religies tm dividido politicamente naes como Estados Unidos e Brasil, e chamando cada vez
mais a ateno para a necessidade de um trabalho normativo sobre
como deve ser entendida a tolerncia. Nesse contexto, destaca-se o
trabalho de Rainer Forst. A maneira como Forst estruturou o debate sobre a tolerncia religiosa tem influenciado notadamente o debate em torno desse tema nos ltimos anos. Especialmente sua diferenciao entre os vrios componentes do conceito e sua distino
entre Conceito e Concepo tm sido profundamente teis para clarificar as questes envolvidas no debate cada vez mais urgente sobre
o que significa dizer que uma sociedade ou um Estado so tolerantes.
O objetivo desse paper analisar como o filsofo alemo estrutura o conceito de tolerncia, e em seguida avaliar at que ponto ele
se aplica realidade brasileira. Para tanto ir primeiramente mostrar
como Forst organiza o conceito em seus componentes primordiais,
mostrando que, apesar de no ser um conceito vazio, ele dependente das diferentes concepes de tolerncia que surgiram ao lon-

Carvalho, M.; Nascimento, M. M.; Weber, T. Justia e Direito. Coleo XVI Encontro ANPOF:
ANPOF, p. 231-242, 2015.

231

Henrique Brum

go da histria. Isso nos leva diferenciao entre conceito e concepo, e constatao de que trata-se de um conceito normativamente
dependente, ou seja, que deriva sua fora normativa de outras fontes, o que, no caso de Forst, se d pelo apelo ao direito justificao.
A partir da, em sua segunda etapa, ser analisado at que ponto
podemos dizer que a sociedade brasileira tolerante, segundo a maneira como Rainer Forst entende esse conceito, e at que ponto podemos
dizer que tal conceito d conta das idiossincrasias de uma sociedade
marcada, por um lado, pelo surgimento, nas ltimas dcadas, de grupos religiosos dotados de um discurso agressivo contra outras religies (especialmente contra as de matrizes afro-brasileiras) e, por outro,
por um sincretismo to profundo a ponto de uma parte da populao
declarar no ltimo senso ter mais de uma religio. Procuro a seguir,
mostrar que, embora a concepo de Forst parea indicar que se deve
resolver o problema com base em um individualismo metodolgico estrito, esse pode no ser um bom caminho a seguir. Para tanto, exponho
brevemente o problema dos dilemas discursivos de Phillip Pettit, de
modo a mostrar que a existncia de agentes intensionais coletivos (a
quem poderia ser atribudo, por exemplo, o predicado tolerante)
uma possibilidade concreta, e que faz-lo pode ser um bom caminhos
para a pesquisa, ainda que isso se choque (ao menos primeira vista)
com a teoria de Forst. Argumento, por fim, que a resposta a essa questo pode influenciar diretamente no caminho a ser tomado em importantes fases posteriores da pesquisa.

Conceito e concepes
De acordo com Forst, os muitos usos e entendimentos do conceito de tolerncia poderiam dar a entender que existem vrios conceitos
conflitantes de tolerncia. Entretanto, essa impresso seria falsa, pois
...if these usages are to count as intelligible understandings of toleration, they must share a core meaning, and this core is the concept of toleration. They differ in how they elaborate this core and thus constitute
different conceptions (or ideas or notions) of toleration (FORST 2013,
17 itlicos do autor). Para o autor, seria contraditrio falar em uma divergncia em conceitos de tolerncia porque falar dessa forma j pres-

232

At que ponto o conceito de tolerncia, como estruturado


por Rainer Forst, se aplica realidade brasileira?

supe que no haja tal divergncia (idem). Dessa forma, Forst estrutura o assunto separando conceito de concepo, onde o primeiro inclui
os contedos semnticos centrais enquanto a segunda corresponderia
s diferentes interpretaes destes contedos. Isto posto, os elementos
centrais do conceito seriam os seguintes (FORST 2013, 18-26):
(a) Contextos: Primeiramente, importante especificar as relaes entre aqueles que toleram e os que so tolerados, quais pessoas so os alvos da tolerncia e quais crenas ou prticas, quem
tolera (pessoas, grupos, sociedade, Estado), e quem tolerado
(idem), o que alvo da tolerncia (crenas, comportamentos, valores, religies), e porque (razes para tolerar).
(b) Objeo: Para que algo seja tolerado preciso que este seja
considerado como errado (metafsica, epistemolgica ou moralmente falando). Pessoas que no o fazem no esto tolerando a
outra posio, mas a afirmando.
(c) Aceitao: Entretanto, para que haja tolerncia a condio acima necessria, mas no suficiente. preciso que por alguma
razo (pragmtica, moral, epistemolgica...) a crena ou o comportamento em questo seja aceito, ou, de um modo um tanto
paradoxal, que seja visto como errado impedir uma prtica ou
crena vista como errada.
(d) Rejeio: Porm, por mais que algumas prticas sejam toleradas, em algum momento traada a linha que divide o tolerado
do que est alm dele, do intolervel, a linha que demarca os
limites da tolerncia.
(e) Vontade livre: a tolerncia precisa ser exercida voluntariamente por quem tolera, e no por coero. Caso contrrio no se
tolera, mas se forado a conviver com algo que se rejeita.
(f) Por fim, importante ressaltar que o conceito de tolerncia se
refere tanto a uma prtica quanto a uma atitude, e que essas faces
podem aparecer dissociadas em uma dada situao. Um Estado,
por exemplo, pode ter uma prtica de conceder certas liberdades
a minorias enquanto a maioria da populao rejeita tal prtica,
tendo uma atitude intolerante para com tais minorias.

As diversas teorias da tolerncia propostas ao longo da histria


(que Forst agrupa em quatro concepes1) referem-se portanto maneira como tais caractersticas so interpretadas. Ademais as caractersticas do conceito no permitem dizer de antemo qual concepo

Para tais concepes (Permisso, Coexistncia, Respeito e Estima) cf: FORST 2013, 26-32.

233

Henrique Brum

a mais apropriada, pois elas em si nada dizem que forma a tolerncia


deve tomar. Isso torna a tolerncia um conceito normativamente dependente, ou seja, ele depende de outros princpios normativos para
adquirir contedo e para levar a uma concepo justificada, especialmente nos componentes de objeo, aceitao e rejeio, embora da
estrutura do conceito de fato se sigam importantes critrios para suas
possveis fundaes normativas2. a partir desses critrios que Forst
mais tarde derivar sua concepo baseada no direito justificao3.

Contexto brasileiro
Entretanto, a situao brasileira parece colocar certos desafios
para essa conceitualizao. Somos uma sociedade historicamente considerada tolerante em relao religio, mas com algumas caractersticas que parecem desafiar tal conceitualizao, nos encaixando como no
tolerantes em mais de um aspecto. Por um lado, vemos a ascenso de
grupos religiosos intolerantes, especialmente para com as religies de
matriz africana ou para com o pblico LGBT. Por outro, temos um histrico de sincretismo religioso. As prprias religies de matriz africana
so de fato uma mistura entre as religies trazidas pelos escravos e a f
catlica. Sem falar em certas prticas comuns em boa parte da populao, que se envolve com certa frequncia em rituais de outras religies
por motivos que vo alm da mera cortesia social (rituais de batizado,
casamento etc.), como, por exemplo, o hbito de, nas celebraes de ano
novo, oferecer flores a Iemanj. De fato, no ltimo censo populacional,
15.379 brasileiros declararam professar mais de uma religio4.
Constatados esses dois extremos, parece que a sociedade brasileira apresenta um desafio duplo teoria de Forst. Por um lado, os
grupos intolerantes claramente no se enquadram na definio, pelo
simples fato de no haver em suas prticas o componente de aceitao,
por outro a prtica do sincretismo parece no ser tolerante no caminho
inverso, uma vez que no h o componente da objeo (ao menos entre

3
4

Tais critrios so a exigncia de que a fundaes da concepo sejam por um lado normativamente autossustentadas (freestanding) e por outro, de nvel mais elevado (higher level).
Sobre tais exigncias, cf: FORST 2013, 33-4.
Para a defesa plena do direito justificao, cf: FORST 2102, Parte 1 e FORST 2002, Cap. 2.
IBGE 2010.

234

At que ponto o conceito de tolerncia, como estruturado


por Rainer Forst, se aplica realidade brasileira?

as religies fundidas no sincretismo). Dessa forma, seramos duplamente no tolerantes (ou seja, tolerantes demais e de menos simultaneamente). Seriamos intolerantes, por um lado, por no aceitar outras
religies, e seriamos tolerantes demais por outro, por romper a barreira que separa a tolerncia da afirmao, ou mesmo da fuso.
Mas se nos consideramos uma sociedade historicamente tolerante, o que o diagnstico resultante da anlise acima significa para nosso
entendimento enquanto sociedade, e que desafios conceituais ele coloca para a teoria de Forst? Pode ela dar conta da realidade brasileira? Ao
fim e ao cabo parece que somos uma sociedade complexa demais para
caber em um quadro conceitual como o do pensador alemo, desenvolvido a partir de uma anlise histrico-filosfica do desenvolvimento da noo de tolerncia nas histrias europeia e (mais recentemente)
norte-americana.

Aprofundando a anlise
Porm, essa anlise preliminar se baseia em uma confuso conceitual. Resumindo as dvidas acima de uma maneira analtica, o problema se apropriado ou no, a partir do conceito de tolerncia como
enunciado acima, atribuir o predicado tolerante sociedade brasileira. Uma vez que Forst desenvolve sua abordagem a partir de um direito individual justificao, uma primeira sada seria adotar um individualismo metodolgico e considerar o predicado tolerante como
aplicando-se somente a indivduos, estando a sociedade ou outros
grupos e instituies a ele moralmente obrigados apenas derivativamente. Entretanto, isso cria um problema adicional para a pesquisa.
Trata-se de uma pesquisa que em ltima instncia pretende chegar
noo de Estado Laico, de modo a moldar uma concepo deste que
seja sociologicamente adequada realidade brasileira e que, portanto, visa em ltima instncia o Estado e suas instituies. Assim, partir
de uma base puramente individualista pode trazer problemas futuros. Ademais, partir de uma base individual pode tornar a abordagem
cega s relaes entre o Estado e as diferentes instituies religiosas,
relaes estas que, alm de por vezes conflituosas, so carregadas com
certos componentes normativos (imparcialidade, neutralidade, igual-

235

Henrique Brum

dade etc.). Assim sendo, podemos considerar a possibilidade de a tolerncia (e outras injunes morais) tambm ser aplicada a grupos, mas
isso nos leva a um problema de segunda ordem, sobre a possibilidade ou no de se atribuir predicados a entidades coletivas ou, olhando
pelo outro lado do prisma, se podemos considerar entidades coletivas
como agentes intensionais ou mesmo pessoas intensionais, capazes de
receber tais predicados. Embora trate-se, estritamente falando, de um
problema de filosofia analtica, e no um de filosofia poltica, ser-nos-
frutfero examin-lo brevemente.
A literatura sobre o tema tem sido pujante, especialmente aps a
exposio dos chamados dilemas discursivos por Phillip Pettit5. Partindo do chamado Paradoxo Doutrinal, Pettit concebe situaes que
mostrariam que um grupo pode ter estados intensionais prprios. Tomemos como exemplo a seguinte situao. Um partido poltico anuncia no incio do ano que decidiu, por via de votao interna, por maioria ser contra o aumento de impostos. No meio do ano, ele anuncia ter
se decidido, pelo mesmo mtodo por ser a favor do aumento de gastos
com defesa. Por fim ao final do ano o partido precisa se decidir em
ser a favor ou contra o aumento de gastos em outras reas. A Tabela 1
mostra os votos dos trs membros do partido, A, B e C nos trs eventos.
Tabela 1
Membros/Temas

Aumentar
impostos?

Aumentar gastos
com defesa?

Aumentar outros
gastos?

No

Sim

No (reduzir)

B
C

No
Sim

No (reduzir)
Sim

Sim
Sim

Percebam o que acaba de ocorrer. Caso o partido considere o


resultado da terceira votao sua posio final sobre o tema, ele vai
estar em contradio, mesmo que nenhum de seus membros esteja.
Porm, caso se decida ser contra o aumento de gastos, a deciso final
do partido ser contrria da maioria de seus membros. Isso coloca o

A exposio do dilema em que me basearei aqui a de PETTIT 2010. Pettit d vrios exemplos, mas me focarei em um especfico.

236

At que ponto o conceito de tolerncia, como estruturado


por Rainer Forst, se aplica realidade brasileira?

partido em um dilema discursivo. Diante dessa situao, o grupo tem


duas alternativas: Ou vota a deciso considerando apenas a concluso
ou considera o resultado de cada deciso e deixa a lgica fazer o restante do trabalho6. Entretanto, na prtica, o partido estar sob enorme
presso para decidir pela segunda alternativa. Em ltima instncia,
trata-se aqui de um dilema entre a responsividade (responsiveness) do
grupo convices de seus membros e a consistncia racional das posies do grupo. Entretanto, caso o opte pela primeira opo, o grupo
(no caso o partido) provavelmente virar motivo de chacota no meio
poltico e social mais amplo, pois para ser visto como um promotor
efetivo de seus ideais e assim influenciar de fato as decises pblicas
ele precisa ser visto como um ator efetivo no jogo poltico, algo que ele
no conseguir se agir de maneira irracional. Diante disso o partido,
e outros movimentos sociais e organizaes que atuem em meio a um
pblico social mais amplo, incluindo a instituies religiosas, estaro
sob enorme presso para coletivizar o processo de escolha, unificando
racionalmente suas posies, ainda que ao preo de no seguir as convices da maioria de seus membros. Segundo Pettit, quando tomam
esse caminho, tais coletividades passam a ser guiados por uma unidade racional prpria que no redutvel soma das de seus membros.
Entretanto, ao fazer isso, o grupo passar a possuir estados intensionais (no caso, a crena de que no se deve aumentar as gastos
do governo em outras reas que no a defesa) que no pertencem
maioria de seus membros. Passam, portanto, a ser agentes intensionais
autnomos, ainda que sua existncia continue a depender ontologicamente da de seus membros. Segundo Pettit, podemos ir mais longe e
considerar esse tipo de grupo uma pessoa intensional. Isso porque a
unidade racional do grupo ratificada e afirmada conscientemente por
seus membros, que passam a consider-la a posio do grupo. Com
isso, o grupo passa a ser um agente comunicativo consciente, capaz de
dar e receber razes, ser criticado por suas incoerncias e responsabilizado por eventuais falhas de racionalidade. Rompe-se assim a barreira
entre o agente intensional e a pessoa intensional.

Na verdade h uma terceira: desconsiderar a primeira votao como irrelevante ou falsa,


liberando-o para votar a favor do aumento de gastos sem entrar em contradio com votaes anteriores, mas por motivos expostos a seguir tal no uma opo na prtica.

237

Henrique Brum

A posio de Pettit est longe de representar um consenso no


meio. Seumas Miller e Pekka Makela, por exemplo. objetam que Pettit
no demonstrou o surgimento de uma razo coletiva7. Segundo eles,
em todos os momentos tratou-se de votos e processos de raciocnio
individuais, de modo que no se pode falar em um agente (ou pessoa)
intensional nesses casos. Porm, como vimos, a literatura hodierna sobre o tema no nos obriga a um individualismo metodolgico nessa
questo. Havendo a possibilidade de se considerar grupos como sendo
agentes intensionais, abre-se a brecha para que possamos a eles atribuir crenas e desejos, incluindo a os relacionados tolerncia, o que
realmente nos permitiria falar em grupos tolerantes.
Todavia, isso no nos d permisso para faz-lo sem os devidos
cuidados necessrios, sob o risco incorrer-se em uma descrio errnea
da realidade no nvel descritivo (sociolgico), levando a uma identificao errnea de problemas no nvel normativo (filosfico). De fato, o
prprio Forst deixa claro que o primeiro componente do conceito de
tolerncia o dos contextos da tolerncia, ou seja, da inter-relao
entre aqueles que toleram, aqueles que so tolerados, as convices ou
prticas que so alvo de tolerncia e as razes para tolerar. Portanto,
especialmente em sociedades heterogneas como a nossa, deve se ter o
cuidado de identificar corretamente todos esses aspectos, uma vez que,
por exemplo, atribuir uma caracterstica de determinado subgrupo a
grupos mais amplos seria tomar a parte pelo todo (falcia de composio), o que confunde os contextos de tolerncia. Como exemplo disso,
consideremos a seguinte situao hipottica no mbito descritivo. Um
pastor de uma denominao vista como intolerante que venha a pblico falar contra os direitos homoafetivos fala por toda a sua instituio?
Segundo Pettit sim, desde que a posio tenha sido o fruto do processo
de unificao racional dos membros dessa instituio e as condies
de protesto (ou ao menos o no impedimento de sada) por parte dos
membros que discordassem de tal posio estivessem vigentes. Isso
tambm nos permitiria, por exemplo, dizer que o conselho de pastores
de uma instituio, ou os cardeais presentes em um conclio catlico,
falam por suas respectivas religies. Porm, como o prprio dilema
discursivo demonstrou, falar em nome de uma instituio no necessariamente significa falar em nome de seus membros. Em situaes como

238

(MILLER e MAKELA 2005, 648)

At que ponto o conceito de tolerncia, como estruturado


por Rainer Forst, se aplica realidade brasileira?

eleies, por exemplo, quem vota no so coletividades (ou, melhor


dizendo nesse caso, sua cpula), e sim seus membros, de modo que
atribuir, ainda que maneira irrefletida, certos predicados aos membros
em vez de s instituies pode levar a flagrantes erros8. Essas consideraes nos mostram que no nvel descritivo necessrio saber quando
e como atribuir tolerncia a indivduos ou grupos. Dizer, por exemplo,
como fiz no incio, que segundo o conceito de Forst somos a um s
tempo intolerantes (no sentido de no tolerar o diferente no caso do
fundamentalismo) e no tolerantes (no sentido de afirmao no caso
do sincretismo) atribuir ao todo caractersticas das partes, caindo na
falcia de composio9.
Entretanto, tal necessidade tambm se aplica ao nvel normativo, especialmente porque os prximos passos da pesquisa envolvem o
uso da teoria normativa de Forst, baseada no direito justificao (no
exposta nesse trabalho) para derivar uma abordagem que lide com o
problema do Estado Laico no caso brasileiro. Mas para que tal pesquisa (que visa antes de tudo instituies e o Estado como um todo) possa
ser levada a cabo satisfatoriamente, faz-se necessrio colocar (e eventualmente responder) algumas perguntas incmodas:
1. Como o direito individual justificao se relaciona com as
Instituies religiosas? A tolerncia (no sentido de respeito
ao direito justificao do outro nos diferentes contextos
normativos) um dever moral do indivduo, que deve ser
levado em conta nos processos decisrios dentro dos grupos. Ademais, como quer que concebamos tais grupos, ainda assim outros indivduos (tanto externos quanto internos
a eles) possuem um direito justificao independente de,
e que tambm se aplica a, tais organizaes, ainda que de

De fato j houve tais casos, inclusive uma eleio nacional, em 2010, na qual a candidata vencedora venceu mesmo contra a injuno explcita de diversas lideranas religiosas (catlicas
e evanglicas) a que seus seguidores no votassem nela (apesar do apoio de algumas lideranas evanglicas eleio da presidente eleita). Sobre isso ver a anlise em MACHADO
2012, 26-40; e o comentrio opinativo em PIERUCCI 2011, 14.
O que no quer dizer que o fenmeno do sincretismo no represente um obstculo teoria de
Forst, que apoia a ideia de que a tolerncia deve exigir respeito, no estima. A meu ver, no
se trata de um obstculo intransponvel, j que o sincretismo (diferentemente do fundamentalismo) no se afigura como um problema normativo. Por razes bvias, entretanto, no
poderei me aprofundar nessa questo aqui.

239

Henrique Brum

maneira derivada do dever de tolerncia por parte de seus


membros. Mas e quanto aos grupos em si? Eles tambm teriam um direito justificao? Se eles forem mesmo pessoas intensionais, como argumenta Pettit, e cumprirem com as
exigncias necessrias para tanto, aparentemente sim. E de
fato assim o parece, pois eles cumprem com todos os critrios
que Forst exige as exigncias de Forst (FORST 2012, parte 1):
so racionais, capazes de dar e receber razes e agir de acordo com elas e vulnerveis ao de outros (sejam indivduos
ou grupos) sobre si. Porm, isso parece ir contra a teoria de
Forst, que embasa sua teoria moral em caractersticas de indivduos, no de grupos. No por acaso em FORST 1997, 65, o
autor declara que direitos diferenciados de grupos protegem
indivduos, no os grupos em si.
2. Uma sada para esse impasse seria adotar um individualismo metodolgico radical, que lidasse exclusivamente com
indivduos. Entretanto, se a pesquisa visa chegar ao Estado
essa opo parece problemtica, uma vez que no parece
apropriado dizer que o comportamento das instituies (e do
prprio Estado como um todo) possa ser redutvel ao de seus
membros. Instituies tm, por exemplo, princpios que as
guiam e cujas diretrizes podem estar em curso durante vrias
geraes de seres humanos. Tambm no por acaso, Forst, ao
tratar do Estado, parece sempre conceb-lo como um conjunto de cidados discutindo e aplicando normas que requeiram
validade geral10. Porm, um Estado mais que isso, envolvendo diferentes instituies com diferentes objetivos, e nem
sempre sobre o comando de normas votadas pela totalidade
dos indivduos que as compem, ou mesmo por seus representantes. Fazer tal passagem do nvel do indivduo para o
do Estado um dos grandes problemas a se resolver.
3. Por fim, um ltimo problema relacionado matria se coloca,
no mbito das relaes cotidianas do Estado para com seus
membros. Do ponto de vista da tolerncia e da no interferncia, seus objetos devem ser entendidos como instituies
ou indivduos? Em que bases? Em nome do direito justifica

10

240

Ver por exemplo FORST 2002, Cap. 3 e FORST 2001.

At que ponto o conceito de tolerncia, como estruturado


por Rainer Forst, se aplica realidade brasileira?

o de quem? A resposta mais bvia parece ser que, quando


estas se do em relao a instituies, isso deve ser entendido
como se baseando no direito justificao de seus membros.
Mas se a tese da posse de um direito justificao de entidades coletivas for exitosa, problemas adicionais podem surgir.

Concluso
Como se pode ver, o tema est longe do esgotamento. Questes
como esta e muitas outras ainda precisam ser resolvidas para um correto
desfecho da pesquisa. guisa de concluso, cabe destacar, primeiro, as
consequncias que esse assunto ter em uma futura fase da teoria que
inevitavelmente ter de lidar com direitos de grupos e proteo de minorias, ainda mais considerando-se que vrias minorias em situao de
injustia so minorias religiosas, ou ao menos possuem uma identidade profundamente moldada pelo elemento religioso. Mais importante,
porm, que a ideia usar a teoria normativa de Forst para a partir
dela derivar uma concepo de Estado Laico que sirva aos propsitos
do Brasil. Isso leva ao problema 2 descrito acima, pois no deixa de ser
um problema moldar uma teoria endereada a instituies a partir de
outra endereada a indivduos, at porque os problemas da tolerncia e
do Estado Laico, embora relacionados, no so redutveis um ao outro.
Questes envolvendo tolerncia e Estado Laico tm estado no
topo das preocupaes das democracias ocidentais nos ltimos anos.
Com toda a polmica envolvendo aspectos prticos e polticos do
problema, um esforo terico pode ser til para clarificar as questes
que envolvem o assunto. Nesse sentido, saber especificar a quem se
deve atribuir esse tipo de predicado pode levar a novas posturas concretas para a relao por vezes tensa entre grupos religiosos e entre
estes e o Estado, e para o objetivo mais amplo de nos tornarmos sociedades mais justas.

Referncias

FORST, Rainer. Context of Justice. Traduo de John M. M. Farrel. Berkeley,


Los Angeles, Londres: University of California Press, 2002.
_______ The right to justification. Jeffrey Flynn. Nova Iorque: Columbia University Press, 2012.

241

Henrique Brum

_______ Toleration in Conflict. Traduo de Ciaran Cronin. Cambridge: Cambridge University Press, 2013.
_______ Foundations of a theory of multicultural toleration. Constelations, v.
4, n. 01, 19997.
_______ The Rule of Reason: Three Models of Deliberative Democracy. Ratio
Juris, 14(4), , 2001. p. 345-378
IBGE. Senso Demogrfico. Tabela 1.4.1 - Populao residente, por situao do
domiclio e sexo, segundo os grupos de religio, 2010. Disponvel em: <ftp://
ftp.ibge.gov.br/Censos/Censo_Demografico_2010/Caracteristicas_Gerais_Religiao_Deficiencia/tab1_4.pdf> .Acessado em 24/10/2014.
MACHADO, Maria das Dores Campos.Aborto e ativismo religioso nas eleies de 2010.Rev. Bras. Cinc. Polt.[online] n. 7, 2012. p. 25-54
MILLER, Seumas; MAKELA, Pekka. The collectivist approach to collective
moral responsibility. Metaphilosophy. v. 36, n. 5, , 2005. p. 634-51
PETTIT, Phillip. Groups with minds of their own, in Alvin I. Goldman &
Dennis Whitcomb (eds.),Social Epistemology: Essential Readings. Nova Iorque:
Oxford University Press, , 2010. p. 167- 193
PIERUCCI, Antnio Flvio. Eleio 2010: desmoralizao eleitoral do moralismo religioso. Novos estudos - CEBRAP.n. 89,, So Paulo.mar.2011. p. 5-16

242

Crtica Imanente, Equilbrio Reflexivo,


Reconstruo Normativa: Habermas e o
Dficit Fenomenolgico da Teoria Crtica
Nythamar de Oliveira
PUCRS

1. Habermas procurou, em sua verso pragmtico-comunicativa


da teoria crtica, revisitar criticamente a dimenso utpica da primeira
gerao frankfurtiana, sobretudo em autores como Adorno, Horkheimer e Marcuse, de forma a corrigir seus dficits normativos e sociolgicos. Ademais, o seu programa pragmtico-formal de reconstruo
normativa se desenvolve de forma correlata a uma crtica imanente,
como mostrou o magistral estudo de Seyla Benhabib, partindo do desmascaramento da conscincia de classe e suas interpretaes historicistas, desde Lukcs e primeiros expoentes terico-crticos, entendida
tanto de maneira imanente quanto transcendente: como um aspecto
da existncia material humana, a conscincia imanente e depende
do estgio atual da sociedade. Uma vez que possui uma verdade em
seu contedo utpico que se projeta para alm dos limites do presente, a conscincia transcendente.1 Benhabib assinala que o horizonte normativo em Habermas traduz, outrossim, uma ambgua dvida
deste para com uma dimenso utpica, notadamente em sua interlocuo com Marcuse, cujo projeto marxista de libertao foi desconstrudo pela substituio do paradigma do trabalho alienado pelo agir
comunicativo. Assim como na crtica marxiana ao socialismo utpico,
a distino durkheimiana entre as opinies visveis de agentes sociais

Benhabib, Seyla. Critique, Norm, and Utopia. New York: Columbia University Press, 1986, p. 4.

Carvalho, M.; Nascimento, M. M.; Weber, T. Justia e Direito. Coleo XVI Encontro ANPOF:
ANPOF, p. 243-258, 2015.

243

Nythamar de Oliveira

e as estruturas invisveis captadas pelo cientista social foi reformulada


por Horkheimer, quando argumenta que a teoria crtica no descarta
a realidade do mundo social como ele aparece aos indivduos. Afinal,
o modo como a vida social nos aparece j seria, com efeito, uma indicao de at que ponto os indivduos esto alienados de sua prpria
prxis social. Benhabib nos lembra que, para Horkheimer, assim como
seria mais tarde para Marcuse e Habermas, a teoria crtica tambm
uma crtica das ideologias, pois a maneira pela qual os indivduos experimentam e interpretam sua existncia coletiva tambm um aspecto essencial de seu esforo social. Se os indivduos visualizam a sua
vida social como dominada por foras annimas, naturais ou sobrenaturais, isso devido estrutura da prxis material atravs da qual
eles se apropriam da natureza. Portanto, na medida em que mantm a
tenso entre facticidade e normatividade, o eminente socilogo da Modernidade e do Esclarecimento (Enlightenment, Aufklrung, Lumires)
permite, malgr lui, que uma certa dimenso utpica seja vislumbrada
no horizonte de novas formas imaginveis de transformao democrtico-social. De resto, como Benhabib observa de modo instrutivo, o horizonte utpico acompanha todo o desenvolvimento da teoria crtica,
tanto em seu programa reconstrutivo-imanente de pesquisa interdisciplinar sobre o materialismo histrico quanto em suas reivindicaes
de normatividade em processos histricos e sociais concretos. Em seu
prefcio edio de 1971 da obra seminal de Martin Jay, The Dialectical Imagination, Horkheimer j o reconhecia: O apelo a um mundo
totalmente-outro [ein ganz Anderes] com relao a este teve um mpeto
primariamente scio-filosfico... A esperana de que o terror terrestre
no possui a ltima palavra , decerto, um desejo no-cientfico.2
2. Segundo Benhabib, se Horkheimer faz uma distino entre a
verdade filosfica e a cientfica, atribuindo filosofia a tarefa de pensar
o totalmente outro, Marcuse teria respondido a esse desafio utpico-normativo no Zeitschrift fr Sozialforschung, quando da publicao do
mais celebrado artigo seminal de Horkheimer (Teoria Tradicional e
Teoria Crtica, de 1937), nos seguintes termos: Quando a verdade
no realizvel dentro da ordem social existente, para esta ela simples

Horkheimer, Max. Forward to Martin Jay, The Dialectical Imagination. Boston: Little, Brown,
1973. p. xvi.

244

Crtica Imanente, Equilbrio Reflexivo, Reconstruo Normativa:


Habermas e o Dficit Fenomenolgico da Teoria Crtica

mente assume o carter de Utopia. Tal transcendncia no fala contra,


mas em favor da verdade. O elemento utpico foi por um longo tempo
na filosofia o nico fator progressivo: como a constituio do melhor
estado, do mais intenso prazer, da felicidade perfeita, da paz eterna.
Na teoria crtica, sua obstinao ser mantida como uma qualidade
genuna do pensamento filosfico.3 Decerto, no haveria como postularmos um projeto globalizante de democracia mundial ou qualquer
projeto vivel de democracia hoje em dia sem pressupormos as correlativas reivindicaes normativas do Iluminismo e da Modernidade,
em seus entrelaados e interminveis intentos de liberdade, igualdade e solidariedade. De acordo com Habermas, trata-se de um projeto
inacabado de modernidade, na medida que as democracias liberais
em todo o mundo continuam a lutar por reconhecimento mtuo, uma
vez que tambm se dedicam ao entendimento mtuo e busca de cooperao pacfica. Este projeto em andamento vlido tanto para as
democracias consolidadas, como para as que esto construdas sobre
os ideais e experincias concretas das revolues americana e francesa,
assim como para as democracias emergentes, como a nossa repblica
constitucional, no Brasil ps-militar. O que pode nos parecer o achado
mais trivial, ou seja, a platitude de que as democracias de hoje seguem
um caminho de modernizao, racionalizao, secularizao e liberalizao, que comeou no Iluminismo, foi problematizado por Sergio
Paulo Rouanet --no sentido foucaultiano de problematizao ao
formular e revisitar sua questo programtica: Podem as democracias
nacionais sobreviver, e os direitos humanos ser salvaguardados, sem
uma democracia mundial?4 Antes de mais nada, mister justificar o
sentido amplo que estou adotando para conceber o ethos social como o
carter, a disposio, prticas e valores compartilhados por um povo,
sociedade ou cultura poltica, traduzindo o sentido normativo-social
do termo Sittlichkeit, introduzido por Hegel em sua Filosofia do Direito.
A traduo mais usual como eticidade, embora seja correta e precisa, pode se prestar a uma reduo indevida a um sentido meramente
tico-moral ou jurdico de normatividade. Como bem salientou Freitag

3
4

Benhabib, op. cit., p. 148.


Rouanet, Sergio Paulo. Modernity and World Democracy as Utopias. In Candido Mendes
(editor), Democracia Profunda: Reinvenciones Nacionales y Subjetividades Emergentes. Rio de Janeiro: Academia de la Latinidad, 2007, p. 229-251.

245

Nythamar de Oliveira

em seu original estudo, o sentido de socialidade e institucionalizao


da Sittlichkeit hegeliana se mantm organicamente em sua correlao
com a conscincia moral subjetiva e a existncia social objetivada, enquanto terceira esfera do direito, contrastando-a com as ideias abstratas de liberdade negativa (Recht) e reflexiva (Moralitt), na medida em
que efetiva de forma concreta as formas e relaes sociais da famlia,
da sociedade civil e do Estado.5 Assim como o contrato social e o princpio da universalizabilidade serviriam para fundamentar, balizar ou
justificar modelos universalistas liberais (neo-contratualistas, como da
teoria da justia de Rawls), o conceito de comunidade e suas ideias
correlatas (tradio, eticidade, lngua, histria, identidade cultural, tnica e religiosa) seriam evocados numa argumentao comunitarista
recorrendo no mais ao ideal revolucionrio marxiano, mas concepo hegeliana de comunidade (Gemeinde, Gemeinschaft) que permeia
todas as relaes e instituies sociais, integrando as esferas privadas
e pblica. Tanto Habermas quanto pensadores da terceira gerao
da teoria crtica como Honneth e Benhabib aceitam tais premissas da
crtica comunitarista, desde que no incorram em uma falcia naturalista ou no reverso do crculo hermenutico que caracteriza a nossa impossibilidade de prescindir de pr-compreenses do mundo da
vida (Lebenswelt), como se a eticidade, o ethos social, o modus vivendi
ou a reproduo social pudessem justificar em termos normativos os
dados empricos da vida comum.6 Por outro lado, Habermas retoma
o modelo democrtico-liberal procedimental no sentido rawlsiano de
reconstruo reflexiva, que vem diretamente de John Dewey.7 Assim,
podemos situar esse rapprochement entre crtica imanente, equilbrio reflexivo e reconstruo normativa dentro de um programa de pesquisa
em torno do problema que denomino de dficit fenomenolgico da
teoria crtica em Rawls, Habermas e Honneth. Embora possa causar
estranheza colocar Rawls em uma pesquisa sobre teoria crtica, estou
seguindo aqui uma intuio de Kenneth Baynes, quando mostrou de
forma assaz convincente que o programa de reconstruo normativa
em filosofia poltica de Habermas refere-se implcita e explicitamente

5
6

Freitag, Barbara. Itinerrios de Antgona: A questo da moralidade. So Paulo: Papirus, 1992.


Oliveira, Nythamar de. Mundo da Vida, Ethos Democrtico e Mundializao: A Democracia Deliberativa segundo Habermas. Dois Pontos 5/2 (2008): 49-71.
Dewey, John. Reconstruction in Philosophy. Dover Publications, 2004. [1920]

246

Crtica Imanente, Equilbrio Reflexivo, Reconstruo Normativa:


Habermas e o Dficit Fenomenolgico da Teoria Crtica

ideia rawlsiana de equilbrio reflexivo e sua concepo procedimental


por dois motivos: Primeiro, ele [Habermas] afirma que o ideal fundamental que constitui o ncleo dogmtico de sua teoria no se simplesmente um valor entre outros, mas reflete uma norma fundamental
implcita na prpria ideia de ao comunicativa. Segundo, ele [Habermas] afirma que este ideal, por sua vez, pode ser usado para descrever
um conjunto de procedimentos democrticos (ideais). Na medida em
que os procedimentos espelham suficientemente esse ideal bsico, temos o direito de conferir uma presuno de razoabilidade ou justia
sobre eles.8 De resto, segundo Habermas, os fundamentos normativos
para a reconstruo so prticas implcitas ou esquemas cognitivos -e
no experincias inconscientesque se revelam atravs de um mtodo
reflexivo (como a psicanlise)--, cuja reconstruo nos remete a regras
baseadas em sistemas como uma referncia geral para vrias disciplinas empricas (esp. sociologia, psicologia e lingustica) no processo de
formao de identidade do eu e cujos sistemas de conhecimentos e
competncias intuitivas dependem de reconstrues anteriores (em cincias empricas, suscetveis de uma reconstruo desenvolvimentista
ou evolutiva, como a lingustica e a psicologia cognitiva). Tal mtodo
foi projetado e implementado nos anos 1970 para uma reconstruo
racional sistemtica do conhecimento intuitivo de assuntos competentes, assim como o conhecimento coletivo de tradies. Ao explicitar
um contedo normativo inerente a um conjunto de prticas diferentes,
um padro crtico era estabelecido em relao ao qual as prticas atuais poderiam ser normativamente avaliadas.9
Assim, a concepo deweyana de reconstruo em filosofia moral
e poltica como tem sido criticamente apropriado por Rawls, Habermas
e Honneth, no serviria apenas para dar conta das afinidades entre equilbrio reflexivo e reconstruo normativa entre modelos pragmticos de
justificao epistmico-social, mas tambm as faz convergir com vista a
uma melhor compreenso de por que as verses procedimentalistas do
construtivismo poltico continuam a ser uma resposta razovel para os
desafios constantes do relativismo cultural e das sociedades globaliza

Baynes, Kenneth. Rawls and Critical Theory. In Mandle, Jon and David A. Reidy (editors).
Blackwell Companion to Rawls. Oxford: Blackwell, 2013, p. 489s.
Pedersen, Jrgen. Habermass method: Rational reconstruction. Philosophy of the Social Sciences, 38/4 (2008): 457-485.

247

Nythamar de Oliveira

das pluralistas, em suas constantes mudanas estruturais. Na medida


em que preserva a ideia de objetividade em termos de uma viso cognitivista de normatividade moral, sem recair num realismo intuicionista
e verses reducionistas do naturalismo, a leitura habermasiana da natureza e da cultura como sendo contnuas uma com a outra, resulta de
uma concepo reconstrutiva da evoluo social segundo a qual as sociedades evoluem para um nvel superior apenas quando o processo de
aprendizagem ocorre com relao s suas estruturas normativas. Uma
verso de naturalismo fraco permite, assim, que tais processos evolutivos sociais guiados por reivindicaes normativas, tanto em termos
reflexivos quanto propriamente sociais (segundo uma distino importante para o sucessor de Habermas no Institut de Frankfurt), com vista
realizao de reivindicaes universalizveis, se justifiquem do ponto
de vista normativo-moral, sempre gerados por meio de um equilbrio
reflexivo, no mbito dos juzos morais (subjetividade) e num escopo
mais amplamente concebido de eticidade intersubjetiva, naturalizado
em um ethos democrtico particular.10
3. Assim como Rawls, Habermas, Benhabib e Honneth tambm
recorrem a concepes reflexivas em suas concepes de reconstruo
imanente da teoria crtica, mas, ao contrrio daquele, levam a crtica
comunitarista a uma radicalizao do eu situado em seus complexos
processos de reproduo social, numa guinada pragmatista do programa de pesquisa interdisciplinar do materialismo da primeira e segunda
geraes da chamada Escola de Frankfurt. A questo da normatividade destarte estendida e pulverizada em experincias sociais concretas
de liberdade social, reconhecimento e reivindicaes de identidades
polticas e culturais, movimentos sociais e migraes que desafiam a
lgica do capitalismo fordista e tardio.
Reivindicaes normativas em identidades culturais compartilham, de resto, a mesma dificuldade em sustentar-se como justificativa
pblica como pode ser encontrada em outros dispositivos de representaes tericas como o equilbrio reflexivo. A reconstruo normativa
foi, como observa Benhabib, reapropriada por Honneth para proceder
10 Habermas, Jrgen. A Postscript to Knowledge and Human Interests. In Philosophy of the
Social Sciences 3/2 (1973): 157-189; Communication and the Evolution of Society. London: Heinemann, 1979.

248

Crtica Imanente, Equilbrio Reflexivo, Reconstruo Normativa:


Habermas e o Dficit Fenomenolgico da Teoria Crtica

a uma reconstruo da legitimidade legal e moral de instituies democrticas liberais. A reconstruo normativa se resume, neste sentido, a
uma anlise aprofundada da realidade social das democracias liberais,
como as suas condies institucionalizadas de normatividade sob o escrutnio da densidade social da eticidade (Sittlichkeit, no sentido hegeliano, reatualizado por Honneth). Algumas dessas intuies reconstrutivo-normativas encontram-se esboadas por Habermas em seus textos
sobre a evoluo social e a reproduo social de sociedades complexas,
conforme se deixam determinar reflexivamente por seus valores universais compartilhados, especialmente em uma concepo ps-tradicional
de Sittlichkeit. Ao contrrio dos modelos cientficos da crtica reflexiva
(como a psicanlise), Habermas pensou na lgica, lingustica, moral e
psicologia cognitiva como cincias reconstrutivas cujas atividades implicitamente definidas desvelam regras e regramentos que motivaram
prticas correntes e recursivas de atividades cotidianas, como o raciocnio prtico, a fala e o sentimento. Sistemas lingusticos so, assim,
concebidos como regras, portanto, como pr-requisitos necessrios que
permitem a discusso racional e podem ser explicitados aps devida
reflexo. As caractersticas mais importantes de uma cincia reconstrutiva subjazem em sua comparao com as cincias crticas, que
Habermas identifica em trs de seus aspectos distintivos: (1) as bases
da reconstruo so prticas implcitas ou esquemas cognitivos e experincias no inconscientes que revelam a pseudo-objetividade de um
mtodo reflexivo; (2) a reconstruo diz respeito s regras baseadas em
sistemas annimos como uma referncia geral para todas as disciplinas
e no como sujeitos individuais e particulares no processo de formao
de identidade; (3) a reconstruo explcita de sistemas intuitivos de conhecimentos e competncias no tem consequncias prticas, na medida em que a reflexo visa tornar conscientes as estruturas inconscientes,
a fim de escapar de uma falsa conscincia.11
Em termos habermasianos, a reconstruo normativa deve revisitar a crtica ao funcionalismo em modelos marxistas e sociolgicos,
portanto, interpretaes alternativas ao que poderia ser erroneamente
concebido como um ethos democrtico universal e homogneo do li

11

Habermas, Jrgen. Reconstruction and Interpretation in the Social Sciences. In Moral


Consciousness and Communicative action. Cambridge: Polity, 1990; Voirol, Olivier. Quel est
lavenir de la thorie critique? Questions de communication 21 (2012): 107-122.

249

Nythamar de Oliveira

beralismo ou do capitalismo ps-fordista global, de modo a evitar as


armadilhas reducionistas e as falhas de leituras equivocadas neoliberais, ps-modernas e anti-liberais, permitindo leituras mais abertas ao
resgate da utopia social em autores como Benhabib e Rouanet, para os
quais as utopias contemporneas sobrevivem no somente globalizao, mas tambm a interpretaes anti-utpicas do Iluminismo e da
Modernidade.12 Portanto, tecnologias sociais (notadamente de controle
social e da sociedade disciplinar, segundo a taxonomia foucaultiana)
so sutilmente entrelaadas com tecnologias do eu em complexos processos de individualizao, normalizao e socializao. Outrossim, o
individualismo metodolgico inerente a modelos liberais, como a teoria rawlsiana da justia, e a intersubjetividade institucionalizada de
narrativas ps-hegelianas que retomam a crtica comunitarista, como
a teoria habermasiana da democracia e a teoria crtica do reconhecimento de Axel Honneth, devem revisitar suas razes sociais utpicas
em seu prprio intento emancipatrio de resgate da normatividade,
como Rouanet apropriadamente apontou.13 De acordo com Benhabib,
pode-se revisitar a crtica imanente das disposies jurdicas e sociais
existentes, pela imaginao reconstrutiva de diferentes valores ticos,
relaes intersubjetivas e instituies sociais, pelo desenho de estratgias polticas que procuram mudar arranjos jurdico-institucionais
reais, integrando-os a um mesmo programa de investigao pragmtica na teoria crtica, conduzindo-os para uma reconstruo crtica imanente de reatualizao normativa como Honneth tem implementado
em sua antropologia intersubjetiva do reconhecimento, de inspirao
hegeliana, enquanto auto-realizao e auto-determinao que s pode
ser realizada e efetivada em experincias relacionais do mundo-da-vida social, locus por excelncia de expectativas normativas (estando
a sociabilidade em ltima anlise sedimentada tanto pelo bem-estar
individual quanto pelo sofrimento). Esta uma sutil mudana, segundo Benhabib, mais radical, de uma concepo proposicional da linguagem e da semntica, mesmo quando se afirma, por exemplo, que no

12

13

Rouanet, Sergio Paulo. Modernity and World Democracy as Utopias. In Candido Mendes
(editor), Democracia Profunda: Reinvenciones Nacionales y Subjetividades Emergentes. Rio de Janeiro: Academia de la Latinidad, 2007, p. 229-251.
Rouanet, Sergio Paulo. Democracia Mundial. In Adauto Novaes (editor), O avesso da liberdade. So Paulo: Companhia das Letras, 2002, p. 237-248.

250

Crtica Imanente, Equilbrio Reflexivo, Reconstruo Normativa:


Habermas e o Dficit Fenomenolgico da Teoria Crtica

deve ser o caso que p e no-p (digamos, para exemplificar o princpio


da no-contradio ou que afirmaes contraditrias no podem ser
ambas verdadeiras, no mesmo sentido, ao mesmo tempo, em relao
ideal speech situation evocada por Habermas), pois h um certo excedente normativo da prxis, tal afirmao poderia ser, com efeito,
tomado em um sentido ontolgico, psicolgico ou semntico -ou todos
eles -, em favor de um externalismo semntico em Habermas.14 Afinal,
o contedo intencional depende de como o mundo objetivado e como
relatos na primeira pessoa podem ser complementados e dar lugar a
posies de terceira pessoa como ocorre na pragmtica inferencialista
de Brandom: As normas entram na histria em trs lugares diferentes:
os compromissos e direitos dos membros da comunidade so tomadas por se atriburem um ao outro; as propriedades prticas implcitas
de scorekeeping com atitudes, que institui esses estados denticos; e a
questo de quando apropriado ou correto interpretar uma comunidade como exibindo intencionalidade, atribuindo determinadas prticas discursivas de scorekeeping e atribuindo-lhe um estatuto dentico15
4. Ao explorar uma correlao semntica na filosofia social e poltica, a ontologia social inevitavelmente nos remete subjetividade
(agncia moral ou poltica, da a intersubjetividade) e linguagem (articulao de sentido, gramtica sociais, jogos de linguagem, crenas
compartilhadas e prticas). Seguindo Apel e Habermas, tais paradigmas da ontologia social, da intersubjetividade e da linguagem (por
exemplo, na lei natural, direitos positivos, e hermenutica jurdica, respectivamente), podem ser evocados como sendo co-constitutivos e interdependentes, na medida em que representam o problema da reproduo social do mundo da vida moderno, racionalizado atravs dos
modelos diferenciados de uma fenomenologia descritiva sociolgica,
de uma hermenutica da subjetivao e de uma teoria discursiva formal-pragmtica. A aposta de Habermas que o paradigma comunicativo reconstrutivo logra superar as aporias transcendentais-empricas
e evita as armadilhas de um objetivismo naturalista e de um subjeti14

15

Bbenhabib, Seyla. The Claims of Culture: Equality and Diversity in the Global Era. Princeton and
Oxford: Princeton University Press, 2002.
Brandom, Robert. Making it explicit: Reasoning, representing, and discursive commitment. Cambridge: Harvard University Press, 1994, p. 637s.

251

Nythamar de Oliveira

vismo normativista atravs de uma intersubjetividade linguisticamente gerada. Seria certamente enganoso contrapor uma ontologia aos
campos da linguagem ou da subjetividade como se fossem ontologias regionais ou meros subcampos da antiga metafsica afinal,
Habermas situa tal programa de reconstruo normativa num espao
ps-metafsico. A partir de uma distino weberiana entre modernizao e racionalizao, pode-se argumentar em favor de uma concepo
cultural, no-funcionalista, da modernidade, para alm da racionalidade meramente instrumental e da eficcia teleolgica na busca incessante de integrao entre a autonomia moral individual e a autonomia
poltica pblica. Mesmo se a autonomia poltica e econmica fossem,
respectivamente, desenvolvidas e promovidas pelo liberalismo e pelo
socialismo, as nossas experincias contemporneas de democracias
liberais e sociais seriam diagnosticadas em meio a patologias sociais
cujos dficits normativos permanecem, todavia, longe de realizar as
promessas emancipatrias do Iluminismo. De acordo com a frmula
lapidar de Rouanet, tal o excedente utpico do projeto iluminista da modernidade.16 Ao propor que aprofundemos nossas anlises
terico-crticas de um determinado modelo de ethos democrtico luz
das tenses e contradies existentes entre suas realizaes concretas e
seus excedentes utpicos, como tem feito Rouanet com relao situao particularista-universalista das democracias modernas, podemos
apreender melhor os seus paradoxos de particularismo comunitarista
e de globalizao capitalista, sem cedermos a quaisquer formas de relativismo moral ou de imperialismo cultural. Nesse sentido, a contribuio de Rouanet para uma teoria crtica brasileira permite-nos revisitar no apenas anlises da cultura poltica nacional, de sua formao
identitria ou de seu processo civilizatrio, mas ainda implementar
um programa de pesquisa em reconstruo normativa do nosso ethos
democrtico, semelhante ao que tem sido proposto por Habermas e
Honneth, atentando para as peculiaridades do recente processo de democratizao, em curso no Brasil desde o final da ditadura militar em

16

Rouanet, Sergio Paulo. Mal-estar na Modernidade: Ensaios. So Paulo: Companhia das Letras,
1993, p. 120-184.

252

Crtica Imanente, Equilbrio Reflexivo, Reconstruo Normativa:


Habermas e o Dficit Fenomenolgico da Teoria Crtica

1985.17 Com efeito, o caso brasileiro parece desafiar a maioria dos paradigmas modernistas e ps-modernos, apesar de todas as tentativas
de polarizar nessas direes, especialmente luz das ltimas dcadas,
aps vinte e um anos de regime autoritrio. Antes mesmo da celebrada
insero da economia brasileira no cenrio mundial neste sculo, constatamos que a consolidao da nossa democracia constitucional coincide com os complexos desafios normativos de fazer jus a um Estado
de direito em um pas onde a impunidade tem sido a regra e a justia a
exceo, onde a corrupo endmica subjaz a nossas ideias hbridas de
modernidade, como no patrimonialismo pr-moderno que convive com
expresses de cultura ps-moderna. Apesar de todas as suas patologias
sociais e de seus sintomas sistmicos de crises contnuas, o ethos democrtico brasileiro no esvaziou os horizontes utpicos de mudanas estruturais e de reformas institucionais que se anunciam, sobretudo em
perodos de eleies federais, estaduais e municipais. A correlao que
Rouanet estabelece entre Iluminismo e modernidade permite que situemos a reconstruo normativa do nosso ethos democrtico nesse rapprochement entre uma crtica imanente da nossa cultura poltica e da nossa
realidade social e nossa constante reivindicao normativa do que ainda
no se concretizou em nossa frgil democracia.18
5. Hoje mais do que nunca, pode-se revisitar a crtica imanente
das disposies jurdicas e sociais existentes, pela imaginao reconstrutiva de diferentes valores ticos, relaes intersubjetivas e instituies sociais, pelo desenho de estratgias polticas que procuram mudar arranjos jurdico-institucionais reais, integrando-os a um mesmo
programa de investigao pragmtica na teoria crtica, conduzindo-os a uma reconstruo crtica imanente de reatualizao normativa,

17

18

Penso em obras clssicas, como os dois excelentes volumes organizados por Alfred Stepan,
Authoritarian Brazil: Origins, Policies, and Future (Yale University Press, 1973) e Democratizing
Brazil: Problems of Transition and Consolidation (Oxford University Press, 1989), assim como
em trabalhos mais recentes como Andr Singer, Os Sentidos do Lulismo: Reforma Gradual e
Pacto Conservador (Companhia das Letras, 2012) eMarcos Nobre, Imobilismo em Movimento:
Da Abertura Democrtica ao Governo Dilma (Companhia das Letras, 2013).
Oliveira, Nythamar de. Governana, Equidade e Competitividade: O Dficit Normativo
do Ethos Democrtico. In: Virginia Etges e Slvio Arend, orgs. Crises do Capitalismo, Estado e
Desenvolvimento Regional. Santa Cruz do Sul: Editora da Universidade de Santa Cruz do Sul,
2014, p. 146-167.

253

Nythamar de Oliveira

como Honneth tem implementado em sua antropologia intersubjetiva


do reconhecimento, de inspirao hegeliana, enquanto auto-realizao
e auto-determinao que s pode ser realizada e efetivada em experincias relacionais do mundo da vida social, locus por excelncia de
expectativas normativas (estando a sociabilidade em ltima anlise
sedimentada tanto pelo bem-estar individual quanto pelo sofrimento,
pois h um certo excedente normativo da prxis).19 Persiste, todavia,
o problema de justificar a normatividade inerente ao mundo da vida
social: como no podemos simplesmente pressupor que as normas
sociais seriam fundamentadas ou justificadas por algum tipo de normatividade moral, jurdica ou semntica como deu a entrever alguns
dos ltimos escritos de Habermas sobre o problema da metodologia,
deparamo-nos com o problema de como evitar o dualismo kantiano
(que poderia salvaguardar a normatividade no campo da liberdade,
em oposio aos objetos tericos da natureza) sem incorrer numa epistemologia naturalizada ou num materialismo reducionista.20 Assim,
um grande desafio para a teoria normativa da tica, do direito e da poltica nos dias de hoje consiste em articular uma justificao que atenda a critrios racionais, tanto em termos ontolgico-semnticos quanto
emprico-pragmticos, levando em conta no apenas as questes de
raciocnio, mas tambm a interpretao, a autocompreenso, a historicidade e a linguagem caractersticas de um ethos social. Em termos
fenomenolgicos ou hermenuticos, pode-se dizer que a normatividade deve ser histrica e linguisticamente situada em um contexto concreto de significado, inevitavelmente ligada a restries, preconceitos
e uma ou mais tradies comunitrias, recepes e interpretaes de
tradies. Os dilogos em curso entre neurocincias e diferentes tradies da filosofia moral viabilizam, outrossim, uma maior aproximao
entre padres de normatividade tradicionais (por exemplo, morais,
ticos e legais) e modelos de justificao epistmica, notadamente em
filosofia analtica, sem pressupor os extremos do positivismo lgico ou
crticas no-cognitivistas de teorias de valor.

19

20

Oliveira, Nythamar de. The Normative Claims of Brazils Democratic Ethos: Bourdieus
Habitus, Critical Theory, and Social Philosophy. Civitas Vol. 12, No 1 (2012): 70-87.
Cf. Habermas, Jrgen. Truth and Justification. Cambridge, Mass.: MIT Press, 2005. [Wahrheit
und Rechtfertigung. Philosophische Aufstze. Frankfurt: Suhrkamp, 1999].

254

Crtica Imanente, Equilbrio Reflexivo, Reconstruo Normativa:


Habermas e o Dficit Fenomenolgico da Teoria Crtica

6. Habermas buscou incessantemente uma terceira via, dialogando com autores analticos e continentais, e foi assim que saudou a publicao de Uma Teoria da Justia de Rawls, em 1971, por renovar o interesse prtico-emancipatrio de conciliar uma formulao terica de
princpios normativos com a densidade emprica da vida social, lembrando a ponte prtico-terica perseguida pelas reivindicaes normativas da teoria crtica. Com efeito, o dispositivo rawlsiano do equilbrio reflexivo, juntamente com a posio original e a sociedade bem
ordenada, poderia ser tomado em termos heursticos no experimento
mental de uma teoria ideal de justia, que em ltima anlise, deveria
atender a necessidades e capacidades no-ideais de uma cultura poltica. Assim como tal reconstruo revela as competncias fundamentais mais comuns da linguagem e do agir comunicativo, ela tambm
diz respeito ao modo racional como justificamos reflexivamente o desenvolvimento de regras ou sistemas cognitivos atravs de processos
evolutivos neurobiolgicos e sociais. Embora Habermas tenha se distanciado de concepes autorreflexivas, limitando-se a reconstruir as
condies e pressupostos da deliberao democrtica, um verdadeiro
dficit fenomenolgico acaba por trair, desde uma crtica imanente reconstrutiva do externalismo semntico, o contedo intencional cognitivo, que no poderia ser reduzido a uma objetificao do mundo pela
reflexividade da primeira pessoa, dando lugar a posies supostamente neutras de terceira pessoa. Destarte, uma reconstruo discursiva do
direito e da democracia deliberativa evita a imposio de uma normatividade externa aos aspectos procedimentais do uso pblico da razo,
mas permanece deficitria quanto aos valores e crenas de uma cultura
poltica concreta. Como j mostrou de forma assaz convincente Luiz
Repa em seu artigo sobre a teoria reconstrutiva do direito em Faktizitt
und Geltung, a reconstruo da gnese lgica do sistema de direitos
logra explicitar o significado da prxis constituinte, em funo de dois
elementos de uma reconstruo interna (o princpio do discurso, pelo
qual os participantes da prxis deliberativa podem reconhec-lo como
imanente a essa prxis) e de uma reconstruo externa (o conceito de
forma jurdica, que no derivada das condies comunicativas da linguagem mas prescinde de uma reconstruo socioevolutiva).21 Nesse

21

Repa, Luiz. A teoria reconstrutiva do direito. Notas sobre a gnese lgica do sistema dos
direitos fundamentais em Habermas. Dois Pontos vol. 7, n. 2 (2010): 141-156.

255

Nythamar de Oliveira

contexto especfico, podemos pensar na evoluo social do Estado de


Direito (rule of law, Rechtsstaat) num processo socioevolutivo: na Teoria do Agir Comunicativo, temos o problema habermasiano da passagem
das reivindicaes normativas em prticas cotidianas e relaes intersubjetivas no mundo da vida aos nveis diferenciados subsistmicos
das instituies, da esfera pblica e da eticidade. Vale a pena lembrar
que o modelo de reconstruo racional representa o fio condutor
das pesquisas habermasianas sobre as estruturas do mundo da vida
(cultura, sociedade e relaes interpessoais) e suas respectivas funes
(reprodues culturais, integraes sociais e socializao). Para este
propsito, a dialtica entre representao simblica de estruturas
subordinadas a todos os mundos da vida (relaes internas) e a
chamada reproduo material dos sistemas sociais em suas complexas relaes externas (entre os sistemas sociais e o meio) tem de
ser considerado. Este modelo encontra uma aplicao, acima de tudo,
num programa de pesquisa sobre a evoluo social, a partir da reconstruo das condies necessrias para uma filogenia das formas
socioculturais da vida (a hominizao), at que uma anlise do desenvolvimento das formaes sociais, que Habermas se subdivide
em formaes primitivas, tradicionais, modernos e contemporneos.22
Com efeito, para Habermas, tratava-se, ento, de formalizar o modelo
de reconstruo da lgica de desenvolvimento de formaes sociais atravs da diferenciao entre os sistemas sociais indispensveis
(atravs da racionalizao do mundo da vida e do crescimento na
complexidade dos sistemas sociais). Ademais, Habermas procurava
oferecer alguns esclarecimentos metodolgicos sobre a explicao da
dinmica de processos histricos e, em particular, sobre o significado terico das proposies da teoria evolutiva. Mesmo que tais reconstrues racionais sejam ex post e os modelos de sistema-meio
no possam ter uma plena aplicao historiogrfica, eles podem ser
considerados uma premissa programtica na estrutura argumentativa
da explicao histrica mas que no seria satisfatoriamente levada a cabo por Habermas, talvez por esbarrar em problemas sistmicos
como a juridificao e a reificao, decorrentes da colonizao subsistmica do mundo da vida.

22

256

Habermas, J. Zur Rekonstruktion des Historischen Materialismus.Frankfurt: Suhrkamp, 1976.

Crtica Imanente, Equilbrio Reflexivo, Reconstruo Normativa:


Habermas e o Dficit Fenomenolgico da Teoria Crtica

7. A guisa de concluso, podemos caracterizar o mtodo reconstrutivo-normativo de Honneth como uma espcie de sociologia normativa ou de filosofia sociolgica que ele retoma de seu antecessor,
permitindo-lhe, por um lado, reformular uma teoria da justia como
anlise da sociedade concreta, sem partir de premissas normativistas
abstratas, e por outro lado, resgatar a dimenso utpico-social da alteridade em lutas pelo reconhecimento (operando uma certa reabilitao de Foucault), exatamente como Rouanet entrevia com relao ao
programa habermasiano. O mtodo de reconstruo normativa parte,
em Honneth, da prpria base das instituies sociais da democracia
liberal, do ns (Wir) concreto, das relaes interpessoais (de amizade
e amor, associaes voluntrias, organizaes e movimentos sociais,
cidados, contribuintes e eleitores), das trocas econmicas e de consumo, dos membros de uma cultura poltica num Estado democrtico de
Direito.23 Em sua ltima obra mais importante, Honneth finalmente esclarece o verdadeiro sentido da eticidade (Sittlichkeit) inerente liberdade social, mais fundamental e anterior a concepes de liberdade
negativa (como em Hobbes e jusnaturalistas) e de liberdade reflexiva
(Kant, Rawls, Habermas), a liberdade concreta que efetiva e realiza a
liberdade jurdica e moral. A eticidade, enquanto sentido normativo
do ethos social, pode decerto ser analisada ao integrar as trs esferas
concntricas, seguindo o modelo hegeliano da Rechtsphilosophie, da famlia, da sociedade civil e do Estado, mas ela somente faz jus institucionalizao de normas sociais quando compreendida na prpria dinmica da liberdade social atravs das relaes pessoais, das relaes
econmicas ou de mercado, e da formao da vontade democrtica, ou
seja, quando o seu excedente normativo nos revela que a alteridade do
Outro no pode ser reduzida a uma totalidade dejuridificao ou de
reificao. Seguindo a atualizao de Hegel proposta por Honneth, o
Outro que nos revela, revela o ns que ainda estamos por completar, perfazer e nos tornar. Parafraseando Bloch, o esprito (Geist) coletivo de umethossocial compartilhado o que ns brasileiros somos
e queremos ainda nos tornar um ns que no floresceu ainda
para se reconhecer em sua ou nossa utopia social, um ethos democrtico que ainda est crescendo, aprendendo, amadurecendo e, sobretudo, expandindo os horizontesutpicos de um futuro mais igualitrio

23

Honneth, Axel. Das Recht der Freiheit. Frankfurt: Suhrkamp, 2011.

257

Nythamar de Oliveira

e justo.24 Nos termos honnethianos, o excedente normativo seria, afinal, um excedente utpico-social, na linguagem da primeira gerao
frankfurtiana, apropriada por Benhabib e Rouanet. Assim, creio que
podemos seguir a intuio de Pedersen, segundo a qual a teoria de Habermas constitui uma transformao exitosa do programa interdisciplinar inaugurado por Horkheimer, como uma teoria crtica descritiva
e normativa, ao mesmo tempo, estabelece uma relao dialtica entre
filosofia e cincia social. Tal argumento contraria Mattias Iser e Daniel
Gaus, na medida em que estes minimizam ou negam a dimenso crtico-normativa da teoria habermasiana, limitando-a a uma orientao
meramente descritiva ou explicativa.25 Do dficit sociolgico podemos
destarte passar ao dficit fenomenolgico da Teoria Crtica: das dimenses psicolgicas e interpessoais da dominao e da emancipao a
processos de reconhecimento e de autorrealizao, de uma concepo
pragmtico-formal da vida tica a dimenses experienciais que servem como critrios normativos nas esferas emotivas, jurdico-morais
de reconhecimento e de estima social, efetivando a orientao emancipatria da prxis atravs de polticas identitrias, polticas culturais,
movimentos sociais e celebrao democrtica da diversidade e das
diferenas. Embora Habermas evite concepes autorreflexivas e no
tenha resolvido o problema da juridificao, limitando-se a reconstruir
as condies e pressupostos da deliberao democrtica, um verdadeiro dficit fenomenolgico acaba por trair, numa crtica imanente
reconstrutiva do externalismo semntico, o contedo intencional cognitivo, que no pode ser reduzido a uma objetificao do mundo pela
reflexividade da primeira pessoa, dando lugar a posies neutras de
terceira pessoa e permanecendo deficitrio de valores e crenas.

24
25

Bloch,Ernst. Geist der Utopie. Mnchen & Leipzig: Duncker & Humblot, 1918.
Iser, Mattias. Rationale Rekonstruktion. In Brunkhorst, Hauke, Kreide, Regina und Lafont,
Christina, orgs. Habermashandbuch. Stuttgart/Weimar: Verlag J.B Metzler, 2009; Gaus, Daniel.
Der Sinn von Demokratie. Frankfurt/New York: Campus Verlag, 2009.

258

Justia e reconhecimento mtuo em estados


de paz social: Ricoeur leitor de Honneth
Ricardo Rossetti

Universidade Metodista de So Paulo

Introduo
O presente estudo tem como temas a justia e o reconhecimento
mtuo em estados de paz social. Parto da leitura do livro Percurso do
reconhecimento, de Paul Ricoeur, uma obra onde o autor desenvolve
uma reflexo acerca dos estudos de Honneth, especificamente contidos nos captulos 5 e 6 de Luta por reconhecimento. A reflexo que apresento pretende responder a duas perguntas: (1) como seria possvel
conceber as ideias de justia e de reconhecimento mtuo, em estados
de paz social? E (2) quem esse indivduo na dinmica de um Estado
Democrtico que fenomenologicamente se configura como sujeito do
reconhecimento? Quanto primeira indagao, minha hiptese a de
que ambos os conceitos - justia e reconhecimento mtuo - se do naturalmente na esfera da luta, e talvez esta sempre faa parte da vida
em sociedade. No entanto, a partir da abordagem ricoeuriana, seria
possvel pensar em experincias de reconhecimento em vias pacificadas, onde a luta d passagem a formas amistosas de relacionamento no
empreendimento da vida em sociedade, a partir de princpios ticos de
reciprocidade e de solicitude. Nessa linha, o pressuposto seria aquilo
que o autor chamou de economia do dom, numa modalidade possvel de reciprocidade onde a atitude generosa no apela por qualquer

Carvalho, M.; Nascimento, M. M.; Weber, T. Justia e Direito. Coleo XVI Encontro ANPOF:
ANPOF, p. 259-268, 2015.

Ricardo Rossetti

gesto de retribuio, manifestando-se assim na forma da graa, como


uma espcie de gratido que dispensa a retributividade como condio
da reciprocidade. Quanto segunda indagao, entendo que um dom
recproco, considerado como a mediania da ao entre os indivduos,
seria capaz de atribuir a eles um papel social e poltico justo, onde eles
se configurariam como cidados eticamente tolerantes, mas de uma
tolerncia que se ampara fundamentalmente numa tica do respeito
mtuo. Para tanto, preciso levar em conta a hermenutica fenomenolgica do si de Paul Ricoeur, considerada aqui como um mtodo
que permite essa compreenso do que possam ser cidados eticamente
tolerantes. O presente estudo se justifica na premissa de que nem todo
empreendimento social acontece sob a ameaa do egosmo e na rudeza
das aes humanas. Ao contrrio, h nela algo que pode operar com
amor, estima e solicitude, numa confluente forma de integrao social
e humana, onde os indivduos se descobrem como sujeitos capazes de
interagir de formas pacficas e com uma visada tica de uma vida boa,
com e para os outros, em instituies justas. E desse modo, nem toda
forma de reconhecimento teria como pressuposto a luta.
Num cenrio poltico e social, onde novas demandas por reconhecimento aparecem como formas de questionamento de valores e de
tradies culturais, ncleos sociais de interesses minoritrios podem
pleitear por um espao democrtico de participao, onde sua identidade seja reconhecida segundo um princpio de isonomia. Sob essa
condio, eles pleiteariam por um lugar prprio e por modos de tratamento segundo os quais teriam respeitados seus papis e suas aes,
sobretudo, num nvel iminentemente poltico, para que assim vissem
satisfeitas suas demandas por justia. Isso equivale a dizer que esses
grupos almejam por um lugar de integrao autntico e, ao mesmo
tempo, legtimo, e dotado dos mesmos direitos e garantias que aqueles
reconhecidos aos demais indivduos. No entanto, uma situao paradoxal emerge dessa busca. De um lado, o reconhecimento de interesses
minoritrios aparece como uma necessidade que o Estado Democrtico tem de abrir espaos comuns de participao social e em condies
de validade universal para todos, ao menos de mesma grandeza, para
que assim haja o efetivo reconhecimento e a realizao da ideia de justia. Por outro lado, essa tal ao de reconhecimento implicaria numa

260

Justia e reconhecimento mtuo em estados


de paz social: Ricoeur leitor de Honneth

espcie de ruptura da lgica da democracia, pois produziria categorias


diferentes e desproporcionais de participao, pois os diferentes agentes ficariam assim dotados de pesos e significados polticos desiguais e
incompatveis com a representatividade que fazem emergir na dinmica da vida poltica. Assim, o lugar das minorias passaria a ser de igual
valor que o das maiorias e, nessa direo, estas seriam reduzidas ao
mesmo grau das primeiras em matria de potencial poltico de deciso:
elas no conseguiriam desempenhar no seio social o papel a que fazem
jus. Ento, de que valeria ser politicamente majoritrio se o grupo tem
que conceder ao minoritrio o reconhecimento de um mesmo status
poltico, de um ponto de vista substancial, mediante o reconhecimento
de seu papel social? Ao perguntar qual o lugar dessas minorias num
Estado sob um regime poltico democrtico, o certo seria investigar de
que modo deve se dar o seu reconhecimento.
Nesse sentido, uma reflexo acerca dos caminhos para o reconhecimento e para a justia, exige para sua compreenso saber qual o lugar
do indivduo na sociedade poltica contempornea (isto no plano tico,
poltico e jurdico). Por isso, quero demonstrar que a questo de fundo
desse estudo diz respeito identidade do sujeito, a partir da qual seria
possvel pensar os modos de reconhecimento e, principalmente, o do reconhecimento mtuo. A presente reflexo pretende, ento, compreender
quem o indivduo pode ser num Estado Democrtico. Essa busca aponta
para o suposto dficit fenomenolgico j anteriormente indicado nos
estudos do professor Nythamar de Oliveira, quando aborda concepes
fenomenolgico-hermenuticas do reconhecimento e da alteridade, a
partir das quais busca por uma fenomenologia da justia em termos de
perspectivismos semntico-transcendental e pragmtico formal.

Paul Ricoeur e o problema do reconhecimento


Em Percurso do reconhecimento, Paul Ricoeur desenvolve uma reflexo a partir da qual vislumbrou uma via alternativa luta por reconhecimento mtuo, mediante aes inspiradas nas ideias de dom e
de troca comercial, e que chamou de experincia de reconhecimento
mtuo pacificado. Para ele, trata-se de uma dinmica, cujas bases ticas encontram seu referencial em formas sociais de mediaes simb-

261

Ricardo Rossetti

licas. So formas como as encontradas nas prticas caracterizadas pela


gratuidade e pela ausncia de retributividade, e nas prticas mercantis
fundadas na troca, cujo valor residiria no ato e na pessoa e no mais no
objeto de escambo (RICOEUR, 2006, p. 246-250). Essas formas de expresso se apresentam na forma de transaes que, sob a chancela da
luta, poderiam atuar como um modo de interao pacfica e dialgica,
desprovida de qualquer forma de violncia. Sob essa perspectiva, seria
possvel compreender os sentidos da justia em trs planos distintos
de existncia do sujeito. No plano individual ou da pessoa a justia
aparece como sentidos de justia - os sentidos do justo e do injusto-,
que se manifesta como sentimentos de justia, tal como a indignao
ou a solicitude. No plano tico ou interpessoal a justia toma a forma
de virtude e, ento, referencia as aes a partir de um pressuposto de
alteridade e conforme uma visada tica logicamente pr-definida. Por
fim, no plano poltico ou social a justia se expressa em instituies, e
cabe a ela o reconhecimento mtuo entre os indivduos que se encontram em situao de desconhecimento (ou de uma luta fundada naquilo que Ricoeur chamar de perdo difcil). Especificamente neste ltimo
sentido, a justia uma modalidade de luta por reconhecimento que,
desprovida de mutualidade, pressupe a reciprocidade como condio lgica e moral de superao do desconhecimento. Todos esses planos se estabelecem a partir das dimenses da identidade do sujeito
que, segundo a proposta ricoeuriana, delineiam-se dialeticamente em
oposies conceituais distintas, e que buscam responder pergunta
sobre quem esse sujeito que busca pelo reconhecimento mtuo.
importante frisar que, por trs dessa reflexo, encontra-se uma
antropologia filosfica ricoeuriana fundada numa fenomenologia do
sujeito, que o identifica como algum capaz de agir, mas que tambm
falvel em seu propsito. Isto , aquele sujeito que busca por reconhecimento algum capaz de realizar todas as aes que entender necessrias para ser reconhecido, em cada um dos trs planos anteriormente
mencionados. Porm, possvel que ele falhe neste empreendimento
e acabe, assim, restando desconhecido na dinmica das relaes sociais,
sem garantir de algum modo sua identificao de forma pacfica, sem
o justo reconhecimento enquanto algum do mesmo papel ou importncia existencial, tica e poltico-social que outrem.

262

Justia e reconhecimento mtuo em estados


de paz social: Ricoeur leitor de Honneth

Acerca da ideia de justia face aos estados de paz social


Por isso tudo, o tema da justia aparece como ponto nuclear da
condio existencial do sujeito na esfera das relaes intersubjetivas
e polticas, principalmente, no que tange questo do seu reconhecimento. Segundo Ricoeur, o alcance desta compreenso existencial
se d mediante uma hermenutica crtica do si. E com ela, possvel
compreender se as instituies sociais e os princpios de justia sero
adequados para dar vazo ao que o filsofo francs chamou de grito
de indignao dos desesperados ou, simplesmente, de voz da injustia.
Ela tambm permite verificar, de alguma maneira, o desejo de justia
dos atores processuais em face das instituies de justia. Ento, o autor releva que h de se considerar sempre que, sob um prisma deontolgico, a justia se constitui a partir de circunstncias (ou de quebra das
palavras dadas em promessa); canais (ou o aparelhamento judicirio,
como as leis, os rgos de julgamento, os ritos processuais etc.); e argumentaes prprias (toda a atividade comunicacional que se d em face
dos conflitos, nos mbitos prprios da justia institucionalizada).
Nessa direo, o tema da justia aparece como elemento nuclear
da condio existencial do sujeito, quando inserido na esfera das relaes intersubjetivas e polticas, principalmente, no que tange questo
do seu reconhecimento desse sujeito, tanto no nvel da conscincia individual como no nvel da conscincia tica. O alcance desta compreenso
existencial se d mediante uma hermenutica crtica do si, o que permite
pensar de que modo as instituies sociais e os princpios de justia almejados pelo Estado sero adequados para dar vazo a voz da injustia.
No entanto, a compreenso dessa perspectiva, desvia significativamente o rumo dessa investigao, principalmente se ela seguir o que
o autor aponta como o pressuposto metodolgico a que chamou de
hermenutica do si. a partir dela que Ricoeur desenvolve sua Filosofia
da Justia como uma fenomenologia do justo. Nessa linha, retomo a
reflexo que busca compreender o que seria possvel entender como
justia levando em considerao aquele conjunto de ensaios que se
apresenta em Percurso do reconhecimento. O cumprimento desse itinerrio, que pretende responder as questes (1) possvel o reconhecimento mtuo por vias pacificadas? (2) qual ou quais os pressupostos

263

Ricardo Rossetti

de um reconhecimento mtuo dessa ordem? e (3) qual o sentido da


justia que emerge desse tipo de relao?, aponta para a possibilidade
de uma ideia de justia, que sempre aparece como funo reparadora
de uma relao de desconhecimento, o que requer a forma institucionalizada da justia. Entendo que os pressupostos apontados pelo autor
para o reconhecimento mtuo dizem respeito a condies de reciprocidade que nem sempre se fazem presentes nas relaes interpessoais, o
que no desqualifica a tese da existncia de formas pacificadas de um
reconhecimento mtuo bem fundamentado. Segundo Ricoeur (2006,
p. 255), preciso pressupor o dom como uma capacidade do sujeito, e
que deve operar sob um princpio de gratuidade, onde no espera jamais pelo retorno. Essa gratuidade, por sua vez, pressupe a gratido
como um saber-receber ou um bom-receber, pois a partir da que
possvel separar a boa da m reciprocidade. Decorre da que os sentidos da justia emergentes dessas relaes pacficas de mutualidade
(isto , o justo e o injusto) tm seu fundamento numa perspectiva de
que cabe ao sujeito a livre disposio para determinar as prticas de
relaes sociais, que sejam razoveis e suficientes para compor as relaes de reconhecimento.

ltimas consideraes - vias pacificadas de


reconhecimento e o pressuposto da tolerncia
Retomo agora, a guisa de fechamento desta reflexo, aquilo que
Ricoeur chamou de vias pacificadas de reconhecimento mtuo. As vias
pacificadas fundam-se numa economia do dom do sujeito, o que ganha
expressa a partir da circunstncia do perdo. Perdoar os amigos fcil,
pois o amor que funda a relao forte o suficiente para a superao
da ofensa ou da violncia praticada. O problema estaria naquilo que
Ricoeur chamou de perdo difcil, o que se caracteriza quando se trata
de perdoar os inimigos. Em qualquer uma dessas situaes, o sujeito
do perdo precisa retornar a si mesmo e reconhecer-se no outro, na
condio do outro, para poder perdoar. No entanto, o desafio est em
reconhecer-se a si mesmo na posio do outro, daquele que age com
uma violncia tal, que acaba marcando profundamente a estima que se
pode ter dele mesmo como algum capaz. s vezes, a impossibilidade

264

Justia e reconhecimento mtuo em estados


de paz social: Ricoeur leitor de Honneth

de superao acaba culminando noutra modalidade de perdo, que Ricoeur chamou de perdo impossvel, quando o sujeito falha na sua capacidade de superao. Para essas duas ltimas modalidades de perdo,
subsiste ainda a necessidade da luta por reconhecimento na sua forma
institucional de superao, a da justia institucional.
J as vias pacificadas de reconhecimento mtuo sugerem um
retorno ao indivduo. Basicamente, essas vias pressupem o dom, o
amor e o respeito de si como fundamentos de uma tica do reconhecimento. Isso porque so elas que permitem e caracterizam a gratuidade
da ao tica enquanto capacidade objetiva do indivduo. Uma tica
do reconhecimento mtuo assenta-se sobre os princpios da reciprocidade e da justia. Talvez seja oportuno recorrer s lies de Norberto
Bobbio, em Elogio da serenidade, segundo as quais existem diferentes
concepes de tolerncia, que poderiam subsidiar uma tica do reconhecimento. Porm, a que melhor se aproxima do reconhecimento
como necessidade tica e poltica a que a define nos seguintes termos
Desde que a tolerncia uma atitude prtica, ao lado das razes
morais podem existir razes de natureza utilitria: a tolerncia
como mal menor... Se sou o mais forte, aceitar o erro pode ser um
astcia: a perseguio provoca escndalo, o escndalo amplia a
mancha que gostaria de manter oculta, o erro se propaga mais
na perseguio que no silncio. Se sou o mais fraco, suportar o
erro um ato de prudncia: rebelando-me, serei esmagado, e a
pequena semente seria desperdiada... Se somos equivalentes,
entra em jogo o princpio da reciprocidade, e a tolerncia se torna ento um ato de justia interpessoal: no momento em que me
atribuo o direito de perseguir os outros, atribuo aos outros, sem
desej-lo, o direito de me perseguirem... Em todos os trs casos,
a tolerncia um clculo que nada tem a ver com meu modo de
conceber a verdade (BOBBIO, 2002, p. 142 e 143).

A tolerncia perde seu carter de premissa meramente ideolgica


e adquire um status de sabedoria prtica, segundo a qual o sujeito passa
a calcular suas aes a partir de um princpio de reciprocidade, que reconhece nele e em outrem os exatos mesmos direitos. Esses direitos, de
maneira geral se efetivam como um hiato ideolgico, isto , como uma
atitude de silncio em face da diferena no identificada como apropriada. O que prope o autor bastante coerente com a condio de um Esta-

265

Ricardo Rossetti

do democrtico, pois permite a coexistncia das diferenas num regime


sustentvel de exerccio pleno das liberdades de escolha e da conscincia
tica e poltica que tornam o sujeito algum com identidade prpria.
Desse modo, o reconhecimento no acontece como uma forma de coincidncia entre os seres do sujeito e de outrem - um algum totalmente
distinto dele, mas como uma elaborada forma de compartilhamento da
realidade social, segundo uma determinada regra de justia e de participao social. E como j fora mencionado anteriormente, Aristteles
deixa claro que a justia implica nessa alteridade que, aqui, pode ser
entendida como: o outro distinto de si mesmo ou como o outrem.
Nessa direo, quem pode ser esse sujeito? Aquele que se reconhece e reconhecido pelo outro! Reconhecimento no imposio de identidade, nem ideologia estabelecida por decreto. Reconhecimento processo mtuo de construo identitria. Em face do conceito ricoeuriano
de homem capaz, a construo identitria opera por tentativa, isto , pode
no obter xito enquanto processo de reconhecimento de uma identidade particular, pois pressuposto do Estado democrtico a liberdade
individual como condio para a aceitao da diferena: no se pode
obrigar a aceitar a diferena, ou o diferente, mas o sistema jurdico, ao
definir quais so os direitos fundamentais da pessoa, obriga a toler-la.
No Estado democrtico as diferenciaes de direitos devem ser
combatidas quando elas servem para acentuar ainda mais as desigualdades naturais: eis o papel do princpio da isonomia. No Estado democrtico que se ampara num sistema de justia distributiva no devem
existir normas de distino social. As normas de distino social so
aquelas que provocam o reconhecimento de minorias enquanto meritrias de tratamento privilegiado. O tratamento privilegiado dado
pelo Direito a grupos particulares ou de interesses minoritrios caracterstica de sistemas antidemocrticos. Afinal, a norma deve igualar
e no acentuar ainda mais as diferenas, ou ao menos igualar os diferentes indivduos, reconhecendo-os e concedendo a eles o direito a
uma forma igual de tratamento jurdico.
As normas devem igualar os diferentes indivduos porque na
atuao do Estado deve imperar a vontade geral, isto , a vontade
de todos, do Estado, da Sociedade Civil, e no a vontade particular
de parte da sociedade, sejam de maiorias, sejam minorias. preciso

266

Justia e reconhecimento mtuo em estados


de paz social: Ricoeur leitor de Honneth

lembrar que, segundo Rousseau, o detentor da vontade geral o Povo,


e no uma maioria. Isso porque o Povo deve ser entendido como algo
mais que a mera soma dos diferentes sujeitos. A verificao da vontade
geral se d pela constatao do que manda o Direito, a partir do exerccio da autoridade democraticamente constituda mediante o exerccio da escolha. Ento, quem representa os indivduos numa sociedade
democrtica? A partir do momento que uma maioria poltica faz sua
escolha, a vontade geral passa a pertencer a todos; o escolhido torna-se
o representante da totalidade dos indivduos. O escolhido representa
todo o Povo. Eis as razes pelas quais possvel afirmar que preciso
saber escolher o representante poltico para se fazer bem representado.
Ento, quem eu posso ser no Estado Democrtico? A identidade
social e poltica determina o indivduo como agente poltico. Sua cidadania, seu estatuto de cidado, o define como quem tem o poder-dever
de cuidar da cidade. Sua identidade tica se define como a de um ser
justo, respeitador da diferena. Tolerante porque responsvel por si
mesmo e pelo outro. Ento, quem eu posso ser no Estado democrtico e
de Direito? Um cidado tolerante! A expresso eu posso, no contexto da
democracia, pressupe um potencial poltico e social, isto , um poder-ser e um poder-fazer por si mesmo e pelo outro, mas acima de tudo,
por um bem comum a todos. Segundo Ricoeur, esse potencial somente
tem sentido se concebido enquanto possibilidade lgica e como fora
varivel. Esse poder enquanto possibilidade lgica se materializa em
atos naturalmente possveis de serem realizados. Enquanto fora varivel se configura como um ato efetivo. Nesse sentido, o indivduo-que-pode algum capaz, mas falvel em seu intento.
Portanto, o potencial poltico-social do sujeito, de ser justo, respeitador e responsvel, pode no se realizar. Eis a razo pela qual,
num Estado Democrtico destinado a assegurar um sistema de justia
distributiva igualitria, o sujeito pode ser tolerante. Diante da pergunta
Quem eu posso ser no Estado Democrtico? a melhor resposta aponta para um tipo de cidadania da tolerncia. E ser um cidado tolerante
exercer um potencial, que pode e precisa a ser desenvolvido nos Estados democrticos que visam realizar um tipo de justia distributiva
igualitria. Isso significa desenvolver uma sabedoria prtica capaz de
assegurar um thos da mtua construo identitria, pela via pacfica
do reconhecimento mtuo.

267

Ricardo Rossetti

Nesse sentido, a justia nos regimes polticos democrticos requer o reconhecimento do indivduo e de sua individualidade como o
marco inicial de formao de uma conscincia tica acerca da condio
ontolgica do sujeito. Para que isso se torne possvel pressuposto e
direito fundamental o asseguramento das suas liberdades, de acordo
com um princpio isonmico de justia. Ento, ser justo significa, antes
de tudo, poder reconhecer-se no outro como algum capaz de reconhecer-se a
si mesmo como a pedra fundamental de edificao de uma sociedade civil justa
e igualitria, e vice-versa. por isso que se afirma que a justia implica no mtuo reconhecimento das capacidades e falibilidades humanas
em cooperar no empreendimento social de realizar um bem comum.

Referncias
ARISTTELES. tica a Nicmaco. Trad. Leonel Vallandro e Gerd Bornheim.
So Paulo: Abril Cultural, 1987.
BOBBIO, Norberto. Elogio da serenidade: e outros escritos morais. Trad. Marco
Aurlio Nogueira. So Paulo: Editora da UNESP, 2002.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 25. ed. Petrpolis: Vozes, 2002.
HOBBES, Thomas. Leviat ou matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. Trad. Joo Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. 3. ed. So Paulo:
Abril Cultural, 1983.
RAWLS, John. Uma teoria da justia. Trad. Almiro Pisetta e Lenita Maria Rmoli
Esteves. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002 (Col. justia e direito).
RICOEUR, Paul. O justo ou essncia da justia. Trad. Vasco Casimiro. Lisboa:
Instituto Piaget, 1995.
_______________. Le juste 2. Paris: Le Seuil, 2001.
_______________. Le juste, la justice et son chec. Paris: LHerne, 2005.
_______________. Percurso do reconhecimento. Trad. Nicols Nyimi Campanrio. So Paulo: Loyola, 2006.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. Trad. Lourdes Santos Machado.
3. ed. So Paulo: Abril Cultural, 1983.
TOURAINE, Alain. O que a democracia? Trad. Guilherme Joo de Freitas Teixeira. 2. ed. Petrpolis: Vozes, 1996.
WALZER, Michael. Esferas da justia: uma defesa do pluralismo e da igualdade.
Trad. Jussara Simes. So Paulo: Martins Fontes, 2003 (Col. justia e direito).

268

O caso Bakke e a questo das aes


afirmativas em Dworkin
Elve Miguel Cenci*

Dworkin um daqueles raros autores da tradio filosfica que


consegue discutir temas filosficos com profundidade, transitando
com a mesma facilidade pela linguagem da filosofia e do direito. Para
um leitor desatento, muitos de seus textos soam como se fossem somente jurdicos. Suas constantes referncias a juzes, votos e julgados
dos tribunais norte-americanos podem passar a impresso de que estamos diante de um jurista discutindo temas e problemas de sua rea.
Uma leitura mais atenta, no entanto, revela a natureza filosfica das
questes debatidas. Dworkin foi, ao longo das ltimas dcadas, at
sua morte em 2013, um atento pensador de temas de virtude moral
do nosso tempo. Mantinha como caracterstica a capacidade de pensar
no apenas os problemas ridos do campo jusfilosfico, mas tambm
as grandes questes do seu tempo.
nesse sentido que muitos de seus artigos, que depois viraram
captulos de livros, foram escritos repercutindo decises dos tribunais
norte-americanos e se tornaram referncia para o debate mundial1. Po*

Doutor em Filosofia pela UFRJ e docente do Mestrado em Filosofia e Mestrado em Direito


Negocial da Universidade Estadual de Londrina. O presente trabalho foi apresentado no GT
Teorias da Justia no XVI Encontro Nacional da ANPOF.
O Caso Bakke exemplo de um debate que se inicia na sociedade americana, mas ganha
repercusso tambm em outros pases. o texto de referncia para qualquer discusso que
aborde o tema aes afirmativas. O mesmo ocorre com o Caso Farber, quando o tema
envolvido o papel da imprensa e a atuao dos jornalistas.

Carvalho, M.; Nascimento, M. M.; Weber, T. Justia e Direito. Coleo XVI Encontro ANPOF:
ANPOF, p. 269-279, 2015.

Elve Miguel Cenci

deramos dizer que os temas mais espinhosos esto contemplados em


sua profcua obra. Questes como aborto, eutansia, liberdade, aes
afirmativas, entre outras, compem o leque de temas abordados. Seu
livro Lifes Dominion: An Argument About Abortion, Euthanasia, and Individual Freedom se tornou ao longo do tempo referncia absoluta para o
debate sobre questes de Biotica e Biodireito. Boa parte das grandes
questes que permearam o debate da opinio pblica norte-americana
e global nas ltimas dcadas puderam contar com sua acurada anlise.
O caso Farber2 ilustrativo de como a interveno de Dworkin mudava o foco do debate.
A contribuio de Dworkin para o debate acerca das aes afirmativas segue essa mesma perspectiva. O tema acompanha o autor
ao longo de sua produo acadmica3. Para melhor delimitar a anlise, optamos por restringir a discusso a um momento especfico, sem
deixar de fazer referncia s suas repercusses em outros textos ou
casos discutidos.
O presente captulo apresenta o debate proposto por Dworkin
em torno do caso Bakke. Trata-se de um julgado do direito norte-americano que envolve, de um lado, a Universidade da Califrnia e,
de outro, Allan Bakke. O caso discute o programa de ao afirmativa
proposto pela referida universidade com o intuito de apoiar negros
e outras minorias. Bakke, branco, candidatou-se para uma das vagas
para no cotistas do Curso de Medicina mas no obteve xito. Como

Trata-se de um caso da dcada de 1970 que ganhou notoriedade em funo de seus desdobramentos. Um jornalista, Myron Farber, do The New York Times, publicou vrios artigos
que provocaram o indiciamento do mdico Mario Jascalevich sob a acusao de ter envenenado alguns de seus pacientes. O advogado de Jascalevich solicitou ao juiz do processo o
acesso ao material que teria servido de base para as matrias do jornal (anotaes, entrevistas, etc). O juiz deliberou que ele prprio faria a triagem para ver se algo deveria ser entregue
ou no defesa. Jornalista e jornal no cumpriram a determinao judicial de entregar o
material e foram processados por contumcia. Farber foi preso e o Times condenado a pagar
multa. O debate em torno do caso acabou sendo polarizado pela opinio pblica como se
existisse o embate entre dois direitos: a defesa do direito de expresso versus a relativizao
desse primeiro direito em favor de um julgamento justo. Dworkin destaca que o debate deveria seguir por outro caminho, afinal em nenhum momento o direito de publicar do jornal
foi cerceado. A discusso deveria contemplar a distino entre princpio e poltica, ou melhor, entre justificativas de princpios e justificativas de poltica. (DWORKIN, Ronald. Uma
questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2011, p. 555 ss).
Apenas para mencionar, Dworkin tambm trata do tema no captulo 9 da obra Taking Rights Seriously e nos captulos 11 e 12 da obra Sovereign Virtue.

270

O caso Bakke e a questo das aes afirmativas em Dworkin

suas notas foram altas, ingressou com uma ao por entender que seus
direitos constitucionais tinham sido violados. Os advogados de Bakke
apresentaram dois argumentos principais contra o sistema de cotas da
universidade. O primeiro estava amparado na Lei de Direitos Civis, de
1964, que previa que ningum seria excludo, privado ou discriminado do acesso a qualquer programa federal em funo de sua raa. O
segundo, enfatizava a inconstitucionalidade do programa da universidade diante da garantia de igual proteo assegurada pela dcima
quarta emenda. Dworkin analisa tais argumentos esquadrinhando os
votos dos juzes do caso. Por fim, contemplamos brevemente o posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o sistema de cotas brasileiro, procurando mostrar seus fundamentos e diferenas em relao
ao modelo de ao afirmativa norte-americano.

I O Caso Bakke
O embate em torno do Caso Bakke do final dos anos de 1970.
O caso envolve a Universidade da Califrnia, em Davis4, de um lado,
e Allan Bakke, de outro. Na origem da polmica est um programa de
ao afirmativa da universidade que tinha como objetivo admitir mais
estudantes negros e de outras minorias entre seus alunos. Pretendido
por Bakke, o Curso de Medicina oferecia no total 100 vagas. Dessas,
16 vagas eram reservadas exclusivamente para alunos provindos de
minorias que comportassem desvantagem educacional e econmica. As outras vagas eram disponibilizadas para os demais candidatos.
Allan Bakke candidatou-se inicialmente para uma das 84 vagas. Era
branco, teve notas altas nos testes e mesmo assim no foi aceito como
aluno do curso. A universidade no conseguiu provar que, caso no
existissem as 16 vagas em separado, ele teria sido reprovado.
Diante dos fatos, Bakke ingressou com uma ao alegando que
o programa de ao afirmativa da universidade violava seus direitos
constitucionais. Ganhou o direito de frequentar o curso no Tribunal da
Califrnia5, e o caso foi parar na Suprema Corte. poca, o debate no

A Universidade de Califrnia multicampi. Ver: http://www.universityofcalifornia.edu/ e


http://ucdavis.edu/. Acesso em: 20 de setembro de 2014.
Cito breve sntese da deciso: The California Supreme Court, applying a strict scrutiny
standard, concluded that the special admissions program was not the least intrusive means

271

Elve Miguel Cenci

apenas teve repercusso nos EUA mas acabou despertando interesse


em outros pases. Muitas insitituies que mantinham programas de
ao afirmativa nos EUA pleitearam o direito de participar do debate,
na condio de amicus curiae, com o propsito no s de influenciar a
deciso, mas tambm manter o direito de utilizar critrios raciais nos
processos de seleo. A Suprema Corte garantiu o direito s instituies de utilizar a raa como um elemento constitutivo do processo de
seleo de seus alunos 6.
Dworkin considera equivocado o argumento que afirma ser o
objetivo das aes afirmativas dividir a sociedade em grupos raciais
ou tnicos para, com isso, distribuir recursos de forma proporcional
(Dworkin, 2001, p. 438). A diviso racial j marca da sociedade americana e resulta de sua histria marcada pela escravido. o fator que
determina as escolhas que negros e outras minorias faro ao longo da
vida e condiciona como sero vistos, tratados e qual ser o leque de possibilidades que tero. O nmero baixo de mdicos negros reflexo desse
processo em cadeia. para romper com esse histrico que as aes afirmativas objetivam aumentar de imediato o nmero de profissionais dos
grupos excludos em determinadas profisses. Porm, com o tempo o
propsito fazer com que o fator raa diminua sua importncia.
Para Dworkin (2001, p 438), os programas de seleo que se valem de aes afirmativas utilizam dois argumentos centrais. O primeiro est alicerado na tese de que os EUA no enfrentaro o problema
da diviso racial se as carreiras mais relevantes forem exclusivas dos
membros da raa branca. Em segundo lugar, somente com um nmero
maior de negros nas diversas profisses proporcionar a eles a insero adequada em atividades de sucesso valendo-se apenas das suas

of achieving the goals of the admittedly compelling state interests of integrating the medical
profession and increasing the number of doctors willing to serve minority patients. Without
passing on the state constitutional or federal statutory grounds, the court held that petitioners special admissions program violated the Equal Protection Clause. Since petitioner could
not satisfy its burden of demonstrating that respondent, absent the special program, would
not have been admitted, the court ordered his admission to Davis. Disponvel em: http://
www.law.cornell.edu/supremecourt//text/438/265. Acesso em: 26 de setembro de 2014.
O processo seletivo norte-americano para ingresso no ensino superior bastante distinto e
mais complexo do que o brasileiro, incluindo diversos critrios que as instituies estabelecem. A raa um dos componentes utilizados pelas instituies que adotam polticas de
ao afirmativa.

272

O caso Bakke e a questo das aes afirmativas em Dworkin

aptides. O propsito das aes afirmativas no aumentar, mas diminuir a importncia do critrio de raa. Nas palavras de Dworkin:
A ao afirmativa tenta colocar mais negros nas salas de aula
junto com mdicos brancos, no porque seja desejvel que uma
escola de medicina reflita a constituio racial da comunidade
como um todo, mas porque a associao profissional entre negros e brancos diminuir entre os brancos a atitude de considerar os negros como raa e no como indivduos, e, assim, a
atitude dos negros de pensar em si mesmos da mesma maneira
(DWORKIN, 2001, p. 440).

Olhando retrospectivamente Dworkin considera as tentativas de


combate s injustias decorrentes das questes de raa como fracassadas. Desde o caso Brown versus Conselho de Educao7, Iniciativas
racialmente neutras tomadas pela sociedade norte-americana com o
objetivo de mudar a conscincia racial no tm atingido o objetivo.
por esse motivo que o Caso Bakke to importante.
Na anlise do caso Bakke pelo Tribunal da Califrnia, instncia
que deu ganho de causa ao pleito do autor, foi aventado o argumento
de que a universidade deveria buscar seu objetivo sem levar em conta,
de forma explcita, o critrio de raa. Dworkin considera um exemplo
de argumento hipcrita, afinal se o propsito aumentar o nmero
de negros na instituio, ao aplicar os critrios de seleo, o critrio

Em 1951, Oliver Brown, de Topeka, no Kansas, desafiou a doutrina separados mas iguais
ao processar a diretoria da escola da cidade em benefcio de sua filha de oito anos. Brown
queria que a menina freqentasse a escola dos brancos que ficava a cinco quarteires de sua
casa e no a escola para negros que ficava vinte e um quarteires mais adiante. Ao decidir
que as escolas eram substancialmente iguais, o tribunal federal decidiu contra Brown. Enquanto isso, pais de outras crianas negras na Carolina do Sul, na Virgnia e em Delaware
entraram com processos similares. O tribunal de Delaware entendeu que as escolas para
negros eram de qualidade inferior dos brancos e ordenou que as crianas negras fossem
transferidas para as escolas dos brancos, mas os dirigentes destas escolas apelaram da deciso na Suprema Corte. A Corte ouviu os argumentos de todos esses casos ao mesmo tempo.
As alegaes apresentadas pelos litigantes negros incluam dados e testemunhos de psiclogos e cientistas sociais explicando por que eles consideravam a segregao danosa para
as crianas negras. Em 1954, uma Suprema Corte unnime entendeu que ...no campo da
educao, no h lugar para a doutrina separados, mas iguais e resolveu que a segregao
nas escolas pblicas negava s crianas negras a igual proteo das leis garantida pela 14
Emenda. Disponvel em: http://www.embaixada-americana.org.br/government/ch6.htm.
Acesso em: 19 de setembro de 2014.

273

Elve Miguel Cenci

de raa ter que aparecer para atingir o objetivo. Se, porm, o objetivo
for contemplar alunos sem recursos para beneficiar os negros como
decorrncia, o propsito tender a fracassar se no levar o critrio de
raa de forma clara. Isso decorre do fato de as notas dos negros serem
mais baixas entre os desfavorecidos.
Os programas de ao afirmativa tm como propsito mitigar a
importncia do fator raa a longo prazo. Podem, porm, provocar de
imediato na opinio pblica a falsa impresso de que existem quotas
proporcionais aos diversos grupos minoritrios. Essa compreenso vai
na direo contrria aos objetivos da iniciativa. A quota racial no visa
dar aos negros o quinho de vagas que lhes pertence como raa, mas,
sim, integr-los sociedade, atravs da atuao em profisses a que normalmente ficam excludos, com o propsito de fazer com que o acesso
a tais atividades ocorra sem restries, fato que no ocorre. Ser negro,
como ressaltado, significa, por exemplo, no ter acesso ou ter acesso nfimo a vagas no Curso de Medicina. Outro equvoco reside na crtica s
aes afirmativas como suposta forma de reforo ao elemento raa.
Obviamente que na dcada de 1970 ainda pairavam incertezas
quanto aos resultados a longo prazo das aes afirmativas, no entanto
para Dworkin a falta de resultados imediatos no deveria levar a Suprema Corte a declarar a inconstitucionalidade de tais medidas. Estudos posteriores, sobretudo aps o Estudo River (TheShape of the River),
e contemplados na obra Sovereign Virtue, confirmaro os resultados
positivos das aes afirmativas8.
Mesmo trazendo benefcios positivos para a sociedade, cabe ponderar se o sistema no inconstitucional por violar direitos individuais
garantidos pela lei maior norte-americana. O advogado de Bakke construiu sua linha de argumentao nessa direo. Para ele programas de
ao afirmativa como o da Universidade da Califrnia so importantes, mas no podem se sobrepor ao direito individual de seu cliente.
Dworkin (2001, p. 444) esquadrinha esse argumento. Se Bakke
possui um direito, preliminarmente reconhecido pelo Tribunal da Califrnia, que se sobrepe aos objetivos benficos das aes afirmativas
para a sociedade como um todo, resta saber que princpio fundamen

O pormenorizado estudo TheShape of the River permitiu a Dworkin constatar que os egressos de minorias que frequentaram as universidades mais conceituadas chegaram a postos
elevados na sociedade.

274

O caso Bakke e a questo das aes afirmativas em Dworkin

tal de moralidade poltica lhe d sustentao. A razo para o argumento ser de moralidade poltica est relacionado ao fato de a constituio americana no vedar de forma explcita as aes afirmativas. Da
mesma forma no se trata de um caso de aplicao simples da legislao infraconstitucional9. Para que a tese que ampara a defesa de Bakke
prospere, ela precisa dos dois fundamentos: um argumento jurdico
que poderia ser denominado de tcnico, isto , um fundamento legal
que possa ser explicitado e, tambm, um direito moral.
Basicamente a opinio comum, atravs da imprensa, buscou sustentar o direito de Bakke em trs argumentos: mrito, ser selecionado como indivduo e no grupo e no ser prejudicado em virtude
da raa. Dworkin (2001) analisa os critrios citados. Se tomarmos
o mrito, compreendido meramente como teste de inteligncia, esse
critrio revela-se arbitrrio e distinto da prtica das faculdades de medicina. Se o critrio for outro, a exemplo da busca pelos mdicos mais
teis, muda a forma de seleo. A faculdade a que Bakke se candidatou
utilizava no processo seletivo notas e critrios subjetivos que levavam
em conta, para todas as vagas, as necessidades da sociedade. Quanto ao fato de o candidato ser avaliado como membro de um grupo e
no como indivduo, Dworkin pondera que o prprio critrio de nota
mnima para ser avaliado no processo de seleo j qualifica os aptos
em um grupo. Esse processo de generalizao pode at mesmo excluir
outros candidatos que possuem qualidades importantes para a medicina, mas no atingiram o ponto de corte. O prprio Bakke j havia
sido rejeitado em outras faculdades em funo de sua idade. Quanto

Segundo Dworkin, os advogados de Bakke utilizaram dois argumentos principais contra o


programa da Universidade da Califrnia. O primeiro, amparado na Lei de Direitos Civis,
assegurava que ningum poderia, em funo da raa, ser alijado dos benefcios de qualquer
programa que recebesse verba federal. Como a U.C recebia dinheiro federal, logo a ao
afirmativa da universidade violaria a Lei. O segundo argumento afirmava que a prtica da
instituio violava a 14 emenda e sua garantia de igual proteo. O caso dividiu a Suprema
Corte. Cinco juzes no acolheram o argumento de que o caso teria que ser decidido segundo a Lei de Direitos Civis. Logo s restaria a Constituio. Os outros quatro, ao contrrio,
entenderam que o argumento de Bakke encontrava amparo na Lei de Diretos Civis. Apesar
das divergncias, ao final, a Suprema Corte decidiu que a Lei de Diretos Civis no veda
programas de ao afirmativa e que a raa pode ser utilizada como critrio para selecionar
alunos garantindo a diversidade do corpo discente. Uma das mudanas mais importantes
da deciso da Suprema Corte foi ter derrubado o argumento do Tribunal da Califrnia que
entendia ser inconstitucional toda seleo que tivesse algum amparo no critrio de raa.

275

Elve Miguel Cenci

ao terceiro argumento, ou seja, a raa, o argumento ganha peso maior


porque historicamente foi a causa da excluso dos negros motivada
no por um critrio que avalia custo e benefcio para a sociedade, a
exemplo da idade, mas por desprezo.
O problema do argumento de Bakke que sua excluso no se
deu por desprezo ou preconceito em funo do critrio de raa. Se tivesse tirado notas mais altas, teria sido admitido desde o incio. Outros
estudantes brancos foram aprovados. Da mesma foram em nenhum
momento foi aventado o argumento de que os estudantes negros gozavam de algum critrio de dignidade que os tornava superiores e,
portanto, merecedores da vaga. O critrio de raa acaba se igualando
em importncia aos demais critrios, a exemplo das notas, idade, desempenho na entrevista e demais componentes do processo seletivo. E
conclui Dworkin (2001, p. 450): [Bakke] est sendo excludo no por
preconceito mas por causa de um clculo racional do uso socialmente
mais benfico de recursos limitados para a educao mdica.
Dworkin entende que a ao afirmativa est alicerada em um
princpio que preconiza que ningum deve sofrer na sociedade por
ser considerado pertencente a um grupo menos digno de respeito
do que outros grupos. Esse princpio no ampara a pretenso de
Bakke. E conclui Dworkin (2001, p. 451): No culpa de Bakke que
justia racial agora seja uma necessidade especial mas ele no tem
o direito de impedir que sejam usadas as medidas mais eficazes para
assegurar essa justia.
Existem outros julgados do direito norte-americano sobre as aes
afirmativas que provocaram repercusso depois do Caso Bakke. Cito
especialmente os casos Gratz v. Bollinger10, Grutter Vs. Bollinger e
Fisher Vs. University of Texas. Recentemente a Suprema Corte voltou ao
tema. Porm importante ressaltar que o debate constitucional no versou sobre a constitucionalidade das aes afirmativas que utilizam de
alguma forma o critrio de raa como forma de selao de seus alunos.
A deciso buscou responder se os Estados podem ou no proibir aes
afirmativas. A Corte respondeu que podem, mas no esto obrigados.

10

Para acessar uma sntese do caso Gratz v. Bollinger, ver: http://www.law.cornell.edu/supct/


html/02-516.ZS.html. Quanto ao caso Grutter v. Bollinger, ver: http://www.law.cornell.edu/
supct/html/02-241.ZS.html. Para acessar informaes sobre o caso Fischer v. University of
Texas, ver: http://www.law.cornell.edu/supct/cert/11-345.

276

O caso Bakke e a questo das aes afirmativas em Dworkin

II O Supremo Tribunal Federal


e o Sistema de Cotas da Unb
Para finalizar o texto, direcionaremos o olhar para o posicionamento do Supremo Tribunal Federal brasileiro sobre a matria11. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal julgou, em 2012, a ADPF 186 (Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental)12. Para o DEM
(Partido Democratas), autor da ADPF, o modelo de cotas tnico-raciais
da Universidade de Brasilia fere a Constituio ao afrontar princpios
como a dignidade da pessoa humana, a igualdade e o direito universal educao. Provocada, a Corte se manifestou. Para os ministros do STF, seguindo o voto do relator, o processo de seleo adotado
pela UNB garante pluralidade, diversidade e torna o ambiente acadmico mais democrtico. Alm disso, visa enfrentar distores histricas. Dentre os critrios utilizados pela referida instituio, destacam-se a proporcionalidade, razoabilidade e transitoriedade, o que
sintoniza a poltica de ao afirmativa com a Constituio. Nos votos,
os ministros ressaltam aspectos como a necessidade de reparao de
danos pretritos do pas em relao aos negros, propsito que estaria
em sintonia com o Artigo 3, Inciso I, da Constituio Federal, ou seja,
construir uma sociedade livre, justa e solidria. Com isso o Estado
estaria fazendo seu papel de permitir o acesso aos nveis mais elevados
do ensino tomando como critrio a capacidade de cada um.
Ainda segundo a Corte, ao buscar corrigir a desigualdade concreta, o Estado permite que a igualdade formal possa voltar a beneficiar a sociedade. O sistema de cotas, em carter transitrio, seria
um mecanismo para concretizar o princpio constitucional da igualdade. Ao no terem acesso educao, os negros acabam padecendo
de um dficit educacional e cultural, logo a sociedade e o Estado
possuem um dever tico e jurdico, em sintonia com a Constituio, para reparar tamanha desigualdade. Novamente o Artigo 3 o

11

12

Relembrando apenas que Brasil e EUA adotam modelos distintos de seleo de seus alunos.
L no existe sistema de cotas.
Para mais informaes sobre a ADPF 186, ver: http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=400108&tipo=TP&descricao=ADPF%2F186. Ver tambm: http://stf.jusbrasil.
com.br/jurisprudencia/15668147/arguicao-de-descumprimento-de-preceito-fundamental-adpf-186-df-stf. Acesso em: 05 de janeiro de 2015.

277

Elve Miguel Cenci

fundamento para a defesa do combate desigualdade e ao preconceito de cor. Por fim, o modelo no estaria apenas em conformidade
com a Constuio, mas tambm com os tratados internacionais de
direitos humanos.
Em apertada sntese poderamos concluir que a leitura do STF entende as aes afirmativas, em especial o sistema de cotas para negros,
como uma medida que visa reparar a histrica desigualdade social levada a termo pela sociedade brasileira. Com isso intepreta que dever
do Estado e da sociedade adotar medidas reparadoras. Nesse sentido,
o fundamento que respalda tais iniciativas estaria do Artigo 3, Inciso
I, da Constituio. So trs conceitos interpretados: justia, solidariedade e liberdade. Ao buscar corrigir distores histricas de desigualdade, as cotas perpetrariam um conceito de justia que desiguala para
igualar. Rompe-se com o conceito formal de justia que compreende a
todos como formalmente iguais. O vestibular tradicional como meio
universal de acesso universidade representa um paradigma desse
modelo tradicional. O ENEM, hoje, j permite outras formas de acesso.
A solidariedade se materializa na escolha que a sociedade faz em pensar o acesso ao ensino superior com oportunidades para aqueles que
ao longo do tempo foram alijados. Tais medidas estariam de acordo
com a Constituio. Por fim, uma sociedade justa sem dvida uma
sociedade mais livre. A excluso social sempre foi no Brasil uma forma
de restrio da liberdade. Inerente ao debate est implicada uma nova
interpretao do conceito de igualdade. Igual no aquele que tem o
direito de disputar o concurso de seleo para determinada vaga, mas
sim aquele que pode disputar uma vaga a partir de condies justas.
O que Brasil e EUA compartilham com as aes afirmativas a
busca por um grau maior de igualdade de fato e no meramente formal. Nesse sentido o caso Bakke foi um divisor de guas que permitiu
avanos considerveis nas polticas afirmativas nos EUA e serviu de
inspirao para outros pases. O tema no destitudo de controvrsias e costuma dividir a opinio pblica, oscilando entre avanos e retrocessos. Assim caminha a humanidade.

278

O caso Bakke e a questo das aes afirmativas em Dworkin

Referncias
DWORKIN, Ronald. Virtud soberana. La teoria y la prctica de la igualdad.
Barcelona: Paids, 2003.
_________. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2001.
_________. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
_________. Domnio da vida. Aborto, eutansia e liberdades individuais.
So Paulo: Martins Fontes, 2003.
Sites consultados:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=206042
http://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/11-345
http://www.universityofcalifornia.edu/
http://ucdavis.edu/
http://www.embaixada-americana.org.br/government/ch6.htm
http://www.law.cornell.edu/supremecourt//text/438/265.
http://www.law.cornell.edu/supct/html/02-516.ZS.html
http://www.law.cornell.edu/supct/html/02-241.ZS.html.
http://www.law.cornell.edu/supct/cert/11-345.
http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=400108&tipo=TP&
descricao=ADPF%2F186.
http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/15668147/arguicao-de-descumprimento-de-preceito-fundamental-adpf-186-df-stf

279

O princpio de tolerncia no desafio


democrtico do reconhecimento
Celso de Moraes Pinheiro
UFPR

O problema apontado por Kant em seu texto Idia de uma histria


universal do ponto de vista cosmopolita acerca da insocivel sociabilidade
permanece atual nas anlises possveis sobre a efetivao da democracia, em especial, nas condies pelas quais os cidados adquirem
direitos iguais permanecendo diferentes. Os desafios da pluralidade e
do multiculturalismo trazem luz os problemas da convivncia pacfica, no apenas no interior de um Estado, mas tambm na relao entre
povos. As divergncias e diferenas prprias de cada cultura ou grupo
produzem situaes de enfrentamento, onde as idias de respeito, tolerncia e reconhecimento surgem como fundamentais para a possibilidade de uma situao de paz, uma vez que esta seria a caracterstica
do ideal democrtico contemporneo. A partir de algumas consideraes emprestadas de vrios filsofos contemporneos1 ser esboada
uma anlise sobre as relaes entre tolerncia e reconhecimento, mostrando, em especial, os problemas que podem surgir quando o ato de
tolerar limita o amplo reconhecimento. Isso porque, se tolerar pode
ser considerado como admitir a diferena, reconhecendo-a como tal,

Embora na maior parte do texto no sejam citados diretamente, o presente trabalho considera como fundamental as anlises de John Rawls, Rainer Forst, Michael Walzer, Axel Honnet,
Charles Taylor, entre outro importantes pensadores da Filosofia Poltica contempornea.
Assim, deve-se considerar que este texto possui uma caracterstica de ensaio, uma vez que
utiliza uma base conceitual importante de autores como os acima citados, no entanto versa
de maneira mais ampla sobre o domnio dos conceitos.

Carvalho, M.; Nascimento, M. M.; Weber, T. Justia e Direito. Coleo XVI Encontro ANPOF:
ANPOF, p. 280-293, 2015.

O princpio de tolerncia no desafio democrtico do reconhecimento

ento, ao mesmo tempo, limitante dessa diferena, uma vez que o


tolerar seria reconhecer o diferente no admitindo sua pretenso de
universalizao. Assim, tolerncia e reconhecimento parecem, primeira vista, incompatveis. O que se pretende mostrar que a radicalizao de qualquer um destes princpios no colabora com um processo
de democratizao. Apenas quando respeitados, ambos os princpios
podem fundamentar uma democracia.
Em um primeiro momento, a relao entre tolerncia e reconhecimento ser tratada a partir de uma noo negativa, isto , buscar-se-
mostrar como uma noo fraca de tolerncia leva a crer que h uma
incompatibilidade com o conceito de reconhecimento em seu sentido
amplo. Isso ocorreria, em especial, ao considerar-se a tolerncia como
uma espcie de instrumento que seria utilizado para impor limites
pretenses de um reconhecimento completo das variadas identidades
ou diferenas. Desde esse ponto de vista, a tolerncia no estabeleceria
um real reconhecimento, mas apenas estaria conformando a idia de reconhecimento sua prpria medida. Ora, com isso a tolerncia apenas
pressuporia um reconhecimento parcial, ou seja, um reconhecimento
que poderia ser dito negativo, pois no permitiria o estabelecimento de
um reconhecimento pleno ou amplo. Ao estabelecer um reconhecimento
incompleto ou parcial, tal idia de tolerncia no poderia colaborar com
a extino da diferena, mas apenas uma espcie de reconhecimento
parcial desta. O mximo atingido por um reconhecimento parcial seria
uma diminuio da diferena, o que, em algumas situaes conflituosas
pode at se mostrar como um progresso. Mas, o que se deve esperar
em uma sociedade que se pretenda justa e democrtica que no haja
apenas uma parcela mnima de tolerncia e reconhecimento do diverso,
mas sua incluso efetiva no seio de tal sociedade.
No difcil perceber que a busca por um conceito de tolerncia
ou de reconhecimento que desse conta integralmente dos contedos
dessas idias seria uma tarefa incua. Do mesmo modo, mostrar o desenvolvimento dos conceitos de tolerncia e reconhecimento seria um
trabalho de tamanha grandiosidade que seria preciso atravessar boa
parte da histria da filosofia para almejar um fim minimamente satisfatrio. Tais tarefas, alm de objetivamente imensas, no conseguiriam
trazer uma luz especfica sobre a questo da relao entre os conceitos.

281

Celso de Moraes Pinheiro

Dessa forma, e a fim de estabelecer uma direo especfica nas anlises


que se seguem, a idia de tolerncia a ser utilizada a partir deste momento aquela que afirma ser o ato de tolerar um reconhecimento do
direito de um grupo ou de um indivduo de se auto-identificar de uma
maneira diversa da sua.
E, justamente dessa definio de tolerncia surge o primeiro
grande problema do estabelecimento do direito de ter reconhecido seu
processo de auto-identificao, a saber, esse direito garantido desde
que se exera apenas na esfera do espao privado. Ora, uma limitao
do direito auto-identificao ampla do outro, portanto diversa daquele que a tolera, reduz esse direito condio de mera opinio privada ou apenas uma questo de opo. Em outras palavras, a idia de
tolerncia aqui abordado aquela que refutaria o reconhecimento do
direito do outro para pretender universalizar sua diferena, restringindo sua possvel pretenso de tornar-se universal. Com isso, o sentido
de tolerncia aqui utilizado se traduz por um tipo de reconhecimento
restritivo, uma vez que no admite a pretenso de universalidade do
diferente. Nesse caso, o reconhecido seria sempre um aliengena perante o outro.
Em espaos de pluralidade de ideais, cultura e formas de vida,
a uniformizao se d unicamente no fato de que existem diferenas
e que estas devem ser respeitadas. Fugindo da considerao comum
acerca dos limites de tolerncia ao intolerante2, deve-se sempre levar
em conta que h, efetivamente, um desejo de ampliar seu modo de
vida, sua cultura e seus ideais de modo que possam ser considerados
como fundamentos da sociedade onde se vive. Essas pretenses de expanso, no entanto, acabam esbarrando em outras, uma vez que estamos a pensar em sociedades plurais. Com isso, o conflito torna-se inevitvel, cabendo s instituies3 estabelecer limites para as tentativas
de imposio de ideais distintos. Os limites aqui tratados no so o
sufocamento das pretenses de ampliao e reconhecimento pleno de
2

sobre a questo dos limites passveis de serem impostos aos intolerantes importante a passagem referente ao assunto no 35 de Uma Teoria da Justia, onde se mostram claras as condies
nicas para que se promovam limites aos intolerantes. (RAWLS, 2002, pp.235-241).
o fato de se clamar pela mediao de instituies se deve ao fato de considerar o importante e fundamental papel destas em uma sociedade democrtica. No entanto, importante
ressaltar que, mesmo com essa atribuio, as instituies responsveis devem sempre ter em
vista e agir de modo a possibilitar o amplo direito de manifestao do diverso.

282

O princpio de tolerncia no desafio democrtico do reconhecimento

formas distintas de vida, mas sim o estabelecimento de condies para


uma sociabilidade e convivncia pacfica.
Outro importante ponto a ser analisado nesse sentido do conceito de reconhecimento e respeito, que por hora utilizado, perceber
que reconhecimento pode ser traduzido como uma espcie de disposio para o outro. Ou seja, o respeito individualidade de uma pessoa,
de seus ideais e de suas opes e escolhas de vida so diretamente
ligadas ao tratamento dispensado elas no momento em que decises
que afetam suas vidas, nas mais variadas formas, so tomadas. Entre
iguais no h necessidade de reconhecimento, pois as concepes de
vida, valores morais, religiosos, culturais, etc., so os mesmos. Mas, em
sociedades pluralistas, o respeito se refere s manifestaes de comportamento que so devidos a certas pessoas ou grupos. nesse sentido que se pode afirmar, portanto, que o respeito um reconhecimento
do direito s variadas formas de manifestaes, isto , sua prpria
individualidade. Uma sociedade que se pretenda democrtica precisa promover o direito individualidade em seu uso pblico. E aqui
encontra-se um importante dado a ser analisado, a saber, as condies
oferecidas por uma sociedade democrtica, atravs de suas instituies, para que haja efetivamente a propagao e a garantia do direito
de todos serem respeitados em suas escolhas e decises.
Antes de prosseguir nas anlises, importante salientar tambm
que, desde esse ponto de vista, a tolerncia no pode ser entendida
como um processo direto de excluso do diverso, mas como um limitador deste. Assim, dentro desse universo conceitual, o indivduo
que tolera ciente da existncia da diferena e, inicialmente, respeita
e garante a permanncia desse outro. Entretanto, saber da diferena
no ainda um reconhecimento completo, em especial se a diferena for restrita e limitada ao mbito privado de opinio e escolha. A
restrio s opinies diversas em mbitos prprios ou especficos no
proporciona a necessria comunicao para o pleno reconhecimento.
nesse sentido que o reconhecimento parcial e negativo ao mesmo
tempo, pois admite e respeita o diferente desde que esse se restrinja a
ambientes prprios para sua existncia. Se por um lado no deixa de
ser reconhecimento, embora parcial, uma vez que admite e reconhece
o outro, por outro nega seu direito ampla exposio pblica, impe-

283

Celso de Moraes Pinheiro

dindo pretenses de universalidade de seus ideais e modos de vida.


Mais uma vez deve ser salientado que, mesmo limitante, a tolerncia
no pode promover a destruio do diverso, sob pena de perder sua
caracterstica mais fundamental, a de permitir a coexistncia pacfica
entre os distintos.
A partir das consideraes acima retratadas, a relao entre tolerncia e reconhecimento, nesse sentido, se d atravs de atos onde, a
cada situao, as ligaes podem vir a ser ampliadas ou restringidas.
Isso significa dizer que o ato de tolerar, ao mesmo tempo em que traduz um reconhecimento da existncia do outro como algo factvel e
significativo, impedindo aes de excluso ou at de extermnio, tambm pode ser entendido como um no reconhecimento do desejo de
universalizao prprio de cada identidade. Dois conceitos entram em
jogo para salientar esse duplo jogo no sentido de tolerar e sua relao
com o reconhecimento, a saber, desde um primeiro momento, tolerar
reconhecer a existncia. Em um segundo momento, tolerar limitar a
identidade. Assim, o ato de tolerar ganha um sentido positivo e negativo, ao mesmo tempo. Se por um lado ele indica um carter positivo
ao reconhecer a existncia do outro, do diverso, por outro ele se mostra
negativo, impedindo e limitando a pretenso de propagao da identidade do distinto. Importante salientar que mesmo no sentido negativo
o reconhecimento se d, uma vez que garante a existncia do diverso.
O que est em jogo, no entanto, o fato dele limitar a expanso da
identidade do outro.
Considerando o ato de tolerar como o respeito ao direito do outro em ter e manter sua prpria identidade, h o reconhecimento da
diferena. Entretanto, considerado desde seu aspecto negativo, o reconhecimento d a essa diferena o carter de propriedade ou direito
apenas quando em sentido privado, isto , apenas no mbito do privado e limitado exclusivamente a ele o diferente reconhecido como
identidade. Ao mesmo tempo em que o ato de tolerar limita o direito
de expanso da identidade do diverso, garante ao agente que tolera
um espao prprio de auto-identificao. Dessa forma, o fator limitante da tolerncia propicia, ao mostrar a existncia da pluralidade, a
garantia de uma convivncia pacfica. O espao pblico dentro de uma
sociedade que se pretenda democrtica, por exemplo, obriga a pos-

284

O princpio de tolerncia no desafio democrtico do reconhecimento

sibilidade de existncia de, no mnimo, esse tipo de reconhecimento.


Sociedade plurais dependem das condies de existncia do diverso,
ou seja, necessrio que estejam garantidas as condies mnimas para
que se reconhea a existncia do diverso, pois ser atravs da definio
das diferenas que se abrem as portas para a possibilidade de comunicao no espao pblico.
Do que foi mostrado at o momento, possvel se perceber que
um tipo de reconhecimento parcial, como resultado de um processo
de tolerncia limitante e relativo, provoca o surgimento de espaos
privados que, cada vez mais, ocupam lugar na esfera pblica. A idia
do surgimento de mais de um espao que possa ser denominado de
privado se deve ao fato de, em uma sociedade democrtica e pluralista, existirem mltiplas identidades que se revelam, justamente, nos
espaos privados prprios. Viu-se, anteriormente, como a tolerncia,
em sentido negativo, reconhece parcialmente o outro, uma vez que
admite, garante e defende a existncia do diverso, porm o limita em
seu direito de expanso de identidade. Em outras palavras, a noo de
identidade como qualidade universal ou substancial da diferena no
admitida nesse caso de reconhecimento parcial. H uma espcie de
reduo e neutralizao do direito, que todos deveriam ter, de ampliar
e difundir seus ideais com vistas pretenso de universalizao (pretenso prpria das identidades). Com isso, o espao pblico, capaz de
recolher o diverso se v fragmentado em pequenos espaos, isto , em
espaos que podem ser chamados de privados.
O espao privado o lugar por excelncia da possibilidade de
existncia do distinto, uma vez que nele que as vrias identidades
encontram a segurana da co-participao. Os mltiplos espaos privados coexistem no espao pblico, porm retiram deste o carter prprio de recepo de uma tolerncia abrangente. A situao de reconhecimento parcial leva a tolerncia a agir como agente neutralizador
das pretenses de identidade, causando uma espcie de reduo das
identidades. Se por um lado os espaos privados garantem a pluralidade das identidades, desde o ponto de vista do mbito externo, em
seu interior no agem foras mltiplas e distintas, uma vez que o fator
determinante de sua existncia a identidade. O espao pblico, entendido como o mbito por excelncia da multiplicidade, no interfere

285

Celso de Moraes Pinheiro

nos espaos privados, salvo para delimitar seu mbito. No entanto, a


convivncia necessria e efetiva na sociedade se d em ambos os domnios. Com isso, as identidades encontram uma espcie de freio em
suas pretenses de expandirem-se alm dos mbitos prprios de determinao e ao de suas identidades. nesse sentido que a tolerncia democrtica age como um agente neutralizador das pretenses de
expanso das identidades.
O grande problema no ato de buscar uma espcie de neutralizao das pretenses de identidade que ela ocorre, de modo geral, em
situaes de conflito de posies ou idias. Ou seja, a pretenso do outro (do diverso ou diferente) em se auto-determinar acaba esbarrando
no limite que se impe possibilidade de concretizao desse objetivo. E, ao surgir nesse determinado momento, mostra-se como ligada
uma situao conflituosa. A fim de solucionar esse impasse, preciso
que haja uma espcie de compromisso assumido entre as partes conflituosas. E, para que um compromisso com tal objetivo possa ser posto
em prtica, preciso que se estabelea primariamente os papis que
cabem aos mbitos do privado e do pblico no que diz respeito s pretenses de universalizao das diversas identidades. Essa necessidade
de estabelecimento de distintos papis para os diferentes mbitos se
d devido ao fato de que, se no espao pblico as pretenses de identidade no se expandem pelo fato de serem as particularidades consideradas como qualidades no substanciais do sujeito, no mbito privado
tais qualidades seriam consideradas qualidades substanciais do sujeito. Sem um acordo prvio sobre o papel dos diferentes mbitos, o desejo de imposio das vrias identidades poderia transformar o espao
pblico em espao de conflito e contnua batalha. A idia de conflito,
no entanto, no e nem deve ser negada ou suprimida em uma sociedade que se pretenda democrtica. Antes, o conflito e as divergncias
so partes constituintes e fundamentais da democracia, visto que servem para renovar e recalcular o prprio sistema social. Entretanto, o
risco de exagero e contnua tentativa de suprimir o diverso caminha
lado a lado com as diferenas. nesse sentido, e apenas nesse, que
existe a possibilidade de admisso dessa espcie de neutralizao das
pretenses de identidade. E, tudo isso, sempre em risco de se quebrar
a necessria estabilidade para uma convivncia pacfica.

286

O princpio de tolerncia no desafio democrtico do reconhecimento

O papel limitador da tolerncia age, portanto, visando desmontar e neutralizar as qualidades particulares consideradas como substanciais, que buscam sua imposio de forma radical e prejudicial ao
conjunto da sociedade. Ao buscar impedir o conflito atravs da disseminao de pretenso de identidade, o princpio de tolerncia almeja
transformar as qualidades particulares em predicados de autodeterminao do sujeito. Essa espcie de subtrao das identidades que acontece no espao pblico serve para superar o conflito entre as diferentes
tentativas de imposio ou de universalizao das identidades. No mbito do pblico h exigncia de um acordo onde todos devem superar
suas pretenses de identidade em nome do geral, caracterstica fundamental e essencial do espao pblico. Assim, uma vez participando do
espao pblico, o individual deixado entre parnteses. O carter
pblico se caracteriza, em especial, pela possibilidade de convivncia
entre distintos, isso em nome do prprio mbito que se instaura. A
idia de um acordo prvio para a determinao do espao pblico e
aceitao de limites impostos s pretenses abrangentes de imposio
de identidades , portanto, ponto fundamental e princpio do tipo de
sociedade democrtica aqui considerado.
Conforme vimos acima, o espao privado o lugar do pensamento livre e do reconhecimento prprio das identidades. Por outro lado,
o espao pblico o local onde se colocam entre parnteses as pretenses de universalizao das concepes identitrias em prol de uma
situao de estabilidade, convivncia e paz. No espao privado o indivduo se instaura e se reconhece como sujeito de suas determinaes e
de sua identidade. Nesse mbito no h sublimao das identidades.
Pelo contrrio, aqui (espao privado) o espao prprio de vivncia da
identidade como substancial do sujeito. No espao privado o sujeito
no se v obrigado a abrir mo de seus ideais em nome dos outros. A
autodeterminao se d de maneira autnoma e no encontram barreiras para buscar seu reconhecimento em sentido amplo. No mbito
do privado o sentido de reconhecimento no o mesmo empregado
quando no mbito pblico. Se h possibilidade de se falar em reconhecimento no espao privado porque a livre opo ou escolha por esse
ou aquele grupo depende, em um primeiro momento, de um processo
de identificao com os outros membros do grupo. A esse processo

287

Celso de Moraes Pinheiro

possvel chamar de reconhecimento pleno se os demais membros partilham dos mesmos princpios e ideais que levam o indivduo a optar
por esse grupo. Reconhecer-se a si atravs dos outros seria, desde esse
ponto de vista, um reconhecimento pleno.
Tem-se visto que o reconhecimento mantm uma relao estrita
com o modo, ou maneira, pela qual os indivduos ou grupos se relacionam entre si, formando uma identidade especfica para cada caso.
As identidades individuais dependem, portanto, do encontro com o
outro, seja ele diverso ou igual, e da forma como se relacionam. Contemporaneamente possvel ver, com mais preciso, demandas de
reconhecimento, que indicam problemas no modo como os diversos
se relacionam. Especificamente, as relaes entre minorias sociais ou
culturais com as maiorias so fomentadores das maiores demandas de
ateno ao direito de serem reconhecidas. No entanto, no ser abordado de maneira pormenorizada o problema das demandas sociais
das minorias, embora esse seja um captulo fundamental da questo
do reconhecimento. Mas, o fato de no se buscar detalhadamente essa
importante relao, no significa que no deva ser considerada como
pano de fundo para as anlises que se seguem, uma vez que so justamente tais demandas de reconhecimento que nos levam a repensar e
re-analisar os fundamentos das democracias atuais.
O que mais especificamente interessa, nesse momento, o fato
de ser possvel compreender as demandas por reconhecimento partir
de duas vias, a saber, por um lado, os indivduos lutam para serem
reconhecidos como diferentes; por outro, como iguais. No difcil
perceber que, em ambos os casos, h uma luta pelo reconhecimento,
entretanto, por vias que so distintas. E esse um dos desafios de um
estado democrtico, ou seja, contemplar, tanto nos mbitos do pblico, quanto do privado, demandas como essas. Se, conforme indicado
acima, a tolerncia parece exercer um papel mediador no conflito entre
as relaes pblico - privado, a partir da possibilidade de luta pelo reconhecimento em diferentes vias, tambm ela (a tolerncia) se mostra
como plausvel e necessria.
Uma das grandes questes que surgem aps a possvel confirmao dessa separao entre os mbitos privado e pblico : como se torna possvel gerir as identidades que, por um lado devem ser contidas,

288

O princpio de tolerncia no desafio democrtico do reconhecimento

e por outro so vistas como determinaes da prpria vida? nesse


ponto que se torna imperiosa a anlise de um conceito mais estrito
de reconhecimento, onde o mesmo ganha espao partir da relao
entre os espaos pblico e privado. Considerando a ttulo de exemplo
as propostas de Charles Taylor, ver-se-ia que existe um papel fundamental do contexto cultural no processo de formao das identidades.
Segundo Taylor, todo contexto cultural onde o indivduo se encontra
inserido age normativamente sobre ele, fornecendo dados para a formao dos valores que norteiam suas aes. Ora, o que se retira logicamente disso que os valores individuais, as identidades, dependem
fundamentalmente da cultura onde o indivduo se encontra. Por isso
pode-se dizer que, nesse sentido, um processo de reconhecimento
basicamente comunitrio. O princpio de tolerncia , ento, alternado para uma situao de reconhecimento do pluralismo cultural. Em
outros termos, a convivncia e a aceitao do diverso se justifica pelas
escolhas e influncias culturais mltiplas. Saber isso reconhecer o
multiculturalismo. Uma questo que pode ser colocada partir dessas
breves anotaes diz respeito possibilidade de expanso das identidades alm das fronteiras da comunidade. J foi mostrado anteriormente que o reconhecimento no mbito de iguais traduz seu aspecto
positivo, uma vez que entre iguais, o reconhecimento plausvel de ser
considerado pleno. E, se so os valores da comunidade determinantes
para a formao da identidade, ento sero iguais para os membros
participantes da comunidade. Desde esse ponto de vista, o problema
se mantm, ou seja, a demanda pelo reconhecimento do outro, do diferente, ainda no encontra solo propcio para sua compreenso.
Outra possibilidade de o problema ser abordado analisando algumas idias primrias de Axel Honneth4, conforme apresentadas em
Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais. De modo
genrico, podemos dizer que a maneira como os contextos culturais
4

Para Honneth, o reconhecimento constitui o corao do social. A estrutura da relao de integrao pe em relao trs formas que determinam trs modos de reconhecimento. So elas, o
amor, o direito e a solidariedade, que, de acordo com Honneth, determinam a solicitude pessoal, a considerao e a estima social. Destes, so determinados o indivduo, a pessoa e o sujeito.
A luta pelo reconhecimento surge do sentimento de injustia e, considerando que o mbito
social espao de conflito, ento Honneth pode mostrar que o conflito no necessariamente
destruidor, mas, pelo contrrio, ele pode servir como meio para uma integrao social, desde
que permita o reconhecimento progressivo de uma identidade e realizao de si.

289

Celso de Moraes Pinheiro

dos grupos influencia as identidades individuais no mais, conforme Taylor, direta. Ou seja, os contextos culturais no atuam de modo
direto nas identidades, mas sim atravs de projees de impulses
que favorecem o surgimento de uma auto-identificao do indivduo.
A partir disso, e de modo bem geral e superficial, pode-se dizer que
em Honneth o indivduo necessita, em primeiro lugar, reconhecer as
pretenses de identidade que os outros demandam para ento poder
almejar uma auto realizao completa. Com isso, a demanda por reconhecimento retorna ao seu aspecto constitutivo de confronto e luta.
No se restringe aos iguais, mas busca ser considerada em seu duplo
aspecto, conforme mostrado acima, a saber, por um lado como luta
pela igualdade, e por outro lado, como luta por permanecer distinto.
Independente da via interpretativa a ser adotada, a relao entre
o processo de uma autodeterminao possvel e o reconhecimento
algo visvel. Isso porque em cada um dos modelos citados para exemplificar o problema lcito perceber que a auto-realizao do indivduo se encontra ligada ao reconhecimento que esse indivduo recebe
dos outros, sejam eles partidrios dos mesmos ideais ou contrrios.
Da mesma maneira, se houver uma ampliao da noo de reconhecimento para um nvel coletivo, possvel verificar que a auto-realizao
do grupo depende e se liga ao reconhecimento recebido dos outros.
O mesmo problema indicado pela prtica da tolerncia ressurge aqui,
embora colocado em outros termos. A partir do conceito de reconhecimento como a possibilidade de realizao da identidade prpria, sem
que haja qualquer tipo de violncia contrria, pelo fato de, no sendo
esse o caso, haver uma privao ao direito de sua auto-realizao, chega-se ao problema central da conciliao entre os mbitos, do mesmo
modo como acima apresentado. Isso porque, se h o direito inalienvel
de auto-realizao, e se esse direito impedido pelo no reconhecimento amplo, ento uma sociedade ou um Estado que impea tal direito seria injusto por princpio. Mas, como pensar um Estado sem a
possibilidade do no reconhecimento? Por exemplo, no seria o cdigo
penal, em sentido estrito, a prpria previso da possibilidade de aceitao do no reconhecimento?
O ponto central perceber que a efetivao de um Estado se funda no estabelecimento de limites. Limites que so apresentados atra-

290

O princpio de tolerncia no desafio democrtico do reconhecimento

vs de leis. E, ao se considerar tal ponto, v-se que o reconhecimento


caminha lado a lado com limites. Qualquer idia de normatizao que
procure fundamentar as relaes sociais variadas e mltiplas existentes no seio de uma sociedade precisa determinar os limites para a liberdade de auto-realizao. De modo geral, isso se d ao nomear-se a
ao daquele que pretende extrapolar o limite como ato criminoso. Ao
sofrer essa determinao, o infrator perde o direito uma auto-realizao completa. Ao criminoso no se d o direito de se auto-determinar
de modo absoluto. Assim, resguarda-se o carter normativo necessrio
para que a idia de um reconhecimento completo continue sendo um
direito prprio de cada indivduo.
Assim, a idia de um reconhecimento completo possvel enquanto direito inalienvel e prprio. Os obstculos para a efetividade de um tipo de reconhecimento que seja amplo, acaba, de alguma
forma, sofrendo interferncias de atos limitantes. Se tais atos partem
dos outros, findam por se tornarem limitantes aos direitos. Entretanto, quando partem do conjunto legal do Estado, ento, apesar de limitarem o direito daqueles que infringem as leis, no so considerados
como confrontadores do amplo exerccio da liberdade do direito de
autodeterminao de cada indivduo. A idia do direito a partir da
considerao de que o necessrio carter normativo est assegurado
quando o direito autodeterminao plena negada ao criminoso, garante a condio de continuidade do ideal do pleno reconhecimento.
Sempre lembrando que isso no afasta a soluo factvel de cada grupo
buscar, em primeiro lugar, estabelecer seus princpios em espaos privados, para ento, e com a garantia legal de poder demandar reconhecimento, buscar seu espao tambm no mbito pblico.
A partir de uma observao de fatos, o que se pode perceber nas
sociedades contemporneas que aquelas consideradas mais justas,
mais estveis dos pontos de vista sociais, culturais e polticos, estabeleceram uma espcie de terceiro espao. Alm do espao pblico e do
privado, existe algo como um espao de semi reconhecimento. Esse
espao poderia ser caracterizado como o lugar onde posies absolutas, onde a imposio de valores e ideais, baseados em verdadeiros ou
falsos, bom ou ruim, sim ou no, do lugar diversidade efetiva de
opinies prprias. um espao onde reina um tipo de neutralidade,

291

Celso de Moraes Pinheiro

embora parcial, uma vez que a pretenso de uma neutralidade absoluta seria invivel e impraticvel. Nesse espao a tolerncia e o reconhecimento encontram campo para o estabelecimento de princpios que
norteariam o desenvolvimento de uma situao de estabilidade e paz.
importante ressaltar que um reconhecimento completo
depende de uma norma pblica que seja universal, ao passo que falar
de um estado de absoluta negao do reconhecimento sinnimo de
um processo de excluso, aniquilao ou destruio. O conceito de
tolerncia trabalhado desde o incio, aquele que busca determinar qual
diferena pode vir a ser admitida, exerce, nesse sentido, o carter de
mediador entre as pretenses de universalizao que podem levar
destruio do outro. Em outros termos, o princpio de tolerncia estabelece as fronteiras ou os limites que impedem a ao efetiva e destrutiva na negao absoluta do direito ao reconhecimento do outro. A
luta pela autodeterminao do indivduo no ressalta apenas o carter
negativo da tolerncia (isso se d, em especial, quando o indivduo
limitado em seu direito de autodeterminao na sociedade, no momento onde sua pretenso de expanso e alargamento de seus ideais
contido pela necessidade e obrigatoriedade de respeito ao outro), mas
tambm mostra um lado positivo, quando v, atravs dela, a garantia de seu direito de autodeterminao. Vale lembrar a importncia da
autodeterminao para a reivindicao de reconhecimento. E, se um
estado democrtico deve conter e respeitar a diversidade e o pluralismo, defendendo o direito de todos a buscarem sua autodeterminao
e serem reconhecidos em seus ideais, propostas e opinies, ento no
h como negamos o carter essencial do princpio de tolerncia como
base desse estado.

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292

O princpio de tolerncia no desafio democrtico do reconhecimento

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Walzer, Michael. On Toleration. New Haven, Yale University Press, 1997.

293

Critrios, desacordo e o conceito de direito


em Dworkin
Ramiro de vila Peres
Universidade Federal do Rio Grande do Sul

Scrates: [] I will suggest that these enmities arise when the


matters of difference are the just and unjust, good and evil, honourable
and dishonourable. Are not these the points about which men differ,
and about which when we are unable satisfactorily to decide our differences, you and I and all of us quarrel, when we do quarrel? [Eutyphro, 7d1]
Ronald Dwokin comea o oitavo captulo de Justice for Hedgehogs
com uma pergunta curiosa: How is disagreement possible?2. O artifcio
retrico remete a um famoso argumento, apresentado por Dworkin no
fim do primeiro captulo de Laws Empire3:
If two lawyers are actually following different rules in using the
word law, using different factual criteria to decide when a proposition of law is true or false, then each must mean something
different from the other when he says what the law is.

1
2

Traduo de Benjamin Jowett, in <classics.mit.edu/Plato/euthyfro.html>.


DWORKIN, Ronald M. Justice for Hedgehogs, Cambridge, Massachussets: Harvard University Press, 2011, p. 157.
DWORKIN, Ronald M. Laws Empire. Cambridge, Massachussets: Harvard University Press,
1986, p. 11. Na realidade, esse um argumento padro de Dworkin, utilizado em diferentes
contextos e discusses; comea por mostrar que uma definio categrica de um tema filosfico (moralidade, liberalismo, relig0io, etc.) falsa, por no dar conta da divergncia entre os
usurios do conceito, abrindo espao para uma teoria interpretivista do mesmo tema.

Carvalho, M.; Nascimento, M. M.; Weber, T. Justia e Direito. Coleo XVI Encontro ANPOF:
ANPOF, p. 294-307, 2015.

Critrios, desacordo e o conceito de direito em Dworkin

[]So the two judges are not really disagreeing about anything
when one denies and the other asserts this proposition. They
are only talking past one another. Their arguments are pointless in the most trivial and irritating way, like an argument
about banks when one person has in mind savings banks and
the other riverbanks.
[]The logic that wreaks this havoc is the logic just described,
the argument that unless lawyers and judges share factual criteria about the grounds of law there can be no significant thought
or debate about what the law is.

Segundo Joseph Raz, o argumento ataca uma tese que ningum


se dispe a negar: que a teoria do direito no pode ser uma explicao
do significado da palavra direito (Law)4, ou que alguns conceitos no
podem ter uma explicao semntica (semantic account)5. Logo, teria
deixado de atingir positivistas contemporneos de importncia em
especial, Hart, que assim se defende:
Dworkin finds in my version of legal positivism a large number of different though related errors. The most fundamental of
these errors is the view that the truth of propositions of law such
as those that describe legal rights and legal duties depends only
on questions of plain historical fact including facts about individual beliefs and social attitudes. []and the positivist according to him wrongly takes these to be fixed by linguistic rules,
shared by judges and lawyers, which govern the use and so the
meaning of the word law both when this appears in statements
of what the law of a particular system is on a particular point
and in statements about what law (i. e. law in general) is6.

O objetivo deste trabalho investigar a fora do aguilho semntico, entendido como um argumento sobre a possibilidade do desacordo terico7 contra teorias gerais que sustentem que o direito

5
6

RAZ, Joseph. The Nature of the Theory of Law, in Harts Postscript: essays on the Postscript
to the Concept of Law. Ed. Jules Coleman. New York: Oxford University Press, 2001, p. 2.
LE, p. 44.
HART, Herbert Lionel A. The Concept of Law. 2 Ed. New York: Oxford University Press, 1994,
pp. 245-6.
Doravante, usamos argumento do aguilho semntico e argumento do desacordo como
expresses sinnimas - a menos que o texto expresse o contrrio.
provvel que j esteja claro o significado da presente epgrafe uma sugesto de que o

295

Ramiro de vila Peres

apenas uma questo de simples fato8 ou de fatos sociais, focando


as anlises de Scott Shapiro e Joseph Raz. A seguir, trataremos de como
o positivismo hard de Raz escapa ao argumento de Dworkin; o que nos
ensejar, por fim, esclarecer algumas diferenas cruciais entre as concepes de Raz e de Dworkin quanto ao conceito de direito.

A fora do aguilho semntico


Raz sugere expandir o aguilho semntico, para que se aplique tambm a explicaes criteriais do conceito (o verdadeiro objeto
da teoria jurdica) de direito:
A criterial explanation of a concept, let us say, (1) states a rule
setting out conditions for the (correct) use of a concept; and (2) is
a true explanation by virtue of the fact that is a correct statement
of the conditions for the correct use of the concept actually used
by those who use it9.

Dworkin, portanto, seria melhor entendido como expressando


que alguns conceitos no podem ser explicados por critrios compartilhados; isto porque conceitos baseados em critrios compartilhados
dependem da existncia de acordo em casos paradigmticos.

aguilho semntico descende do Dilema de Eutfro. No dilogo, este sugere que piedade
o que agrada aos deuses (6e-7a), mas Scrates retorque que os deuses discordam entre si,
e sugere uma nova definio, com a qual o Eutfro concorda (9e): piedade o que agrada a
todos os deuses, e impiedade, o que todos detestam. Isso leva Scrates a formular o famoso
Dilema: os deuses amam o piedoso porque o piedoso, ou ele o piedoso porque os deuses
o amam? De forma anloga, podemos nos perguntar se o direito de tal modo porque uma
autoridade decidiu assim (e, principalmente, se a normatividade do direito decorre de ter
sido assim decidido), ou se a autoridade decidiu assim porque o direito.
Pecha que, na realidade, Hart (ibidem) recusa, ao admitir que alguns sistemas de direito
incorporam, alm de testes de pedigree, princpios morais e valores para identificar o direito
vlido (a famosa tese da incorporao, que caracteriza o positivismo soft). Mesmo sem levar
em conta o ps-escrito, h quem destaque que, em The Concept of Law, Hart no afirma,
nem implica o plain-fact positivism v., e.g.: TOH, Kevin. An Argument Against The Social Fact Thesis (and some additional preliminary steps towards a new conception of legal
positivism), in Law and Philosophy, Setembro de 2008, Volume 27, Issue 5, pp. 445-504,
disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=1650749>).
Raz, op. cit., p. 12.

296

Critrios, desacordo e o conceito de direito em Dworkin

De forma geral, esta expanso parece correta, na medida em


que reconhecida pelo prprio Dworkin10. Um conceito seria criterial
quando a) utilizamos os mesmos critrios para b) identificar suas instncias (ou seja, convergir em sua aplicao), salvo engano. Quando a
obtm, mas no b, estamos na zona cinzenta: os critrios que compartilhamos no mais servem para definir a extenso do conceito. Um
exemplo disso o conceito sociolgico de direito criterial, segundo
Dworkin: que tipo especfico de estrutura scio-institucional merece
ser chamado de sistema jurdico no determinado pela natureza das
coisas, mas por critrios definidos pelos usurios do conceito11.
Aos conceitos criteriais, Dworkin contrape os interpretativos,
que compartilhamos not because we agree in their application once
all other pertinent facts are agreed upon, but rather by manifesting an
understanding that their correct application is fixed by the best interpretation of the practices in which they figure12. Para ele, o conceito
doutrinrio de direito interpretativo: o que o direito diz, o que
permitido, proibido ou exigido por um ordenamento jurdico essencialmente uma questo de interpretar certas prticas13.

O aguilho semntico e os desacordos tericos


Podemos cotejar a interpretao de Joseph Raz do argumento do
aguilho semntico com a de Scott Shapiro, que o considera uma crtica poderosa ao positivismo, para a qual nenhuma resposta teria sido
oferecida:

I should now caracterize the sting more broadly: it lies in the assumption that all concepts
depend on convergent linguistic practices of the kind I described in the Introduction: a practice that marks out the concepts extension either through shared criteria of application
[DWORKIN, Ronald M. Justice in Robes, Cambridge, Massachussets: Harvard University
Press, 2006, pp. 225-6].
11
Ibidem, pp. 3-4.
12
Ibidem, p. 160.
13 Positivism and interpretivism are both theories about the correct use of the doctrinal concept.
Positivism has traditionally treated that concept as criterial: it has aimed to identify the tests of
pedigree that lawyers or at least legal offi cials share for identifying true propositions of doctrinal law. Interpretivism treats the doctrinal concept as interpretive: it treats lawyers claims
about what the law holds or requires on some matter as conclusions of an interpretive argument, even though most of the interpretive work is almost always hidden [ibidem, p. 402].
10

297

Ramiro de vila Peres

[]legal positivists are unable to account for a certain type of


disagreements that legal participants frequently have, namely,
those that concern the proper method for interpreting the law.
The only plausible explanation for how such disagreements are
possible, Dworkin claimed, is that they are moral disputes14.

Nota-se que a objeo dos desacordos tericos esboada no comeo do primeiro captulo de Laws Empire (seguida da apresentao
de casos que exemplificam desacordos tericos15), enquanto o aguilho semntico apresentado como tal somente no comeo do captulo seguinte16. Para Shapiro, ele explicaria por que razo os positivistas
alegam que os fundamentos do direito so determinados por consenso17. J a distinta18 objeo do desacordo aponta para a relao entre
os fundamentos e as condies de verdade das proposies jurdicas:
[] Dworkin argues that two different types of legal disagreements are possible. The first type involves disagreements about
whether the grounds of law have in fact obtained. [] Dworkin
calls these empirical disagreements. The second type of disagreement does not relate to whether the grounds of law have
obtained; rather, it involves conflicting claims about what the
grounds of law are. For example, one party to a dispute might
argue that a statute is valid because Congress has the authority
to enact a certain kind of legislation and has so acted. The second
party might concede that the formal conditions for enactment
have been met but nevertheless claim that Congress lacks the authority to so legislate19.

14

15



18

16
17

19

SHAPIRO, Scott J. The Hart-Dworkin Debate: A Short Guide for the Perplexed (February 2, 2007). U of Michigan Public Law Working Paper No. 77, p. 27. Disponvel no SSRN:
<http://ssrn.com/abstract=968657>. As pginas referidas correspondem numerao do respectivo arquivo.
Since it matters in these different ways how judges decide cases, it also matters what they
think the law is, and when they disagree about this, it matters what kind of disagreement
they are having [LE, p. 3.].
LE, p. 45.
Shapiro, op. cit., p. 39, n. 58.
Embora Shapiro considere esse um argumento diferenciado na bibliografia de Dworkin, este
discorda (Justice in Robes, p. 233); de fato, j no Modelo de Regras II (de 1973), encontramos
algo semelhante a esse argumento, ao contrastar a noo de regra social de Hart com sua
definio de regra normativa [Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo:
Martins Fontes, 2002, p. 92].
Shapiro, p. 29.

298

Critrios, desacordo e o conceito de direito em Dworkin

Contudo, a teoria positivista do direito usual no teria uma explicao para esse desacordo terico, porquanto baseada na viso do
simples fato, cujas duas teses Shapiro sumariza: If officials agree that
facts of type f are grounds of law in their system, then facts of type f are
grounds of law in their system. Second, it holds that the only types of
facts that may be grounds of law are those of plain historical fact20. Pela
primeira tese, os discordantes devem concordar sobre os fundamentos do direito; mas se eles assim concordam (afinal, s so os fundamentos do direito porque eles concordam), como podem discordar
sobre que proposies jurdicas so verdadeiras?
Logo, o argumento do desacordo expe uma lacuna no positivismo jurdico a ideia de que, se o direito realmente tem carter normativo, no pode ter por fundamento apenas certos tipos de fatos21 - como
diversos autores tm arguido nos anos recentes.
Para Shapiro uma refutao desse argumento dworkiniano deve
mostrar como a metodologia interpretativa apropriada pode ser an

20
21

Ibidem, p. 31.
Recentemente, outros filsofos produziram argumentos no mesmo sentido. Lus Duarte
DAlmeida, p. ex., chama a ateno para a relao entre enunciados externos e internos,
frisando que o argumento do desacordo evidencia que a aplicao de uma regra independe
de apelo a uma prtica convergente. Este ponto foi apresentado na palestra The Grounds
of Law, proferida durante a McMaster Philosophy of Law Conference: The Philosophy
of Ronald Dworkin, em 30 de maio de 2014, bem como durante o III Colquio de Filosofia
Poltica e Jurdica, no dia 4.6.2014, no Auditrio da Faculdade de Economia da Universidade
Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). O draft est disponvel em: <http://lawconf.mcmaster.ca/papers_and_program.html>).
J Kevin Toh [op. cit., p. 447] defende que os positivistas devem abdicar da tese de que apenas
fatos sociais determinam enunciados internos ao direito, j que h uma lacuna inferencial
entre consideraes factuais e normativas. Mark Greenberg, outrossim, sugere que o problema
em questo tem uma estrutura semelhante a outros enigmas famosos na histria da filosofia
analtica como o novo problema da induo de Nelson Goodman e o paradoxo sobre regras
das Investigaes Filosficas de Wittgenstein (na interpretao feita por Saul Kripke) [v. How
facts make law. In Legal Theory, Vol. 10, pp. 157-198, 2004; UCLA School of Law Research
Paper No. 05-22. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=797125., p. 182].
Na realidade, a prpria teoria dos enunciados destacados, de Joseph Raz, parece servir ao
mesmo fim no caso, visa a fornecer uma explicao no-redutivista e baseada na tese das
fontes para o uso da linguagem normativa em proposies jurdicas. Para ele, normative
legal statements can be informatively made by speakers who merely adopt, without necessarily sharing, the point of view of someone who accepts that legal norms are justified and
ought to be followed [DUARTE DALMEIDA, Lus, Legal Statements and Normative Language (January 25, 2013). Edinburgh School of Law Research Paper No. 2013/03. Available
at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2206811]

299

Ramiro de vila Peres

corada em fatos sociais22, comeando com as seguintes concesses: a)


a negao da tese dos simples fatos: interpretive methodology may
be fixed in ways other than specific social agreement about which methodologies are proper; b) a atribuio de um propsito prtica jurdica (One cannot understand disagreements over interpretive methodology unless one sees them as disputes about the point of engaging
in the practice of law); e c) a busca de uma metodologia interpretativa
apropriada implica buscar uma metodologia que melhor harmonize
com os objetivos do sistema jurdico. A seguir, a tarefa do intrprete
seria to impute to legal practice the political objectives that the current designers of the legal system sought to achieve i.e., adotar os
pressupostos tericos dos designers do sistema23.

A Soluo de Raz

A soluo de Raz destoa da sugerida por Shapiro. Ele nega que


explicaes criteriais de um conceito impliquem a impossibilidade do
desacordo terico/avaliativo este possvel em funo da relativa
independncia de conceitos interligados (relative independence of linked
concepts), que explica como somos capazes de concordar sobre os critrios relativos a um conceito sem concordar quanto ao seu contedo.
Para Raz, por exemplo, podemos ter explicaes criteriais de conceitos como justia: se considerarmos que um estado justo aquele
que torna mais provvel que seus cidados levem uma vida boa, racional, algum que sustentasse opinies errneas sobre o conceito de
vida boa ou racionalidade no falharia, apenas por isso, em compartilhar e compreender o conceito de estado justo. E, por conseguinte,
a noo de estado justo pode ser explicada criterialmente, enquanto
os que a usam se engajam em disputas tericas sobre as condies de
verdade para julgar se um estado justo24.
Da mesma forma, pode-se definir que uma condio para que
uma guerra seja justa que os atos blicos sejam proporcionais aos
danos evitados. De fato, as pessoas discordaro sobre o conceito relacionado, mas independente, de proporcionalidade no caso i.e., sobre


24

22
23

300

Shapiro, op. cit., p. 43.


Ibidem. Isso permite manter a ideia de que o direito moralmente falvel.
Raz, op. cit., p. 24. Traduo livre.

Critrios, desacordo e o conceito de direito em Dworkin

que atos so proporcionais aos danos evitados. Mas um entendimento compreensivo sobre a comparao dos danos no seria necessrio
para o uso correto do conceito; s vezes, podemos estar perdidos sobre como comparar os possveis danos dos dois lados, e, portanto, no
saber se uma guerra , ou no, justa25.
Essa refutao do aguilho pressupe que alguns conceitos no
so capazes de explicao criterial. Isso no implica que o conceito de
direito no seja suscetvel desse tipo de explicao; Dworkin quem
teria o nus de negar que o conceito de direito ou de justia possam
explicar-se criterialmente. Ele falharia em distinguir entre os nveis de
abstrao na descrio do desacordo; no caso da guerra justa, tanto a discusso sobre se a proporcionalidade um critrio do conceito de guerra
justa quanto sobre se o custo de reparo um teste da proporcionalidade
so da forma isto uma guerra justa logo, ambos os casos so disputas sobre o critrio para aplicao do conceito de guerra justa26.
Essa noo de conceitos interligados permite a Raz abordar a
relao entre direito e moralidade de forma original, e afirmar que
o direito identificado por processos ou atividades que no dependem do contedo do que identificado, como a condio de que ele
reivindique autoridade legtima. Assim, poderamos discordar radicalmente sobre nossas concepes (de carter avaliativo) sobre o
conceito de legitimidade, e mesmo discordar sobre os critrios aplicados em relao ao conceito (vago) de autoridade. Da mesma forma,
compartilhamos critrios sobre o conceito de direito (p. ex., que o
direito reivindica autoridade legtima), mesmo que sustentemos desacordos avaliativos relacionados a esse conceito (o que conta como
legitimidade).
Pode parecer que apenas mudamos o problema de lugar: isso
no permite reduzir os argumentos e as disputas apresentados pelos
juristas a questes de simples fato. Mas por que deveria faz-lo? Para

25
26

Ibidem, pp. 23-4.


Raz, op. cit., p. 24 as citaes foram traduzidas livremente. Cabe observar que, ao final
deste trabalho, colocaremos em dvida a alegao de Raz de que Dworkin quem tem de
provar que o conceito de direito no suscetvel de explicao criterial. Isto j est em dvida graas ao argumento do desacordo terico.

301

Ramiro de vila Peres

Raz, existem diferenas de generalidade e vagueza entre explicaes


ordinrias e explicaes tericas de um conceito27; por exemplo:
If you ask what is a state because you wonder whether Lichtenstein is a state, the answer is likely to be other than if you ask
what is a state, wishing to know whether the European Unios
is a state. Theoretical explanations, philosophical explanations
among them, are somewhat different.28

O propsito de explicaes tericas um entendimento mais


sistemtico dos conceitos, uma explicao compreensiva que os esclarea, e no apenas guie o seu uso. Ao contrrio do que Dworkin pressupe, quando juristas disputam sobre como um tribunal deve decidir
um caso, eles no esto discutindo, necessariamente, o que o direito
aplicvel a este caso; as duas questes no so idnticas. Ou seja, Raz
concede que as regras/critrios por que as pessoas julgam o uso correto do conceito de direito (e, poderamos acrescentar, por que as pessoas identificam os fundamentos/fontes do direito) no explicam, nem
determinam como o juiz deve decidir, os casos de desacordo terico.
Mas isto no demonstra que o conceito de direito (inclusive o conceito
de o que o direito neste sistema) no possa ser explicado criterialmente; para isso, teramos de assumir a premissa de que todas as normas que as cortes usam so normas jurdicas do respectivo sistema29.
Portanto, Raz deflete a objeo do desacordo terico: nem todos
os desacordos sobre como decidir um caso so propriamente jurdicos; uma teoria geral do direito, cujo propsito seja esclarecer este conceito de forma abrangente, no tem (nem precisa ter) a pretenso de
apresentar critrios para explicar ou resolver tais desacordos. Talvez se
possa dizer que Raz aceita um dos chifres do dilema: trata-se de uma
divergncia quanto a questes sobre direito, mas no de direito quanto s razes para decidir de uma forma ou de outra.

27

28
29

E ainda mais diferenas entre explicaes sobre a natureza de algo, como o direito, e explicaes ordinrias do respectivo conceito. Para maiores informaes sobre as relaes entre
explicaes de um conceito e explicaes daquilo que ele conceitua, v. RAZ, Joseph,
Can There Be a Theory of Law?. Blackwell Guide to Philosophy of Law and Legal Theory, Martin Golding, William Edmundson, eds., Blackwell, 2004 . Disponvel no SSRN: <http://ssrn.
com/abstract=1010287>.
Raz, The Nature..., p. 25.
Ibidem

302

Critrios, desacordo e o conceito de direito em Dworkin

Isso consistente com a tese do positivismo exclusivista de que


a meno a conceitos morais na argumentao jurdica (e mesmo em
fontes do direito) no permite incorpor-los ao direito. Tais conceitos
so externos ao sistema jurdico em questo, da mesma forma como a
legislao de outro pas (nos casos de direito internacional privado),
ou um conceito cientfico ou matemtico. Ao us-los, os juristas podem
raciocinar moralmente assim como, ao calcular juros de mora, raciocinam matematicamente, sem que, apenas por isso, o direito tenha
uma conexo com a matemtica. Haveria, pois, uma independncia
lgica entre o direito propriamente dito (as normas jurdicas vlidas,
identificadas segundo a doutrina da identidade e a tese das fontes) e a
interpretao e o raciocnio jurdico30.

O contraste entre Raz e Dworkin


Tome-se como exemplo a Primeira Emenda Constituio Americana31; segundo Raz, no devemos pensar nela como enunciando
princpios jurdicos como o da liberdade de expresso, mas sim como
uma norma jurdica que remete os juzes a um conceito externo ao sistema. At que eles hajam definido uma determinada doutrina sobre
essa clusula, essa doutrina no juridicamente vinculante32. Portanto, os juristas compartilham o mesmo conceito jurdico da Primeira
Emenda, os mesmos critrios para identific-la e para identificar os casos em que ela relevante mas esse conceito tem uma lacuna importante. No juridicamente determinado se um certo statute a ofende
ou no, at que haja um julgamento (por uma autoridade reconhecida)
nesse sentido.

30

31

32

Isso torna o positivista jurdico muito distinto da sua verso estereotipada, segundo a qual
os juzes s podem decidir de acordo com o direito vlido. Para John Gardner, as teses
fundamentais do positivismo so normativamente inertes no dizem, realmente, o que
algum deve fazer (Law as a leap of Faith. Oxford: Oxford University Press, 2012, p. 35).
Obviously, legal reasoning, in this sense, is not simply reasoning about what legal norms
already apply to the case. It is reasoning that has already valid legal norms among its major
or operative premises, but combines them nonredundantly in the same argument with moral or other merit-based premises (ibidem, p. 39).
Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free
exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people
peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances.
Ethics in the Public Domain, pp. 247-8.

303

Ramiro de vila Peres

Aparentemente, a concepo de Raz do conceito de direito poderia


levar-nos a concluir que conceitos jurdicos so opacos substituio
de um termo por uma expresso definida extensionalmente equivalente
como ocorre nas atitudes proposicionais. Na realidade, a ideia de que
o direito reivindica autoridade legtima parece pressupor isso pois
reivindicar e alegar so atitudes proposicionais. Assim, mesmo que a
Constituio Americana proba (ou afirme proibir), p. ex., o cerceamento liberdade de expresso, no se infere que ela probe (ou no) que se
limite o financiamento de campanhas polticas. Dworkin considera que
isso pode ser estimulado por personificaes no punidas:
Portanto, se cedermos ao hbito de dizer que o direito ou a Constituio determina ou ordena que no se adote nenhuma forma
de direito que viole a liberdade de expresso, por exemplo, podemos nos sentir tentados a pensar que, do fato (moral) de que as
restries financeiras s campanhas polticas violam a liberdade
de expresso, se infere que a Constituio determinou ou ordenou
que no se adotasse nenhuma restrio financeira a essas campanhas. Podemos pensar: a Constituio talvez no soubesse que as
restries s campanhas violam a liberdade de expresso. Isso,
porm, um grave erro: um resduo da verso de comando do
positivismo analtico postulada por John Austin e hoje abandonada. As leis comandam que algo que s pode ser racionalmente
entendido como uma maneira simblica de formular proposies
sobre direitos, deveres ou poderes morais, e essas proposies so
transparentes substituio. O fato de que o Congresso determinou alguma coisa no relevante para nenhuma proposio de
direito a menos que se infira dessa determinao como pode no
ser o caso que as pessoas tm os direitos, deveres e poderes que
o Congresso determinou que tenham33.

Contudo, no est demonstrado que tal personificao seria de


todo um erro34; ela no incoerente com o que afirmamos, at o presente, sobre a teoria de Raz. Ele, como os positivistas em geral, assume que o direito est calcado em fatos e, mais especificamente, em

33

34

Citamos, neste ponto, a traduo de Justice in Robes: A Justia de Toga, de Jefferson Luiz Camargo, So Paulo: Martins Fontes, 2010. pp. 401-2.
Curiosamente, em Laws Empire (p. 167), Dworkin usa uma personificao semelhante da comunidade (ou do Estado) como uma pessoa moral para defender a teoria do direito como
integridade. claro, o contexto bastante diferente.

304

Critrios, desacordo e o conceito de direito em Dworkin

prticas sociais e decises humanas. Dworkin no poderia pressupor


que absurdo assumir que diretrizes jurdicas so abertas substituio, nem que o direito insuscetvel de certas fices antropomrficas, pois isso parte do que precisa provar. E ambos os autores tm
sucesso ao apelarem para nossas prticas lingsticas: ora se diz que
a Clusula de Igual Proteo da Constituio Americana condena a
segregao racial, mesmo antes das decises da Suprema Corte a respeito; ora se diz que a separao de escolas por raa era permitida, at
a deciso do caso Brown.
Na realidade, Dworkin parece admitir, no final de Justice for Hedgehogs, que tanto sua crtica, quanto o seu contrrio, eram, em certo
sentido, circulares. No h, apenas no material jurdico (nas fontes ou fundamentos do direito), nada que permita concluir qual a relao entre o direito e a moralidade para isso, precisamos de uma
teoria de ambos que j assume o que se busca responder (se conceitos jurdicos so abertos ou fechados substituio, por exemplo). Da
mesma forma se ns tratamos a questo como exclusivamente moral:
perguntar se melhor que o direito seja intrinsecamente conexo
moralidade j assumir um tipo de resposta.
Para Dworkin, arbitrrio simplesmente assumir que, na realidade, essa uma questo conceitual, a ser respondida por uma anlise do conceito de direito. Ns s poderamos fazer isso pressupondo
que o conceito de direito um conceito criterial, o que nos permitiria
identificar os critrios que compartilhamos referentes ao conceito de
direito, a fim de concluir se eles permitem responder a pergunta sobre
a relao entre direito e moralidade35. Mas, novamente teramos de assumir parte do que estvamos tentando provar: esses critrios incluem
somente o material jurdico, os fundamentos do direito? Neste caso,
como explicamos os desacordos tericos? Ou os princpios morais que
os juristas utilizam para justificar decises (e que integram as condies de verdade de proposies da argumentao jurdica? Com essas
questes, iniciamos este trabalho.
Por outro lado, temos de reconhecer que o interpretivismo (e a
viso de um sistema s isto , que o direito um ramo da moralidade) tambm est enredado numa circularidade: [...] defending an
Justice for Hedgehogs, p. 406.

35

305

Ramiro de vila Peres

analysis of that interpretive concept can only mean defending a controversial theory of political morality. [] The supposed escape from
the circularity problem is no escape at all36. A diferena que o interpretivismo busca explicar como essa circularidade pode ser uma virtude, no um vcio. Se isso ou no verdade uma questo da qual
depende no s a validade dessa concepo de direito, mas de toda a
teoria interpretivista37.

Bibliografia
DUARTE DALMEIDA, Lus. Legal Statements and Normative Language
(January 25, 2013). Edinburgh School of Law Research Paper No. 2013/03. Disponvel em: http://ssrn.com/abstract=2206811. Acesso em 20.09.2014.
DWORKIN, Ronald M. Laws Empire. Cambridge, Massachussets: Harvard
University Press, 1986.
DWORKIN, Ronald M. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So
Paulo: Martins Fontes, 2002.
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DWORKIN, Ronald M. A Justia de Toga, de Jefferson Luiz Camargo, So Paulo: Martins Fontes, 2010.
DWORKIN, Ronald M. Justice for Hedgehogs, Cambridge, Massachussets: Harvard University Press, 2011.
GARDNER, John. Law as a leap of Faith. Oxford: Oxford University Press, 2012.
GREENBERG, Mark. How facts make law. In Legal Theory, Vol. 10, pp. 157198, 2004; UCLA School of Law Research Paper No. 05-22. Disponvel em:
http://ssrn.com/abstract=797125. Acesso em 20.09.2014.
HART, Herbert Lionel A. The Concept of Law. 2 Ed. New York: Oxford University Press, 1994.

36
37

Ibidem, p. 404.
We are always guilty of a kind of circularity. There is no way I can test the accuracy of my
moral convictions except by deploying further moral convictions. My reasons for thinking
that tax cheating is wrong are good reasons if the arguments I rely on are good ones. That
is too crude an account of the difficulty: we hope that the circle of our opinions has a wider
radius than that. But if I am faced with someone who holds moral opinions radically different from my own, I cannot count on finding anything in my set of reasons and arguments
that he would be irrational not to accept. I cannot demonstrate to him that my opinions are
true and his false [Justice for Hedgehogs, p. 100].

306

Critrios, desacordo e o conceito de direito em Dworkin

PLATO. Eutyphro. Trad. Benjamin Jowett. Disponvel em: <classics.mit.edu/


Plato/euthyfro.html>. Acesso em 20.09.2014.
RAZ, Joseph, Can There Be a Theory of Law?. in Blackwell Guide to Philosophy of Law and Legal Theory, Martin Golding, William Edmundson, eds., Blackwell, 2004 . Disponvel no SSRN: http://ssrn.com/abstract=1010287. Acesso em
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RAZ, Joseph. Ethics in the public domain: essays in the Morality of Law and
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SHAPIRO, Scott J. The Hart-Dworkin Debate: A Short Guide for the
Perplexed (February 2, 2007). University of Michigan Public Law Working
Paper No. 77, Maro de 2007. Disponvel no SSRN: <http://ssrn.com/abstract=968657>. Acesso em 20.09.2014.
TOH, Kevin. An Argument Against The Social Fact Thesis (and some additional preliminary steps towards a new conception of legal positivism),
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Disponvel em: http://ssrn.com/abstract=1650749. Acesso em 20.09.2014.

307

Justia, poltica e direitos humanos:


as instituies jurdicas e a manuteno do
justo meio na Esfera Pblica
Arthur Roberto Capella Giannattasio

1. Introduo
Desde La Condition Post-Moderne de Jean-Franois LYOTARD
(1979), sabe-se que a construo do saber em determinada rea do conhecimento resulta de algo alm de uma simples transmisso de informaes respaldada por uma boa memria sobre dados. A construo
constante do conhecimento exige certamente uma atualizao constante
dos dados pertinentes, mas, alm deste simples movimento de reteno
de maior nmero de informaes, mostra-se fundamental a ordenao
da perspectiva segundo uma significao inovadora - isto , operar golpes nos jogos de linguagem, de forma a alterar as regras do jogo existente e reordenar as maneiras de compreender o mundo contemporneo.
Em outros termos, mais do que expor uma galeria mais ou menos ordenada de srie de conceitos ou de fatos, a construo do conhecimento exige contemporaneamente a apresentao de tal repertrio
de acordo com uma chave de leitura especfica, apta a instaurar uma
situao de construo e reconstruo em conjunto do saber pelos participantes. Apenas por meio de novos processos conceituais de significao do que se conhece ser possvel promover atividades que ultrapassem a mera reproduo do saber, para seguir em direo a uma
desdobramento alargado e inovador do conhecimento.
Carvalho, M.; Nascimento, M. M.; Weber, T. Justia e Direito. Coleo XVI Encontro ANPOF:
ANPOF, p. 308-343, 2015.

Justia, Poltica e Direitos Humanos: As Instituies Jurdicas


e a Manuteno do Justo Meio na Esfera Pblica

Dessa forma, prope-se aqui uma reflexo em torno do tema da


proteo dos Direitos Humanos e sua relao com a Justia dentro de
chave de significao especfica. Preocupado com o desenvolvimento
de um Direito Poltico voltado construo de um Estado Democrtico de Direito, este artigo prope um movimento intelectual de intenso
dilogo interdisciplinar entre Direito, Filosofia do Direito e Filosofia
Poltica sobre (i) o debate filosfico sobre a Justia, (ii) o discurso positivista acerca da relaoentre Direito e Justia, e (iii) a positivao do
ideal de Justia no Direito por meio dos Direitos Humanos nacional e
internacionalmente.
O objetivo deste texto consiste em apresentar a ideia de que o ambiente institucional criado pelo Direito - entendido como caixa de ferramentas de organizao de uma vida pblica entre diferentes (Direito
Poltico) - relevante para a construo, consolidao e manuteno
de estmulos jurdicos eticamente comprometido com o fortalecimento de um Estado Democrtico de Direito (Direito e Desenvolvimento).
Desde modo ser possvel apresentar a importncia de se orientar a
proteo dos Direitos Humanos na contemporaneidade pela lgica de
institucionalizao nacional e internacional de um especfico ideal Justia por meio do Direito: o ideal do justo meio - o qual compreendido
aqui dentro de uma chave de leitura fornecida pela Filosofia Poltica
em Jean-Pierre VERNANT.
O presente artigo divide-se em quatro partes principais. A primeira parte delimitar o campo de leitura em Direito e Desenvolvimento assumido por este texto, o qual estabelecer os fundamentos da
concepo de Direito que pautar os demais itens e que se diferencia
das principais formas de compreenso do fenmeno jurdico dadas
pela tradio epidmica brasileira em Direito. A segunda parte retomar, dentro da mesma perspectiva de Direito e Desenvolvimento, o
debate filsofico sobre a Justia, recorrendo filosofia poltica antiga
clssica (PLATO e ARISTTELES), a qual ser relacionada discusso sobre melhor forma de Governo organizao justa da cidade
(POLBIO). A terceira parte esclarecer alguns aspectos sobre o discurso positivista em torno do tema da relao entre Direito e Justia,
esclarecendo os limites do tratamento dado Justia pelo positivismo
ao lidar com o justo meio (Hannah ARENDT, Maurice MERLEAU-

309

Arthur Roberto Capella Giannattasio

-PONTY e Claude LEFORT. A quarta parte apresentar uma possvel


interpretao de retorno do justo meio por meio do discurso dos Direitos Humanos e os limites e possibilidades de seu reforo em mbito
nacional e internacional.

2. Direito e Desenvolvimento: Instituies Jurdicas


para um Estado Democrtico de Direito
A relao entre Direito e Desenvolvimento pode ser compreendida dentro de uma perspectiva poltica a partir de uma percepo
segura ao menos de um dos dois termos que compem tal relao, a
saber, do Direito. A partir de um entendimento preciso sobre o fenmeno jurdico, possvel entender sua relao com o Desenvolvimento
conforme uma perspectiva Poltica.
No cabe aqui pretender ser minucioso ou esgotar as diferentes
concepes possveis de Direito - to numerosas quanto o nmero de
autores clssicos e contemporneos de Filosofia do Direito. Importante
trazer aqui contribuies pontuais de smbolos de tradies jurdicas
reconhecidas no pensamento jurdico brasileiro, apenas para as diferenciar daquela que mais se aproxima da relao entre Direito e Desenvolvimento adotada por este texto.
Demasiado clssica para no ser mencionada a conhecida posio positivista de um dos maiores expoentes desse movimento: Hans
KELSEN (2000), conforme apresentado em sua Teoria Pura do Direito.
Para o autor, Direito seria um conjunto de normas isto , de uma
posio normativa (dever-ser) fruto da vontade do legislador - objetivamente reconhecidas como obrigatrias. A juridicidade delas adviria
do fato de elas deterem nelas (normas primrias), ou em normas a elas
correlatas (normas secundrias), uma sano coercitiva. O Direito poderia ser resumido, grosso modo, como ordem normativa coercitiva.
Uma das mais imediatas reaes maneira positivista de perceber o fenmeno jurdico consiste nas concepes culturalistas do Direito, para quem a coao somente uma segunda linha de garantia
da execuo da norma, quando se revelam insuficientes os motivos
culturais (religiosos, morais, estticos, entre outros) que levam os interessados a cumpri-la. Segundo essa perspectiva, no seria necessria

310

Justia, Poltica e Direitos Humanos: As Instituies Jurdicas


e a Manuteno do Justo Meio na Esfera Pblica

a presena da coao, mas ela deveria ser sempre possvel em uma


ordem jurdica - que, por isso mesmo, no seria coativa, mas coercvel. O Direito permaneceria sempre atento pluralidade da realidade
emprica imediatamente dada para responder adequadamente s modificaes contextuais de cada momento. Dentro desta perspectiva culturalista, so trs os principais nomes destacados pelo conhecimento
jurdico brasileiro: Emil LASK, Gustav RADBRUCH e Miguel REALE.
Para Emil LASK (FERRAZ JR., 1976), o Direito seria fruto da relao - ou a prpria relao - entre a realidade emprica (fatos) e os
resultados do processo de aprimoramento cultural de uma sociedade (valores relevantes, ou significaes culturais), a qual estaria em
contnuo desenvolvimento histrico no interior de forma jurdica - a
norma seria o resultado de tais snteses culturais, ou ainda a expresso
mais imediata de tais snteses (as snteses elas mesmas tornadas dever-ser). No embate entre Direito e Moral, o primeiro se diferenciaria por
deter maior probabilidade de cumprimento.
Gustav RADBRUCH (1997) apresenta, em sua Filosofia do Direito, a percepo de que o Direito seria um fato, uma realidade, precisamente por ser uma obra humana - isto , um bem cultural, o qual teria
sido constitudo em funo do valor Justia. A diferena entre Direito
e Moral seria dada pela seguinte distino: uma ao seria considerada jurdica quando fosse considerada boa para a vida em comum, ao
passo que a ao seria reputada moral quando fosse boa em si mesma.
Ambos exerceram profunda influncia na concepo de Direito
de Miguel REALE (1980, 1998, 2001) enunciada em diferentes de suas
obras, tais como Teoria Tridimensional do Direito, Pluralismo e Liberdade ou Lies Preliminares de Direito. Para este autor, o Direito seria
manifestao de experincia cultural em que h uma especfica relao
dialtica entre trs fatores componentes do Direito: fato, valor e norma.
Estes jamais permanecem estagnados em seus campos de abrangncia
e restam permanentemente implicados em uma constante correlao
tensa entre fato e valor, de onde resulta o momento normativo. este
terceiro elemento (norma) que fornece uma soluo superadora e integrante nos limites circunstanciais de lugar e de tempo, que une os
dois mundos (natureza e valor). Na distino entre Direito e Moral, o
primeiro seria bilateral (dois polos), atributivo (exigibilidade de con-

311

Arthur Roberto Capella Giannattasio

duta entre homens), coercvel e heternomo, ao passo que a ltima


seria apenas bilateral, no pressupondo exigibilidade de conduta entre
homens (atributividade), nem impositividade (coercitividade).
Dentro de uma chave de leitura no vinculada tradio positivista, nem culturalista, encontra-se outra concepo bastante difundida no pensamento jurdico brasileiro: a de Tercio Sampaio FERRAZ JR.
(2001), em sua obra Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso,
Dominao. Nela, o autor apresenta sua concepo comunicativa do Direito, segundo a qual o Direito estaria relacionado troca de mensagens
e a jogos de linguagem entre partcipes de processo de comunicao.
Nesse sentido, o Direito seria produto de construo intersubjetiva, a partir do entrecruzamento de subjetividades: tratar-se-ia de
uma expectativa normativa (contraftica, ou no-cognitiva) com o
maior grau de institucionalizao presumida de terceiros, em virtude
de conformidade de suas prescries a centros doadores de sentido
socialmente reconhecidos como relevantes (ideologias, valores, entre
outros). No dependeria de coao para se definir como Direito, mas
jamais deixa de a conter, por se tratar de instrumento de manuteno
da relao de autoridade instaurada ou vigente, operando no mais das
vezes como um complexo instrumento de decidibilidade de conflitos
entre particulares, com a inteno de provocar a mnima perturbao
social possvel (estabilizao de conflitos sociais).
Outra concepo atualmente em discusso nos cursos jurdicos
brasileiros a oferecida por Herbert HART (1994), em sua obra The
Concept of Law. O Direito seria algo complexo, relacionado sempre
linguagem e coao. Ele seria composto por regras primrias (coativas, que determinam condutas a serem desempenhadas) e por regras secundrias (reconhecimento, alterao e adjudicao), de textura
aberta, cujo contedo no absolutamente determinado, mas completado a cada momento de julgamento de conflitos.
Mais do que se preocupar em elucidar os detalhes de cada uma
das acima mencionadas concepes tradicionais do Direito dentro do
pensamento jurdico brasileiro, importante destacar que elas so precisamente o exemplo da concepo de Direito que no assumida pelo
presente texto. Com efeito, elas se mostram por demais preocupadas
com o papel coao (fora) e bastante vinculadas a uma percepo

312

Justia, Poltica e Direitos Humanos: As Instituies Jurdicas


e a Manuteno do Justo Meio na Esfera Pblica

privada do Direito (soluo de conflitos entre particulares) ou social


difusa (pluralidade cultural). Mesmo o debate entre Direito e Moral
parece se preocupar em compreender como uma ou outra ordem normativa se diferencia da outra no estabelecimento de regras de conduta
em uma vida que se desenvolve entre particulares.
Apesar de os estudos em Direito no Brasil usualmente se orientarem no sentido de desvelar e compreender o papel prtico da ordem
jurdica da construo e da manuteno de uma vida pacfica entre particulares - inclusive mediante mecanismos de soluo de controvrsias
entre agentes privados, a perspectiva adotada por este texto aponta para
a importncia de se compreender outro papel prtico fundamental do
Direito. Sem ignorar a importncia das questes supramencionadas no
pensamento jurdico brasileiro, o presente texto salienta outra possvel
camada prtica do instrumental jurdico, a qual reside fora do campo
da simples organizao jurdica das relaes privadas.
Diferentemente desta perspectiva privatista tradicional do pensamento jurdico brasileiro, este texto prope compreender o Direito
segundo outra ordem de significaes. O Direito entendido dentro
da relao Direito e Desenvolvimento conforme perspectiva poltica
apreendido de acordo com um perfil pblico - um dado de vida em
sociedade (CASELLA, 2009a), isto , como uma tcnica de organizao
e estruturao dos fundamentos de uma vida pblica de uma sociedade para fins poltico (vida comum). O Direito opera, dentro desta
outra racionalidade, como um instrumento de realizao da Poltica como um Direito Poltico, o qual constitui uma vida comum mediante
em instituies jurdicas engenhosamente articuladas para o funcionamento de uma vida pblica entre diferentes. Trata-se de uma caixa de
ferramentas jurdicas responsvel por no apenas viabilizar, mas principalmente instituir a realidade da Poltica - ou seja, da vida comum
- e seus mecanismos de perpetuao. esta perspectiva especfica que
pauta as reflexes a seguir neste texto.
O Direito assim entendido como resultado de direitificao
(Verrechtlichung) de relaes entre diferentes para que possam conviver entre si. Tratar-se-ia da aposio da forma jurdica em relaes
usualmente pautadas pela lgica do conflito armado, para que elas
pudessem se desenvolver no interior de instituies permanentes e

313

Arthur Roberto Capella Giannattasio

no causar instabilidade social (Otto KIRCHHEIMER apud TEUBER,


1993). Em outras palavras, tratar-se-ia de um adensamento jurdico
das relaes, de maneira a canalizar conflitos polticos violentos sobre
as diferentes maneiras de habitar o mundo para o interior de instituies, de modo que, dentro delas, as tenses polticas permanecessem
(ausncia de paz na resoluo de conflitos) sem implicar conflitos civis
sangrentos (ARISTOTE, 2006; MAQUIAVEL, 2008, 2010).
O Direito deteria assim um carter poltico originrio: promover
encontro entre diferentes segmentos polticos de uma mesma sociedade, para que nenhum deles pudesse se apropriar do lugar de dico do Direito e do Poder de modo a conseguir impor unilateralmente
sua perspectiva, seus padres normativos e seus interesses sobre os
demais. O Direito disporia assim de srie de ferramentas voltadas a
assegurar continuamente a tenso entre as diferentes formas habitar
e perceber o mundo, de maneira a garantir de maneira ininterrupta a
vigncia da pluralidade infindvel de escalas de existncia aptas de se
chocar na esfera pblica, reafirmando continuamente a impossibilidade de se definir aprioristicamente de forma absoluta qualquer sentido
normativo ltimo (LEFORT, 1979, 1986, 1991, 1992a, 1992b, 1999; MAQUIAVEL, 2008, 2010).
De acordo com essa perspectiva, eclipsa-se momentaneamente
o papel do Direito de referencial normativo de condutas individuais
e mecanismo de soluo de conflitos entre particulares em torno de
temas de relaes estritamente privadas (bens, servios, contratos) e
destaca-se sua condio de operar como estrutura elementar da vida
Poltica. E o Direito deteria assim uma origem profana (UNGER, s.d.),
pois instauraria - e deles resultaria - choques contnuos e ininterruptos entre diferentes perspectivas de mundo que continuamente disputariam, por meio das instituies jurdicas, a dominao dos padres
normativos de uma sociedade e a recusa de serem dominadas pelas
demais (Otto KIRCHHEIMER apud TEUBNER, 1993). Enquanto estrutura elementar da vida Poltica, o Direito asseguraria que nenhuma
delas poderia dispor de mecanismos institucionais suficientes a ponto
de conseguir aniquilar as demais.
No demais lembrar que o Direito organiza a vida de uma
sociedade em instituies (UNGER, 2001), ou ainda, que ele consiste

314

Justia, Poltica e Direitos Humanos: As Instituies Jurdicas


e a Manuteno do Justo Meio na Esfera Pblica

na roupagem normativa assumida por uma sociedade para que ela e


seu projeto de modificao do real encontrem estruturas prticas para
sua realizao (instaurao, consolidao e manuteno da vida em
comum). Conforme tal perspectiva pblica, por meio de instituies
de Direito que uma sociedade consegue imaginar instrumentos prticos para realizar seu prprio projeto poltico sobre o fundamento do
Poder - ou ainda, para que seu ideal de civilizao encontre condies
prticas para se expressar (UNGER, 2004).
Diante dessa noo de Direito acima apresentada, possvel
compreender o conceito de Desenvolvimento partilhado por este texto:
a noo de Desenvolvimento integral, tal qual defendido por Amartya
SEN (2000). O Desenvolvimento seria tema caro, no apenas para buscar melhora em ndices econmicos, mas tambm para ampliar liberdades de escolha em dimenses jurdicas, polticas, culturais e sociais.
O Direito seria um repertrio de instrumentos voltados para
construir - por meio da garantia da tenso, da pluralidade escalar, do
vazio no lugar de produo do Direito e do Poder e da rejeio de definio a priori de normas - ambiente institucional para que todos pudessem deter igualdade de condies para experienciar esse Desenvolvimento integral em diferentes dimenses. Essa seria a grande virtude
do Direito e do status poltico democrtico por ele constitudo: visar ao
desenvolvimento social mediante conteno de arbtrio e de ampliao
de autonomia individual e social (VIEIRA; DIMOULIS, 2011).
A relao entre Direito e Desenvolvimento sob perspectiva poltica consciente de que no apenas h diferentes projetos polticos que
buscam sua realizao institucional, como tambm h diferentes maneiras institucionais de realizar os mesmos projetos polticos (UNGER,
2004). A direitificao pode ser direcionada para estimular um maior
ou menor choque entre diferentes escalas de existncia, podendo aumentar ou diminuir a tenso, at que ela ou se mantenha vigorosamente, ou desaparea por completo - realizando, assim, respectivamente,
um regime poltico Democrtico ou um regime poltico no-Democrtico/totalitrio (LEFORT, 1979).
O Direito e o engenho do arranjo poltico de suas instituies
importam, assim, para o Desenvolvimento poltico de uma sociedade.
Com efeito, seus mecanismos podem promover um maior ou menor

315

Arthur Roberto Capella Giannattasio

fortalecimento das condies de persistncia de um status Democrtico de Direito - aumento ou diminuio de limites e condies ao exerc.
de autoridade, maior ou menor abertura nas regras de investidura em
cargos pblicos de tomadas de deciso sobre o sentido do Direito e do
Poder, aumento ou diminuio da confiana, de concurso pblico, de
eleies, de regras de atribuio de Poderes para produo de normas
jurdicas, pela criao, implementao, proteo e tutela de direitos
- Direitos Humanos, de minorias, de vulnerabilizaes., entre outros
(CUNHA, 2011).
Deste modo, h que se ter conscincia de que o desenvolvimento
institucional do Direito impacta, assim, sobre os graus de realizao
poltica de um status Democrtico de Direito de uma sociedade (VIEIRA; DIMOULIS, 2011). essa noo da relao entre Direito e Desenvolvimento que pauta as reflexes deste texto.

3. O Justo na Filosofia Poltica Antiga Clssica: Plato,


Aristteles, Polbio e o Justo Meio nas Instituies
O problema do justo na Filosofia Antiga Clssica est vinculado
ao problema do poltico e se relaciona pergunta sobre como tornar
organizao da ordenao poltica da sociedade uma organizao justa da vida pblica (CARDOSO, 2002). Nesse sentido, o critrio para
pensar e estabelecer a Justia est direta e profundamente vinculado
ao problema dos critrios para pensar e constituir o poltico. nesse
sentido que se pensa o problema do justo neste texto.
H dois Dilogos de PLATO que pensam o problema do Poltico: a Repblica e As Leis. Cada um deles pensa o problema do poltico
e os meios para realizar uma organizao poltica justa de maneiras
diferentes, em virtude de diferena de propsitos. O primeiro pensa
a polis ideal (kallipolis), enquanto que o segundo trata da polis real,
para homens reais - em virtude do problema real que posta aos participantes: uma colnia grega a ser fundada. Enquanto no primeiro caso,
a Justia derivaria do princpio do dar a cada um, o que seu (suum
cuique tribuere), no segundo, a Justia derivaria da instituio de um
Governo Misto. Tratam-se de dois modos distintos de fundao poltica de uma sociedade, relacionados a concepes diferentes de Justia

316

Justia, Poltica e Direitos Humanos: As Instituies Jurdicas


e a Manuteno do Justo Meio na Esfera Pblica

Na Repblica de PLATO (2006), h polis justa constituda de


diferentes partes independentes da sociedade (chefes, guardies e artesos) - todos submetidos s ordens do rei-filsofo. Cada uma delas
ocuparia e exerceria uma funo (Poderes, direitos e deveres) adequada a sua natureza de maneira independente, no sendo possvel a um
invadir o campo de atuao do outro, nem entrar em contato com o outro. Do contrrio, haveria perturbao da ordem poltica justa da polis.
A sociedade justa estaria marcada pela imobilidade e pela atuao independente de cada um, conforme o que lhe prprio. A harmonizao seria dada por mediao liderada pelo rei-filsofo quem perceberia o bem da polis, acima de todos. Haveira assim uma concepo
autoritria de polis justa, pois ordenao poltica seria dada e estabelecida por apreensso pelo rei-filsofo o meio no restaria justamente
equidistante, porque ocupado pelo rei-filsofo.
As Leis de PLATO (1980) apresentam a polis conforme um
modelo no-especulativo, ou ainda, de acordo com uma perspectiva
prtica. As Leis seriam necessrias para organizar politicamente a vida
pblica na polis, ou ainda, para conter as inclinaes naturais dos Homens de cada segmento que compe a Cidade.
O fundamento de ordem poltica justa seria constitudo pelo
Governo Misto, ou ainda, por meio da aposio de um justo meio de
conteno do excesso dos poucos (a autoridade da Monarquia poderia
resultar em maiores opresso e tirania) e, ao mesmo tempo, dos muitos (a liberdade da Democracia poderia resultar em maior licena). A
Cidade justa seria aquela onde houvesse a preservao de um justo
meio por meio de instituies jurdicas (Leis), as quais permitiriam a
continua conteno entre diferentes, para que estes se harmonizassem
mutuamente. A mediao seria dada por eles prprios diretamente,
sem que a ordem poltica desse preferncia de antemo por um ou
outro o meio entre todos seria juridicamente estabelecido como livre
de uma nica nica posio normativa.
Em ARISTTELES, o tema da Justia est geralmente identificado como tendo sido abordado em sua tica a Nicmaco, onde tratada
a questo da prtica da virtude na vida privada isto , no regime de
convivncia entre duas pessoas isoladas do todo social. Nesta obra, a
noo fundamental dessa reflexo gira em torno da ideia de virtude

317

Arthur Roberto Capella Giannattasio

(particular ou pblica) como justo meio (mesots) entre dois extremos,


a qual seria contrria e qualquer polarizao por se opr aos dois extremos concomitantemente. Esta ideia de medianidade (relao meio/
meio) definiria a relao de igualdade entre as duas partes extremas.
(BITTAR, 2003).
Na tica a Nicmaco, ARISTTELES apresente dois tipos de justia particular - porque exercido na esfera particular: a justia distributiva e a justia corretiva.
A primeira tambm conhecida como geomtrica, e envolve duas
partes desiguais, com o fim de as aproximar por meio de tratamento
desigual daqueles considerados em posies socialmente desiguais, e
do tratamento igual daqueles considerados em posies socialmente
iguais, conforme seu mrito. Cada sociedade detm um determinado
critrio de reconhecimento do mrito (riqueza, honra, cargos pblicos)
e, portanto, de formas de justia distributiva a que fora a criao
de um justo meio, o qual no existia previamente, as quais variam
para cada sociedade. A segunda conhecida como aritmtica e envolve duas pessoas iguais, as quais, por algum motivo se tornaram desiguais por razes artificiais, e tem por objetivo reconstruir ou corrigir
a situao de desequilbrio criada o justo meio pr-existia e se busca
reconstituir. A justia aritmtica se divide em duas: se a desigualdade
tem origem voluntria (em negcio), trata-se de justia comutativa, ao
passo que, se tem origem involuntria (ato ilcito), trata-se da justia
reparativa (BITTAR, 2003).
ARISTTELES aplica essa noo de Justia na organizao estrutural da vida poltica de uma sociedade em sua Poltica (1998). E
tambm aqui, como em sua tica, ARISTTELES se socorre da noo
do justo meio para determinar o que seria uma polis justa - pois, no
pensamento aristotlico, a virtude particular (tica) e a virtudade pblica (poltica) esto diretamente conectadas ou ainda, a noo de
bem individual est bem prxima do bem pblico.
ARISTTELES reconhece ser uma polis composta por segmentos sociais opostos entre si, cada um com concepes diferentes e incompatveis sobre o bem e o justo e os meios para os realizar (igual
repartio do Poder ou desigual repartio do Poder, conforme o mrito), havendo parcialidade de Justia em cada posio. Quando uma

318

Justia, Poltica e Direitos Humanos: As Instituies Jurdicas


e a Manuteno do Justo Meio na Esfera Pblica

parte realiza total e unicamente sua posio normativa (modo de habitar o mundo) sobre o bem, o justo e os meios para os realizar, gera
insatisfao na outra parte.
Deste modo, as instituies jurdicas deveriam ser articuladas no
sentido de instaurar um Governo Misto entre os segmentos, integrando-os e equilibrando-os em direo a um justo meio entre as partes. O
Direito operaria assim como caixa de ferramentas, isto , um repositrio de instituies e de instrumentos que colocariam cada parte frente
a frente para que pensassem em conjunto o destino comum, sempre
conforme o compromisso necessrio para as integrar politicamente de
forma duradoura - e jamais favorecendo de antemo uma ou outra.
POLBIO (POLYBE, 2003) desenvolve no Livro VI de suas Histrias uma anlise sobre as instituies polticas fundamentais de algumas Cidades antigas, como Atenas, Tebas, Creta e Esparta para, a final,
comparar as de Cartago e a de Roma. A questo que guia sua anlise
a de compreender qual seria a melhor forma de Governo, ou ainda, a
mais estvel e a que no redundaria em rpida dissoluo interna em
conflitos entre os diferentes segmentos da populao.
O estudo apresentado por POLBIO afirma que as instituies
romanas e as cartaginesas eram as melhores por terem sido articuladas
de acordo com os mandamentos de um Governo de Regime Misto isto , nem Monarquia, nem Aristocracia, nem Democracia, mas uma
composio mista em que os princpios de cada um dessas formas de
Governo coexistiriam institucionalmente1.
Em outras palavras, a formao do organizao jurdico-poltica
de Roma lhe daria maior estabilidade precisamente por admitir tradicionalmente a presena e a possibilidade de mtuo enfrentamento
por parte dos diferentes segmentos populacionais no interior de previses normativas que opunham as escalas de existncia de uns perante
os outros. No caso de Roma, a oposio constante e inabalvel entre
cnsules, Senado e povo produziriam as melhores decises exatamente porque os trs princpios fundantes estariam em choque constante,
sem que um pudesse se sobrepor aos demais de maneira unilateral e

No adentra nos objetivos deste trabalho compreender as diferenas entre os diferentes regimes jurdico-polticos das Cidades acima mencionadas, nem mesmo as diferenas entre
os regimes de Roma e de Cartago. Ser mencionado o debate neste texto na medida em que
possa permitir a compreenso do debate proposto por este texto.

319

Arthur Roberto Capella Giannattasio

permanente. O centro de produo normativa e de tomada de decises


polticas fundamentais se encontra assim justamente localizado entre
(no meio de) as diferentes partes da populao romana.
importante notar que o justo meio para organizar a polis justa
est presente no pensamento e na prtica poltica da Grcia Antiga,
conforme notado histrica e filosoficamente por Jean-Pierre VERNANT
(1981). Este afirma ter havido na construo histrica da Democracia
ateniense na Grcia Antiga a percepo de ser importante garantir na
esfera pblica (Agora) um centro de discusses absolutamente vazio,
peridica e livremente ocupado pelos cidados em condies de igualdade de participao durante as deliberaes.
De modo a assegurar a permanncia dessas condies da vida
pblica, em carter suplementar teria sido criadas Leis, isto , de instituies jurdicas voltadas a garantir a igualdade de condies de
participao entre os diferentes cidados - p. ex., pagamento de transporte de cidados habitantes de zonas rurais para o centro, nos dias
de deliberaes polticas. As Leis as instituies jurdicas voltadas
organizao da vida pblica de uma sociedade determinariam nessa
experincia histrica que o centro de Poder (de deciso conjunta ou
nomogentico) no pertenceria a qualquer parte, devendo restar de
maneira equidistante de todos, justamente no meio (es to mson).
Conforme essa perspectiva, o ideal de Justia na Filosofia Poltica
Antiga Clssica estaria vinculada noo de justo meio entre diferentes, sobre o qual estes deveriam se opor constantemente para pensar em
conjunto o destino comum. O Direito e suas instituies surgiriam para
garantir condies para realizar instrumentalmente esse objetivo de assegurar um centro de Poder vazio e constantemente compartilhado.
O Direito operaria assim como instrumento para o Desenvolvimento Poltica da Sociedade, isto , mecanismo voltado a realizar o
projeto poltico (roupagem normativa) para a construo, se no de
um Estado Democrtico, de um status de Democracia dentro da polis.
E, dessa forma, a realizao do ideal de Justia criao de condies
institucionais de preservao do justo meio entre diferentes modos de
habitar o mundo, de modo a assegurar a co-presena multidimensional no processo de formao de normas jurdicas e de decises polticas fundamentais para a vida comum.

320

Justia, Poltica e Direitos Humanos: As Instituies Jurdicas


e a Manuteno do Justo Meio na Esfera Pblica

4. O Positivismo Jurdico e a Expulso da Justia


Dentro de uma perspectiva geral (REALE, Li. 2001), Direito Positivo o Direito vigente em determinado momento histrico - isto ,
trata-se do Direito que esteve ou est a, ou ainda, em vigncia, o
Direito que existiu ou que existe, que se manifesta ou se manifestou em
sua positividade. O positivismo jurdico seria, conforme essa compreenso geral, a cincia que estuda esse Direito que foi ou que vigente uma concepo ampla, pois abrangeria inclusive normas costumeiras,
alm das normas escritas.
Todavia, em uma acepo mais estrita, o positivismo jurdico se
mostra como uma Cincia do Direito bastante particular, pois dedicada a compreender um objeto preciso: o Direito tal qual manifesto na
tradio da Modernidade. Trata-se de uma abordagem cientfica de
normas jurdicas especficas: as normas sancionadas - ou postas - por
um Estado. O positivismo jurdico no interior dessa perspectiva estuda
cientificamente apenas as normas jurdicas que existem, esto vigentes, esto a - ou seja, que detm positividade - apenas porque foram
reconhecidas ou impostas por um Poder estatal, o qual est alicerado
por uma estrutura institucional que lhe confere o monoplio legal da
violncia (GRAU, 1996).
Norberto BOBBIO (1995) remonta o surgimento dessa forma de
abordar o Direito ao final da Revoluo Francesa, em 1804. Objetivo
desta acepo estrita do positivismo jurdico seria assegurar o aumento
da segurana e da certeza jurdicas no que se refere determinao,
ao reconhecimento ou ao saber no que se referia ao Direito vigente na
Frana. Essa certeza e essa segurana seria asseguradas de forma centralizada por meio de um Poder poltico imperial, em virtude da centralizao da produo normativo-jurdica na Frana ps-revolucionria.
Nesse sentido, importante notar que Napoleo BONAPARTE
no apenas institura em 1804 um novo Cdigo Civil francs - vigente,
com srie de emendas, at hoje, mas principalmente um novo mtodo
de estudo e de ensino do Direito na Frana, a saber: a leitura prosada
do texto normativo positivado (posto) pelo Estado francs.
Por meio da proibio do ensino de qualquer outro Direito que
no o escrito no Cdigo Civil - pois todo o Direito se encontraria ex-

321

Arthur Roberto Capella Giannattasio

clusivamente dentro desse documento normativo, esse mtodo permitiu formar a convico posteriormente difundida de que seria apenas
Direito - ou, o que o mesmo, que deteria a qualidade de jurdico, ou
juridicidade - a norma sancionada expressamente pelo Poder poltico
estatal. Em outras palavras: se a norma no houvesse sido reconhecida
e (im)posta pelo Estado - isto , se no detivesse a certeza de que seria
garantida por uma entidade dotada do monoplio lega da violncia,
no seria uma norma jurdica - isto , no seria Direito.
O paroxismo dessa maneira de compreender o Direito representado pelo pensamento jurdico de Hans KELSEN (1998, 2000): haveria uma separao absoluta entre Direito e Justia. A Justia poderia
ser uma aspirao poltica e filosfica de forte ordem prtica, de indispensvel e reconhecido fundamento Moral. Todavia, a Justia no
guardaria qualquer relao necessria com a Cincia do Direito ou
com o Direito positivo - afinal, ele poderia ser estudado, ensinado e
aplicado independentemente de ser ou no justo.
O estudo cientfico do Direito no deveria considerar a Moral,
a Poltica ou a Religio como o fundamento do Direito posto. Se uma
norma injusta for positivada, ela no deixaria de ser jurdica - pois todo
o Direito seria o Direito positivado. No mximo, a Justia se confundiria com a legalidade, ou seja, com a aplicao escrupulosa do Direito
positivado pelo Estado - o que explicaria a srie de estudos para compreender ou para desenvolver o mtodo de interpretao ou de aplicao por excelncia do Direito positivo.
A positivao de normas permite assim uma desvinculao entre
Direito e Justia na positivao de normas: seria possvel que o Direito
institusse de regimes jurdicos injustos, isto , que se tratasse de roupagem normativa que assumisse o projeto poltico de um regime que
poderia ser considerado injusto.
Esta concepo [] que chamamos Positivismo, foi a que deixou
sem defesa o povo e os juristas contra as leis mais arbitrrias,
mais cruis e mais criminosas. Torna equivalentes, em ltima
anlise, o direito e a fora, levando a crer que s onde estiver a
segunda estar o primeiro (RADBRUCH, 1997, p. 415).

322

Justia, Poltica e Direitos Humanos: As Instituies Jurdicas


e a Manuteno do Justo Meio na Esfera Pblica

Smbolo mximo no sculo XX da positivaro de um regime


injusto que encontrou condies plenas de expresso em termos de
instituies jurdicas foi o regime nazista, onde o Direito Positivo foi
instrumento de realizao das mais brbaras injustias (BITTAR, 2005).
Hannah ARENDT (2004) permite compreender como causa jurdica das injustias praticadas durante o regime nazista contra judeus
a precisa eliminao de instrumentos que fornecessem condies institucionais que viabilizassem a instaurao e a manuteno daquele
justo meio apontado pela Filosofia Poltica Antiga Clssica (ARENDT,
2008; LAFER, 2003). Com ascenso de Adolf HITLER, a re-organizao
jurdico-institucional da ordem poltica da Alemanha implicou a retirada jurdica da condio de cidado dos judeus alemes, isto , do
direito a ter direitos.
Dessa forma, os judeus passaram a ser incapazes de participar da
esfera pblica na Alemanha nazista e de apresentar sua posio normativa - derivada de sua precisa forma de habitar o mundo - perante as dos demais membros da sociedade. A eliminao de disposies
jurdicas que asseguravam a preservao da condio de cidado aos
judeus implicou no apenas a perda da possibilidade de participar politicamente da formulao de normas jurdicas e de decises polticas,
mas a possibilidade de defender direitos e de exigir o respeito deles.
Assim, a eliminao do justo meio - por meio da excluso de judeus de esfera pblica - implicou a perda progressiva de srie de direitos e da possibilidade de tutela de Direitos Humanos pelo prprio
Estado - afinal, o Estado autorizara a perda do reconhecimento da humanidade deles pelo Direito positivo - pois apenas este seria efetivamente o Direito.
Ainda que com critrios distintos, e dentro de anlises com objetivos outros, ao menos interessante notar que Maurice MERLEAU-PONTY (1955) e Claude LEFORT (1979) apontaram para o mesmo
tipo de injustia totalitria durante a realizao do regime sovitico, na
senda metade do sculo XX. A engenhosa burocracia sovitica eliminara a possibilidade de dissidentes nacionais de pases componentes
da URSS (Hungria, Polnia, entre outros) apresentarem publicamente
suas posies normativas dissonantes em relao quela sancionada
positiva e unilateralmente pelo Estado.

323

Arthur Roberto Capella Giannattasio

Em outras palavras, a retirada institucional de efetiva independncia de pensamento e de expresso dele em virtude de insatisfao
com o regime negou a possibilidade de oposio entre diferentes percepes sobre o destino comum - isto , a burocracia sovitica construiu poderoso aparato institucional que suprimiu a possibilidade de
haver a instaurao e a permanncia de um justo meio no interior do
qual a diferentes formas de habitar o mundo poderiam se encontrar e
chocar entre si suas respectivas posies normativas.
Essas duas experincias totalitrias recentes mostram a importncia da construo pelo Direito de condies institucionais que estabelecessem uma moldura jurdica voltada preservao do justo meio
de participao poltica para diferentes formas de habitar o mundo.
Ou ainda, elas revelam parecer ser condio fundamental para a preservao da prtica da Justia a criao de dispositivos institucionais
de Direito positivo que abrissem um espao de embates entre as diferentes escalas de existncia mediadas pela lgica do justo meio (LEFORT, 1983). Com efeito, a injustia daqueles regimes derivara, no
apenas das atrocidades materiais cometidas, mas principalmente do
fato de que o Direito deixou de operar nos dois casos como instrumento de garantia de participao poltica plural, tensiva e permanente.
Vozes dissidentes foram juridicamente proibidas de se opor s decises impostas na esfera pblica, pois o Direito deixou de ser utilizado
como instrumento de preservao de um lugar vazio do Direito e do
Poder localizado no meio.
Portanto, seria fundamental assegurar a preservao do ideal de
Justia - entendido como justo meio para o desenvolvimento de uma
vida poltica - por meio do Direito positivo. E, por esse motivo, mostrou-se ser relevante na segunda metade do sculo CC a positivaro
de instrumentos jurdicos aptos a preservar condies de participao
poltica por meio do discurso dos Direitos Humanos. Sob a perspectiva de Direito e Desenvolvimento, a positivao de Direitos Humanos
- entendidos como formas de preservar a conservao do justo meio
entre diferentes no interior da esfera pblica - adquire assim fundamental importncia na segunda metade do sculo XX no que se refere
construo e consolidao de um estado Democrtico de Direito.

324

Justia, Poltica e Direitos Humanos: As Instituies Jurdicas


e a Manuteno do Justo Meio na Esfera Pblica

5. Direitos Humanos e a Positivao do Ideal de Justia


5.1 A Construo de Moldura Jurdica Nacional
e Internacional de Direitos Humanos

As atrocidades cometidas no incio da Segunda Guerra Mundial


tornaram relevante o tema da reintroduo da Justia - entendida como
criao e preservao do junto meio em organizaes jurdico-polticas
de uma sociedade - no Direito, o que deveria ser realizado por meio da
positivaro nacional e internacional de Direitos Humanos. Estes passariam a se preocupar com a construo de condies institucionais para
um Estado Democrtico de Direito que reconheceriam a importncia
da mais ampla e plural participao poltica no centro de produo de
normas e de decises e, por essa razo, buscariam instaurar e/ou preservar o justo meio - e portanto o ideal de Justia - em mbito nacional.
E isso, com ou sem positivao de Direitos Humanos pelos Estados.

5.2 Direito Internacional dos Direitos Humanos

A memria das catstrofes anteriores Segunda Guerra Mundial e cometidas durante ela engendrou a instituio de normas jurdico-positivas de proteo e de tutela jurisdicional internacional dos
Direitos Humanos no mundo. O objetivo dessa crescente positivao
internacional de Direitos Humanos consistia precisamente em tornar
impensvel e impossvel o recometimento das atrocidades experienciadas pela humanidade naquele perodo.
Se a proteo de Direitos Humanos no fosse prevista nas ordens
jurdicas nacionais, haveria ao menos a segurana um fundamento jurdico-normativo positivo internacional que os protegeria - o Direito
Internacional dos Direitos Humanos (DIDH). Este tinha precisamente
a lio de Hannah ARENDT (2004) de que a mera dimenso nacional
no era garantia, por si s, de que os Direitos Humanos seriam respeitados pelos prprios Estados em mbito interno. E isso porque, a final,
o DIDH seria forma de garantir que os Direitos Humanos seriam ao
menos protegidos internacionalmente - alm dos Estados, a despeito
dos Estados e at mesmo contra os Estados.
Essa compreenso corresponde a uma especfica leitura jurdica
contempornea de Direitos Humanos, Direito Internacional e Direi-

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Arthur Roberto Capella Giannattasio

to Constitucional, a saber, de que o Direito Constitucional de cada


Estado encontraria seu fundamento absoluto e ltimo na ordem jurdica internacional de proteo dos Direitos Humanos - algo tambm
denominado Direito Constitucional Transnacional Descendente, por
atribuiria ao Direito Constitucional um fundamento de cima a baixo (PIZZOLO, 2012)2.
Inmeros instrumentos jurdicos internacionais foram celebrados em mbito universal - isto , dentro do sistema da Organizao
das Naes Unidas (ONU), e em mbito regional - isto , no interior de
organizaes internacionais geograficamente delimitadas por regies
do globo, como a Europa, a Amrica e a frica.
No se encontra dentre os objetivos deste texto apresentar o conjunto desses documentos de forma panormica, nem minuciosa - razo
pela qual a meno a tais instrumentos ser afastada. Apenas se mencionem, a ttulo exemplificativo, os seguintes instrumentos jurdicos
internacionais que mais diretamente com a identificao do problema
de buscar estipular instrumentos jurdicos voltados a assegurar o justo
meio no centro de produo normativa mediante o reconhecimento da
possibilidade de diferentes segmentos sociais poderem participar da
vida pblica de uma sociedade no sentido de construir na esfera pblica os rumos jurdicos e decisrios da vida em comum.
Dentro do Sistema Interamericano de Direitos Humanos - isto
, dentro do sistema de proteo internacional de Direitos Humanos
desenvolvido no interior da Organizao dos Estados Americanos
(OEA), h pelo menos 3 (trs) Tratados Internacionais que dialogam
diretamente com essa temtica3 e que podem operar como exemplos

Ainda que no utilizem essa terminologia especfica, alguns autores da literatura jurdica
estrangeira acompanham esse raciocnio, tais como Rudolf BERNHARDT (2010), Luca MEZZETTI (2012) e Herman MOSLER (1977). Na literatura jurdica nacional, autores que seguem linha argumentativa semelhante so Eduardo Carlos Bianca BITTAR; Guilherme Assis
de ALMEIDA (2006), Paulo Borba CASELLA (2008, 2009b, 2009c), Luis Guilherme Arcaro
CONCI (2012), Marcelo FIGUEIREDO (2012), Flvia PIOVESAN (2003, 2007) e Jos Ribas
VIEIRA (2010).
A OEA uma Organizao Internacional, isto , um sujeito de Direito Internacional Pblico
dotado de instituies, vontade, direitos e deveres perante a ordem jurdica internacional
que so distintos e independentes dos de seus Estados-membros.
A OEA foi instituda por meio da Carta de Organizao dos Estados Americanos, a qual
foi assinada em 30.4.1948, em Bogot, na Colmbia, e que entrou em vigor em 13.12.1951,
aps a ratificao por 2/3 (dois-teros) do nmero correspondente ao total dos Estados que

326

Justia, Poltica e Direitos Humanos: As Instituies Jurdicas


e a Manuteno do Justo Meio na Esfera Pblica

sobre a preocupao de conferir fundamento internacional de condies jurdico-institucionais de possibilidade de proteo e tutela de Direitos Humanos por meio da garantia de um justo meio.
As duas Convenes Interamericanas de 1948 voltadas promoo da igualdade de direitos entre mulheres e homens so exemplos
interessantes. Logo aps a instituio da OEA, uma das primeiras preocupaes consistiu em estabelecer dois documentos jurdicos internacionais dirigidos ao estabelecimento de condies de igualdade de
gnero, a saber, a Conveno Interamericana sobre a Concesso dos
Direitos Polticos Mulher4 e a Conveno Interamericana sobre a
Concesso dos Direitos Civis Mulher5.
As duas convenes estabelecem de maneira explcita que os Estados submetidos a tais Tratados Internacionais se comprometiam a
no estabelece distino de gnero entre mulheres e homens na atribuio de direitos polticos (participao ativa ou passiva no processo
eleitoral) ou civis - conforme o artigo 1 de cada uma das Convenes.
Nesse sentido, pode-se perceber entre os pases-membros da OEA a
preocupao em estabelecer, imediatamente aps a constituio dessa
organizao internacional, mecanismos jurdico-institucionais que assegurassem a ausncia de qualquer restrio na atribuio de direitos
polticos e civis a mulheres em razo de seu gnero.
Isso implica reconhecer que as duas Convenes acima examinadas visaram, dois dias aps a fundao da OEA, a assegurar s mulheres
a condio de par social em relao aos homens na esfera pblica. Pode-se compreender que o objetivo desses dois instrumentos normativos
consistiu, a final, em prover um fundamento jurdico internacional para
que ambos pudessem encontrar iguais condies jurdicas de apresen-

assinaram a conveno. Com sede em Washington, D.C., nos Estados Unidos da Amrica,
composta atualmente por 35 (trinta e cinco) pases membros: Antigua y Barbuda, Argentina,
Bahamas, Barbados, Belize, Bolivia, Brasil, Canad, Chile, Colmbia, Costa Rica, Cuba,
Dominica, Equador, El Salvador, Estados Unidos da Amrica, Granada, Guatemala, Guiana,
Haiti, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicargua, Panam, Paraguai, Peru, Repblica Dominicana, So Vicente e Granadinas, So Cristvo e Nevis, Santa Lcia, Suriname, Trinidad e
Tobago, Uruguai e Venezuela. O Brasil foi um dos pases signatrios da Carta da OEA, a
qual foi ratificada em 11.2.1950 e internalizada em Decreto n. 30.544/1952.
Assinada em 2.5.1948, em Bogot, na Colmbia, entrou em vigor em 29.12.1954. O Brasil foi
Estado signatrio da Conveno, tendo a ratificado em 15.2.1950.
Assinada em 2.5.1948, em Bogot, na Colmbia. O Brasil foi Estado signatrio da Conveno,
tendo a ratificado em 29.1.1952 e internalizada por meio do Decreto n. 31.643/1952.

327

Arthur Roberto Capella Giannattasio

tar suas posies normativas na construo do destino comum da vida


na Cidade (polis)- isto , em estabelecer um justo meio no processo de
construo do sentido poltico das decises sobre a vida comum.
Da mesma maneira pode ser mencionada ainda a Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, de 19696. Ela tambm pode ser
considerada como uma resposta direta ao diagnstico acima indicado
de que muitas vezes o Estado nacional pode ser o fundamento de violaes pode meio de retirada da condio de nacional de determinado
segmento populacional.
De fato, o artigo 20 da referida Conveno estabelece que toda
pessoa detm um direito nacionalidade e que, dessa forma, toda pessoa ter o direito ao menos nacionalidade do pas em cujo territrio
tenha nascido, caso a aplicao das regras de atribuio de nacionalidade de qualquer pas no lhe outorgasse a condio de nacional isto , caso ela potencialmente pudesse ser considerada uma pessoa
aptrida. O mesmo artigo estabelece, ainda, que ningum poder ser
privado arbitrariamente da nacionalidade, nem do direito de a alterar.
Isso implica reconhecer que a Conveno tinha por objetivo precisamente evitar que qualquer pessoa pudesse ser privada de sua condio de nacional - isto , daquele que pode ser considerado cidado.
Ainda que um Estado pretenda retirar ou limitar a atribuio de tal
condio de algumas pessoas por meio de disposio de direito interno, o Direito Internacional Pblico expresso pelo Sistema Interamericano de Proteo de Direitos Humanos estabelece um fundamento
jurdico internacional para que essa pessoa pudesse ser permanentemente reconhecida como sendo centro de atribuio de direitos e deveres e, principalmente, de considerao em igualdade de condies na
esfera pblica. E isso, ainda que contra a vontade do Estado e a despeito de regulao dada pela ordem jurdica internacional: a necessidade
da oposio dos diferentes referenciais normativos no centro de produo de normas jurdicas e de deciso poltica era reconhecida como
fundamental - o que seria assegurado apenas mediante a preservao
de um justo meio entre diferentes.

Assinada em 22.11.1969, em San Jos, Costa Rica, entrou em vigor em 18.7.1978. O Brasil
no foi pas signatrio do Tratado, mas o ratificou em 9.7.1992 e o promulgou por meio do
Decreto n. 678/1992.

328

Justia, Poltica e Direitos Humanos: As Instituies Jurdicas


e a Manuteno do Justo Meio na Esfera Pblica

Alm do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, pode-se mencionar ao menos um exemplo de iniciativa jurdico-regulatria
internacional preocupada com a realizao do ideal de Justia como
justo meio fora de um sistema regional, mas dentro de um sistema de
vocao universal (ou ainda, dentro do sistema ONU).
A Conveno n. 169/1989 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT)7 sobre Povos Indgenas e Tribos8 contm disposies relevantes a respeito. Ela reconhece que esses povos em muitas partes
do mundo no encontram condies para fruir de seus direitos fundamentais em mesmo grau que os demais segmentos da populao dos
Estados em que vivem - implicando ainda a eroso de seu Direito, seus
valores e seus costumes. Por esse motivo, o artigo 5 desse instrumento
determina que o patrimnio social, cultural, religioso e espiritual desses povos, bem como seus valores e prticas devem ser nacionalmente
reconhecidos e protegidos.
Nesse sentido, o artigo 2 dessa Conveno estabelece ainda que
os Governos devem promover aes de proteo dos direitos desses
povos em conjunto com eles, e tendo por base a necessidade de considerar a participao deles nas decises sobre tais atividades. Seria
necessrio assegurar a tais povos nas normas jurdicas internas o benefcio de acesso em igualdade de condies de direitos e oportunidades
em relao a outros membros da populao respeitando a identidade
social e cultural deles. Na mesma linha, o artigo 6 do mesmo Tratado
Internacional estabelece que os Governos devem (i) consultar, por procedimentos adequados, os povos tradicionais que sero diretamente
afetados por decises legislativas e administrativas e, alm disso, (ii)
estabelecer mecanismos de participao poltica iguais aos dos demais
segmentos da populao para que esses povos possam participar livremente da tomada de deciso normativa ou poltica que possa os afetar.
Nos 4 (quatro) exemplos acima indicados houve uma clara preocupao por parte da ordem jurdica internacional em estabelecer em
si mesma o fundamento jurdico de condies institucionais que per

A OIT foi criada por meio do Tratado de Versailles, assinado em 28.6.1919 em sua Parte XIII.
Essa Organizao Internacional passou a integrar o sistema ONU - como agncia especializada - em 1946.
Assinada em 27.6.1989, em Genebra, Sua, entrou em vigor em 5.9.1991. Foi ratificada pelo
Brasil em 25.7.2002 e internalizada por meio do Decreto n. 5.051/2004.

329

Arthur Roberto Capella Giannattasio

mitiriam o no-afastamento de segmentos da populao com relao


esfera pblica. No Sistema Interamericano, em um primeiro momento,
as mulheres em virtude de tradicional discriminao em virtude de
gnero, e, posteriormente, independentemente de gnero, atribuindo
a todos indistintamente alguma nacionalidade. No mbito universal, a
participao de comunidades tradicionais em decises polticas fundamentais que as afetem.
Deste modo, possvel perceber alguns exemplos concretos na
ordem jurdica internacional da preocupao em garantir expressamente ampla participao poltica em mbito nacional a partir de um
mandamento jurdico internacional, como forma de construir condies jurdicas voltadas realizao de um certo ideal de Justia entendido como justo meio - isto , como meios institucionais de oposio
constante entre diferentes formas de habitar o mundo no que se refere
ao processo de tomada de decises sobre aspectos fundamentais da
vida comum.

5.3 O Brasil e a Transio Democrtica Institucional

Esse movimento de positivao jurdica de condies institucionais de realizao de uma vida pblica no foi realizada apenas
em mbito internacional. Como afirmado anteriormente, tambm
houve a progressiva preocupao em prever normas jurdicas positivas voltadas proteo e tutela dos Direitos Humanos nas ordens
jurdicas nacionais.
No Brasil, possvel notar esse movimento desde ao menos o
perodo transio democrtica (1980-1990) buscando estabelecer novos
desenhos institucionais da ordem jurdico-poltica brasileira (CUNHA,
2011; CUNHA; GABBAY, 2012). Houve com isso o incio da construo
e da consolidao progressiva da preocupao em estabelecer condies institucionais para a vocalizao de posies normativas distintas
nas prticas decisrias fundamentais para a vida em comum.
Nesse sentido, houve uma efetiva ampliao de direitos polticos
e garantias individuais para serem realizados via Poder Judicirio, promovendo a chamada politizao do Judicirio ou judicializao da Poltica (FARIA, 2008) - isto , a introduo do justo meio por intermdio
do concurso institucional do Poder Judicirio. Podem ser mencionadas

330

Justia, Poltica e Direitos Humanos: As Instituies Jurdicas


e a Manuteno do Justo Meio na Esfera Pblica

as seguintes inovaes institucionais que operaram juridicamente nessa linha, como a criao dos Juizados Especiais de Pequenas Causas
(Lei n. 7.244/1984)9 e a Lei da Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347/1985)10
(CUNHA; GABBAY, 2012).
No pode deixar de ser mencionado, ainda, o pice institucional expressivo desse movimento representado pela promulgao da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988), na qual houve
o fortalecimento do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica, ambos
preocupados com a defesa do regime democrtico, dos direitos individuais e coletivos e dos Direitos Humanos (CUNHA; GABBAY, 2012).
A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 5 - caput, 78 (setenta e oito) incisos e 4 (quatro) pargrafos - dispe de rol de direitos
e liberdades polticas e individuais e das respectivas garantias, tais
como a igualdade entre mulheres e homens, a liberdade de manifestao do pensamento, liberdade de conscincia, liberdade de reunio
e de associao, entre outros. O exerccio de alguns deles , em alguns
momentos, condicionado, a fim de evitar abusos no exerccio de direitos fundamentais11.
A presena da ordem jurdica internacional protetiva de Direitos
Humanos tambm se faz perceber nesse mesmo artigo 5. O pargrafo
3 cria a possibilidade de, em algumas condies, Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos serem considerados normas constitucionais,, ao passo que o pargrafo 4 estabelece de forma expressa a
submisso do Estado brasileiro jurisdio do Tribunal Penal Internacional, competente para processar e julgar atos considerados crime de
genocdio, crime de guerra e crimes contra a humanidade.
Tambm no se pode olvidar, ainda a ttulo exemplificativo, que
o artigo 231 da Constituio Federal de 1988 determina que o aproveitamento dos recursos hdricos, incluindo potenciais energticos, a
pesquisa e a lavra das riqueza minerais em terras indgenas, e mesmo

10

11

Revogada pela Lei 9.099/1995, que instituiu os Juizados Especiais Cveis e Criminais.
Proposta, nos termos do artigo 1 da Lei 7.347/1985, para responsabilizar por danos morais e
patrimoniais causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico,
esttico, histrico, turstico e paisagstico, ordem econmica, ordem urbanstica, honra
e dignidade de grupos raciais, tnicos ou religiosos, ao patrimnio pblico e social, ou a
qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
Tema interessante nos estudos em Direitos Humanos, mas que escapam aos objetivos deste
trabalho.

331

Arthur Roberto Capella Giannattasio

a remoo de tais grupos de suas terras dependem sempre de autorizao por parte do Congresso Nacional e, alm disso, da prvia oitiva
das comunidades tradicionais afetadas por tais atividades.
Mais do que se preocupar em reproduzir ou em explicar minuciosamente os objetivos de cada inovao jurdico-institucional positiva brasileira nos ltimos 30 (trinta) anos, fundamental perceber que
esse movimento iniciado em regime ps-autoritrio representou juridicamente a maturidade e seriedade da preocupao da ordem jurdico-poltica brasileira, no apenas em proteger Direitos Humanos, mas
tambm em construir mecanismos jurdicos voltados a reestruturar
a esfera pblica para viabilizar uma progressiva ampliao daqueles
considerados pares sociais para deliberar em conjunto sobre os destinos da vida comum.
Reconhece-se assim a importncia do movimento de positivao
de normas jurdicas em mbito nacional e internacional voltadas
promoo e proteo dos Direitos Humanos, como forma de realizao do ideal de Justia entendido como garantia do justo meio entre
diferentes escalas de existncia no centro vazio e tenso de produo de
normas jurdicas e de decises polticas fundamentais.

5.4 O Ideal de Justia Positivado e o Deserto


do Real da Injustia

A positivao de tais direitos no necessariamente acompanhada pela efetividade de preservao do justo meio entre diferentes.
Aqui se mostra relevante a crtica de Marcelo NEVES (1994) de que a
positivao de Direitos Humanos em mbito constitucional teria uma
funo simblica, a saber: ter por objetivo efetuar mais a pacificao de
conflitos em torno de consagrao e reconhecimento de direitos fundamentais do que efetivamente realizar tais Direitos Humanos.
Um exemplo brasileiro recente que ilustra a no realizao do
ideal de Justia - entendida como justo meio, a despeito de uma previso jurdico-constitucional dessa possibilidade de oposio de posies normativas sobre o mundo a atual construo da Usina Hidroeltrica de Belo Monte no Rio Xingu, prximo cidade de Altamira, no
Estado do Par (GIANNATTASIO, 2014b).
O projeto de infra-estrutura se encontra dentro dos planos de desenvolvimento econmico inaugurados a partir do segundo mandato

332

Justia, Poltica e Direitos Humanos: As Instituies Jurdicas


e a Manuteno do Justo Meio na Esfera Pblica

do Governo Lula (2007-2010), no interior do Programa de Acelerao do


Crescimento (PAC) e a maior de toda a histria de investimento pblico em infra-estrutura no Brasil. Com efeito, (i) necessitou de mais R$ 50
bilhes de investimento - quase metade financiada apenas pelo Banco
Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social BNDES); (ii) inundar uma rea superior a 500 km2 12; (iii) fornecer energia eltrica para 17
(dezessete) dos 26 (vinte e seis) Estados brasileiros, atendendo a 40% do
total da demanda residencial de energia eltrica; (iv) durante o perodo
de construo (dez anos), ter a participao de 10.000 (dez mil) a 19.000
(dezenove mil) trabalhadores (BRASIL. Ministrio de Minas e Energia,
2009; GIANNATTASIO, 2014b; VENTURA, CETRA, 2013).
O impacto social e ambiental a ser causado por essa obra mais
bem percebido a partir do momento em que percebem algumas caractersticas da regio: (i) inmeras terras tradicionalmente ocupadas por
povos indgenas - 7 (sete) etnias indgenas, em 10 (dez) terras diferentes, totalizando 1700 ndios - os quais devero ser deslocados aps a
inundao (BRASIL. Fundao Nacional do ndio, 2009; BRASIL. Ministrio de Minas e Energia, 2009, VENTURA, CETRA, 2013); (ii) unidades de conservao ambiental; (iii) rea de baixo desenvolvimento,
com precrias condies de saneamento bsico e de moradia, com atividades econmicas restritas aos setores primrio e tercirio (BRASIL.
Ministrio de Minas e Energia, 2009).
A construo desse empreendimento no apenas afetar os previsveis aspectos ambientais - como reduo de flora e fauna ou aumento de zoonoses, mas tambm uma profunda alterao dos modos
de vida locais - deslocamento de grande contingente de pessoas, concentrao de atividades econmicas no setor tercirio em virtude da
reduo de recursos naturais (BRASIL. Fundao Nacional do ndio,
2009; BRASIL. Ministrio de Minas e Energia, 2009). perceptvel
ainda o aumento do nmero de casos envolvendo explorao sexual
de mulheres adultas e de crianas e adolescentes - de quaisquer dos
gneros - no entorno dos canteiros de obra (GIANNATTASIO, 2014b;
JEREZ et al., 2013; UFPA et al., 2014).
A modificao de condies ambientais e sociais locais e o impacto negativo sobre Direitos Humanos daqueles que habitam a regio
so relevantes e no devem deixar de ser apontados. Contudo, deve

12

Equivalente a 1/3 de toda a rea da cidade de So Paulo.

333

Arthur Roberto Capella Giannattasio

ser mencionado especificamente o aspecto jurdico-poltico do caso, de


modo a ressaltar a de que maneira ele dialogo com a proposta de leitura deste texto de associar a realizao do ideal de Justia criao de
condies institucionais de preservao do justo meio entre diferentes
modos de habitar o mundo.
O aumento da presso local sobre a posse das terras por comunidades indgenas produziu alguns efeitos relevantes. No apenas tais
comunidades esto sendo foradas a se deslocar de suas terras tradicionalmente ocupadas, como tambm a abandonar suas tradies.
Nesse sentido, apesar de o Brasil ter adotado uma moldura jurdica nacional e internacional de proteo de Direitos Humanos que,
alm disso, se preocupa com a construo de condies institucionais
para a ampliao da participao poltica entre diferentes modos de
habitar o mundo - e, mais do que isso, de comunidades tradicionais como forma de progressiva realizao do ideal de Justia como justo
meio, ao menos 19 (dezenove) Aes Civis Pblicas foram propostas
pelo Ministrio Pblico a fim de paralisar a construo da barragem
(JEREZ et al., 2013; VENTURA; CETRA, 2013).
O argumento principal dessas aes consiste em apontar que as
comunidades tradicionais no obtiveram condies efetivas de participar do processo decisrios em torno da construo dessa nova Usina
Hidreltrica. Apesar de terem tido direito informao de que ela seria
construda, elas no teriam sido previamente consultadas como determina o aparato jurdico nacional e internacional no qual est inserido
o Governo brasileiro para poder deter a oportunidade de se manifestar
sobre a construo de Belo Monte.
Dessa forma, o centro de produo de decises polticas fundamentais para a vida comum j estava previamente ocupado por uma
deciso central - Desenvolvimento Econmico. Todavia, houve a desconsiderao da necessidade de garantir o esvaziamento do centro decisrio e de permitir a instalao institucionalmente mediada da tenso entre as diferentes formas de habitar o mundo. Sugere-se assim
que o cometimento de srie de injustias - tais como as violaes de
Direitos Humanos acima rapidamente enumeradas neste caso concreto - teria uma vinculao com a ausncia em buscar realizar o ideal de
Justia - entendida como justo meio - na deciso sobre os rumos da

334

Justia, Poltica e Direitos Humanos: As Instituies Jurdicas


e a Manuteno do Justo Meio na Esfera Pblica

vida pblica afetada pela construo ou no construo da UHE Belo


Monte (GIANNATTASIO, 2014b).

6. Concluso
Este texto props estabelecer uma compreenso da noo de
Justia a partir de uma perspectiva jurdico-Poltica, a qual pretende
perceber o Direito como um instrumento de realizao normativa de
um determinado Projeto Poltico. A promoo de um Direito Poltico
voltado construo de um Estado Democrtico de Direito poderia ser
entendida como forma encontrada para instituir um determinado tipo
de Justia - o do justo meio.
Longe de simplesmente seguir o dar a cada o que seu por
meio do Direito, a instaurao de um Direito Poltico poderia conferir
condies institucionais outras para realizar o ideal de Justia. Conforme proposio adotada por este trabalho, uma sociedade justa seria
aquela que teria recebido uma disposio justamente ordenada das
possibilidades de influncia nos processos de deciso poltica fundamentais. Ou ainda, uma sociedade que preserva no meio o local do
Direito e do Poder, sem hipostaziar a posio normativa de qualquer
dos termos fundamentais opostos na Cidade.
O ponto de partida proposto reorganizar os termos usuais do
debate jurdico sobre a relao entre Direito e Justia, a fim de o ressignificar a partir de uma perspectiva alternativa sobre as instituies
jurdicas. O tema foi assim analisado em dois grandes movimentos lgicos: (i) a relao tradicionalmente feito entre Direito e Justia (organizao jurdica das relaes privadas), e (ii) uma nova relao entre
Direito e Justia proposta (organizao jurdica das relaes pblicas).
A concepo tradicional estabelece um Direito relacionado a
uma noo de Justia particular (dar a cada um o q seu/suum cuique
tribuere). Direito estaria relacionado a uma lgica de organizao jurdica das relaes privadas, com o objetivo de direcionar as condutas
dos agentes compreendidos conforme lgica privada (direito civil, penal, comercial, trabalhista).
Nesse sentido se pode compreender preocupao excessiva
com o papel coao (fora) como garantia das regras e da observncia

335

Arthur Roberto Capella Giannattasio

delas ou das decises tomadas com base nelas em caso de conflitos


entre particulares. Mesmo distino entre Direito e Moral tradicional
parece se preocupar a princpio em simplesmente diferenciar ordens
normativas no que se refere a regras de conduta de uma vida q se
desenvolve entre particulares.
Essa concepo de Direito compreende o fenmeno jurdico apenas como fonte normativa de regras de conduta a serem desempenhadas entre particulares - no mximo, na concepo de alguns autores
como Norberto BOBBIO, Hans KELSEN e Herbert HART, haveria
regras jurdicas outras, cujo objetivo seria conferir melhor organizao da ordem jurdica, com o objetivo de lhe conferir racionalidade e
coerncia sistmicas: regras secundrias de procedimento legislativo
sobre introduo, modificao e eliminao de regras de conduta.
Nessa linha, o papel prtico da ordem jurdica se restringe construo e manuteno de uma vida pacfica entre particulares - inclusive mediante mecanismos de soluo de controvrsias entre agentes
privados. Essa concepo tradicional no foi a adotada neste trabalho.
O referencial de reorientao signifinitiva da reflexo proposta
no a preocupao da forma como Direito organiza juridicamente
as relaes privadas, mas sim como ele pode operar enquanto instituio tcnica de organizao da vida pblica. Mais do que se preocupar
com o suum cuique triubuere na esfera privada, o Direito percebido
como instituio de papel fundamental na construo, manuteno e
conservao de uma mais ou menos justa organizao da vida pblica
de uma sociedade - ou ainda, varivel fundamental nos nveis de realizao poltica de um Estado Democrtico de de Direito. Trata-se de
algo prvio e mais sutil do que simplesmente compreender o Direito
como sistema de normas de conduta: o Direito seria tambm estrutura
jurdica, manifesto por instituies.
O Direito opera, dentro desta outra racionalidade, como um
instrumento de realizao da Poltica - como um Direito Poltico. Ele
constitui uma vida comum mediante instituies jurdicas engenhosamente articuladas para o funcionamento de uma vida pblica entre
diferentes. O Direito opera assim como caixa de ferram0entas jurdicas
responsvel por no apenas viabilizar, mas principalmente por instituir a realidade da Poltica - ou seja, por estrutura a realidade da vida
comum entre diferentes - e seus mecanismos de perpetuao.

336

Justia, Poltica e Direitos Humanos: As Instituies Jurdicas


e a Manuteno do Justo Meio na Esfera Pblica

O problema do justo se coloca neste momento de outra maneira


pelo pensamento jurdico: no simplesmente dar a cada um o q seu,
mas ser estrutura elementar de uma ordem jurdico-poltica de uma
sociedade organizada justamente, ou ainda de uma ordem jurdico-poltica da sociedade articulada em torno da noo de justo meio aplicado para a vida poltica. O Direito teria assim como funo promover
encontro entre diferentes segmentos polticos de uma mesma sociedade, para que nenhum deles possa se apropriar do lugar de dico do
Direito e do Poder. Este deveria permanecer igualmente no meio entre
todos eles, de forma equidistante.
O Direito seria assim direitificao, ou ainda, a aposio da forma jurdica em relaes polticas entre diferentes, usualmente pautadas pela lgica do conflito armado. Objetivo passa a ser que tais relaes conflituosas passem a se desenvolver no interior de instituies
permanentes e no causar instabilidade social.
Dentro dessa perspectiva, o Direito promoveria um adensamento jurdico das relaes polticas, operando de maneira a canalizar
conflitos polticos violentos entre as diferentes maneiras de habitar o
mundo para o interior de instituies, de modo que, dentro delas, as
tenses polticas permanecessem sem implicar conflitos polticos sangrentos entre civis.
Assim, o Direito poderia ser entendido como Direito justo quando dispusesse de maior nmero de ferramentas voltadas a assegurar
continuamente no meio - no centro normativo (lugar de produo de
Direito e do Poder ) - a tenso entre as diferentes formas habitar e perceber o mundo, de maneira a garantir de maneira ininterrupta a vigncia
da pluralidade infindvel de escalas de existncia aptas de se chocar na
esfera pblica. Direito Justo seria aquele que de forma mais perene e estvel reafirmasse continuamente a impossibilidade de se definir aprioristicamente de forma absoluta qualquer sentido normativo ltimo sobre as normas a serem adotadas nas condutas entre particulares.
Nesse sentido, pode-se compreender no apenas porque os regimes totalitrios nazista e sovitico podem ser exemplos recentes
das maiores injustias. Nestes, a injustia derivara, no apenas das
atrocidades materiais cometidas, mas principalmente do fato de que
o Direito deixou de operar nos dois casos como instrumento de garan-

337

Arthur Roberto Capella Giannattasio

tia de participao poltica plural, tensiva e permanente. Estes teriam


promovido a positivao de Direitos no sentido de expulsar o ideal de
Justia de seu interior, na medida em que as instituies jurdicas vigentes teriam negado a vozes dissidentes a possibilidade de se opor s
decises impostas na esfera pblica seja pela retirada do direito a ter
direitos, seja por meio de sistemtica represso de movimentos sociais
e de manifestaes polticas contrrias.
O diagnstico dessa falha na arquitetura jurdica nacional engendrou srie de movimentos internacionais (Direito Internacional dos Direitos Humanos) e nacionais (exemplo do regime ps-regime autoritrio
brasileiro) voltados a afastar a possibilidade de recometimento de tais
atrocidades. A ideia era precisamente evitar que o Direito fosse utilizado
como instrumento de preservao de um lugar previamente ocupado
do Direito e do Poder localizado no meio - ou de retirada dele do meio.
O discurso de positivao dos Direitos Humanos em mbitos internacional e nacional adquiriu especial relevncia como forma de realizao institucional do ideal de Justia, pois ele poderia servir repositrio de instrumentos de realizao de uma sociedade justa mediante a
organizao de uma estrutura de participao poltica que perpassasse
a construo slida de um justo meio entre diferentes, permanentemente tenso e vazio.

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343

Os fundamentos ticos do Direito no


pensamento de Henrique Cludio de Lima Vaz
Guilherme Goulart Caldas
Faculdade Jesuta de Filosofia e Teologia

Nosso objetivo principal expor, a partir do pensamento de


Henrique Cludio de Lima Vaz, os fundamentos ticos do Direito.
Escolhemos o pensamento de Lima Vaz como referencial terico haja
vista a vastido, complexidade e erudio de seus escritos. Pretendemos propor um referencial tico-filosfico que sirva como base para a
discusso a respeito do quid jus.
Na obra Conversas com filosfos brasileiros, Lima Vaz diz que no
acredita em uma filosofia de cunho empirista, ele filia-se a uma corrente filosfica a qual denomina fundacionista, pois firma-se em
conceitos fundacionais. Com isso, ele quer dizer que acredita numa
filosofia que busca princpios, fundamentos. Os fundamentos ou em suas
palavras os conceitos fundacionais da sua posio filosfica so: o
conceito de ato de existir (esse) recebido de Toms de Aquino () pedra angular da Metafsica, o conceito fundamental da Antropologia
filosfica, () do ser humano enquanto expressividade, o conceito
fundamental [da tica] () o conceito de Bem, que se apresenta como
um conceito metafsico1.

NOBRE, Marcos; REGO, Jos Mrcio. Conversas com filsofos brasileiros. So Paulo: Editora
34, 2000, p. 36 e 37.

Carvalho, M.; Nascimento, M. M.; Weber, T. Justia e Direito. Coleo XVI Encontro ANPOF:
ANPOF, p. 344-348, 2015.

Os fundamentos ticos do Direito no pensamento


de Henrique Cludio de Lima Vaz

No nosso caso, soma-se outro pressuposto do qual parte nosso


A. Voltando-se para a transio entre o pensamento clssico e o pensamento moderno, ele identifica na mudana do estatuto da universalidade, a raiz dos problemas da sociedade civil moderna:
Para ficarmos na brevidade de uma frmula, podemos dizer que,
na antropologia poltica clssica, a universalidade do Direito tem
a forma de uma universalidade nomottica, ao passo que na antropologia poltica moderna estamos diante de uma universalidade hipottica. A universalidade nomottica aquela que tem como
fundamento uma ordem no mundo que se supe manifesta e na
qual o nmos ou a lei da cidade o modo de vida do homem que
reflete a ordem csmica contemplada pela razo. A universalidade hipottica, ao invs, aquela cujo fundamento permanece oculto
e requer uma explicao a ttulo de hiptese inicial no verificada
empiricamente e que deve ser confirmada dedutivamente pelas
suas consequncias. fcil observar que a universalidade nomottica consitui o horizonte das teorias do Direito natural clssico, ao
passo que a universalidade hipottica o pressuposto epistemolgico das teorias do Direito natural moderno2.

O quadro conceptual dentro do qual L. V. abordar o problema


das relaes entre tica e Direito, delineia-se, pelas seguintes questes:
primeiro, sobre o sentido da oposio entre a universalidade nomottica
e a universalidade hipottica; segundo, sobre o destino dos direitos
humanos no desdobramento de uma lgica da universalidade hipottica levada s suas ltimas consequncias; e, por fim, sobre a tentativa hegeliana de retomar a universalidade nomottica, integrando-a
na perspectiva do Estado moderno e derivando a ordem da Natureza
para a teleologia da Histria3.
Desdobrando a primeira questo, a partir da rememorao histrica, L.V. diz que o vasto e profundo movimento de transformao
do mundo ocidental que teve lugar com o advento da idade moderna
implicou na ruptura com a tradio clssica do bis politiks. Como
consequncia, houve o advento de uma nova forma de Razo, a qual
corresponde uma nova imagem do homem 4.

2
3

VAZ, Lima. Escritos de Filosofia II: tica e Cultura. So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 146, 147.
Ibid., p. 147.
Ibid., p. 161.

345

Guilherme Goulart Caldas

Tal mudana da forma da Razo e da imagem do homem deveu-se ao abandono do conceito de Natureza que presidiu o pensamento
anterior. Com o advento da modernidade, o conceito de physis dos antigos cai por terra. Ela deixa de ser fundamento da lei e referncia para
o agir humano, passando a ser objeto do agir tcnico.
Passando segunda questo, o problema da sociedade moderna
foi definido por Hegel em termos da dialtica entre liberdade e necessidade. Assim, a sociedade civil definida como um todo cujo princpio
ou elemento constitutivo o indivduo particular e cuja organizao
resulta da interseco e da composio do arbtrio dos indivduos com
as suas necessidades naturais5.
De forma que, apoiada sobre um modelo de universalidade hipottica, a sociedade civil tem como fundamento de seus direitos a
hiptese de um modelo que permita conciliar a liberdade de cada um
com a liberdade de todos e como finalidade o atendimento necessidade universal, atendimento que deve ser racionalizado na forma de
um sistema de necessidades ou de um sistema econmico6.
L. V., a partir da estrutura da Filosofia do Direito de Hegel, identifica esta questo com o denominado Estado do Entendimento. Observa Hegel que com o rompimento da homologia entre a natureza
e a lei, instaurado pela maximizao do sistema de necessidades em
detrimento do ethos, o grande desafio da reflexo tica e poltica ser o
de buscar um novo fundamento universal para o Direito7
A proposta de Hegel, a partir da totalidade tica aristotlica,
tenta restaurar o horizonte da antiga universalidade nomottica substituindo a ordem eterna da physis pela idia do Estado. Essa idia,
qual seja a teoria hegeliana do Estado, representa, segundo nosso
autor, o intento mais vasto e mais ambicioso para recuperar a unidade ontolgica da tica e da Poltica, deslocando da natureza para a
histria () o seu fundamento conceptual8.
Passando terceira e ltima questo, L. V. diz ter tomado como
fio condutor de sua exposio o que denominou motivo antropolgico. Motivo que consiste na idia do homem subjacente teoria


7

8

5
6

346

Ibid., p. 168.
Ibid., p. 169.
Id.
Ibid., p. 171.

Os fundamentos ticos do Direito no pensamento


de Henrique Cludio de Lima Vaz

poltica em apreo. Sob esse prisma, o autor diz que nos encontramos
atualmente numa situao de profundo paradoxo. Paradoxo oriundo
da fragmentao da imagem do homem, o qual torna problemtica
e difcil a adequao das convices do indivduo e da sua liberdade a
ideias e valores universalmente reconhecidos e legitimados num sistema de normas e fins aceito pela sociedade. Desse modo vivemos em
uma sociedade obsessivamente preocupada em definir e proclamar
uma lista crescente de direitos humanos, e impotente para fazer descer
do plano de um formalismo abstrato e inoperante esses direitos e lev-los a uma efetivao concreta nas instituies e nas prticas sociais9.
Podemos observar que Lima Vaz atribui insuficincia do modelo de universalidade hipottica a consequente dissociao entre tica,
Poltica e Direito. A partir daquele parmetro do pacto de associao
cada uma destas cincias procura deduzir analiticamente as relaes do indivduo com o todo social, segundo a hiptese de um estado
de sociedade. Baseado neste pacto, o garante dos direitos oriundos do
estado de natureza dos indivduos, o Direito, acaba se transformando em
uma conveno garantidora dos interesses e necessidades individuais.
Com isso, recai na idia sofstica de nmos e reabre o caminho para o
renascimento da oposio physis-nmos, para o reaparecimento do
estado de natureza em pleno corao da vida social, com o conflito dos
interesses da sociedade civil precariamente conjurado pelo convencionalismo jurdico10.

Concluso
Conforme Lima Vaz, o principal tema da reflexo tica e jurdica contempornea o problema da extenso dessa universalidade
a uma comunidade de sujeitos atravs da universalizao efetiva das
normas ticas e jurdicas. Como sada para o problema, trata-se, em
suma, de definir uma forma de razo capaz de articular numa unidade
social orgnica a comunidade tica e a comunidade poltica e de reencontrar assim, em condies e situaes histricas infinitamente mais
complexas, o caminho aristotlico que conduz da tica Poltica11.


11

10

Ibid., p. 174.
Ibid., p. 175.
Id.

347

Guilherme Goulart Caldas

Desdobrando essa soluo, nosso autor diz que o primeiro passo conceptual para o reencontro desse caminho a inverso da relao
entre liberdade e necessidade que domina a teoria e a prtica da tica
e da poltica contemporneas. Constata que, nelas a liberdade est a
servio da satisfao das necessidades. No entanto, relembra a lio
de Kant de que a liberdade fim em si e para si mesma, no devendo
ser submetida a fins fora dela mesma. Quando ela se autofinaliza
no consentimento do bem, ela liberdade tica, pressuposto da liberdade poltica, pois a liberdade poltica ou deve ser a expresso socialmente mais alta da liberdade tica. Portanto, sem a referncia a esse horizonte de universalidade no qual se inscreve uma ordem
que paradigmtica ou nomottica com relao ao agir humano, no h
liberdade. Sem essa referncia, h arbtrio e desordem profunda12.
Concluindo, L. V. diz que o problema fundamental de Hegel
continua a nos desafiar, qual seja o encontro de um novo fundamento
universal para a ordem da liberdade13.

12

13

348

Ibid., p. 177, 178.


Ibid., p. 179.

O Modelo Deliberativo como


Legitimao Democrtica
Jos Carlos Dantas
niversidade Estadual do Maranho

Introduo
1.Percurso e percalos da democracia
ocidental (breve noo)

No dizer de Bobbio (2000), atualmente a democracia tem substancial conotao positiva em um nvel tal que mesmo autocracias no
se dizem antidemocrticas. Desde o tempo grego de Pricles em que
se estabeleciam princpios fundantes como a isonomia e a isegoria,
ideia democracia subjaz, essencialmente, a utopia de correlacionar ou
integrar povo e poder poltico. Entretanto, desde a prpria Grcia vcios tais como ignorncia, indolncia, insensatez, agressividade, intolerncia atribudos ao povo nutrem a histrica desconfiana ou mesmo
rejeio ao regime democrtico. Plato, por exemplo, mais que Aristteles considerado um antidemocrata. Na modernidade da democracia representativa, reprovao similar configura o discurso reacionrio
de Hobbes, conforme Bobbio, que tambm ressalva Maquiavel como
aquele j observara que nas repblicas os homens das artes mecnicas
no podem saber comandar como os prncipes. Mesmo os chamados
clssicos da democracia moderna como Locke e Rousseau por perspectivas diferentes assumem a relevante tese politica da vontade geral de-

Carvalho, M.; Nascimento, M. M.; Weber, T. Justia e Direito. Coleo XVI Encontro ANPOF:
ANPOF, p. 349-359, 2015.

Jos Antonio Gomes Chaves

limitada, porm, num pacto contratual embora livre e revogvel entre


governante e governados; compreendendo-se a, inclusive, a referncia
de fundo justificativa bsica do Estado moderno: proteo liberdade e propriedade privada (Locke).
Mais recentemente autores como Mosca, Pareto e Michels so
chamados elitistas porque retomam mais incisivamente aquela tese
remontada, entre outros, a Plato acerca da desconfiana na deliberao popular e, advogam, consequentemente, a necessidade de uma elite governante (os platnicos comandantes do navio). Ou seja, para os
elitistas, comumente, soberania popular, igualdade politica, sufrgio
universal so valores sem substancialidade poltica, esta se resume, a
rigor, na formao, disputa e subordinao da maior parte a populao, menor parte dirigente as oligarquias de ferro de Michels. Tambm
anarquistas como Godwin, Bakunin, Proudhon e Emma Goldman poderiam ser arrolados entre os adversrios da democracia ao menos
da institucionalizada ou estatizada porque, de modo geral, consideram o Estado essencialmente coercitivo, portanto, indesejvel e substituvel por associaes voluntrias. Por outro lado, um simpatizante da
democracia como Schumpeter radicaliza, entretanto, um tipo realismo
em que as paixes humanas suprimindo as razes do bem comum
capaz de equiparar politica e comrcio, de modo que eleitores assim
como consumidores necessitam, a rigor, de informaes utilitrias para
escolhas artificializadas. Com efeito, ele resume a democracia a jogos
de interesses que mobilizam e operam relaes entre povo, disputas
partidrio-eleitorais, aes parlamentares e a prtica dos governantes;
simplificada num arranjo institucional que envolve competitividade e decises coletivas, a democracia restringe-se, pois, ao voto. Alis,
democracia agregativa e sintetizada na escolha eleitoral, tambm a
perspectiva que se sobressai em tericos atuais como Sartori. E verdade tambm que anteriormente pensadores polticos como Tocqueville
e Federalistas como Madison, compreendem em comum a democracia
como uma espcie de sistema capaz de conter a concentrao de poderes; ao mesmo tempo eles mesmos advertem, contudo, que o poder das deliberaes populares incidiria numa tirania da maioria,
resultando, com efeito, numa ameaa real s individualidades. Num
sentido de defesa das individualidades, Robert Dahl prope a teoria

350

Epistemologia social: fundamentos da crena coletiva

liberal polirquica qualitativamente ascendente em relao poltica


da hegemonia oligrquica, haja vista que exprimindo-se em segmentos
expansivos de competio, participao e contestao a poliarquia ,
por isso, mais apropriada s atuais sociedades complexas, com efeito
o pressuposto de atuaes democrticas mais diretas, restringe-se, seu
juzo, a mera utopia negativa e fictcia.
O fato inconteste , ento, que no mundo contemporneo a democracia um elemento indispensvel e praticamente inegocivel da
legitimidade politica. E no dizer de Saphiro (2006 p.; 248) o princpio
fundamental da democracia sempre foi que, em questes que afetam a
vida e os interesses coletivos, o povo sabe se governar adequadamente.
justamente neste sentido que o paradigma terico pelo deliberativo desde os Trs Modelos de Democracia de Habermas em 1996,
apresenta-se conforme Avritzer, como inovadora em pelo menos quatro aspectos bsicos: ampliao da democracia agregativa centrada no
voto; justificao racional de identidades e preferncias; incluso de
indivduos com ideias, interesses e demandas divergentes e por fim o
comprometimento de instituies em efetivar as preferncias brotadas
das discusses amplas.
A relevncia desta virada democrtica na teoria poltica atual
desde a fase chamada da conceitualizao nos anos 90 quela mais
atual da factibilidade, constata-se pela amplitude da discusso o envolvimento muitos autores: Jrgen Habermas, James Bohman, Joshua
Cohen, Bernard Manin, Thomas Christiano, Seyla Benhabib, James
Fihskin, Jon Elster, Simone Chambers, Amy Gutmann, Dennis Thompson, so alguns deles.

2.Substancialidade terica da democracia deliberativa


Uma definio interessante de Cohen (2007; p. 122), a seguinte:
A concepo de democracia deliberativa est organizada em torno de
um ideal de justificao poltica. E mais ainda: Na concepo deliberativa a democracia uma estrutura de condies sociais e institucionais que facilita a discusso livre entre cidados iguais... Assim,
cidados defendem e criticam instituies e programas sob razes
aceitveis e considerando a cooperao mtua e aceitao do resulta-

351

Jos Antonio Gomes Chaves

dos alcanados. De modo semelhante, Manin destaca que diferena


de Rawls e Rousseau para os quais os indivduos tomam decises a
partir de vontades formadas e pelas quais tambm avaliam as proposies, no modelo democrtico a base da legitimidade justamente o
processo de formao dessa vontade pessoal e coletiva, ou seja, a prpria deliberao. Ento suprindo-se a exigncia do direito de poder deliberar, uma deciso legtima no representa a vontade de todos, mas
resulta da deliberao de todos (MANIN, 2007; p.31). Consequentemente, a deliberao geral mais que a vontade geral representaria o
legtimo direito.
Na mesma trilha, Thomas Christiano ressalta a importncia
da deliberao pblica em trs teses: a) tese da contribuio porque
embora no suficiente, ela valoriza as instituies pblicas; b) tese da
necessidade uma vez que uma sociedade democrtica cujas decises
alheiam-se aos envolvidos indesejvel e c) tese da exclusividade no
sentido de que a deliberao pblica entre iguais o nica importncia na democracia. De fato, ele reala (2007; p. 85), literalmente que
a discusso e a deliberao favorecem uma maior compreenso dos
interesses dos membros da sociedade, bem como dos aspectos comuns
da sociedade relacionados a esses interesses.
Para Chambers (2009; p. 241), a deliberao o debate e a discusso que tm como propsito produzir opinies racionais e bem informadas nas quais os participantes so convidados a revisar preferncias luz da discusso, de novas informaes e demandas feitas pelos
demais participantes. Embora o consenso no precise ser o objetivo final da deliberao, e os participantes persigam presumivelmente seus
interesses, o que caracteriza a deliberao um interesse abrangente
ou coletivo na legitimidade dos resultados.
Realmente esta a marca importante na democracia deliberativa,
segundo Cohen. Ou seja, para alm de estratgias de barganhas, cidados precisam compartilhar compromissos com a resoluo de problemas ligados escolha coletiva mediante troca de razes pblicas e ao
mesmo tempo entendem suas instituies bsicas medida que estas
estabelecem a estrutura para as deliberaes pblicas e livres. Para tanto, impe-se a necessidade de um princpio deliberativo ideal pelo
qual se estabelece as condies a serem incorporadas pelas instituies

352

Epistemologia social: fundamentos da crena coletiva

democrticas. A primeira condio conforme Cohen, embasa-se na liberdade e na responsabilidade, pois os participantes vinculam-se a si
mesmos pelas resultados de suas deliberaes, isto , sem constrangimentos de normas ou requerimentos prvios e assim assumem resultados deliberados razoavelmente e a segunda (condio) diz respeito
troca de razes pela qual se encaminha proposies, justificativa e
crticas, considerando a um princpio proposto por Habermas: nenhuma fora, exceto aquela do melhor argumento.
Quanto a Seyla Benhabib (2009), chama-se ateno ao fato de que
para ela s democracias hodiernas competem assegurar bens pblicos
relevantes e complexamente relacionados, tais como: o bem-estar econmico, a identidade coletiva e a legitimidade, cujo equilbrio razovel
dos mesmos, reflete uma considervel estruturao democrtica. Entretanto, o problema da legitimidade merece ateno particular porque
se trata dos fundamentos democrticos situados nas atuais sociedades
complexas, isto , refere-se quelas esferas pblicas onde se processam as deliberaes em torno dos interesses comuns ou divergentes.
semelhana de seus colegas deliberativos, a autora enfatiza que a
democracia pode ser compreendida como um modelo para organizar
o exerccio coletivo e pblico do poder nas mais importantes instituies de uma sociedade, com base no princpio de que as decises que
afetam o bem-estar de uma coletividade podem ser percebidas como
resultado de um procedimento livre e reflexivo de deliberaes entre
indivduos moral e politicamente iguais. (BENHABIB, 2009; p. 110).
Benhabib retoma o modelo da tica discursiva para frisar que a
validade das normas implica um acordo razovel entre os afetados por
elas fornece o princpio de fundo de um processo deliberativo porque
a) postula a simetria discursiva, b) democratiza os questionamentos e
c) liberdade em produzir argumentos sobre produo e aplicao de
regras procedimentais. Isso significa, como ela bem observa, que a discusso sobre problemas ou demandas envolventes inclusiva, portanto, alm da esfera ou critrio de comunidades especficas. E por que
processos deliberativos so importantes em decises coletivas? Porque
ningum pode prever ou antecipar a variedade de perspectivas consideradas por distintos indivduos e tambm porque nenhum indivduo
tem informaes suficientes para as decises coletivas. Assim, a deli-

353

Jos Antonio Gomes Chaves

berao um procedimento que se desenvolve para que os indivduos


sejam informados. Certamente um procedimento deliberativo pode
mal interpretado ou mal utilizado, mas antdotos com a igualdade
de fala, a exigncia de que nenhum resultado seja prefixado e a constante possiblidade de reexames, orientam as pluralidades, as correlaes de valores axiolgicos e a cooperao para formulaes razoveis
do bem comum, claro sem a fico da assembleia de massa, porm conforme uma pluralidade de associaes que incluem partidos polticos,
movimentos sociais, associaes, etc. Alis, a autora (2009; p. 119) ressalta o seguinte: crucial para o modelo de democracia deliberativa
privilegiar tal esfera de redes e associaes de deliberao, contestao
e argumentao que se entrecruzam e se sobrepe.
Ora, de modo geral os tericos da deliberao pblica ou seus
crticos tomam a teoria deliberativa habermasiana como referncia
fundamental. Particularmente movido mais recentemente pela possibilidade da experincia democrtica em que o protagonismo dos cidados se consolide atravs dos vrios meios que favoream as discusses e as deliberaes acerca questes que os envolvam, Habermas
ratifica sua postura como intelectual e cidado do mundo que sempre
levou a srio a liberdade e o compromisso histrico do homem. Por
isso, conceitos vinculados como esfera pblica, agir comunicativo, discurso, mundo da vida, sociedade civil e politica deliberativa atravessam sua produo terica.
Como se sabe, o conceito de razo e ao comunicativa o seu
ponto de partida ou o fundamento bsico. Na sua magna Teoria do Agir
Comunicativo (1981), por exemplo, reconhecendo inicialmente que o
pensamento filosfico tem sua origem de razo corporificada no conhecer, no fazer e no agir torna-se reflexiva (2012; p.19), afirma enfaticamente: sempre que usamos a expresso racional, supomos uma
estreita relao entre racionalidade e saber. A estrutura de nosso saber
proposicional: opinies podem ser apresentadas explicitamente sob
a forma de enunciados. (2012; p.31). E ainda de modo mais sinttico:
entendemos racionalidade como disposio de sujeitos capazes de
falar e agir (HABERMAS, 2012; p. 56) Tempos depois, em Verdade e
Justificao (1999) ele ratifica esta mesma proposio ao dizer que uma
pessoa se exprime racionalmente [] quando pode prestar contas de

354

Epistemologia social: fundamentos da crena coletiva

sua orientao por pretenses de validade. (HABERMAS, 2004; p.


102). Isto , em lugar do sujeito cognoscente manipulador orientado
em geral por uma racionalidade cognitivo-instrumental conformado
no tpico saber empirista, considera-se sujeito envolvido em discusses pertinentes em torno do mundo ou da humanidade. Discusses
materializam-se no discurso que conceitualmente toda tentativa de
entendimento sobre pretenses de validade problemticas, na medida
em que ele se realiza da comunicao que permitem o movimento livre
de temas e contribuies, informaes e argumentos no interior de um
espao pblico constitudo atravs de obrigaes ilocucionria. (HABERMAS, 1997a; p. 142).
Sabe-se que Habermas apontou os sintomas bsicos da crise da
sociedade moderna e, obviamente, da dimenso poltica justamente
decorrentes do confronto corrosivo entre sistema (que inclui dinheiro
e poder) e o mundo da vida (que abrange cultura, pessoa e sociedade),
onde prevalece de um lado a ao orientada pelo sucesso prioritrio
da reproduo material da sociedade e de outro a ao comunicativa
preocupada basicamente em recuperar o entendimento entre participantes de uma discusso racional e livremente motivada em torno de
conflitos ou reivindicaes pertinentes incluindo a a reprodues sociais simblicas como a tica e a poltica.
Influenciado pelo papel histrico da Teoria Crtica, Habermas
assegura que no basta, porm, articular resistncias s foras colonizadoras do sistema, preciso ir alm constituindo-se instncias, mecanismos ou ainda esferas de participao democrtica. Em Direito e
Democracia (1992), o filsofo empreende uma teoria poltica vinculada ao Direito, precisamente ao Estado democrtico de direito. Neste
sentido, o paradigma procedimental cimentado pela razo discursiva
estabelece a fronteira entre o poder enquanto sistema politico administrativo-burocrtico e o poder comunicativo tpico da esfera do mundo
da vida. E o Direito segundo ele, tem a prerrogativa de circular entre
estes dois mundos: pode desempenhar funes sistmicas relativas ao
aparato administrativo e pode refletir o exerccio das comunicabilidades prprias do mundo da vida.
Em termos de democracia deliberativa, se pode considerar que
tanto a herana iluminista dos direitos e das liberdades quanto os incre-

355

Jos Antonio Gomes Chaves

mentos cibernticos no favoreceram satisfatoriamente as participaes


polticas, em vez disso, constata-se, fenmenos como a desvitalizao ou
desmotivao de engajamento poltico. Uma das razes pode ser a institucionalizao enrijecida da politica dominada, neste caso, pelos mecanismos administrativos e estratgicos os quais estabelece por natureza
limites s esferas e suas as formas de atuaes polticas e que, por isso,
as pessoas acabam portando-se passivamente diante das demandas que
afetam a vida pblica. Com efeito, os conceitos de participao controlada pelo Estado e pela restrio institucional da simples representatividade; de esquemas de agregados polticos manejados em funo
de interesses e de programas eleitorais que escolhem estrategicamente
representantes de interesses privados precisam ser superados em favor
da legitimidade construda pela razo pblica capaz deliberar, porque
processualmente articulada em nvel de discurso normativo no interior
da sociedade civil. O que relevante est muito claro: necessrio resgatar e estabelecer legitimamente o exerccio procedimental, pelo qual
se encaminha a participao efetiva nas instncias apropriadas de decises polticas no interior das sociedades democrticas.
Este papel especfico da democracia deliberativa, confronta-se,
particularmente, com as democracias liberal e republicana. De modo
breve, pode-se dizer que a primeira considera que compete ao Estado
assegurar a realizao de interesses ou objetivos coletivos, em conformidade com a ideia de cidados vinculados ao mercado. Pode-se afirmar que neste caso, o voto que o elege governante situa-se, a rigor, no
jogo da disputa entre grupos dominantes e seus diversos mecanismos
e fins eleitorais premeditados. Como Habermas afirma: o processo
democrtico se realiza exclusivamente na forma de compromissos e
interesses. E as regras de formao do compromisso [...] so fundamentadas em ltima instncia nos direitos fundamentais liberais.
(HABERMAS,1997; p. 19); ou de maneira ainda mais clara: O nervo do modelo liberal no consiste na autodeterminao democrtica
das pessoas que deliberam, e sim, na normatizao constitucional e
democrtica de uma sociedade econmica, a qual dever garantir um
bem comum apoltico, atravs da satisfao das expectativas de felicidades de pessoas privadas em condies de produzir. (HABERMAS, 1997; p. 20); a segunda, a republicana, derivada da ascendncia

356

Epistemologia social: fundamentos da crena coletiva

do moderno estado republicano reconhece jurdica e estatalmente a


participao legtima da sociedade civil atravs de seus segmentos;
entretanto, a democracia acaba implicando, neste caso, na auto-organizao poltica da sociedade, o resultado final, observa Habermas,
pode ser a oposio entre compreenso de poltica e Estado porque
este compreendido como a imagem de um poder essencialmente
burocratizado e superdimensionado.
Qual ento a particularidade da democracia de cunho deliberativo segundo Habermas? Ele no nega que sua teoria deliberativa
assimila elementos ou dispositivos de ambas: democracias liberal e republicana, porm ressalva que estes elementos so integrados num
procedimento a partir do qual decises so deliberadas. Esse processo democrtico, estabelece um nexo entre consideraes pragmticas,
compromissos, discursos de auto-entendimento e discursos de justia, fundamentando a suposio de que possvel chegar a resultados
racionais e equitavos. (HABERMAS, 1997; p. 19). Diferentemente do
republicanismo, por exemplo, em vez de secundarizar o Estado de direito, ela entende luz da teoria do discurso que os princpios do Estado de direito so uma resposta sobre a institucionalizao possvel das
comunicabilidades referentes democrtica articulao da opinio e
da vontade dos indivduos.
A deliberao, estabelece, assim, a constituio democrtica de
juzos e vontades e por isso se apresenta como mais promissora no que
se refere a racionalizao discursiva sobre decises governamentais e
administrativas orientadas pelo direito e pela legislao. Desta forma,
as opinies pblicas formatadas naqueles espaos comunicativos tm
condies de interferncia nas diversos patamares de poder. Esferas
legtimas e institucionalizadas como partidos, sindicatos, associaes,
veculos de comunicao, medida que comprometidas com demandas e reivindicaes recorrentes em comunicaes mais perifricas, podem recanaliz-las para os espaos institucionais de decises. Sob esta
compreenso, Habermas enftico: a ideia de democracia apoiada no
conceito de discurso, parte da imagem de uma sociedade descentrada,
a qual constitui ao lado da esfera pblica poltica uma arena para
a percepo, a identificao e o tratamento de toda a sociedade. (HABERMAS, 1997b, p.24).

357

Jos Antonio Gomes Chaves

Exatamente na sociedade civil se abrigam movimentos e organizaes os quais tm capacidade de captar problemas sociais que, por
sua vez, so tomados em termos de interesses gerais tratados no mbito similar da esfera pblica. Inegavelmente este o espao apropriado
de embate dos diversos atores sociais e da vontade coletiva, as prticas
solidrias possveis; Significa, ademais, um campo de contraposio
efetiva reificao, burocratrizao excessiva e racionalizao sistmica. Logo, um espao por excelncia da experincia democrtica da
deliberao. Enfim, para Habermas esfera pblica uma rede adequada para a realizao para a comunicao de contedos, tomadas de
posio e opinies; nela os fluxos comunicacionais so filtrados e sintetizados, a ponto de se condensarem em opinies pblicas enfeixadas
em temas especficos. (HABERMAS, 1997b; p. 92).
Consideraes finais
Como se tentou apressadamente falar, a democracia deliberativa se traduz, como se disse, na legitimidade procedimental cuja fora
reside no suporte normativo aos processos de discusso e deliberao
pblica, os quais podem muito bem se opor aos poderes administrativo-burocrticos e poltico reificados. Certamente, como toda teoria
poltica esta tambm comporta problemas e limites e, por isso, por sua
natureza, abre-se s diversas crticas. No obstante, considerando-se
parmetros de sua estilizao se pode consider-la, no mnimo, perspectiva exequvel de poltica emancipatria.

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SAPHIRO, Ian. Fundamento Moral da Poltica. So Paulo: Martins Fontes, 2012.

359

Liberdade, mercado e crtica na teoria


recente de Axel Honneth
Miriam M. S. Madureira
UFABC

De Marx teoria crtica da escola de Frankfurt, pelo menos em


suas verses clssicas, a economia de mercado capitalista sempre representou um contexto de explorao e desigualdade, um mbito
de expresso de uma liberdade quando muito formal, centrada na
maximizao de interesses egostas. Por isso em princpio surpreendente que um de seus mais destacados representantes na atualidade,
Axel Honneth, parea propor, em trabalhos recentes, uma reviso justamente desta tese, ao enfatizar a possibilidade de se ver no mercado
(e na economia de mercado capitalista) um carter normativo prprio.
Na detalhada reconstruo da sociedade moderna inspirada na Filosofia do Direito de Hegel1 que expe em Das Recht der Freiheit, Honneth
apresenta o mercado como uma de trs esferas - ao lado do mbito de
relaes pessoais e da esfera pblica poltica - de uma eticidade democrtica, e de realizao de uma forma de liberdade que ele
a partir de Hegel denomina social. 2 Essa percepo do mercado,
que se anunciava j em alguns de seus artigos anteriores, est presente
tambm na pergunta que rege a coletnea Der Wert des Marktes, editada

Cf. Hegel, G.W.F.: Grundlinien der Philosophie des Rechts. Em: Id.: Werke in zwanzig Bnden und
Register (Red. Eva Moldenhauer y Karl Markus Michel), Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1969.
Cf. Honneth, Axel: Das Recht der Freiheit. Berlim: Suhrkamp, 2011. Essa diviso corresponde
estrutura da parte dedicada liberdade social na obra.

Carvalho, M.; Nascimento, M. M.; Weber, T. Justia e Direito. Coleo XVI Encontro ANPOF:
ANPOF, p. 360-369, 2015.

Liberdade, mercado e crtica na teoria recente de Axel Honneth

com Lisa Herzog em 2014, e parece constituir um dos temas de pesquisa atuais do autor.3
evidente que no devemos deduzir de seu recente interesse
pelo carter normativo do mercado a converso de Honneth ao neoliberalismo mais tosco e sua renncia aos pressupostos emancipatrios
da teoria crtica. A reconstruo exposta em Das Recht der Freiheit tem
como inteno aquela unidade de exposio e crtica caracterstica
da teoria crtica desde Marx, e portanto a identificao, na prpria exposio, de possveis pontos de apoio para uma crtica imanente da
sociedade capitalista.
Entretanto, no estar demais perguntar se Honneth cumpre
com sua reconstruo plenamente o que promete. Depois de localizar
Das Recht der Freiheit no contexto da teoria do reconhecimento desenvolvida nas obras de Honneth anteriores e expor a questo do mercado
em Das Recht der Freiheit (I.), pretendo indicar aquele que tavez seja o
ponto central para a discusso das possibilidades e limites dessa reconstruo (II.).

I.
A reconstruo da sociedade contempornea que Honneth apresenta em Das Recht der Freiheit retoma, em muitos sentidos, a teoria do
reconhecimento que ele vem desenvolvendo desde Kampf um Anerkennung (1994).4 No entanto, interessante notar que esta a primeira vez
em que o mercado aparece explicitamente como mbito de reconhecimento em sua obra.
Das Recht der Freiheit tem como modelo5 a interpretao a sociedade moderna exposta por Hegel na Filosofia do Direito. J em Leiden an Unbestimmtheit (2001) Honneth identificara nas trs esferas da
eticidade que Hegel desenvolvia na Filosofia do Direito (famlia, sociedade civil, Estado) a cristalizao institucional de certos valores, cuja
expectativa de realizao indicaria os princpios de justia inerentes a

Cf. Herzog, Lisa/Honneth, A. (ed.): Der Wert des Marktes. Ein konomisch-philosophischer Diskurs vom 18. Jahrhundert bis zur Gegenwart. Berlim: Suhrkamp, 2014.
Cf. Honneth, A.: Kampf um Anerkennung. Zur moralischen Grammatik sozialer Konflikte. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1994.
Cf. Honneth, A.: Das Recht der Freiheit. Berlin: Suhrkamp, 2011, p. 9.

361

Miriam M. S. Madureira

cada uma dessas esferas, e que Honneth interpretava em sua anlise


do texto de Hegel como distintas formas de reconhecimento.6 Mas se
em Leiden na Unbestimmtheit Honneth se debruava sobre o texto de
Hegel para refletir sobre a sociedade moderna, agora ele desenvolve
sua prpria reconstruo, seguindo a Filosofia do Direito de Hegel, sobretudo - segundo ele mesmo - na ideia de desenvolver os princpios
da justia social na forma de uma anlise da sociedade.7
Dessa reconstruo resulta uma obra em muitos aspectos de estrutura semelhante Filosofia do Direito, que ter como tema central,
assim como a obra de Hegel, aquele que Honneth considera o valor
tico fundamental do mundo moderno: a liberdade.8 Aps uma reflexo sobre trs diferentes acepes da liberdade no mundo moderno - a
negativa, a reflexiva e a social - Honneth apresenta, outra vez seguindo
Hegel, aqueles que podem ser vistos como seus contextos de realizao: o direito (liberdade negativa), a moralidade (liberdade reflexiva) e
trs mbitos da sociedade moderna em que a liberdade, agora como liberdade social, se apresenta no s como possibilidade (como ocorre
no direito e na moralidade),9 mas como efetividade intersubjetiva e
institucional: as relaes interpessoais, o agir na economia de mercado
e a formao democrtica da vontade (Willensbildung), que Honneth
v na esfera pblica poltica e no estado de direito democrtico.10 Um
sujeito livre no sentido da liberdade social para Honneth quando ele,
no contexto de prticas institucionais que Honneth associa ideia
de reconhecimento intersubjetivo, pode perceber nos fins de um outro uma condio de realizao de seus prprios fins - no sentido,
presente no prprio Hegel, de estar-em-si-mesmo-no-outro (Bei-sich-selbst-sein-im-Anderen). 11 A diferena entre esses trs mbitos (ou sistemas de ao (Handlungssysteme))12 estar no tipo de fins individuais que
se busca realizar em cada um deles: respectivamente necessidades e



9

7
8



12

10
11

Cf. id.: Leiden an Unbestimmtheit. Eine Reaktualisierung der Hegelschen Rechtsphilosophie. Stuttgart: Reclam, 2001. Essa estrutura aparece desenvolvida ao longo da obra como um todo.
Cf. id.: Das Recht der Freiheit, p. 9.
Cf. id.: Das Recht der Freiheit, p.35.
Cf. id.: Das Recht der Freiheit, p. 127s. e, para o direito e a moralidade, respectivamente,
p.129s. e p.173s.
Cf. id.: Das Recht der Freiheit, p. 219s.
Cf. id.: Das Recht der Freiheit, p. 86.
Cf. id.: Das Recht der Freiheit, p. 232.

362

Liberdade, mercado e crtica na teoria recente de Axel Honneth

caractersticas (Eigenschaften) individuais; interesses e capacidades


particulares; e intenes individuais de autodeterminao. Na medida em que Honneth entende em Das Recht der Freiheit esses mbitos
da eticidade como contextos de reconhecimento intersubjetivo (e agora, mais claramente que antes, tambm institucional), que se pode
considerar esta obra como um novo desdobramento da teoria do reconhecimento desenvolvida desde Kampf um Anerkennung.
Como sabemos, a teoria do reconhecimento de Honneth em
Kampf um Anerkennung partia dos escritos de Hegel em Jena. Honneth
concebia a sociedade moderna tambm j nessa obra como estruturada em trs esferas de reconhecimento; estas eram entendidas como
as esferas do amor (e da famlia), do direito, e da solidariedade, sendo
que a cada uma delas correspondia o reconhecimento de diferentes
dimenses da personalidade e a constituio, em cada indivduo, de
diferentes formas de relao prtica consigo mesmo. Como Honneth
expunha naquela obra:13
Forma de reconhecimento

Dimenso da
personalidade

Reconhecimento

Auto-relao prtica

Natureza afetiva
e de necessidades

Dedicao
emocional

Autoconfiana

Direito

Responsabilidade
moral

Respeito cognitivo

Auto-respeito

Solidariedade

Capacidades e
caractersticas

Valorao social

Auto-estima

Rel. primrias
Amor/Amizade

Essa estrutura (e sua associao a diferentes formas de desprezo


(Miachtung), e, pelo menos em seu incio, noo de luta por reconhecimento) seria a base dos desenvolvimentos posteriores da teoria de
reconhecimento de Honneth.
No possvel aqui expor mais do que os traos centrais desse
desenvolvimento. O que podemos notar que a partir de seu debate com Nancy Fraser publicado em Umverteilung oder Anerkennung?
(2003),14 Honneth passa a descrever a esfera denominada solidarieda Cf. id.: Das Recht der Freiheit, p. 211.
Cf. Fraser, N./Honneth, A.: Umverteilung oder Anerkennung? Eine politisch-philosophische Kontroverse. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 2003.

13
14

363

Miriam M. S. Madureira

de predominantemente como a esfera da valorao social, associada


ainda ao reconhecimento de capacidades e talentos e contribuio
do indivduo ao todo social (Beitrag) segundo o princpio de desempenho dessa sociedade, associando mais explicitamente tambm as
outras esferas a princpios normativos (o amor, para relaes ntimas,
a igualdade para o direito). No entanto, a estrutura das esferas de reconhecimento permanece fundamentalmente a mesma at seus escritos
recentes sobre a questo do trabalho (Arbeit und Anerkennung (2008)),15
em que Honneth comea a refletir acerca da questo da economia, associando o trabalho e sua contribuio, como j anteriormente noo
de solidariedade orgnica de Durkheim, mas agora localizando todo
o mbito da solidariedade no mais na terceira das esferas de reconhecimento, mas na segunda. A concepo dos mbitos de efetivao
da liberdade social que aparece em Das Recht der Freiheit resultado
desse desenvolvimento. Comparando a teoria do reconhecimento de
Honneth em suas verses inicial e atual, teramos o seguinte resultado:
Kampf um Anerkennung/
Umverteilung oder Anerkennung

Das Recht der Freiheit

Relaes ntimas
amor/amizade
Natureza afetiva/ necessidades

Relaes interpessoais
amor/amizade
Necessidades e caractersticas individuais

Direito
igualdade
Respeito/responsabilidade moral

Agir na economia de mercado

Solidariedade
desempenho
Capacidades e caractersticas

Interesses e capacidades particulares


Formao democrtica de vontade
(Willensbildung)
Intenes individuais de autodeterminao

Haveria muito mais a dizer a partir da contraposio entre essas


duas verses da teoria do reconhecimento. Mas poderamos, para o
que nos concerne, destacar os seguintes pontos:
1. A esfera de relaes ntimas/interpessoais a nica que no
sofre grandes mudanas;
15

Cf. Honneth, A.: Arbeit und Anerkennung. Versuch einer theoretischen Neubestimmung.
Em: id.: Das Ich im Wir. Studien zur Anerkennungstheorie. Berlim: Suhrkamp, 2010. Publicada
originalmente em: Deutsche Zeitschrift fr Philosophie (Berlim) 56 (2008) 3, pp.327-341.

364

Liberdade, mercado e crtica na teoria recente de Axel Honneth

2. Ocorre um deslocamento do reconhecimento das capacidades e caractersticas individuais, entendido anteriormente


como associado ao desempenho e solidariedade/valorao
social, da terceira segunda esfera, tendo como resultado:
a) O desaparecimento do direito como esfera de liberdade
social (o direito aparecer em Das Recht der Freiheit como
possibilidade de liberdade, no como liberdade efetiva, associado liberdade negativa);
b) O surgimento de uma esfera de reconhecimento propriamente poltica, que no existia na teoria originria;
c) A localizao do reconhecimento das capacidades, associado ao trabalho, em conjunto com os interesses particulares,
numa esfera de reconhecimento prpria: a economia de
mercado.
A partir da nova estrutura da eticidade, Honneth reconstruir
em Das Recht der Freiheit essas trs esferas atravs da identificao,
baseada na anlise do desenvolvimento histrico dessa sociedade, da
promessa de liberdade social implcita no tipo de relao intersubjetiva
caracterstico de cada mbito, e de suas realizaes.
Deixo de lado aqui as esferas, respectivamente, das relaes interpessoais e da formao democrtica da vontade para que nos concentremos na esfera do mercado. Que o mercado - ou o agir na economia
de mercado constitua um dos mbitos de realizao da liberdade na
sociedade contempornea significa para Honneth que nele se efetiva
segundo a definio da liberdade social a possibilidade de que os
indivduos vejam reciprocamente a realizao dos fins uns dos outros
como condio de realizao de seus prprios fins. Em que medida
esta caracterizao do mercado pode ser vista como convincente isto
, em que medida possvel ver no mercado o carter normativo que
essa caracterizao implica?
Aqui desnecessrio lembrar que nessa afirmao no se reflete
por parte de Honneth nenhuma ingenuidade. Justamente por ter conscincia das dificuldades que essa caracterizao traz consigo, Honneth comea sua reconstruo do mbito do mercado com uma reflexo
prvia sobre mercado e moral, em que expe a questo de se as
promessas de liberdade do mercado econmico moderno se devem

365

Miriam M. S. Madureira

entender atravs da ideia de sujeitos individuais se comportando de


maneira estratgica ou na terminologia de parceiros de comunicao
relacionando-se intersubjetivamente um com outro16 isto , como
Honneth esclarecer depois, como mbito de ao estratgico-instrumental e de concorrncia associado na melhor das hipteses liberdade negativa, ou como mbito normativo de efetivao da liberdade
social e de cooperao. No primeiro sentido, o mercado visto como
se regendo exclusivamente pela maximizao de interesses particulares; no segundo, passa a ser possvel encontrar nele uma conscincia cooperativa de responsabilidades complementares;17 esta ltima
interpretao para Honneth a que se poderia associar concepo
durkheimiana de solidariedade, e de preocupao pelo bem comum, e
estaria presente tambm na forma como o sistema de necessidades
aparece em Hegel.18 A interpretao do prprio Honneth do mercado
ser esta ltima, sem no entanto perder de vista completamente seu
carter individualista e concorrencial. Dessa maneira, Honneth se distancia de dois extremos: de um lado, da ideologia liberal de afirmao
do mercado que hoje, como Honneth mesmo lembra, predomina, e que
veria no mercado enquanto mbito da concorrncia de interesses particulares a realizao plena do conceito de liberdade como liberdade
negativa;19 de outro, da crtica de Marx, que Honneth interpreta como
centrada em dois pontos:20 de um lado, a crtica explorao do trabalho centrada na teoria do valor-trabalho; esta seria hoje para Honneth
duvidosa e insuficiente como explicao da sociedade capitalista; de
outro, a crtica impossibilidade de contratos em igualdade de condies por parte daqueles que no tm nenhuma outra mercadoria a vender a no ser sua fora de trabalho. Este ltimo ponto interpretado
por Honneth como passvel de ser criticado de maneira imanente na
sociedade capitalista, justamente a partir daqueles aspectos normativos identificados por Hegel e Durkheim.