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rie contemplate nel comparto danni (ramo 15, art. 2, comma 3o, c. ass.) e
connotate dalla clausola a prima richiesta e senza eccezioni posto che, secondo un condivisibile orientamento, oramai consolidatosi anche in giurisprudenza (7), tali operazioni configurano garanzie personali del credito assimilabili, nella sostanza, al c.d. contratto autonomo di garanzia (8).
1.1. Alquanto controversa, linclusione nel novero dei contratti propriamente assicurativi dei negozi, contemplati nella disciplina extracodicistica, che possono avere ad oggetto una prestazione di facere da parte dellassicuratore, ossia le assicurazioni di assistenza (9) e di tutela legale (10).
Quantunque, infatti, in tali contesti non manchi il rischio di un evento
futuro ed incerto e, pertanto, emerga un sicuro carattere aleatorio (11), stata
per messa in discussione lastratta compatibilit della prestazione in natura,
promessa dallimpresa, con lobbligazione pecuniaria di pagamento dellindennizzo che parrebbe connotare lo schema codicistico dellassicurazione
(contro i danni) (12).
Riteniamo, peraltro, che tale obiezione possa essere agevolmente superata
alla luce del principio generale di equipollenza tra risarcimento per equiva( 7 ) sufficiente ricordare la nota pronuncia della Suprema Corte a sezioni unite del 18
febbraio 2010, n. 3947 (con riguardo alla quale pu vedersi il commento di Tartaglia, Le
polizze fideiussorie, il contratto autonomo di garanzia e le sezioni unite, in Giust. civ.,
2011, I, p. 497 ss.) nonch, la successiva Cass. 10 gennaio 2012, n. 65.
( 8 ) Sulle ragioni per le quali va recisamente esclusa lindole assicurativa delle polizze fideiussorie, sia consentito, anche per gli opportuni riferimenti, di rinviare a Corrias, Garanzia pura e contratti di rischio, Milano 2006, p. 493 ss. Inoltre cfr., recentemente, Calvo, Il
contratto di assicurazione (Fattispecie ed effetti), nel Tratt. Franzoni, Milano 2012, p. 159
ss.
( 9 ) Contemplate e disciplinate dagli artt. 1, comma 3o, ramo 18 danni, 175 e 346 c.
ass., nonch dallart. 5 del Regolamento ISVAP n. 26/2009 e del Regolamento ISVAP n.
12/2008. Cfr., tra gli altri, Scalfi, Lassicurazione tra rischio e finanza, Milano 1992, p. 10
ss.; Candian, Il contratto di assistenza, in I contratti del commercio, dellindustria e del
mercato finanziario, diretto da Galgano, III, Torino 1995, p. 2559 ss., spec. 2581 ss.; Volpe Putzolu, Prestazione di servizi nellevoluzione del rapporto assicurativo, in Assicuraz.,
2000, I, p. 7 ss.; Capotosti, Lassistenza turistica: un nuovo ramo di assicurazione?, in Assicuraz., 1981, II, p. 64 ss.
( 10 ) Artt. 1, comma 3o, ramo 17 danni e 163-164, 173-174 c. ass. V., in luogo di altri,
Farsaci, Lassicurazione di tutela legale e di assistenza, Milano 2008, p. 44 ss.
( 11 ) Il punto, sostanzialmente incontroverso, rimarcato dagli autori richiamati nelle
due note precedenti.
( 12 ) V., in proposito, Pret. Torino, 12 maggio 1986, in Assicuraz., 1988, p. 88 ss., spec.
p. 93 s. (peraltro riformata in secondo grado da Trib. Torino, 29 marzo 1990, in Assicuraz., 1991, p. 141). Implicitamente, Salandra, Liceit del contratto di assistenza automobilistica, in Assicuraz., 1937, II, p. 43. appena il caso di rilevare che la prassi ha sempre
previsto prestazioni (ancorch accessorie) in natura anche nellambito di figure strettamente assicurative. Si pensi alla c.d. assicurazione cristalli, dove lassicuratore garantisce il ripristino della lastra spezzata, o al c.d. patto di gestione della lite che spesso accede alle assicurazioni di responsabilit civile.
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lente ed in forma specifica sancito, nel nostro sistema, dallart. 2058 c.c.
il quale induce a ritenere che anche linteresse dellassicurato alla reintegrazione del proprio patrimonio, al quale fanno riferimento gli artt. 1882 e
1904 c.c., sia suscettibile di essere realizzato con diverse modalit (13).
V per una ragione ancora pi profonda che, a nostro modo di vedere,
dirada ogni residuo dubbio in proposito. Essa poggia sullistituto del salvataggio, e segnatamente, sulla facolt attribuita espressamente allassicuratore dallart. 1914, comma 4o, c.c. di intervenire direttamente nella fase
temporale che intercorre tra la verificazione del sinistro e il momento nel quale si manifesta (o pu manifestarsi) il danno, proprio al fine di evitare o diminuire il danno medesimo. Se, infatti, la legge consente sempre allassicuratore
di effettuare una prestazione in natura per (cercare di) impedire che lassicurato subisca le conseguenze negative di un evento dannoso, non pu negarsi
la riconducibilit allo schema assicurativo delle ipotesi nelle quali le parti
programmano ab origine la realizzazione dellinteresse dellassicurato mediante un prestazione di facere dellassicuratore, sia essa preventiva o successiva rispetto alla verificazione del danno.
Su queste basi non dovrebbe dubitarsi dellindole assicurativa delle assicurazioni di tutela legale, non solo quando limpresa si fa carico delle spese
legali o peritali ma anche nelle ipotesi nelle quali, secondo quanto espressamente previsto dallart. 173 c. ass., promette allassicurato le prestazioni
in natura occorrenti per la difesa dei suoi interessi in sede giudiziale ed extragiudiziale.
Con riguardo alle assicurazioni di assistenza, invece, emergono ostacoli di
altra natura che non consentono di giungere alla stessa conclusione. Nel modello di cui allart. 175 c. ass., infatti, lincertezza attiene non ad una situazione dannosa ma ad una situazione di difficolt, pericolo o emergenza che
non necessariamente determina una perdita patrimoniale , a fronte della
quale linteresse dellassicurato consiste nellimmediato superamento della
stessa. La legge ha, quindi, previsto un pronto e tempestivo intervento
spesso altamente specializzato dellimpresa a favore dellassicurato, che
non in toto riconducibile alle esigenze squisitamente economiche per la realizzazione delle quali sono oggettivamente predisposti i due modelli contemplati dallart. 1882 c.c. Per esercitare il ramo 18, in definitiva, essenziale
che limpresa sia munita di una particolare organizzazione nellambito della quale assume un rilievo preponderante la c.d. centrale operativa atta a
garantire la tempestivit e lefficacia degli interventi (14), non essendo, per
( 13 ) Trattasi di un rilievo ampiamente condiviso. V. gli autori citati supra alle nn. 9 e
10. Sui caratteri del rimedio di cui all art. 2058 c.c. reputiamo sufficiente richiamare i
contributi di R. Scognamiglio, Il risarcimento del danno in forma specifica, in R. trim. d.
proc. civ., 1957, p. 201 ss., spec. p. 228 ss. e DAdda, Il risarcimento in forma specifica
(Oggetto e funzioni), Padova 2002, spec. p. 121 ss.
( 14 ) Puntualmente, Volpe Putzolu, (nt. 9), pp. 9 e 17 ss. In senso analogo Candian,
(nt. 9), pp. 2594 e 2598.
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t (20) ben rappresentata dalla almeno apparente ricorrenza contestuale di caratteristiche sia dellassicurazione contro i danni che dellassicurazione sulla vita, potendo riscontrarsi, in particolare, che la lesione di un interesse di natura non patrimoniale e la previsione di una prestazione
predeterminata in modo forfetario, costituiscono tratti della seconda, mentre
lidoneit dellevento a determinare oggettivamente alterazioni, diminuzioni e
peggioramenti di un bene attinente alla persona umana e, quindi, veri e
propri danni in senso giuridico richiamano lo schema della prima (21).
Sulla base di questo concreto problema di inquadramento, e, in verit,
anche a seguito del fiorire nel contesto di un progressivo affinamento dogmatico del metodo giuridico degli studi sulla causa (e sulloggetto) del contratto, avvenuto negli anni successivi alla emanazione del codice del 42, un
nutrito orientamento, ha ritenuto di poter attribuire un fondamento unitario
al contratto di assicurazione (22).
Discostandosi da entrambi i filoni, infine, unautorevole ma isolata voce
ha avanzato una concezione pluralista del modello codicistico assicurativo,
sostenendo lesistenza di uno schema aperto, caratterizzato da pi sottotipi, in
ragione della variet delle prestazioni suscettibili di essere promesse dallimpresa (23). Per quanto suggestiva, tuttavia, tale idea non appare idonea ad inficiare lalternativa tra concezione unitaria e dicotomica appena illustrata, in
quanto siamo persuasi per un verso che alcune delle figure indicate come non
riconducibili alleventuale binomio vita-danni ossia le polizze finanziarie e
i contratti di assistenza e di tutela giudiziaria non appartengano allarea
dei contratti strettamente assicurativi (24); per altro verso che i rimanenti modelli richiamati a sostegno di tale convinzione, ossia le assicurazioni infortuni
e malattie, le assicurazioni della responsabilit civile e la riassicurazione, o
dai rami IV vita e 1 e 2 danni e comprensive dei casi nei quali il bene primario della salute,
da intendersi come integrit psico-fisica dellindividuo, venga compromesso, non solo da un
infortunio o da una malattia, ma anche dalla longevit (v., amplius, infra, par. 6.1.).
( 20 ) Oltre cinquantanni fa, uno dei pi autorevoli studiosi della materia, rilevava che
la natura giuridica dellassicurazione infortuni costituisce, in un certo senso, la via maestra per affrontare il pi vasto problema della natura giuridica del contratto di assicurazione in generale (Fanelli, Assicurazione privata contro gli infortuni, in Enc. dir., III, Milano
1958, p. 586).
( 21 ) V., amplius, infra, par. 6.1.
( 22 ) V. gli autori menzionati nel par. successivo. Nella vigenza del codice di commercio
si levata a favore della concezione unitaria lautorevole voce di Vivante (Trattato di diritto commerciale5, IV, Le obbligazioni (Contratti e prescrizione), Milano 1928, 129, n.
1856, 334 ss., spec. p. 338 s. e n. 1863, p. 356), secondo cui il minimo comune denominatore tra ogni specie di assicurazione costituito da una generica tecnica di sicurezza che il
contratto permette agli assicurati , considerato che limpresa pu coprire con sicurezza i
rischi altrui perch pu raccogliere merc le contribuzioni degli assicurati un fondo corrispondente al valore attuale che dovr loro pagare pi tardi .
( 23 ) Scalfi, (nt. 16), p. 148 s.
( 24 ) V. supra, par. 1.
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siano ascrivibili ad uno degli schemi nei quali si articola la dicotomia (25) oppure il caso della riassicurazione pongono problemi di individuazione
della fattispecie assai ampi ed articolati e, comunque, non riconducibili al
mero inquadramento tra i contratti assicurativi (26).
2.1. Nella prospettiva unitaria, parte della dottrina ha sostenuto la natura indennitaria anche dellassicurazione sulla vita, reputando che la morte e
gli altri eventi della vita suscettibili di essere contemplati, quali la nascita di
un figlio, il matrimonio o la stessa sopravvivenza ad una data et, sarebbero
in qualche modo idonei a determinare un danno in senso lato (27). Altri autori, invece, rilevando che nellambito di ogni schema propriamente assicurativo, laccadimento dellevento sia esso dannoso o attinente alla vita umana
determina, in capo allassicurato, linsorgenza di un bisogno economico (28), sono giunti ad assegnare una funzione lato sensu previdenziale ad entrambi i modelli (29).
Non essendo consentito n, peraltro, necessario, in questa sede, procedere
ad unanalisi dettagliata di tutte le varianti di questi due orientamenti (30),
( 25 ) Ci vale per le prime due figure annoverabili, rispettivamente, alle assicurazioni di
eventi della vita umana (infra, par. 6.1.) e alle assicurazioni di eventi dannosi.
( 26 ) In tal senso, tra gli altri, di recente, Peccennini, Dellassicurazione (Art. 18821932), in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma 2011, p. 274 ss.
( 27 ) Cfr., sebbene sulla base di argomenti talvolta non coincidenti, Donati, Trattato del
diritto delle assicurazioni private, II, Milano 1954, p. 21 s.; Ascarelli, Sul concetto unitario del contratto di assicurazione, in Studi in tema di contratti, Milano 1952, p. 364 ss.
spec. p. 391 ss.; Id., Elisir di lunga vita e interesse nellassicurazione, in R. trim. d. proc.
civ., 1952, p. 1148 ss.; Buttaro, voce Assicurazione in generale, in Enc. dir., III, Milano
1958, p. 427 ss., spec. p. 435 s., 449, 454; dello stesso a., Assicurazione contro i danni, ivi,
p. 493; Id., Assicurazione sulla vita, ivi, p. 611 ss.; tendenzialmente, Asquini, Su talune recenti vedute circa la posizione giuridica dellassicurazione contro gli infortuni, in Studi sulle assicurazioni, Roma 1963, p. 5.
( 28 ) La pi diffusa illustrazione della teoria, c.d. economica, si deve a Gobbi, Osservazioni sulla relazione tra caratteri economici e giuridici dellassicurazione, in Assicuraz.,
1936, p. 249 ss.
( 29 ) Cfr., in luogo di altri, Santoro Passarelli, Rischio e bisogno nella previdenza sociale, in R. it. prev. soc., 1948, p. 188; Id., Funzioni delle assicurazioni private e delle assicurazioni sociali, in Assicuraz., 1962, p. 45. Viene correttamente ascritta a tale orientamento anche lisolata opinione secondo cui le due figure assicurative previste dallart. 1882
c.c., presenterebbero come tratto comune il c.d. trasferimento del rischio , ossia leliminazione, a vantaggio dellassicurato, del rischio e/o dellalea economica di un evento (Salandra, Dellassicurazione3, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma 1979, p. 179 ss.,
spec. p. 185 s.). Come precisa lo stesso sostenitore di tale opinione, infatti, siffatta generica
espressione, indica nullaltro che la liberazione dellassicurato medesimo dal fabbisogno
economico derivante da un evento incerto.
( 30 ) Si rinvia, in proposito, allaccurata esposizione di Rossetti, Il diritto delle assicurazioni, I, Limpresa di assicurazione. Il contratto di assicurazione in generale, Padova 2011,
p. 738 ss. Recentemente, a favore della concezione unitaria, va segnalata linteressante prospettiva di Gagliardi, Il contratto di assicurazione (Spunti di atipicit ed evoluzione del ti-
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accidit, la necessit di affrontare nuove spese e, quindi, uneffettiva diminuzione patrimoniale (35).
A tale impostazione stato per eccepito che, per quanti sforzi si possano
fare, alcuni eventi della vita umana, contemplati nei rami delle assicurazioni
sulla vita, non sono intrinsecamente di indole dannosa, non potendosi sostenere, ad esempio, che la mera sopravvivenza di un soggetto ad una data et
(id est: la longevit) e la minor efficienza che spesso ad essa consegue, possa
dar luogo ad un pregiudizio suscettibile di valutazione economica (36). bene
precisare che si giunge a tale conclusione anche qualora si accolga la concezione di danno patrimoniale a nostro avviso persuasiva elaborata nel
contesto della responsabilit civile, da una nota ed autorevole dottrina e recepita per un lungo periodo anche dalla giurisprudenza, secondo cui il concetto
di patrimonialit indicherebbe la suscettibilit di valutazione economica mediante criteri obiettivi anche se non necessariamente di mercato, ovvero, pi
precisamente, la misurabilit diretta in danaro del pregiudizio, secondo un
apprezzamento socialtipico in grado di assicurare una adeguata base di uniformit pecuniaria (37).
agevole, infatti, constatare che il superamento di una data et non
proprio qualificabile come lesione e/o alterazione di un bene, n, tantomeno,
le eventuali esigenze economiche che possono sorgere in capo allassicurato in
tale circostanza, possono essere ritenute pregiudizi suscettibili di valutazione
secondo criteri sociali certi e consolidati.
V per una ragione ancora pi pregnante e profonda che induce ad ab( 35 ) V., in tal senso, Buttaro, Assicurazione in generale, (nt. 27), p. 449; in precedenza, Ascarelli, Sul concetto unitario, (nt. 27), p. 412 s.
( 36 ) Cos, condivisibilmente, Volpe Putzolu, (nt. 18), pp. 12, 15 s. In senso analogo,
tra gli altri, Salandra, (nt. 29), p. 180; Scalfi, (nt. 33), p. 339; Ferri, (nt. 18), p. 925 s.;
sotto labrogato codice di commercio, Viterbo, Il contratto di assicurazione, in R. d. comm.,
1932, I, p. 52. Contra, a nostro avviso con evidenti forzature, Ascarelli, Elisir di lunga vita, (nt. 27), p. 1148, Buttaro, Assicurazione in generale, (nt. 27), p. 444; Donati, (nt. 27),
p. 20 s.
( 37 ) chiaro il riferimento al pensiero di Busnelli, manifestato in numerosi scritti, tra i
quali ci limitiamo a ricordare, Diritto alla salute e tutela risarcitoria, in Tutela della salute
e diritto privato, a cura di Breccia e Busnelli, Milano 1978, p. 529; Problemi di inquadramento sistematico del danno alla persona, in R. crit. d. priv., 1987, p. 40 ss.; Non c quiete dopo la tempesta. Il danno alla persona alla ricerca di uno statuto risarcitorio, in questa
Rivista, 2012, p. 129 ss. In senso analogo, Franzoni, Dei fatti illeciti (Art. 2043, 20562059), nel Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma 2004, p. 19 s.; tendenzialmente, anche
se in maniera non del tutto coincidente, Paradiso, Natura dellinteresse leso e qualificazione del danno, in Resp. civ., 1997, p. 680 s. Le insormontabili difficolt a demandare lindividuazione del carattere patrimoniale del danno alla sola scienza economica (e, quindi al
mercato), infine, sono state opportunamente messe in evidenza nella accurata indagine di
Ziviz, Il danno non patrimoniale (Evoluzione del sistema risarcitorio), Milano 2011, p. 93
s. Per la giurisprudenza, sulla scia della fondamentale C. Cost. 14 luglio 1986, n. 184, in F.
it., 1986, I, c. 2053 ss., cfr., Cass. 27 dicembre 1994, n. 11169, in Corr. giur., 1995, p.
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deve perci sorprendere che, in ambito assicurativo, un evento naturale (incerto), quale la morte o linfortunio, possa essere considerato e qualificato
non in ragione dellidoneit a determinare perdite patrimoniali, come avviene
in altri comparti dellordinamento ma per lattitudine a far sorgere esigenze e/o interessi diversi, di natura previdenziale (41).
2.1.2. Lidea, espressa dallaltra nutrita frangia della concezione unitaria, di attribuire una funzione lato sensu previdenziale rappresentata
dallinsorgenza di un bisogno economico anche allassicurazione contro i
danni, probabilmente coglie e rappresenta con maggior efficacia la dimensione sociale ed economica del fenomeno assicurativo, caratterizzato, in tutte le
sue manifestazioni, dalla realizzazione dellesigenza dellassicurato di sicurezza economica, a fronte del possibile accadimento di alcuni eventi dannosi, oppure relativi alla vita umana.
Essa, tuttavia, stata esattamente ritenuta carente, in quanto incapace di
dimostrare, sul piano tecnico-giuridico, la reale rilevanza funzionale di siffatto bisogno economico che unificherebbe i due modelli assicurativi: si limitata ad affermare lesistenza di una generica funzione unitaria, senza declinarne i connotati giuridici e rinunciando, in particolare, a individuare il quid
proprium delle assicurazioni sulla vita, in rapporto ai tratti lineari ed evidenti
dellassicurazione contro i danni (42).
Il bisogno economico apparso, in definitiva, un concetto privo di rilevanza giuridica, in quanto o si risolve in quello di danno, oppure esprime un significato apprezzabile unicamente nel contesto delle scienze economiche (43).
Tale sostanziale parificazione, sul piano giuridico, dei concetti di danno e
bisogno eventuale, daltro canto, consente di riscontrare la sostanziale coincidenza delle due varianti della teoria unitaria ossia quella indennitaria e
quella del bisogno eventuale e, come tali, di esporre entrambe al medesimo
ordine di considerazioni critiche (44).
2.2. Le impostazioni dualistiche rinvengono nella sostanziale diversit degli eventi che il nostro ordinamento considera deducibili in assicurazione giuridica del fatto di Pugliatti, I fatti giuridici (con revisione ed aggiornamento di Falzea), Milano 1996, p. 3 ss.; in sede istituzionale, cfr. Carnevali, Appunti di diritto privato7,
Milano 2003, p. 106.
( 41 ) V., infra, par. 4.2.
( 42 ) Per tali rilievi v., tra gli altri, Ascarelli, Sul concetto unitario, (nt. 27), p. 359; Fanelli, Le assicurazioni, (nt. 18), p. 470; Gambino, voce Assicurazione (Contratto di assicurazione: profili generali), in Enc. giur. Treccani, Roma, 1988, p. 2.
( 43 ) Cos Donati, (nt. 27), 11 s., 19, il quale rileva che se levento contemplato in ambito assicurativo inidoneo a provocare un danno patrimoniale in senso giuridico, esso, per
quello che riguarda il nostro ordinamento, non pu neppure provocare linsorgenza di un
bisogno economico.
( 44 ) In tal senso, condivisibilmente, Volpe Putzolu, (nt. 18), p. 20 ss., 22.
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( 45 ) Cos, Fanelli, Le assicurazioni, (nt. 18), p. 464, al quale sono riconducibili le parole ricomprese tra le virgolette. V., inoltre, gli autori menzionati in precedenza (nt. 18).
( 46 ) Ancora Fanelli, Le assicurazioni, (nt. 18), p. 94 s. e, seppure implicitamente, Pasanisi, (nt. 39), p. 389.
( 47 ) V., tra gli altri, Rossetti, (nt. 30), p. 750 s.; Ferrari, I contratti di assicurazione
contro i danni e sulla vita, nel Trattato Perlingieri, Napoli 2011, p. 146.
( 48 ) In tale direzione, Fanelli, Le assicurazioni, (nt. 18), p. 82; Santoro Passarelli, Rischio e bisogno, (nt. 29), p. 185 s.
( 49 ) In tal senso, Pasanisi, (nt. 39), p. 360 ss., spec., pp. 372, 378; 389; seppure indirettamente, Volpe Putzolu, (nt. 18), p. 162 s.
( 50 ) V., infra, par. 4.2.
( 51 ) Ancora, ampiamente, infra, par. 4.2.
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delle riserve tecniche (52). Riteniamo che il tradizionale ostacolo allaccoglimento di tale impostazione, secondo cui dette regole, seppure giuridicamente
rilevanti, non sarebbero da considerare sul piano della qualificazione del contratto (53), debba considerarsi superato, dovendosi, invece, prendere atto che
alcune disposizioni relative alla corretta organizzazione e gestione dellimpresa assicurativa, incidono in maniera sensibile anche sulla disciplina del contratto (54). Ci nonostante, condividiamo lopinione secondo cui la valenza
qualificatoria espressa da tali disposizioni debba essere considerata complementare e sussidiaria rispetto a quella principale e prevalente da attribuire alle regole, direttamente riferite al rapporto assicurativo, che sanciscono
il diverso ruolo svolto dallevento futuro ed incerto nellambito del regolamento contrattuale (55).
Anche tale impostazione, dunque, quantunque abbia fornito apporti assai significativi per la ricostruzione del fenomeno assicurativo, non pu, a nostro avviso, essere accolta pienamente.
3. Entrambi i contratti contemplati dallart. 1882 c.c., presentano alcuni elementi caratterizzanti che consentono per un verso, come si rilevato
in principio, di distinguerli dagli altri negozi stipulati da imprese di assicurazione non aventi natura assicurativa, per altro verso di sancirne lautonomia
concettuale rispetto alle altre figure aleatorie contemplate nel nostro ordinamento.
Dalla lettura congiunta degli artt. 1895 e 1882 c.c. emerge, in primis, la
necessit che la prestazione delle parti solitamente, ma non necessariamente, dellassicuratore (56) dipenda o, comunque, sia determinata o determinabile, sulla base dellan o del quando dellaccadimento di un evento futuro
ed almeno temporalmente incerto. Siffatta incertezza oggettiva esplicitamente richiesta, a pena nullit, dallart. 1895 c.c. il quale, con tale pre( 52 ) V. Volpe Putzolu, (nt. 18), spec. p. 126 s. La., richiama, in particolare, due istituti relativi al contratto previsti nella disciplina delle assicurazioni sulla vita, quali la riduzione ed il riscatto (artt. 1924 e 1925 c.c.), che trovano ragione nella costituzione della riserva matematica (prevista nel solo comparto vita), e che, quindi, non sono in alcun modo
compatibili con il contratto di assicurazione contro i danni.
( 53 ) Cfr. Salandra, (nt. 29), p. 181; Ascarelli, Sul concetto unitario, (nt. 27), spec. p.
362.
( 54 ) V., infra, par. 3.
( 55 ) In tal senso, Gambino, (nt. 42), p. 15 s.; Fanelli, Le assicurazioni (nt. 18), p. 94,
nt. 37 e p. 455 ss., spec. p. 457; recentemente Rossetti, (nt. 30), p. 750; Inoltre, sulla valenza da assegnare agli obblighi volti a salvaguardare la solvibilit dellimpresa nel contesto
del regolamento contrattuale assicurativo, sia consentito di rinviare a Corrias, Dissesto dellassicuratore e tutela contrattuale dellassicurato, Milano 2001, p. 152 ss.; Id., (nt. 5), p.
178 ss.
( 56 ) Leccezione riguarda le ipotesi di assicurazione a vita intera a premio fisso periodico, con prestazione dellimpresa predeterminata, nel cui ambito lincertezza dellevento
morte incide sulla entit della prestazione complessiva dellassicurato (o del contraente).
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scrizione, fissa la peculiarit del nostro modello rispetto ad altri schemi aleatori che, quantunque stipulati nel contesto di una organizzazione imprenditoriale (ad esempio, giochi e lotterie), possono contemplare nel regolamento
contrattuale anche eventi incerti solo dal punto di vista soggettivo (57).
In un momento logico immediatamente successivo, lart. 1882 c.c. circoscrive ulteriormente la categoria dei contratti propriamente assicurativi in ragione dei caratteri dellevento contemplato. Specificando che questo deve essere dannoso o attinente alla vita umana, infatti, tale norma introduce il fondamentale requisito della non indifferenza dellevento per lassicurato (58);
ossia lidoneit dello stesso ad incidere su interessi dellassicurato di rilevanza
sociale (59).
Corollario di tale requisito dellevento, linteresse comune delle parti
assicuratore ed assicurato al non verificarsi dello stesso, nel senso che lassicurato non deve poter trarre complessivamente alcun vantaggio dalla situazione nella quale verrebbe a trovarsi a seguito dellaccadimento (60). In caso
contrario, infatti, qualora il regolamento contrattuale rendesse questultima
situazione pi favorevole rispetto a quella nella quale lassicurato medesimo
si trova al momento della stipulazione in quanto verrebbe incrementato il
suo patrimonio, senza alcun onere e/o svantaggio di altra natura tanto la
causa indennitaria, quanto quella previdenziale verrebbero frustrate (61).
Il percorso di individuazione delle fattispecie propriamente assicurative
62.
( 57 ) Sul punto, tra gli altri, Paradiso, I contratti di gioco e scommessa, Milano 2003, p.
( 58 ) Cos, Gambino, (nt. 42), p. 9.
( 59 ) La funzione sociale tradizionalmente assegnata alle assicurazioni private, autorevolmente evocata da Cottino (Lassicurazione tra passato e presente in Irrera, Lassicurazione. Limpresa e il contratto, in Tratt. Cottino, Padova 2011, p. XX) stata anche chiaramente affermata dalla Suprema Corte (Cass. 30 dicembre 2011, n. 30174, in Assicuraz.,
2012, p. 313).
( 60 ) Limpidamente, Fanelli, Le assicurazioni, (nt. 18), p. 90 ss., il quale sottolinea che
siffatto comune interesse delle parti costituirebbe il principale elemento caratterizzante di
tutti i contratti strettamente assicurativi.
( 61 ) appena il caso di rilevare che linteresse dellassicurato al non verificarsi dellevento, appare evidente con riguardo a tutte le assicurazioni contro i danni, alle assicurazioni sulla vita (rectius sulla morte) propria o dei propri cari e alle assicurazioni della salute, ma si manifesta effettivamente meno immediato con riguardo agli eventi sopravvivenza,
nuzialit e natalit (generalmente auspicati) e alle assicurazioni sulla vita di un terzo al
quale non si legati affettivamente. In ordine ai primi pu, tuttavia, rilevarsi che allincremento strettamente patrimoniale dellassicurato derivante dalla acquisizione della somma
promessa dallimpresa al verificarsi dellevento, fa da pendant il sorgere di oneri e/o difficolt di varia natura (anche economica) che, proprio lacquisizione di tali risorse, pu aiutare ad alleggerire, con la conseguenza che, a seguito dellaccadimento contemplato, pu
affermarsi linsorgenza (non di un danno ma) di un bisogno lato sensu economico in capo
allassicurato. Con riguardo alla seconda ipotesi, invece, deve seriamente dubitarsi della
compatibilit di tale tipologia di assicurazioni con la funzione previdenziale dellassicurazione sulla vita.
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Reputiamo che per affrontare siffatto nodo problematico centrale, relativo alla natura dicotomica o unitaria del contratto assicurativo, occorra, in
primis, soffermarsi sugli elementi ricavabili dalla definizione e dalla disciplina
del tipo contenute nella normazione codicistica ed extracodicistica del settore
assicurativo. Si avr modo di constatare, per, che siffatto assetto normativo
si riveler insufficiente per ricostruire in maniera compiuta lassetto funzionale dei due modelli e delimitare con precisione il perimetro di ognuno rispetto
allaltro, rendendosi viceversa necessario rivolgere lattenzione anche a principi, valori ed interessi espressi, riconosciuti e tutelati in altre sedi del nostro ordinamento giuridico (73).
Con tale consapevolezza occorre esaminare separatamente i due modelli
in esame, appuntando lattenzione sul ruolo che giocano i due eventi futuri ed
incerti quello dannoso e quello attinente alla vita umana sui rispettivi
regolamenti contrattuali, sia a livello di validit e, quindi, di efficacia del contratto, che sul piano della determinazione del contenuto della prestazione dellimpresa.
4.1. Nelle assicurazioni di eventi dannosi, levento futuro ed incerto
diversamente da quanto avviene nelle assicurazioni di eventi attinenti alla vita umana non assume rilievo unicamente in qualit di presupposto per
lesigibilit della prestazione dellassicuratore (74), ma, per un verso, qualifica
linteresse dellassicurato al contratto, in ragione della sua necessaria connotazione dannosa (rectius: idoneit a determinare danni patrimoniali), divenendo, quindi, determinante per la validit negoziale (art. 1904 c.c.); per altro verso, introduce un importante elemento di disciplina del contratto e, segnatamente, di determinazione del contenuto della prestazione dellassicuratore, la quale deve essere necessariamente collegata alle conseguenze negative
di carattere patrimoniale dellevento, potendo essere inferiore ma mai superiore allentit delle stesse (artt. 1907 e 1909 c.c.). Invero, in caso di divergenza rispetto a siffatti criteri legali ed in assenza di dolo delle parti, il contenuto del contratto dovr essere conformato dal giudice (75).
accettare tutte le incertezze e le diversit di vedute che evoca tale paradigma concettuale.
Cfr., anche per i necessari riferimenti, Del Prato, (nt. 66), 87 s.; Sicchiero, voce Contratto
misto, in Enc. giur. Treccani, Agg., XVII, Roma 2009, 1 ss.
( 73 ) Da intendersi quale insieme di fonti eterogenee ma reciprocamente armonizzate,
seppur non in senso paritario bens secondo un rigoroso rapporto gerarchico al cui vertice
la costituzione che, in modo diretto o indiretto, assegna a ciascuna di esse la propria funzione normativa : Cass., 19 giugno 2009, n. 14347.
( 74 ) Determinando la trasformazione in un vero e proprio obbligo delloriginaria soggezione allevento incerto che limpresa assume con la stipulazione del contratto. Per lillustrazione dei caratteri peculiari della situazione passiva dellassicuratore, v., ampiamente,
Gambino, Lassicurazione nella teoria dei contratti aleatori, Milano 1964, passim, ma spec.
pp. 127 ss., 309 ss.; successivamente, nella stessa direzione, Corrias, (nt. 8), pp. 61 ss., 78
ss.; Luminoso, Il rapporto di durata, in questa Rivista, 2010, I, p. 516 ss., spec. p. 520 s.
( 75 ) opportuno precisare che la legge attribuisce al giudice un vero e proprio potere di in-
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Ma vi di pi, potendo constatare che la connotazione dellevento in termini di dannosit incide sul concetto stesso di rischio assicurativo (art. 1895
c.c.), assegnando allo stesso una valenza specifica, diversa da quella che
emerge nelle assicurazioni di eventi della vita umana.
Nello schema della assicurazione di eventi dannosi, infatti, la nozione di rischio descrive non tanto o non soltanto la possibilit di un evento, futuro ed incerto, idoneo a determinare danni, quanto, pi precisamente, la possibilit di un
danno futuro ed incerto. Il rischio, in altri termini, non individuato dallincertezza del sinistro (id est: dellevento dannoso) ma dallincertezza dei danni che da
questo possono derivare (76), con il corollario particolarmente significativo con
riguardo ad alcuni modelli di assicurazioni della responsabilit civile (77) e alle
assicurazioni c.d. retroattive che la situazione di rischio e, quindi, di interesse
allassicurazione (art. 1904 c.c.) va considerata sussistente (artt. 1895 e 1896
c.c.), a fronte di un sinistro gi verificatosi, ma del quale sono ancora incerte
nellan o nel quantum le conseguenze che da esso possono derivare (78).
Fermi questi aspetti, pu rilevarsi che nonostante le significative peculiarit della disciplina contrattuale, derivanti, in larga misura, dalle regole nelle
quali si articola il c.d. principio indennitario (artt. 1904 ss. c.c.) (79), lassicurazione contro i danni manifesta una struttura ed una funzione assai lineari,
in quanto allo schema biunivoco evento dannoso (rectius danno da evento
dannoso) incerto prestazione non superiore alle conseguenze dellevento,
tervento sul contenuto del contratto (analogo a quello previsto in caso di clausola penale eccessiva, in virt dell1384 c.c.) consentendogli, nel caso in cui le parti pattuiscano senza dolo una
prestazione dellimpresa eccedente il valore reale della cosa assicurata, di ricondurre la prestazione medesima alla misura del valore reale della cosa, nonch di ridurre proporzionalmente,
per lavvenire, il premio dovuto dallassicurato (art. 1909, comma 2o, c.c.).
( 76 ) La differenza normativa e, quindi, concettuale tra sinistro (o evento dannoso) e
danno da sinistro ricavabile, con sufficiente chiarezza, dagli artt. 1882, 1913 e 1914,
comma 3o, c.c. La prima norma, infatti, fa riferimento al danno prodotto da un sinistro ,
le seconde, relative agli obblighi di avviso e salvataggio, indicano il comportamento che, verificatosi il sinistro, deve tenere lassicurato al fine di evitare o diminuire il danno da esso
prodotto (v., in proposito, Cass. 12 dicembre 2008, n. 29202; corsivi nostri). Una chiara
indicazione in tal senso , inoltre, ricavabile dallart. 514, comma 1o, c. nav. che, a proposito del rischio c.d. putativo, distingue lipotesi nella quale il rischio non mai esistito o ha
cessato di esistere da quella in cui il sinistro avvenuto prima della conclusione del contratto .
( 77 ) Che contemplano la c.d. clausola claims made, volta a determinare convenzionalmente, in deroga da quanto previsto dal primo comma dellart. 1917 c.c., il periodo di efficacia della garanzia assicurativa. In proposito cfr., Volpe Putzolu, La clausola claims
made . Rischio e sinistro nellassicurazione r.c., in Assicuraz., 2010, p. 1 ss.; Bugiolacchi,
I mobili confini del tipo assicurativo: considerazioni in tema di assicurazione della R.C. con
clausola claims made, in Resp. civ., 2012, p. 922 ss.
( 78 ) V., ampiamente, Volpe Putzolu, Le assicurazioni. Produzione e distribuzione, Bologna 1992, p. 63 ss.; sul punto, peraltro, gi Fanelli, Considerazioni sul concetto giuridico
di rischio nellassicurazione, in Assicuraz., 1944, p. 47 s.
( 79 ) Sul principio indennitario v., in aggiunta alle limpide ed efficaci pagine di Partesotti, (nt. 32), p. 1 ss., Fanelli, (nt. 18), p. 137 ss. e Scalfi, (nt. 38), p. 189 ss.
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corrisponde una precisa ed incontrovertibile proiezione funzionale: la protezione totale o parziale del patrimonio dellassicurato, ossia la sicurezza di non
subire (o limitare) i danni derivanti dalla diretta incidenza dellevento nella
di lui sfera economica (80).
Si tratta di un interesse di natura patrimoniale che di per s non attiene a
diritti fondamentali della persona (81). Tuttavia, allassicurazione di eventi
dannosi va riconosciuta una pregnante valenza sociale (82) sia sotto il profilo
strettamente individuale, in quanto mezzo di tutela della propriet e del risparmio (83) ossia, in definitiva, (dei frutti) del reddito da lavoro (84) ,
che dal punto di vista collettivo, in quanto possibile strumento di supporto allattivit produttiva e, quindi, di esercizio dellattivit economica (85).
4.2. In ordine alle assicurazioni di eventi relativi alla vita umana,
sembrerebbe di poter constatare che alla struttura altrettanto lineare, caratterizzata dalla subordinazione ad un evento futuro ed incerto della prestazione
dellimpresa, non corrisponda un assetto di interessi e, quindi, una funzione
altrettanto chiara e definita.
Il legislatore del 42 si limitato a fornire due indicazioni: lassenza di
vincoli relativi alla determinazione della prestazione dellimpresa e la generica attinenza dellevento contemplato alla vita umana. , dunque, desumibile
con certezza la natura personale e non patrimoniale degli interessi tutelati,
ma mancano indici sufficienti per individuare e circoscrivere con esattezza
siffatti interessi. In particolare non dato ricavare se la definizione legislativa
sia da considerare rivolta alle sole assicurazioni sulla durata della vita umana
(sopravvivenza, morte e combinazione di questi due eventi), oppure occorra
tener conto anche delle assicurazioni che subordinano la prestazione dellimpresa ad altri eventi della vita significativi per la persona.
( 80 ) Sulla causa di risarcimento, espressa dalla nostra figura, v. Partesotti, (nt. 32), p.
88 e Gambino, (nt. 42), p. 18.
( 81 ) Vi sono, per, delle ipotesi nelle quali la difesa di interessi patrimoniali, in ambito
assicurativo, si risolve, in maniera manifesta, nella protezione di valori della persona (si
pensi alla copertura assicurativa della prima abitazione o dei redditi da lavoro). V., infra,
par. 6. Su un piano generale, la possibile inerenza del diritto patrimoniale allarea degli interessi primari della persona chiaramente illustrata da Liserre, Costituzione ed autonomia contrattuale, in Vita e pensiero, 2008, p. 88.
( 82 ) V., ancora, Cottino, (nt. 59), p. XX.
( 83 ) Cos, perspicuamente, Cardani, La dignit costituzionale dellassicurazione privata, in Dir. prat. ass., 1987, p. 452.
( 84 ) V., Di Gaspare, Il lavoro quale fondamento della Repubblica, Dir. pubbl., 2008, p.
887 s.
( 85 ) Cos, Graziani, (nt. 18), p. 232, il quale mette in evidenza come la possibilit di
allontanare dallimpresa gli effetti dannosi del sinistro, garantendone un pronto risarcimento, significhi spesso porre in essere le premesse indispensabili per la vita stessa dellimpresa
e rappresenti in ogni caso un coefficiente rilevante di sicurezza e prosperit .
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In proposito, come si anticipato, svariati e pregnanti argomenti sembrano avvalorare la seconda alternativa (86).
In primis, il tenore letterale dellart. 1882 c.c. che, omettendo qualsiasi
riferimento alla durata della vita, parrebbe in linea astratta evocare ogni
possibile avvenimento, oggettivamente importante per lindividuo (incidente
sulla salute, sullo status familiare, sulloccupazione e simili), che si manifesta
nel corso della vita stessa (87); in secondo luogo, linclusione, ad opera dellart. 2, comma 1o, cod. ass, della nuzialit, della natalit e dellinvalidit grave nei rami vita (88): quantunque, infatti, non sia corretto assegnare un valore
qualificatorio decisivo alla classificazione dei rischi nei rami (89), non pu negarsi che essa esprima una forte valenza indicativa.
Non sembra, invece, che possano essere tratti riscontri di segno opposto
dalla disciplina dellassicurazione sulla vita di cui agli artt. 1919 ss. c.c., in
quanto se innegabile che essa contenga diverse regole riferibili alle sole assicurazioni sulla durata della vita umana (90), altrettanto evidente che altre
disposizioni altrettanto e forse financo maggiormente significative (91)
non siano circoscritte a tale ambito.
Per far piena luce su questo ed altri caratteri del tipo assicurativo in esame e, quindi, in ultima analisi, focalizzare senza approssimazioni la funzione
che esso esprime, occorre, come gi rilevato, prendere atto dellincompletezza
delle seppure importanti e non trascurabili indicazioni provenienti dalla
normativa codicistica ed extracodicistica del comparto assicurativo e rivolgersi, quindi, al sistema, considerato nella sua globalit, al fine di mettere a fuoco gli interessi suscettibili di essere tutelati mediante latto di autonomia privata de quo e, ancora, individuare gli eventuali limiti entro i quali la libert
contrattuale si pu in esso esprimere.
Un ausilio fondamentale, in proposito, giunge dai principi e dai valori ri( 86 ) In ordine alle posizioni espresse sul punto, v., supra, par. 2.2., spec. ntt. 48 e 49.
( 87 ) In tale direzione estensiva, gi da tempo, Cass. 21 giugno 1971, n. 1941, cit., 2505
e Cass., 2 ottobre 1972, n. 2802, in Assicuraz., 1973, II, p. 212, secondo cui evento attinente alla vita umana il proseguire e il modo di essere dellesistenza biologica dellassicurato o di una terza persona indicata in contratto ovvero un qualsiasi altro avvenimento dello svolgersi della vita di tali persone (corsivo nostro).
( 88 ) Rispettivamente, nei rami II e IV.
( 89 ) Sono da condividersi, sul punto, le osservazioni di Scalfi, (nt. 38), p. 66, esplicitamente condivise da Candian, (nt. 9), p. 2567.
( 90 ) Quali, ad esempio, le norme che contemplano gli istituti della riduzione e del riscatto (artt. 1924 e 1925 c.c.) o che, comunque, presuppongono un accumulo di risparmio
(art. 1923, comma 2o, c.c.). Nello specifico, linapplicabilit dellart. 1924 c.c. alle assicurazioni contro gli infortuni e le malattie stata disposta espressamente da Cass. 21 giugno
1971, n. 1941, cit., p. 2502, spec. p. 2507 s.
( 91 ) Si staglia, al riguardo, lart. 1923, comma 1o, c.c. che dispone la sottrazione delle
somme dovute dallimpresa allazione esecutiva e cautelare dei creditori dellassicurato. Sono, altres, assai rilevanti le norme sullassicurazione a favore di terzo (artt. 1920 ss. c.c.).
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cavabili dalla Costituzione e dalla normativa dellUnione Europea di rilevanza costituzionale e, in modo particolare, da una norma della prima che, a nostro avviso, concorre direttamente a determinare il tipo normativo del contratto di assicurazione di eventi della vita umana, sia integrandone la definizione codicistica, che introducendo un profilo fondamentale della sua disciplina.
Trattasi dellart. 38 che, va ricordato, manifesta la sua portata precettiva
anche con riguardo alla previdenza non riconducibile al sistema pensionistico
pubblico o obbligatorio (id est: attuato direttamente da organi statali), intendendo con questa tanto la c.d. previdenza complementare in senso stretto,
quanto la previdenza c.d. libera o, anche, privata tout-court (92), nellambito
della quale come stato espressamente sancito dalle Sezioni unite della
Suprema corte (93) va indubbiamente annoverato il contratto di assicurazione sulla vita.
Ebbene, riteniamo che dalla lettura congiunta dei commi secondo e quinto
della norma menzionata, sia desumibile il pieno riconoscimento e la pi ampia
tutela della causa negoziale previdenziale nel nostro ordinamento; venga cio
preservato, al massimo grado, linteresse di ogni cittadino (94) a proteggersi,
tramite atti di autonomia privata, nei confronti di bisogni, riconosciuti come
socialmente rilevanti, derivanti da accadimenti relativi alla vita umana.
Il percorso tecnico-interpretativo che sorregge questa convinzione merita
di essere brevemente illustrato. pressoch pacifico, oltre che confermato dai
lavori preparatori della Costituzione, che alla formula assistenza privata
contenuta nel quinto comma dellart. 38, sia da riconoscere una portata ampia, tale da comprendere, in aggiunta alle attivit assistenziali in senso stretto, contemplate dal primo comma dellart. 38, anche quelle di natura previdenziale richiamate dal secondo comma dello stesso articolo (95). In tale otti( 92 ) In ordine a tal aspetti cfr., in luogo di altri, Olivelli e Ciocca, voce Previdenza
complementare (I) Diritto del lavoro), in Enc. giur. Treccani, XXIV, Roma 2001, p. 6 s.;
Olivelli, Previdenza libera, complementare e privata, in Olivelli e Pessi, La previdenza
complementare nella comunit europea, Milano 1992, spec. p. 24; Pessi, Lezioni di diritto
della previdenza sociale6, Padova 2008, p. 141; Tursi, La previdenza complementare nel
sistema italiano di sicurezza sociale, Milano 2001, 24 ss., p. 61 ss.
( 93 ) Cass., sez. un., 31 marzo 2008, n. 8271, in Resp. civ., 2008, p. 1282.
( 94 ) Il primo corollario di tale lettura congiunta delle due disposizioni costituzionali, infatti, consiste nel superamento di ogni dubbio in ordine alla possibilit di estendere loperativit degli atti negoziali di natura previdenziale anche al di fuori dallambito del lavoro e/o
delle professioni, attribuendo ad ogni cittadino il diritto di perseguire nella massima misura
possibile, la realizzazione dei bisogni socialmente rilevanti di cui al secondo comma dellart.
38 Cost.
( 95 ) V., tra gli altri, Olivelli e Ciocca, (nt. 92), pp. 2 e 6; Olivelli, La costituzione e la
sicurezza sociale (Principi fondamentali), Milano 1988, p. 172; Ciocca, La libert della
previdenza privata, Milano 1998, p. 55; Tursi, (nt. 92), p. 29, nt. 30; Id., Gli irrisolti problemi teorici e sistematici della previdenza complementare, in Dir. econ. ass., 2010, p. 684
s.
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grativa sia della norma definitoria di cui allart. 1882 c.c. che, pi in generale, della disciplina del negozio (100).
Il completamento della definizione riguarda gli eventi della vita umana suscettibili di essere assicurati, dovendosi ritenere tali oltre alla vecchiaia linfortunio, la malattia, linvalidit e la disoccupazione involontaria (101). Sul piano della disciplina, invece, viene fissato il limite estremo della
funzione previdenziale, la quale non potrebbe giungere a tutelare interessi degli assicurati ulteriori rispetto allottenimento di mezzi adeguati alle loro
esigenze di vita (102).
Individuata cos, nel suo nucleo essenziale, la causa previdenziale, occorre, per completezza, dar atto di un orientamento che propone un ampliamento della stessa, reputando che essa possa comprendere non solo i bisogni socialmente rilevanti, tipizzati nel comma secondo dellart. 38, ma unampia
gamma di bisogni individuali della persona, anche atipici, meritevoli di tutela (103), attinenti ad eventi della vita umana.
Riteniamo che siffatta proposta estensiva sia condivisibile nella misura in
cui non conduca a snaturare la funzione in esame, evocando la stessa con riguardo ad operazioni che, per quanto lecite e apprezzabili, si rivelano, in
realt, di altra natura e, segnatamente, di risparmio e/o investimento (104) e,
come tali, contemplate da altre norme, anche di rango costituzionale (art.
47).
Occorre, infatti, tener presente che agli atti di autonomia privata connotati dalla funzione previdenziale riservato un trattamento normativo di favore che si traduce, sul piano contrattuale, in significativi vantaggi per il beneficiario della prestazione, ai quali, per, spesso corrispondono ingenti sacrifici per altri soggetti con i quali egli entra in relazione (105). Pertanto, siffatte
( 100 ) Si tratterebbe di una di quelle norme costituzionali direttamente incorporate
nella disciplina legale del contratto secondo lefficace espressione di Mengoni, Autonomia
privata e costituzione, in Banca, borsa, tit. cred., 1997, I, p. 4 s.
( 101 ) Lidoneit del secondo comma dellart. 38 Cost. a fissare direttamente il nucleo
fondamentale degli interessi della persona, socialmente rilevanti, che caratterizzano la funzione previdenziale affermata chiaramente da Tursi, (nt. 92), p. 28.
( 102 ) In ordine al concetto di adeguatezza , C. Cost. 27 giugno 1986, n. 173, ha precisato che i mezzi adeguati alle esigenze di vita da assicurare non sono solo quelli che soddisfano i bisogni elementari e vitali ma anche quelli che siano idonei a realizzare le esigenze
relative al tenore di vita conseguito... in rapporto al reddito e alla posizione sociale raggiunta in seno alla categoria di appartenenza... . Sul punto, ampiamente, tra gli altri, Tursi,
(nt. 92), p. 85 ss.; Olivelli, (nt. 95), p. 155 ss.
( 103 ) Cos, tra gli altri, Grandi, Previdenza integrativa e previdenza privata, in Questioni attuali del diritto del lavoro, Roma 1989, p. 222 s. e, anche per ulteriori riferimenti,
Toffoli, Rilievi critici sulla prescrizione breve in matreria di assicurazione (sulla vita), in
Ass., 1997, p. 140.
( 104 ) Come rileva, Ciocca, (nt. 95), p. 24.
( 105 ) Lart. 1923, comma 1o, c.c., come noto, introduce penetranti limitazioni alla responsabilit patrimoniale dellassicurato (artt. 2740, comma 2o, c.c. e 545 c.p.c.), sottraen-
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significative deroghe ad importanti principi del nostro sistema, sono giustificate unicamente dalla tutela di interessi e valori primari della persona.
Inoltre, lassicurazione di eventi della vita umana configura un contratto
aleatorio in senso stretto ossia idoneo a determinare, in capo alle parti, un
oggettivo incremento patrimoniale sulla base della mera incertezza oggettiva
di un evento che viene ammesso nel nostro ordinamento unicamente in ragione della particolare rilevanza degli interessi della persona (id est: previdenziali) che tramite tale meccanismo possono essere realizzati (106).
Per queste ragioni si rende necessario, al fine di evitare sconfinamenti ed
abusi, stabilire con precisione quali tra i numerosi bisogni attinenti allesistenza umana che possono venire astrattamente in considerazione, debbono
essere considerati degni di apprezzamento e, quindi, di tutela previdenziale (107).
Riteniamo che per operare tale valutazione, occorra considerare, in aggiunta alle chiare indicazioni che ci giungono dal pi volte menzionato secondo comma dellart. 38, la tavola dei diritti e dei valori fondamentali della persona che caratterizzano il nostro sistema normativo, la quale ricavabile, in
primis dalla Carta costituzionale (108), quindi dalla normativa comunitaria di
rilevanza costituzionale, nel cui ambito assume particolare rilievo la Carta dei
diritti fondamentali UE (c.d. Carta di Nizza) (109).
Su queste basi parrebbe di poter includere tra tali interessi e valori primari, oltre alla salute (110), alla vecchiaia (id est: alla sopravvivenza) (111) e
alloccupazione (o alla non disoccupazione) espressamente contemplati daldo allazione esecutiva e cautelare dei suoi creditori, le somme dovute dallimpresa. Nella
stessa direzione, il secondo comma dellart. 1923 c.c., introduce, per lipotesi di assicurazione sulla vita a favore di terzo, una significativa deroga alle regole comuni in tema di successioni che avvantaggia notevolmente il beneficiario della prestazione assicurativa in pregiudizio degli eventuali creditori ereditari. Anche gli artt. 1920, 1921 e 1922 c.c., infine,
introducono importanti deroghe, ispirate ad un pi accentuato favor tertii, allo schema generale di cui agli artt. 1411 ss. c.c., al fine di tutelare maggiormente il beneficiario della
prestazione previdenziale.
( 106 ) Il punto verr sviluppato nel par. successivo.
( 107 ) Cos, esattamente, Olivelli, (nt. 95), p. 155.
( 108 ) Esplicitamente in tale direzione Simi, Contributo allo studio della previdenza, in Il
pluralismo previdenziale secondo costituzione, Milano 1986, p. 134 e Olivelli, (nt. 95), p.
155 ss., spec. p. 159, secondo cui lart. 38 si pone come il complemento necessario della
tutela della persona umana, perseguita dalla Carta Costituzionale (artt. 2 e 3 Cost.) .
( 109 ) Assurta, come risaputo, al rango di legge formale (avente lo stesso valore giuridico dei trattati dellUE), a seguito dellentrata in vigore del Trattato di Lisbona.
( 110 ) Sul diritto alla salute quale norma primaria di riferimento per linterprete in relazione allevoluzione dei diritti della persona v., recentemente, Cass. 11 maggio 2009, n.
10741, in F. it., 2010, I, p. 147.
( 111 ) In tal senso, cfr. anche lart. 2, sub 1), lett. a) della direttiva 2002/83/CE del parlamento europeo e del consiglio del 5 novembre 2002 (relativa allassicurazione sulla vita).
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lart. 38, quelli, socialmente rilevanti (112), relativi, alla famiglia, alla filiazione e allistruzione (art. 9, 29, 30, 31, 33 e 34 Cost. e 33 e 34 C.d.f.
UE), con
o
particolare riguardo al diritto alla maternit (art. 34, comma 1 , C.d.f. UE) e
allistruzione dei minori (113), nonch quelli relativi alla prima abitazione (art.
2, 15 e 47, comma secondo, Cost.) (114). Pi in generale, riteniamo che si
debba tendenzialmente far riferimento allintera gamma di interessi e di valori della persona umana che integrano i cc.dd. diritti sociali (115) i quali, secondo un condivisibile orientamento, costituiscono una species dellampio genus
dei diritti costituzionali cc. dd. fondamentali (o inviolabili), contemplati e tutelati dagli artt. 2 e 3, comma 2o, Cost. (116).
A questo punto, la causa dellassicurazione sulla vita (rectius, di eventi
attinenti alla vita umana), tradizionalmente indicata con lambigua formula
funzione previdenziale , appare sufficientemente delineata (117): essa co( 112 ) Ossia che non hanno rilevanza puramente individuale, ma possono interessare direttamente gran parte della collettivit (Olivelli, (nt. 95), p. 157 s.).
( 113 ) Conformemente, il legislatore settoriale contempla le assicurazioni di nuzialit e
natalit (ramo II, art. 2, comma 1o, c. ass.).
( 114 ) Sullinclusione del diritto al godimento di unabitazione dignitosa tra i diritti fondamentali della persona, v., ampiamente, Breccia, Il diritto allabitazione, Milano 1980, p.
21 ss.; pi recentemente, Paciullo, Il diritto allabitazione nella prospettiva dellhousing
sociale, Napoli 2008, p. 49 ss.
( 115 ) Si reputa che tale categoria di diritti comprenda e riassuma le varie manifestazioni
dei diritti inerenti al mondo del lavoro, della famiglia, dellistruzione, della salute e dellabitazione. V., ampiamente, Mengoni, I diritti sociali, in Arg. d. lav., 1998, 1 ss., spec. p.
6 ss.; Baldassarre, voce Diritti sociali, in Enc. giur. Treccani, XI, Roma, 1989, p. 13 ss.; in
precedenza, Corso, I diritti sociali nella costituzione italiana, in R. trim. d. pubbl., 1981,
II, p. 755 ss.
( 116 ) V. Mengoni, La tutela giuridica della vita materiale nelle varie et delluomo, in
R. trim., 1982, pp. 1126 s., 1135 s.; Baldassarre, (nt. 115), 28 ss.; Avio, I diritti inviolabili
nel rapporto di lavoro, Milano 2001, p. 182; Fenucci, Recenti orientamenti della Corte sui
diritti fondamentali, in Corte costituzionale e diritti fondamentali, a cura di Califano, Torino 2004, p. 50 ss. Sulla natura dei diritti fondamentali o inviolabili, in rapporto agli altri
diritti e/o valori costituzionali, v. Modugno, I principi costituzionali supremi come parametro nel giudizio di legittimit costituzionale, in Il principio di unit del controllo sulle leggi
nella giurisprudenza della Corte Costituzionale4, a cura di Modugno, Agr e Cerri, Torino
2002, p. 292 ss., spec. pp. 298 s., 302.
( 117 ) Alla luce di quanto osservato, non sembra, quindi, condivisibile lidea, recentemente ribadita da una autorevole dottrina, secondo cui mancherebbero i presupposti normativi per assegnare allassicurazione sulla vita una funzione necessariamente previdenziale (Volpe Putzolu, (nt. 4), p. 407 s.). Se, infatti, pu convenirsi sullinsufficienza delle norme codicistiche relative allassicurazione sulla vita (artt. 1919 ss. c.c.) per individuare con
precisione i caratteri nei quali si estrinseca la funzione della figura, deve, viceversa, contestarsi il metodo seguito dalla., volto ad operare l(ulteriore) verifica circa la necessaria inerenza della funzione previdenziale alla nostra figura, limitandosi a considerare, appunto, le
sole norme relative al fenomeno assicurativo, senza tener conto delle altre indicazioni provenienti dal sistema e, segnatamente, dai principi sui contratti aleatori e dai principi e dai
valori costituzionali.
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stituita dagli interessi che costituiscono loggetto dei cc. dd. diritti sociali (118),
i quali, come si sottolineato, sono perseguibili entro i limiti delladeguatezza
delle prestazioni preventivate alle esigenze di vita.
Ci detto, rimangono da stabilire le conseguenze, nellambito dei singoli
regolamenti contrattuali, delleventuale mancato rispetto della funzione previdenziale, cos circoscritta.
Non dovrebbe dubitarsi, in primo luogo, che qualora con lo schema assicurativo dovessero essere tutelati interessi non riconducibili ai diritti sociali
e/o le parti dovessero convenire una prestazione palesemente superiore rispetto allesigenza previdenziale, non potrebbero trovare applicazione le evocate
regole di favore (119) giustificate dalla funzione previdenziale, almeno per ci
che concerne la porzione di prestazione che risultasse eccedente rispetto alla
tutela delle esigenze di vita (120).
Assai pi delicato, invece, stabilire se nelle stesse ipotesi, dal momento
che il negozio risulterebbe esorbitante rispetto allattivit negoziale consentita
alle imprese di assicurazione e, comunque, si porrebbe in contrasto con il regime disposto per i contratti aleatori meramente speculativi (121), debba rilevarsi la nullit del medesimo, oppure constatarsi la non azionabilit in giudizio dello stesso ai sensi dellart. 1933, comma 1o, c.c. ovvero, ancora, nel caso
specifico di mancanza di adeguatezza della prestazione convenuta, possano
operare strumenti conformativi di controllo del contenuto del contratto da
parte del giudice, analoghi a quelli previsti dalla legge per la c.d. soprassicurazione (art. 1909, comma 2o, c.c.) (122), nellambito dellassicurazione contro
i danni.
Soffermandoci su questultimo profilo considerato che in questa sede
non sicuramente consentito inoltrarsi nei complessi ed articolati problemi
relativi alla nullit o alla non azionabilit del negozio aleatorio, stipulato da
unimpresa di assicurazione, che risulta eccedente rispetto alla causa assicurativa rileviamo che la soluzione ipotizzata, in virt della quale il giudice po( 118 ) Si tratta, a nostro avviso, di una ulteriore ed emblematica manifestazione di penetrazione dei diritti sociali nel campo del diritto privato (Perulli, Diritto del lavoro e diritto dei contratti, in R. it. d. lav., 2007, p. 438).
( 119 ) V. nt. 105.
( 120 ) Questultima indicazione ricavabile dal principio, chiaramente espresso dalla
Consulta (C. Cost. 13 dicembre 2005, n. 444, in Giust. civ., 2006, p. 264; C. Cost. 4 dicembre 2002, n. 506), e successivamente seguito dalla Suprema Corte (Cass. 22 marzo
2011, n. 6548) con riguardo ai trattamenti pensionistici obbligatori, secondo cui questi sono impignorabili (fatte salve le eccezioni previste dalla legge per crediti qualificati) nella
sola parte della pensione necessaria per assicurare al pensionato mezzi adeguati alle esigenze di vita mentre, per la residua parte, sono pignorabili nella misura di un quinto (corsivo nostro).
( 121 ) V., infra, par. successivo.
( 122 ) O ipotizzati dalla dottrina (Partesotti, (nt. 32), spec. p. 91 ss.) con riguardo alla
polizza stimata (art. 1908, comma 2o, c.c.).
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modesto rispetto allentit del possibile guadagno (127). Pu in particolare riscontrarsi che nei contratti aleatori tipici, lattribuzione della piena tutela (id
est: della coercibilit in giudizio) al meccanismo che subordina lesigibilit o
la determinazione della misura della prestazione di una (o di entrambe) le
parti ad un evento incerto, dipende dalla circostanza che siffatta finalit speculativa coesista con ulteriori funzioni, socialmente apprezzabili (128).
Tale notazione consente, a nostro avviso, di trarre unulteriore e riteniamo decisiva conferma della diversit tra i due modelli assicurativi descritti dallart. 1882 c.c.
Nel meccanismo contrattuale delle assicurazioni contro i danni, la necessaria ricorrenza di un possibile danno, quale presupposto del contratto e, allo
stesso tempo, limite alla prestazione del garante, impedisce in radice, che lassicurato possa, in alcun modo, incrementare il proprio patrimonio in ragione
del verificarsi o meno dellevento incerto contemplato. Ci conduce a rilevare
che tali modelli configurano una categoria di contratti aleatori del tutto particolare e, si potrebbe dire, sui generis, in quanto, pur obbedendo allo schema
evento incerto esigibilit (o determinazione del quantum) della prestazione, difetta in essi il requisito che, come si appena rilevato, connota causalmente tutte le altre figure aleatorie tipiche presenti nel nostro ordinamento,
ossia lidoneit dellevento a determinare un oggettivo arricchimento delle
parti (causa lucrandi) (129).
Le assicurazioni di eventi della vita, viceversa, configurano un contratto
aleatorio pieno , sicuramente connotato da siffatta finalit lucrativa, la
( 127 ) In tal senso, v., ampiamente, Paradiso, (nt. 57), p. 77 ss., spec. p. 79 s., il quale
sottolinea che far dipendere dallintrinseca incertezza dellevento, lintegrit dei patrimoni
individuali senza collegare gli impoverimenti e gli arricchimenti a fisiologiche variazioni del
valore delle prestazioni, causa di instabilit e di insicurezza sociale, prospetta il rischio
di alterazioni pilotate dei mercati finanziari, fomenta avventatezza e avidit, offre occasioni
per approfittamenti o speculazioni su passioni altrui . Linsufficienza della causa lucrandi
a sorreggere pienamente i negozi aleatori messa in evidenza anche da Capaldo, Contratto
aleatorio e alea, Milano 2004, 64, p. 147 s., p. 185 ss. Tale delicata questione, infine,
emersa in alcuni studi sulla causa del contratto, nellambito dei quali sono stati menzionati
i giochi e le scommesse tollerati (ossia non proibiti ma neppure assistiti da azione), quali
ipotesi paradigmatiche di contratti che possono essere ritenuti leciti ma non degni e/o meritevoli di piena tutela, posto che il legislatore consente la non ripetibilit delladempimento
spontaneo (soluti retentio), ma non reputa giustificato il costo sociale della coercibilit in
giudizio. V., per tutti, Breccia, Causa, in Il contratto in generale, nel Tratt. Bessone, XIII,
3, Milano 1999, p. 89 ss., spec. p. 102 s.; precedentemente, Trimarchi, Istituzioni di diritto
privato11, Milano 1996, p. 226 s.
( 128 ) Per lindividuazione degli interessi ulteriori rispetto alla causa lucrandi che,
di volta in volta, legittimano i singoli negozi aleatori muniti di piena tutela v., ancora, Paradiso, (nt. 57), p. 85 ss. e Capaldo, (nt. 127), p. 115 s., 147 s., p. 185 ss., secondo la quale siffatti interessi sarebbero riducibili ad un minimo comune denominatore, consistente
nella gestione e neutralizzazione del rischio.
( 129 ) In tal senso, sia consentito un rinvio a Corrias, (nt. 8), p. 260 ss., spec. pp. 262 s.,
271 ss.
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stato per considerato, nel contesto assicurativo, non per tale carattere, ma
per la sua idoneit ad incidere su interessi della persona di natura previdenziale. La medesima indicazione, quindi, varr per le altre assicurazioni che, a
prescindere dai rami nei quali sono state classificate (137), tutelano interessi
previdenziali, ossia esigenze di vita che scaturiscono dalla compromissione di
diritti primari della persona (cc.dd. diritti sociali).
Come appare intuitivo, il discorso riguarda, in primis, le varie tipologie di
assicurazioni della salute (138), alle quali, in ragione della loro diffusione e
dello spessore dei problemi giuridici che sollevano, conviene dedicare una apposita, ancorch breve, riflessione.
6.1. Lespressione assicurazioni della salute , che sta gradualmente soppiantando il tradizionale riferimento alle polizze infortuni e/o
malattie, descrive le fattispecie assicurative nelle quali lassicurato viene
garantito nei confronti della possibile compromissione del bene primario
consistente nella propria integrit psico-fisica. Si tratta di tutte le ipotesi
nelle quali la menomazione determina linsorgenza di un danno alla persona, del quale lassicurato medesimo desidera programmare una compensazione pi o meno estesa, concordando preventivamente una prestazione
idonea allo scopo.
I rischi coperti, descritti nei rami IV quarto vita e 1 e 2 danni, con una
progressiva graduazione in termini di gravit dellevento e delle conseguenze
da esso derivanti, consistono nellinvalidit permanente totale o parziale o
nellinabilit temporanea, anchessa totale o parziale, provocate da una lesione corporale (o infortunio), da uno stato morboso (malattia) o, ancora, dallavanzare dellet (longevit o senescenza). In queste ipotesi, in considerazione della grave difficolt a monetizzare il danno alla persona e/o lo stato di
menomazione dellintegrit psico-fisica dellindividuo e, allo stesso tempo,
della necessit di perseguire unampia e tendenzialmente integrale riparazione del danno medesimo slegata, cio, dai criteri strettamente patrimoniali
del danno emergente e del lucro cessante la prestazione dellassicuratore
viene predeterminata convenzionalmente in modo forfetario, allatto della
conclusione del contratto.
A tali modelli vengono solitamente contrapposte le cc.dd. assicurazioni di
spese mediche o sanitarie, le quali hanno ad oggetto non una prestazione rimessa alla libera determinazione delle parti, bens la mera rifusione delle spese affrontate dallassicurato per far fronte allevento che incide sulla salute,
ossia per coprire il solo danno emergente, strettamente attinente alle spese do( 137 ) Si sottolineata, in proposito, la valenza indicativa ma non decisiva della classificazione dei rischi nei rami (par. 4.2, nt. 89).
( 138 ) Alla luce di quanto osservato, peraltro, sembrerebbero da qualificare in termini
previdenziali quantomeno ai fini dellapplicazione dellart. 1923, comma 1o, c.c. anche le esigenze di proteggere la prima abitazione e la propria occupazione.
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Fermo questo punto, si anticipato che lesatta individuazione della funzione di tali negozi, alla quale consegue la determinazione del complessivo
trattamento normativo ad essi riferibile, reso assai arduo dalla circostanza
che ci si trova innanzi ad un evento sicuramente dannoso in quanto idoneo
a determinare un danno alla persona ma di incerta classificazione come
evento della vita umana (art. 1882 c.c.) e ancora, con riferimento al quale, prevista una prestazione, prefissata convenzionalmente, del tutto svincolata dalla determinazione non solo effettiva, ma anche ipotetica e potenziale del danno che tale evento idoneo ad arrecare.
Ebbene, in ordine ai dubbi sulla riconducibilit di tali tipologie di accadimenti agli eventi attinenti alla vita umana , un ausilio fondamentale
giunge, come si rilevato, dallart. 38 Cost. che, equiparando la valenza
previdenziale della vecchiaia a quella della malattia, dellinfortunio e dellinvalidit, conduce decisamente ad includere nella portata dellespressione
codicistica tutte le menomazioni dellintegrit psico-fisica dellindividuo, a
prescindere dalla gravit che presentano e dalle modalit con le quali si manifestano (142).
Emerge, quindi, la presenza di una di quelle fattispecie, evocate pocanzi,
nelle quali il carattere dannoso e, allo stesso tempo, attinente alla vita umana
dellevento incerto, consente di ipotizzare, in linea astratta, entrambi gli schemi di cui allart. 1882 c.c. In proposito, se si tiene a mente che, in tali contesti, la funzione previdenziale, in quanto costituzionalmente pi pregante, assorbe quella indennitaria, la contraddizione che parrebbe annidarsi nella possibilit, per le parti, di determinare la prestazione dellimpresa prescindendo
dalle conseguenze dannose dellevento che compromette la salute, pu essere
superata: siffatta libert contrattuale trova giustificazione nella prevalenza
della disciplina delle assicurazioni di eventi della vita rispetto a quella delle
assicurazioni contro i danni.
In termini pi espliciti, in quanto assicurazioni previdenziali, le assicurazioni della salute sono tendenzialmente soggette allapplicazione diretta dellintera disciplina dellassicurazione sulla vita (Sez. III del capo XX) (143), con
esclusione delle sole disposizioni, ivi contenute, compatibili unicamente con le
assicurazioni relative alla durata della vita umana (144). Alle stesse figure, invece, dal momento che nel regolamento contrattuale che esprimono non riconosciuta rilevanza giuridica alleventuale idoneit dannosa dellevento contemplato, saranno tendenzialmente inapplicabili le regole che costituiscono
( 142 ) V., supra, par. 4.2.
( 143 ) In ordine allapplicabilit del fondamentale art. 1923 c.c., cfr., Cass. 19 luglio
2004, n. 13342 (la quale peraltro, in maniera a nostro avviso non condivisibile, limita la riferibilit della norma alle assicurazioni di infortuni mortali); Trib. Reggio Emilia, 10 agosto 1994, in Gius., 1995, p. 59; Cass. 2 ottobre 1972, n. 2802, cit., p. 214; Cass., 15, novembre 1960, n. 3048, cit., p. 453.
( 144 ) V., supra, par. 4.2., nt. 90.
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Vero che nei contesti descritti il principio indennitario non opera affatto e il tendenziale collegamento tra lentit della somma complessivamente
promessa allassicurato non importa se da uno o pi assicuratori e le
esigenze economiche che potrebbero sorgere in conseguenza dellevento contemplato assicurato dalla adeguatezza tra prestazioni ed esigenze previdenziali, richiesta dallart. 38, comma 2o, Cost.
In ordine al secondo profilo evocato e relativo alle assicurazioni di spese
mediche, tali osservazioni inducono, a nostro avviso, ad impostare in maniera
diversa rispetto alla visione tradizionale il rapporto tra queste e le assicurazioni sulla salute, constatando la piena riconducibilit delle prime allambito tipologico delle seconde. Pu, infatti, precisarsi che le assicurazioni di spese
mediche anchesse connotate dalla funzione previdenziale costituiscono
nullaltro che una species di assicurazioni sulla salute, nel cui ambito le parti
hanno stabilito, a seguito di una ponderata valutazione dei propri interessi
e non, va sottolineato, in ossequio al principio indennitario di determinare
la prestazione dellassicuratore per relationem, con riferimento alle spese mediche effettivamente sostenute, anzich con una somma prestabilita in modo
forfettario. Anche a queste assicurazioni, pertanto, si applicheranno, nei termini precisati pocanzi, le disposizioni di cui agli artt. 1919 ss. c.c.