ALUMNO: HERNN ARAYA

SEPLVEDA
Universidad Santo Tomas

Investigaci
n
Derecho
Penal III
Sede Iquique

Profesor: Milton Torres

Solicito hablar urgente con la Presidenta porque estoy cansada de

vivir con esta enfermedad y ella puede autorizar la inyeccin para
quedarme dormida para siempre, ya se me muri un hermano mayor,
Michael, de la misma enfermedad

Valentina Maureira (14 aos de edad), Santiago de Chile, padeca

Fibrosis Qustica, afeccin hereditaria causada por un gen defectuoso
que lleva al cuerpo a producir un lquido anormalmente espeso y
pegajoso que se acumula en las vas respiratorias y en el pncreas,
ocasionando dolorosas infecciones pulmonares y en las vas digestivas;
provocando inevitablemente una muerte lastimosa y dolorosa.

Fue dejada en su cuna por su madre, en un domicilio del sector Las

Salinas, boca abajo con un bibern en la boca. La progenitora dijo
haberse ido de viaje y cuando volvi el martes, ya estaba muerta. Pero
el Ministerio Pblico sostiene que durante esas 48 horas la madre estuvo
de juerga, en el Barrio Estacin la noche del domingo, en un departamento
en Concepcin el lunes y martes. Un descuido fatal e inexcusable
Natalia Vsquez, 21 aos, madre de Ignacia, lactante de 2 meses, que de
acuerdo al informe del Servicio Mdico Legal falleci por asfixia por
sofocacin. Formalizada por parricidio por omisin.

Dennix Castillo Bascur, fue agredido con golpes de puo

en reiteradas ocasiones por Jonathan Aravena Gamboa, tras
un altercado en plaza Beln, donde el agresor le propin en el
suelo, adems, un violento cabezazo en el crneo. Tras el incidente,
agresor y vctima tomaron su propio rumbo, pero dos das despus
Castillo muri producto de un trauma y hematoma subdural y
subaracnoideo (lesiones intracraneales), conforme a los hallazgos
efectuados en la autopsia
Jonathan Aravena, condenado por homicidio preterintencional,
20 de Mayo de 2011
Zamudio sufri golpes de pies y puos; cortes en su oreja y rostro; le
dibujaron esvsticas con trozos de vidrio en el abdomen, y con una piedra
de 8 kilos le fracturaron su pierna derecha a la altura de la tibia y peron, y
luego
le hicieron palanca, aumentando inhumanamente su sufrimiento () sin que
Daniel
pudiera oponer resistencia
Homicidio Calificado, vctima Daniel Zamudio, ao 2012 Santiago

La Eutanasia
Una inyeccin para dormir para siempre. Esa fue la peticin que
Valentina Maureira de tan solo 14 aos de edad, hizo a la Presidenta Michelle
Bachelet mediante un video que subi a su cuenta de Facebook en orden obtener
una autorizacin de su parte para aplicar la eutanasia.

Lo dramtico de la situacin impact a la opinin pblica no slo en nuestro pas

sino que tambin en el extranjero. El gobierno, a travs del ex- Ministro lvaro
Elizalde, dio respuesta argumentando que una peticin de esa magnitud no est
admitida por la ley chilena, aunque se harn los esfuerzos para apoyar el
tratamiento de la enfermedad de la menor.
En efecto, y en trminos generales, si un mdico o cualquier otra persona
suministran una sustancia o frmaco para poner fin a la vida de otra, incurrira en
homicidio, tipificado por el artculo 391 del Cdigo Penal. El consentimiento de la
vctima tampoco tiene mucha relevancia en nuestro actual ordenamiento jurdico
penal, ya que se trata de un bien jurdico indisponible, la vida. Por otro lado, si
fuera la nia la que se provocara la muerte al ingerir una sustancia proporcionada
por un mdico u otra persona, incurrira en el delito de auxilio al suicidio
tipificado por el artculo 393 de nuestro Cdigo Penal.
Precisamente en esto consiste la primera parte de mi trabajo, analizar la
regulacin de la Eutanasia tanto en nuestro pas como en la legislacin
comparada. Para ello se analizarn las normas de nuestro Cdigo Penal, un
anlisis del bien jurdico vida frente a las pretensiones de disponer de l como
titular del mismo, una pequea referencia al proyecto de Ley que pretende
modificar el Cdigo Sanitario y regular la eutanasia, jurisprudencia y comentarios
asociados al tema en cuestin.
La Eutanasia es un tema que ha generado conflictos en tiempos pretritos y
presentes, tanto en Chile como en gran parte del mundo, tipificado por unos y
despenalizado por otros. Por ende diversas posturas han surgido al respecto, las
que son consecuencia del punto de vista desde el cual se enfoque; religioso,
jurdico, mdico, tico, cultural, etc. Por lo mismo y atendiendo a la pluralidad de
las formas en que se puede apreciar la discusin es importante sealar que en
este trabajo se abordar la Eutanasia desde la perspectiva netamente tica jurdica.
Concepto de Eutanasia
La Eutanasia por esencia es materia de un debate permanente y como en toda
discusin es necesario delimitar claramente el mbito de lo debatido, en otras
palabras, abordar conceptos que permitan adecuadamente determinar los
alcances de la figura en estudio. En este sentido, cabe precisar que el trmino
Eutanasia proviene del griego eu y tonatos que significan bien y muerte,
respectivamente; trminos que aluden a la nocin de buena muerte en el
sentido de aliviar el sufrimiento del afectado.
Son mltiples las definiciones que en doctrina se han querido atribuir al trmino
eutanasia, a continuacin expondr los ms importantes y aceptados, sin
perjuicio de opiniones dispares:
1- El acto de apresurar el proceso de la muerte del que padece de una
enfermedad incurable, mediante la aplicacin o la omisin de un
tratamiento mdico, con el propsito de ahorrar una muerte dolorosa

al paciente que reclama una muerte digna y sin sufrimiento;

Pierre Matus M. Cecilia Ramrez, Lecciones de Derecho Penal Especial.

Jean

2- Proporcionar una muerte dulce y tranquila a los enfermos

incurables y a los moribundos antes que su vida se extinga en una
agona amasada por sufrimientos y desesperanza; Carmen Mazariegos
Franco, Docente de la Facultad de Ciencias Mdicas de la Universidad de San
Carlos de Guatemala.
3- Es una conducta activa u omisiva; es voluntaria, es deliberada; busca
expresamente poner trmino a la vida del sujeto pasivo que es una
persona distinta de la que acta, las causas que motivan al autor son
humanitarias, es decir, acta movido por la piedad y puede o no
mediar en ello la solicitud de la vctima. ngela Vivanco, profesora de
Derecho Penal, Vicerrectora acadmica de la Universidad Santo Toms.
Como seal anteriormente son diversas las definiciones que se han dado en
doctrina en orden a unificar el trmino eutanasia, lo cual escapa del estudio de
este trabajo. Sin embargo, debo dejar en claro que para los efectos de esta
investigacin debemos partir de la siguiente premisa:
La eutanasia se refiere a aquellas acciones u omisiones generalmente de
carcter mdico que provocan la muerte de otra persona en atencin a ellas, por
compasin y en miras a su bien, lo que tiene sentido en los casos en que la vida
ha alcanzado tales niveles de indignidad de manera irreversible que la convierten
en un mal.
Clasificacin de la Eutanasia y su pertinencia en el sistema chileno
Generalmente en la Eutanasia se distinguen las siguientes variantes:
a) Eutanasia pura;
b) Eutanasia indirecta;
c) Eutanasia pasiva; y
d) Eutanasia activa.
Eutanasia Pura
Se entiende que la eutanasia pura acontece en las situaciones en que la muerte
ocurre en su debido tiempo, ocupndose el entorno mdico o familiar de
simplemente acompaar al moribundo mediante la aplicacin de medios
paliativos para enfrentar el dolor.
Esta variante de la eutanasia es, obviamente, un hecho no relevante
jurdicamente, constituye una conducta atpica que no le interesa al derecho
penal. Por ende, en primera instancia se podra pensar que no es merecedora de
anlisis, sin embargo, si se analiza la situacin mirada desde el punto de vista de
los cuidados paliativos y de la responsabilidad mdica por aplicarse la
eutanasia pura en contra del deseo del paciente podra interesar su punibilidad.

Los Cuidados Paliativos son aquellos que se administran para hacer ms

soportables los efectos de la enfermedad y especialmente eliminar el dolor y la
ansiedad respecto de personas moribundas o gravemente enfermas. Se podra
dar el caso de una omisin del alivio del dolor en contra de la voluntad del
paciente. Es decir, si a pesar de las peticiones del paciente aquejado de fuertes
dolores y de sufrimiento psicolgico, el personal mdico no le otorga la atencin
ni los cuidados requeridos y adecuados de conformidad a la lex artis. En esta
hiptesis, y en una opinin a priori, podramos estar en presencia de un delito de
lesin por omisin, o incluso, a mi parecer, frente al delito de homicidio por
omisin, en su caso; ya que el mdico se encuentra en posicin de garante y es
responsable penalmente.
Eutanasia Indirecta
Esta variante de la eutanasia se refiere a aquellos casos en que el mdico en su
propsito de aliviar los sntomas del dolor aplica medicamentos o tratamientos
que tienen como efecto colateral un acortamiento de la vida del paciente. Apunta
a la aceleracin no artificial, de la muerte del paciente a consecuencia de la
administracin de frmacos cuando, no siendo posible la curacin de la
enfermedad mediante un tratamiento teraputico, slo es al menos el alivio de
sus penosos y dolorosos efectos.
La admisin de la eutanasia indirecta encuentra, entre algunos de sus
fundamentos, en primer lugar el artculo 23 del Cdigo de tica del Colegio
Mdico de Chile que seala: El mdico procurar siempre aliviar el
sufrimiento y el dolor del paciente aunque con ello haya riesgo de
abreviar la vida.
Por otro lado, gran parte de la doctrina jurdica nacional adopta la idea de que la
eutanasia indirecta podra admitirse en razn de una causal de justificacin,
concretamente la sealada en el artculo 10 N 10 del Cdigo Penal, segn
el cual estn exentos de responsabilidad criminal: el que obra en
cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho,
autoridad, oficio o cargo.
En este ltimo caso, la accin sera legtima ya que no cumplira con el requisito
de la antijuridicidad que constituye un presupuesto de todo delito (accin u
omisin, tpica, antijurdica y culpable).
Como por ejemplo, el caso de Laura Guajardo, una mujer de 84 aos que
falleci en noviembre del ao 2006. Se investig si la causa probable fue una
sobredosis de insulina a manos de una auxiliar y una estudiante de enfermera. En
el debate entre defensor y fiscala, existi consenso de que no habra delito ante
el evento de una muerte ocasionada como efecto colateral de la aplicacin del
medicamento.
Eutanasia Pasiva
Se define la eutanasia pasiva como el acto de apresurar el proceso de la muerte
del que padece de una enfermedad incurable, mediante la omisin de un
tratamiento mdico, con el propsito de ahorrar una muerte dolorosa al paciente

que reclama una muerte digna y sin sufrimiento. En este sentido, la Ley 20.584
relativa a los derechos y deberes de las personas en atencin de salud, legaliza la
eutanasia pasiva al otorgar a los pacientes el derecho a denegar el llamado
encarnizamiento teraputico, esto es, el conjunto de procedimientos de
sobrevida, incluyendo la conexin a mquinas que prolonguen artificialmente la
vida del paciente, sin un diagnstico de sobrevida posterior a su desconexin.
En este caso, la renuncia a estos medios no equivale a suicidio o a la eutanasia
expresa sino que ms bien a la aceptacin de la condicin humana ante la
muerte. El principio bsico en este tema es el derecho que tiene el paciente a
rechazar total o parcialmente una prueba o un tratamiento (artculo 28 del Cdigo
de tica del Colegio Mdico de Chile). Esto se encuentra reforzado por el
artculo 16 de la Ley 20.584, segn el cual, la persona que fuere
informada de que su estado de salud es terminal, tiene derecho a
otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier tratamiento
que tenga como efecto prolongar artificialmente su vida, sin perjuicio de
mantener las medidas de soporte ordinario.
Sin embargo, existen casos extremos en donde, se debe compatibilizar el derecho
al rechazo de los tratamientos mdicos con la intangibilidad del bien jurdico
vida. Esto podra suceder, por ejemplo, con los testigos de jehov.
Eutanasia Activa
La Ley 20.584 prohbe expresamente en su artculo 14 la realizacin de
prcticas eutansicas en pacientes que no se encuentran en estado de salud
terminal. Se trata de la situacin en que el mdico que obrando
consensuadamente y en inters exclusivo de su paciente, cuyo curso de vida se
encuentra extraordinariamente comprometido por una severa patologa; una
dolencia irreversible de la vejez o un grave accidente, resuelve abreviar dicho
curso, clausurndolo activa y directamente, con el fin de evitarle crecientes
padecimientos fsicos o psquicos. En tales casos no se trata de omitir un
tratamiento en principio intil o de aliviar los sufrimientos de un paciente en
estado terminal, sino de abreviar la vida de quien teniendo an amplias
perspectivas de sobrevivencia no puede, sin embargo, llevar esa sobrevivencia
dignamente.
Desde el punto de vista jurdico, la opinin dominante de la doctrina nacional es
que la eutanasia activa es una figura tpica de conformidad con el Derecho
Penal Chileno, asimilable al homicidio simple o al auxilio al suicidio. Por lo tanto,
es importante para los efectos de esta investigacin determinar algunas
diferencias:
En cuanto a la punibilidad del auxilio al suicidio, se castiga con presidio
menor en su grados medio a mximo, al que con conocimiento, es decir, a
sabiendas preste auxilio a otro para que se suicide, debiendo para ello
concretarse el efecto o consecuencia de muerte; artculo 393 del Cdigo Penal.
Por otro lado si un mdico o cualquier otra persona suministra una sustancia o

frmaco para poner fin a la vida de otra, incurrira en el delito de homicidio,

tipificado por el artculo 391 del Cdigo Penal.
La eutanasia a peticin del sujeto pasivo es una especie de auxilio al suicidio,
pero aquella en la que no medie tal peticin, es una especie de homicidio, sin
ms.
Sin perjuicio de lo anterior, me parece importante sealar un fallo del ao 2001
emanado de la Corte de Apelaciones de Valparaso, que se aparta del criterio
general. El Tribunal de Alzada sobresey completamente a un mdico y la esposa
de un paciente, pues ambos haban respetado la voluntad del enfermo. El
paciente, quien no era un Testigo de Jehov, padeci de una hemorragia digestiva
alta y se neg a la transfusin de sangre. El mdico y la esposa del paciente,
quien s era Testigo de Jehov, respetaron la voluntad expresada por el paciente.
Luego el paciente muri. Los familiares se querellaron contra el mdico y la
esposa del paciente. Dos aos ms tarde la Corte absolvi completamente a
aquellos que respetaron la voluntad del paciente, el consentimiento informado, la
autonoma, la dignidad y su libertad. La enfermera haba escrito en la ficha clnica
que el paciente no haba consentido con la transfusin sangunea.
Disponibilidad del bien jurdico vida en la doctrina nacional
La doctrina tradicional chilena ha sostenido de modo prcticamente absoluto, al
bien jurdico vida, como un valor indisponible, considerando en el concepto de el
que mate a otro la vida del ajeno sin importar que su titular sea hombre o mujer;
nio o anciano, de cualquier color o raza, viable o no viable con o sin capacidad
de sobrevivir despus de haber nacido.
Asimismo, el criterio absoluto de la indisponibilidad del bien jurdico vida ha sido
objeto de mltiples crticas, ms all del caso emblemtico de la legtima defensa
en el cual la situacin de proteccin al bien jurdico es un argumento razonable.
La existencia de otras situaciones como la pena de muerte; la guerra o agresin
armada, etc. crean desde la perspectiva del ciudadano que pide autonoma y del
Estado que la niega una situacin de controversia.
Es por ello que algunas legislaciones europeas han decidido; reconocer que el
principio absoluto cede frente a la realidad y fundados en las razones de
humanidad; dignidad y libertad o autonoma personal han resuelto despenalizar
acciones en que se dispone o afecta la vida de un tercero.
Legislacin Comparada: Pases en que se ha legalizado
1. Holanda:
Al hablar de eutanasia es imprescindible mirar hacia Holanda, un pas que lleva
ms de treinta aos debatiendo pblicamente sobre la muerte digna. En este
proceso ha sido fundamental el papel de mdicos y jueces. Luego de aos de
esfuerzos, finalmente en el ao 2001 se aprob la Ley de comprobacin de la
terminacin de la vida a peticin propia y del auxilio al suicidio, en vigor

desde el 1 de abril de 2002, que establece los requisitos que hacen impune la
eutanasia, que sigue prohibida en el Cdigo Penal:
Art. 293: El que disponga de la vida de otro, respondiendo a una peticin seria y
explicita de ste, ser castigado con pena de crcel de hasta 12 aos y multa. No
ser punible si la accin la ha llevado a cabo un mdico cumpliendo los requisitos
del artculo 2 de la Ley de comprobacin de la finalizacin de la vida a peticin
propia y del auxilio al suicidio, y esto lo ha comunicado al forense municipal.
Art. 294: Aquel que intencionadamente induzca a otro al suicidio, le preste
auxilio o le facilite los medios necesarios para hacerlo, si el suicidio se consuma,
ser castigado con pena de crcel de hasta tres aos y multa. No ser castigado
si la ayuda es prestada por un mdico cumpliendo los requisitos del artculo 2 de
la Ley de comprobacin de la finalizacin de la vida a peticin propia y del auxilio
al suicidio.
Los requisitos que no hacen punible la prctica de la eutanasia en Holanda son los
siguientes:
1. Que la persona objeto de la eutanasia o auxilio al suicidio sea residente en
Holanda.
2. Que el mdico est convencido de que la peticin es voluntaria, est bien
meditada y expresa los deseos del enfermo, o sea, que es plenamente
capaz y se ha reiterado en su voluntad. sta puede haber sido manifestada
en un documento de voluntades anticipadas.
3. Que se constate un padecimiento insoportable y sin esperanzas de mejora.
4. Que se haya informado al paciente de su situacin y de las perspectivas de
futuro.
5. Que se haya consultado a otro facultativo y que ste haya corroborado el
cumplimiento de los requisitos. En caso de sufrimiento psicolgico se tienen
que consultar dos mdicos. Los mdicos consultores tienen que ver al
enfermo y elaborar un informe por escrito sobre la situacin.
6. Que la realizacin de la eutanasia o auxilio al suicidio se haga con el
mximo cuidado y profesionalidad.
2. Blgica
En mayo del ao 2002 se aprob una ley que despenaliz la eutanasia. A
diferencia de Holanda, la ley belga no menciona el suicidio asistido que se
considera una prctica eutansica. El primer informe de la Commission
Fdrale de Contrle et dvaluation de lEuthanasie, referido a los quince
primeros meses de aplicacin de la ley, precisaba que algunas eutanasias fueron

en realidad casos de suicidio asistido en los que el propio paciente ingiri por su
propia mano el producto letal o activ el mecanismo instaurado con este fin.
Los requisitos que la ley belga establece para la eutanasia son:
1. Que el paciente sea mayor de edad o menor emancipado, capaz y
consciente de su peticin.
2. Que la peticin sea voluntaria, reflexionada y reiterada sin presiones
exteriores, pudiendo haberla manifestado en un documento de voluntades
anticipadas que tenga una vigencia inferior a cinco aos. La posibilidad de
solicitar la eutanasia mediante un documento de voluntades anticipadas
est regulada por un decreto de 2 de abril de 2003.
3. Que haya padecimiento fsico o psquico constante
ocasionado por una condicin patolgica grave e incurable.

insuperable

El mdico tiene que:

1. Informar al paciente sobre la existencia de cuidados paliativos.
2. Reiterar el dilogo en los plazos de tiempo razonables.
3. Consultar a otro mdico independiente que tiene que visitar el paciente y
redactar un informe que est de acuerdo o en desacuerdo con las primeras
valoraciones.
4. Recopilar informacin del equipo cuidador si es que existe.
5. Procurar que el enfermo consulte con otras personas de su entorno.
6. Dejar pasar un mes entre la peticin y la realizacin de la eutanasia.
3. Luxemburgo
En febrero del ao 2008 Luxemburgo se convirti en el tercer pas del mundo en
despenalizar la eutanasia, aprobando la ley sobre el derecho a una muerte digna.
La experiencia de Holanda y Blgica, pases pertenecientes a la unin fronteriza
Benelux, demostraba que no hay riesgo de abuso en una legislacin similar a la
de Blgica.

4. Suiza
En Suiza la eutanasia es delito, pero no el auxilio al suicidio, con la
peculiaridad de que no tiene que contar con la asistencia del mdico, necesario
nicamente para la prescripcin del frmaco letal, quedando en manos de

organizaciones no gubernamentales. El requisito ineludible del auxilio al

suicidio en Suiza es que detrs de la actuacin de quien ayuda no haya ninguna
motivacin egosta ni de tipo personal o econmico. Si esto se llegase a
acreditar, el responsable sera perseguido penalmente, de acuerdo con el artculo
115 del Cdigo Penal.
4. EE.UU: Oregn, Washington, Montana y Vermont
En el ao 1994 se aprob por referndum, con el 51% de los votos, la Oregon
Death with Dignity Act (ODDA), que legalizaba el suicidio asistido. En 1995 fue
declarada inconstitucional, pero el ao 1997 se aprob nuevamente, esta vez con
el
60%
de
votos.
Se trata de una despenalizacin muy tmida de conductas eutansicas, muy
alejada de las legislaciones belga y holandesa, que permite a los mdicos recetar
a sus pacientes un frmaco letal, siempre que el pronstico sea inferior a seis
meses de vida y que sea ste el que se quite la vida por s mismo. En el ao
2008 en Washington, el electorado vot a favor de la Iniciativa para legalizar el
suicidio asistido en el Estado aprobando la Washington Death with Dignity
Act.
El 5 de diciembre de 2008 un Juez del Estado de Montana, a propsito de una
demanda de un enfermo terminal apoyado por una asociacin pro-muerte digna,
dictamin que los enfermos terminales tienen el derecho a la libre administracin
de dosis letales de medicamentos recetados por un mdico, sin que pueda haber
sancin legal contra los profesionales. En diciembre del ao 2009, la Corte
Suprema de Montana sostuvo que ningn precedente legal indica que la
asistencia mdica en la muerte est en contra de las polticas pblicas, por lo que,
por una va diferente al referndum, el suicidio asistido es legal es este Estado.
En mayo del ao 2013 el estado de Vermont, se convirti en el tercer estado del
pas en permitir el suicidio asistido por mdicos, habilitando a los pacientes
terminales a solicitar medicacin letal.
La legislacin incluye varias salvaguardias: el requisito de dos opiniones mdicas,
la opcin de una evaluacin psiquitrica y un perodo de espera de 17 das antes
de la prescripcin para poner fin a la vida.
6. Quebec
El 5 de junio del ao 2014 la Asamblea Nacional de Quebec aprob la ley de la
ayuda mdica al final de la vida. El principio fundamental de la ley es
asegurar cuidados a las personas al final de la vida respetando su dignidad y su
autonoma. Con esta ley el Estado queda comprometido a prestar o a que se
presten estos cuidados finales que necesite el enfermo con respeto a su voluntad.
El derecho a morir con dignidad aparece en la ley como la expresin de
un derecho fundamental, es decir, el derecho a terminar libremente la propia

vida cuando esta se hace invivible. En el debate de la ley ha quedado claro que
los legisladores respetan la diversidad ideolgica y de creencias en la sociedad y,
por tanto, se presenta la posibilidad de la eutanasia entre los cuidados al final de
la vida y cada uno ser libre para optar.
La ley prescribe las condiciones que permitan que el mdico realice la sedacin
paliativa y la ayuda para morir. La persona enferma debe cumplir las siguientes
condiciones:

ser mayor de edad, con capacidad para dar el consentimiento y estar

afectada por una enfermedad grave e incurable;

estar en una situacin mdica de declive avanzado e irreversible de sus

capacidades;

soportar sufrimientos fsicos y psquicos constantes, insoportables y que no

pueden ser calmados;

de manera libre y lcida ha de formular por s misma la solicitud de ayuda

mdica para morir mediante un formulario que ser firmado ante un
profesional sanitario o de los servicios sociales y que no ha de ser el mdico
que le asiste.

7. Colombia
Es el nico pas del mundo en el que la prctica de la eutanasia ha
sido reconocida como un derecho fundamental por el Tribunal
Constitucional, en una sentencia de 1998 que entiende que la eutanasia activa
(ya sea en su forma de produccin directa de la muerte, ya en la de auxilio al
suicidio) constituye un derecho de los enfermos directamente derivado del
reconocimiento constitucional de la dignidad y la libertad individuales. Segn
dicha sentencia, siempre que el sujeto sufra una situacin terminal con dolores
insoportables, el Estado no puede oponerse ni a su decisin de morir ni a la de
solicitar la ayuda necesaria para ello; obligarle a seguir viviendo en tales
circunstancias equivale no slo a un trato cruel e inhumano, sino que tambin a
una anulacin de su dignidad y de su autonoma como sujeto moral. Sin embargo,
el nuevo Cdigo Penal hace caso omiso del alto tribunal penalizando la eutanasia,
por lo que la situacin no est nada clara.
8. Otras iniciativas
En el ao1995 se legaliz la eutanasia voluntaria en el Territorio del Norte de
Australia, que tiene como capital la ciudad de Darwin (200.000 habitantes),
mediante la Ley de los derechos de los enfermos terminales, en vigor nueve
meses hasta que fue declarada ilegal por el Senado australiano.

Proyecto de Ley que pretende regular por primera vez la Eutanasia en

Chile
Los Senadores Fulvio Rossi y Alfonso De Urresti redactaron un proyecto de Ley, en
el ao 2014; proyecto que ingres por mocin al Congreso Nacional y cuyo objeto
fundamental es modificar el Cdigo Sanitario y regular por primera vez la
eutanasia en nuestro pas.
El tema fue puesto en la palestra a raz del enorme debate pblico que origin la
peticin que Valentina Maureira, hizo a la Presidenta Michelle Bachelet en donde
solicitaba autorizacin para dormir para siempre.
Ingres a tramitacin el 24 de Septiembre del ao 2014 (sin urgencia) y
actualmente se encuentra en trmite (discusin general, en primer trmite
constitucional, Senado).
Opinin y anlisis crtico
Est claro que la Ley dispone que no puede emprenderse, ya sea por accin o por
omisin, una conducta encaminada a poner trmino a la vida de la persona
enferma: En ningn caso, el rechazo de tratamiento podr implicar como
objetivo la aceleracin artificial del proceso de muerte (artculo 16 inc. 1 de la
Ley 20.584). En el mismo sentido, un argumento esencial para descartar que la
legislacin chilena considere la posibilidad de la eutanasia activa es el hecho de
castigar penalmente la colaboracin o asistencia al suicidio, como fuente
innegable del argumento de que el consentimiento del interesado no es relevante
en esta materia.
Por otro lado, es probable que nos impresione de sobremanera que alguien
invoque a la muerte como un bien, pero en nuestra vida es posible que no slo se
tema a la muerte, sino que tambin a vivir una vida sin dignidad. Por tanto,
tambin debemos tener en cuenta el reconocimiento a la autonoma y a la
dignidad del ser humano. Por ello creo que la eutanasia activa requiere de una
regulacin, porque si bien se trata de una situacin que afecta a una mnima
parte de la poblacin, su ocurrencia no se puede descartar; de hecho, es probable
que se practique en los establecimientos hospitalarios y asistenciales (al igual que
el aborto), lo cual slo se podra corroborar mediante cifras negras y datos que
slo podramos obtener de la revelacin de los profesionales de la salud que la
hayan practicado.
Adems, a mi parecer, ser partidario de la eutanasia activa no tiene nada que ver
con no ser partidario de la vida; de hecho si aplicramos ese razonamiento
extremista tambin debiramos eliminar la eximente penal de dar muerte a otro
en legtima defensa, por ejemplo.

Tambin me interesa proporcionar algunos datos estadsticos respecto a una

investigacin del turismo de eutanasia que se realiza en Suiza. Segn este informe
la eutanasia turstica, como se le ha denominado, se ha duplicado en cuatro aos,
concretamente entre 2008 y 2012. Los investigadores queran saber ms sobre
aquellos que optan por viajar a Suiza para dar fin a sus vidas y comprobar si la
posibilidad del turismo de eutanasia en Suiza ha supuesto cambios en las leyes
sobre suicidio asistido en otros pases.
En primer lugar, buscaron en la base de datos del Instituto de Medicina Legal de
Zurich exmenes post mrtem de aquellos ciudadanos no suizos a quienes se les
ayud a terminar con sus vidas entre 2008 y 2012. En el pas hay seis organizaciones
de suicidio asistido, de las cuales cuatro permiten que nacionales de otros pases
recurran a ellas.
La investigacin revela que 611 personas no residentes fueron asistidas para morir
entre 2008 y 2012. Sus edades comprenden entre los 23 a los 97 aos, siendo el
promedio las de 69. Ms de la mitad, el 58,5%, son mujeres, que adems son en un
40% ms propensas a elegir el suicidio asistido respecto a los hombres.
Son residentes de 31 pases, representando Alemania (268) y el Reino Unido
(126), dos tercios del total. Otros ciudadanos que han optado por el turismo de
eutanasia en Suiza son: Francia (66), Italia (44), Estados Unidos (21), Austria (14),
Canad (12), Espaa e Israel (cada uno con 4). Los aumentos han sido especialmente
significativos en algunos pases como Italia: de 4 en 2009 a 22 en 2012. O el caso de
Francia, que pas de 7 en 2009 a 19 en 2012.

Parricidio por omisin

El da 23 de Mayo del ao 2010, aproximadamente a las 20 horas, la
imputada Natalia Vsquez, sali de su domicilio, dejando en el interior
del inmueble solamente a su hija menor, lactante de dos meses de vida,
sin el cuidado ni atencin de ninguna persona, regresando
posteriormente al mismo inmueble, el martes 25 de Mayo del ao 2010,
aproximadamente a 19 horas, encontrando en el interior del inmueble el
cuerpo sin vida de su hija, fallecida por asfixia por sofocacin, agravado
por la inanicin prolongada a que estuvo expuesta la menor
El parentesco como fuente de la posicin de garante en el parricidio por omisin
A diferencia de lo que ocurre con el homicidio, en el parricidio la posibilidad de
cometerlo por omisin, es un punto que divide a la doctrina ya que un amplio
sector sostiene la imposibilidad de un parricidio por omisin, ya que se infringira
el principio non bis in dem. En efecto, sostienen que para estimar que hay
parricidio por omisin se debe considerar dos veces el parentesco, una para
determinar la posicin de garante y otra para agravar el hecho: de homicidio a
parricidio. As, el parentesco es la fuente de la posicin de garante, por lo que si
esta fuente es usada para la atribucin del resultado (muerte), no podra volver a
considerarse como fuente de la agravacin.
Esto es importante ya que para estar en presencia de un delito por omisin, el
sujeto activo no puede ser cualquier persona, sino aquel que se encuentra en
posicin de garante, es decir, aquel a quien se le puede exigir que acte para

impedir la afectacin del bien jurdico puesto en peligro. Sin embargo, esta
atribucin no puede pretenderse respecto de cualquier sujeto, sino que debe
ser uno que tiene la posicin de garante respecto de la vctima, esto es, aquellos
que tenan la obligacin de actuar para evitar el resultado.
Para determinar la posicin de garante, o dicho de otro modo, para determinar si
el sujeto tena la obligacin de actuar para evitar el peligro, tradicionalmente se
ha recurrido a fuentes formales:
-

la
el
el
la

ley,
contrato,
actuar precedente y;
comunidad de peligro de ciertas actividades riesgosas.

Otros, postulan las fuentes materiales, pues las formales pueden conducir a
paradojas, tales como la obligacin de actuar del cnyuge separado de hecho
hace muchos aos o, por el contrario, la no obligacin del to respecto del
sobrino que ha criado y vive con l.
Para el caso mencionado de la seora Natalia Vzquez, la posicin de
garante de la madre la adquiere en razn de las relaciones familiares de
cuidado de los padres con los hijos, pues en el caso concreto la madre viva con
su hijo y ste, evidentemente, no estaba en condiciones de subsistir por s
mismo. De esta forma, tanto con los criterios de las fuentes formales como
materiales, la madre tiene la posicin de garante respecto de su hijo menor de
edad.
De esta manera para los que sostienen la imposibilidad del parricidio por
omisin, la conclusin en este caso sera que no se puede considerar dos veces
el parentesco entre la imputada y la vctima, ya que se considera para poner a
la imputada en posicin de garante de la vctima y luego, para considerar que
no se trata de un homicidio, sino de un parricidio.
Sin embargo, en este caso el parentesco no se ocupa para agravar la
responsabilidad en el parricidio, sino que es un elemento del tipo. No hay una
doble valoracin penal y por ende no se vulnera el principio non bis in dem.
Por ejemplo, comete el delito de parricidio aquella madre que mata a
su pequeo hijo mediante estrangulamiento. Pero sera imposible
afirmar que no comete parricidio aquella madre que con crueldad deja
morir de hambre a su hijo. Ambas conductas son parricidas, una por
accin y la otra por omisin.
Antes de continuar con el anlisis del caso en particular, es necesario
hacer breves precisiones en cuanto al parricidio, lo cual no deja de ser
importante, para los efectos de determinar el sujeto activo, sujeto
pasivo, bien jurdico protegido, etc. :

Histricamente se ha considerado el parricidio como uno de los delitos de mayor

gravedad y se ha sancionado con penas de mxima severidad; en el Cdigo
nacional se ha mantenido este criterio. En este sentido el Cdigo Penal al iniciar el
prrafo Del Homicidio, seala en su artculo 390:
El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre
o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es
o ha sido su cnyuge o su conviviente, ser castigado, como parricida,
con la pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo
calificado
Esta disposicin debe relacionarse con el artculo 394 del Cdigo Penal,
que describe el infanticidio, del cual se desprende que est excluido del
parricidio la muerte causada a los descendientes dentro de las 48 horas
despus del parto.
El parricidio es un delito autnomo, independiente, no es una figura agravada de
homicidio, lo que corresponde tener en consideracin para resolver problemas
como los que crea la participacin y el error. Es un delito independiente por
razones tanto formales como substanciales. Formalmente, porque el artculo del
Cdigo que trata el parricidio est ubicado antes del homicidio e inicia el ttulo VIII
del Libro 2, lo que es demostrativo de la voluntad de reconocerle autonoma.
Adems, el artculo 390 expresa que el responsable de la muerte all descrita se
castigar como parricida (y no como homicida); por otra parte, el parentesco a
que se refiere la disposicin es diverso al que seala como circunstancia
modificatoria de responsabilidad el artculo 13 del Cdigo.
Cul es el bien jurdico protegido?
Est claro que el bien jurdico protegido por esta figura penal es la vida de los
ascendientes y descendientes o de quien es o haya sido el o la cnyuge o
conviviente del agresor. Es importante sealar que a estas vidas se les otorg una
mayor proteccin (desde el punto de vista de la sancin penal) que a la vida de
un tercero o extrao debido a que en este delito adems de atentar contra el bien
jurdico vida, lo hace contra dos rdenes de vnculos:
b) Por un lado, afecta la unin que la naturaleza crea por la paternidad y
maternidad.
c) Y por otro, el vnculo que se crea a travs de la familia, matrimonial y
no matrimonial.
En cuanto a su tipicidad:
1. Los sujetos
Son tres los grupos de sujetos activos y pasivos que contempla la Ley:
a) Los ascendientes y descendientes (incluyendo al padre, la madre o el hijo);
b) Los cnyuges actuales o pasados y;

c) Los convivientes actuales o pasados.

A propsito del sujeto activo es importante sealar que debe concurrir un
requisito de carcter subjetivo: debe tener conocimiento de la relacin que lo liga
a la vctima, previo a la comisin del delito. Es decir, no slo debe tener la
seguridad de que est dando muerte a otro sino que tambin que ese otro es una
de dichas personas.
En cuanto a la penalidad asignada al delito, el artculo 390 del Cdigo Penal
establece la pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo
calificado.
Por otro lado la situacin del adoptante - adoptado, que se encuentra reglada en
la Ley N 19.620, plantea ciertas dudas en relacin al delito en estudio. La
doctrina extranjera se inclina por rechazar la posibilidad de un parricidio en este
caso; en nuestra legislacin una parte de la doctrina excluye categricamente
esta situacin, ya que segn ellos el fundamento del parricidio est dado
fundamentalmente por los vnculos de sangre; en cambio, otra parte de la
doctrina estima que no hay razn para excluirlos, ya que existen relaciones
jurdicas protegidas (los cnyuges), se puede compartir con la ascendencia o
descendencia sangunea la vida en comn (familiar) y el artculo 24 de la Ley
20.066 (sobre violencia intrafamiliar) considera ascendientes o descendientes a
los adoptantes y adoptados.
Conclusin del tema y anlisis del caso de Natalia Vsquez
En torno a la figura del parricidio aparecen varias cuestiones controvertidas,
partiendo por su propio fundamento, las relaciones incluidas o que se deberan
incluir en la descripcin tpica, la posibilidad de sancionar su comisin por
omisin, etc.
Es normal y frecuente que esta clase de controversias se desarrollen a propsito
de toda figura penal, pero en el caso del parricidio la discusin adquiere cierto
dramatismo y est especialmente condicionada por la severidad de la pena. En
efecto, muchos de los debates en torno al delito de parricidio se explican, en gran
medida, como manifestacin del esfuerzo por restringir el mbito de aplicacin de
esta figura.
Pero, Existe la posibilidad de sancionar el parricidio por omisin? Sobre
este tema la doctrina est dividida:
La mayora de la doctrina rechaza la posibilidad de la comisin por omisin en el
parricidio, porque el parentesco o el matrimonio sera la fuente de la posicin de
garante y, por lo tanto, no podra considerarse nuevamente como una
circunstancia de calificacin de la muerte del pariente, por el principio non bis in
dem.

Para otro sector minoritario de la doctrina el parentesco en el parricidio no es una

circunstancia de agravacin, sino un elemento del tipo penal. Son cosas distintas,
la obligacin civil de actuar que tiene su origen en un contrato o en la relacin
parental, en lo cual no interviene la ley penal, y el estado civil mismo como hecho
verificable que conforma el elemento normativo del tipo, de modo que no hay
violacin del principio non bis in dem, porque la fuente de la atribucin de la
muerte al agente incide en la violacin del deber civil que tena de actuar, y no el
matrimonio, el parentesco o el contrato, de modo que no hay una doble
valoracin penal de una misma circunstancia. Hay una valoracin civil, la
obligacin de asistencia entre cnyuges, y una vez establecida la misma, se
valora en el mbito penal como elemento del tipo; no existe en consecuencia una
doble valoracin penal, que es lo prohibido por el principio que se invoca.
De todo lo anteriormente dicho puedo sealar, finalmente, que a mi
parecer el caso de Natalia Vzquez, la madre deja solo a su hijo de
escasos dos meses de edad, en una habitacin cerrada con llave, sin
encargar su cuidado a persona alguna, sabiendo por la edad de la
vctima, que sta estaba imposibilitada absolutamente de pedir ayuda o
de subsistir por s misma por ms de 2 das. En cuanto a la conducta
posterior, la inactividad de la madre en orden a preocuparse por su hijo
durante dicho plazo constituye la prueba que demuestra que su
voluntad, al momento de cerrar la puerta, no era otra que causarle la
muerte (o al menos se lo represent y acept). Cumple con el requisito
de parentesco, estaba en posicin de garante, se verifica el presupuesto
subjetivo que exige al sujeto activo conocer las relaciones que los ligan
con la vctima; por lo tanto, sin entrar en un anlisis ms profundo
constituira un claro caso de parricidio por omisin tipificado y
sancionado por el artculo 390 del Cdigo Penal arriesgando una pena de
15 aos y un da a presidio perpetuo calificado.

Homicidio Preterintencional

Dennix Castillo Bascur, fue agredido con golpes de puo en reiteradas

ocasiones por Jonathan Aravena Gamboa, tras un altercado en plaza
Beln, donde el agresor le propin en el suelo, adems, un violento
cabezazo en el crneo. Tras el incidente, agresor y vctima tomaron su
propio rumbo, pero dos das despus Castillo muri producto de un
trauma y hematoma subdural y subaracnoideo (lesiones intracraneales),
conforme a los hallazgos efectuados en la autopsia
Tal como se desprende del prrafo anterior, esta figura existe cuando, el sujeto
activo queriendo daar la integridad corporal o la salud de su vctima, le causa,
sin embargo, la muerte, no querida ni prevista por el actor, pero previsible,
aunque no sea consecuencia ordinaria y comn del actuar doloso.
De esta manera, en este caso existe un antecedente doloso, pero el resultado es
ms gravoso del esperado, es decir, el sujeto activo ha causado la muerte
culposamente, con motivo de su conducta dolosa de lesionar.
El profesor Garrido Montt lo define como una progresin del mal en la
misma lnea de la lesin que el agente pretenda causar a su vctima.
Respecto de este delito en doctrina se distinguen los siguientes
elementos para su configuracin:

a)
b)

Ausencia de dolo homicida.

Muerte del sujeto pasivo.

c)
Accin simultnea dolosa, en relacin a las lesiones perseguidas, y
culposa, en relacin a la muerte del sujeto pasivo.
d)
Relacin de causalidad entre la accin del agente y la muerte del
sujeto pasivo.

A modo de ejemplo se puede citar el tpico caso en el que el sujeto activo tiene
como finalidad causar lesiones, despliega la accin orientado a aquello, pero
como resultado de esta accin obtiene la muerte del sujeto pasivo. En otras
palabras:
A quiere lesionar a B, pero producto de su actuar se produce la muerte
de B.
En este caso surge la siguiente problemtica cmo lo resolvemos?

Siendo que en nuestro ordenamiento jurdico - penal no est tipificado este delito,
ya que es una cuestin, al menos en Chile, netamente doctrinal, los criterios de
solucin han sido diversos, dentro de los cuales podemos sealar los siguientes:
-

La existencia de culpa calificada.

La existencia nica del delito doloso.

La coexistencia del delito doloso y el culposo.

Sin embargo, es absolutamente dominante la tesis de que en tales circunstancias,

probada la falta de dolo homicida, no puede atribuirse al autor el homicidio a
ttulo doloso, sino a lo ms culposo, si el resultado era previsible. Adems como
en estos supuestos un mismo hecho constituira dos o ms delitos (las lesiones
dolosas ms la muerte culposa) se ha estimado que debe castigarse al autor
segn la regla del artculo 75 del Cdigo Penal. Esto es concurso ideal de delitos,
conforme al cual en un solo hecho se realizan las exigencias de dos o ms
tipos penales o de uno varias veces, o bien cuando un ilcito es el medio
necesario para cometer otro, en este caso se impondr la pena asignada la delito
ms grave.
Jurisprudencia referente al homicidio preterintencional
En la jurisprudencia del Antiguo Sistema Penal, la tendencia mayoritaria era
considerar esta figura de la misma forma que alude la doctrina, es decir, como un
concurso ideal de delitos; es as como un fallo seala que dado que la intencin
de los procesados Armn Canales y Patricio Galaz no era causar la muerte de la
vctima, sino solo lesionarlo gravemente (ya que se trat de una pelea entre
ebrios en donde golpearon a la vctima con pies y manos), lo que unido a las
condiciones fsicas y falta de atencin oportuna produjeron su fallecimiento, por
tanto concluye que en presencia de un delito preterintencional, el hecho
delictual debe sancionarse como un concurso ideal de delitos, en el que
existe el delito de lesiones graves, en cuanto al hecho querido por los
agentes y cuasidelito de homicidio en cuanto a las consecuencias
ulteriores y ms graves no deseadas por los autores.
Reafirmando lo anterior, otro fallo emanado del Sistema Penal anterior concluye
que no existe preterintencionalidad si el agresor premunido de dos armas, dispara
cinco tiros al occiso, uno de ellos directamente a su cuerpo, el que en definitiva le
caus la muerte, por ello castiga al procesado por el delito de homicidio,
sealando que no se dan las exigencias que doctrinariamente y tambin
en la jurisprudencia se exigen para calificar este homicidio como
preterintencional, ya que no existe dolo de lesiones graves ni culpa
proveniente del cuasidelito de homicidio.
En los fallos emanados del Nuevo Proceso Penal, la tendencia ha sido
similar, ya que mayoritariamente estos casos son tratados como
concurso ideal de delitos y sancionados segn el artculo 75 del Cdigo
Penal:

Es as como un fallo en que el imputado luego de haber bebido, agredi a Haroldo

Rojas con la culata de un rifle de aire comprimido, ocasionndole un traumatismo
encfalo craneano, el que le provoc la muerte tres das ms tarde, hace aplicable
la figura del homicidio preterintencional, puesto que el sujeto con dolo de
lesionar (y no de matar) agredi a otra persona causando su muerte,
sobrepasando su voluntad el resultado de su conducta; por tanto
castiga al imputado por el concurso ideal del delito de lesiones dolosas y
el de homicidio atribuible a culpa, aplicando el artculo 75 del Cdigo
Penal.
En el mismo sentido concluye otra sentencia del Nuevo Proceso, en la que los
imputados Hernando Gonzlez y Celso Salgado, con golpes de pies y puos y una
tranca de madera agredieron a la vctima, lo que le provoc principalmente un
traumatismo encfalo craneano cerrado, por tanto tuvo que ser conectado a un
respirador artificial, el que adems le provoc neumona, sin embargo
recuperado parcialmente de sus lesiones fue dado de alta, falleciendo 15
das despus, teniendo como causa inmediata de ella la neumona, pero
como causa originaria el traumatismo encfalo craneano; esto
constituye a juicio del Juez de Garanta un homicidio preterintencional,
que a falta de disposicin debe ser tratado como un concurso o
pluralidad de delitos, distinguiendo en l una sola accin que produce
dos hechos diversos, uno doloso y otro culposo, regulndolo de acuerdo
al artculo 75 del Cdigo Penal.
En relacin al caso enunciado en el comienzo de este apartado referente
al homicidio preterintencional (Caso Castillo/Aravena):
Luego de la prueba presentada por la Fiscala de Villa Alemana, los
jueces concluyeron que se trat de un caso de homicidio
preterintencional, donde el objetivo perseguido por el acusado era
lesionar, pero la consecuencia fue la muerte de la vctima, no pretendida
por el autor del delito.
Bajo esta premisa el Tribunal Oral en lo Penal de Via del Mar opt el
tribunal opt por aplicar el artculo 75 del Cdigo Penal e imponer por
ello la pena mayor asignada al delito ms grave, que en el caso concreto
es inferior al de un homicidio intencional, pero superior al de lesiones
menos graves.
Por ltimo es importante sealar que sera apropiado que se legisle
sobre la materia en orden a establecer una justa solucin y tipificar esta
figura tomando como base la jurisprudencia que constantemente se ha
ido unificando en esta materia.

Comunicabilidad (en la participacin) de las circunstancias agravantes en el

homicidio calificado (calificantes)

Zamudio sufri golpes de pies y puos; cortes en su oreja y rostro; le

dibujaron esvsticas con trozos de vidrio en el abdomen, y con una
piedra de 8 kilos le fracturaron su pierna derecha a la altura de la tibia y
peron, y luego le hicieron palanca, aumentando inhumanamente su
sufrimiento () sin que Daniel pudiera oponer resistencia
El Cuarto Tribunal Oral en Lo Penal de Santiago declar hoy en forma unnime
como culpables del delito de homicidio calificado a los cuatro imputados por el
asesinato de Daniel Zamudio. Patricio Ahumada fue condenado a cadena perpetua,
Alejandro Angulo y Ral Lpez a 15 aos de crcel y Fabin Mora fue condenado
a 7 aos de crcel, un ao menos que el solicitado por la parte querellante.
El Homicidio Calificado se encuentra regulado en el artculo 391 N 1 del
Cdigo Penal que dispone:
El que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior ser
penado:
N 1: Con presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo, si
ejecutare el homicidio con
alguna de las circunstancias siguientes:
1ra: Con Alevosa
2da: Por premio o promesa remuneratoria
3ra: Por medio de veneno
4ta: Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el
dolor al ofendido
5ta: Con premeditacin conocida
Antes de entrar en el anlisis de las calificantes propiamente tales y su
comunicabilidad en cuanto a la autora y participacin, es preciso sealar
algunos aspectos importantes:
Desde el punto de vista doctrinal, el homicidio calificado consiste en
matar a otro con la concurrencia de alguna de las circunstancias
calificantes especiales del artculo 391 Nro. 1 del Cdigo Penal, y sin que
se verifiquen los presupuestos propios del parricidio (artculo 390) o del
infanticidio (artculo 394).
Concepto Jurisprudencial
La Excelentsima Corte Suprema, ha conceptualizado la figura del homicidio
calificado, como la muerte dada a una persona mediando alguna de las
23

circunstancias agravantes que se mencionan en los nmeros 1, 2, 3, 4, 5,

del artculo 12 del Cdigo Penal; factores estos que en semejante condicin
dejan de ser causales agravantes, toda vez que pasan a ser elementos
constitutivos de este determinado crimen, involucrndose entre sus
caracteres objetivos, como lo puntualiza el artculo 63 del Cdigo Penal.

Sujetos activo y pasivo

La ley no ha calificado el homicidio por la existencia de alguna calidad o carcter
especial de los sujetos activo y pasivo. Por consiguiente, uno y otro pueden ser
cualquier persona que mate o sea muerta con la concurrencia de alguna circunstancias
calificantes consignadas en la ley, y sin que concurra el vnculo de parentesco propio
del parricidio y el infanticidio.
Penalidad
La penalidad aplicable se extiende desde los 15 aos y un da de presidio mayor en su
grado mximo hasta el presidio perpetuo. El marco punitivo abarca, por consiguiente,
un grado de una pena divisible (presidio mayor en su grado mximo) y una pena
indivisible (presidio perpetuo).
As las cosas tenemos que establecer que la figura penal en comento al sealar si
se ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes, nos permite
concluir que basta la concurrencia de una calificante que este tipo penal comprende,
para que estemos en presencia del homicidio calificado del artculo 391 Nro. 1 del
Cdigo Penal, lo que significa que pueden asistir ms de una calificante del tipo,
pero ello no variar la conceptualizacin tipolgica del hecho ilcito, siendo un
homicidio calificado, no pudindose agravar la pena si concurrieran ms de una, al
ocupar o emplear a las dems como circunstancias agravatorias, por existir norma
expresa del artculo 63 del Cdigo Penal; segn el cual:
No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes
que por s mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o
que sta haya expresado al describirlo y penarlo. Tampoco lo producen
aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que
sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.
Estas agravantes fueron elevadas como parte integrante del tipo penal, por lo que
no pueden ser consideradas nuevamente en forma independiente, porque
romperamos el principio nom bis in dem, y por aplicacin expresa del articulado 63
del Cdigo Penal, no pueden agravar la pena. As tambin lo opina la Excelentsima
Corte Suprema en su fallo de fecha 09 de Agosto de 1995.
24

Comunicabilidad de las Calificantes en particular

El homicidio calificado y sus partcipes criminales, abre una problemtica sobre la
comunicabilidad de las mismas circunstancias agravatorias, para los dems
coautores, cmplices o encubridores, solucin que est dada con el carcter
subjetivo u objetivo que tenga o posea la calificante del tipo, como se expresa en el
artculo 64 del Cdigo Penal.
Por tanto resulta de inters el poder determinar qu ocurre con la comunicabilidad de
las calificantes, en el evento que en el homicidio participe ms de una persona. Sobre el
particular suele clasificarse las calificantes como objetivas o subjetivas, para luego dar
aplicacin a la regla del artculo 64 conforme a la cual son circunstancias subjetivas las
"...atenuantes o agravantes que consistan en la disposicin moral del
delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa
personal, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos
autores, cmplices o encubridores en quienes concurran". En tanto, las
circunstancias objetivas, que "...consistan en la ejecucin material del hecho o en
los medios empleados para realizarlo, servirn para atenuar o agravar la
responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o
en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito" .
Por consiguiente, las circunstancias subjetivas seran incomunicables y las objetivas
comunicables en los trminos expresados relativos al conocimiento que se tuviera de
ellas.
Para gran parte de la doctrina el actuar por premio o promesa remuneratoria no se
comunica a los terceros intervinientes, por ser una circunstancia eminentemente
personal; respecto de la calificante de empleo de veneno tampoco es comunicable, por
tener un ingrediente de reprochabilidad como la insidia; en cuanto a la premeditacin,
igualmente son partidarios de la incomunicabilidad a los co -partcipes. No se
pronuncian expresamente respecto de la alevosa y el ensaamiento, aun cuando
existen buenas razones para pensar que sus conclusiones se inclinarn hacia la
incomunicabilidad de estas calificantes. Otros autores consideran que el homicidio
calificado es un delito autnomo y no una figura agravada de homicidio, razn por la
cual no procede dar aplicacin al artculo 64 del Cdigo Penal, relativo a la
comunicabilidad, ya que ste se refiere a las circunstancias modificatorias y las
calificantes son elementos del tipo penal.
Analisis de las calificantes del homicidio calificado
Primera Calificante: Alevosa
La Alevosa est definida por nuestro legislador penal en el artculo 12 Nro. 1 del
Cdigo Penal, entendindose que la hay cuando se obra a traicin o sobre seguro.
Por tanto no se debe buscar la semntica de la alevosa, sino que comprender su
25

mbito en los vocablos obrar a traicin o sobre seguro pudiendo concurrir

ambas o una sola de ellas al expresar la disyuntiva o entre stas.
Los tratadistas comprenden que su incorporacin como calificante del homicidio,
denota un mayor grado de peligrosidad por parte del autor, y una mayor
reprochabilidad social en su actuar frente a una vctima que no tiene o no pudo
defenderse frente al ataque injusto e ilegal.
El sujeto activo que realiza la conducta tpica y antijurdica, sabe que sta
representa un mayor injusto, al actuar sobre seguro o traicioneramente, por lo que
indiscutible que debe aplicarse una mayor penalidad que en el homicidio simple.
No se debe olvidar que la calificante es un concepto dual, de acuerdo a la definicin
que hace el legislador y el diccionario de la RAE, comprende dos situaciones, actuar
sobre seguro o a traicin. Siendo la primera de ellas una forma comitiva de
asegurar los resultados ilcitos buscados (muerte) sin perjuicio o detrimento para el
que acta, por ejemplo: aprovecharse de situaciones de desventajas objetivas como
las facultades mentales disminuidas, la edad, contextura fsica, etc. Pero existiendo
aprovechamiento, para evitar la reaccin de la vctima o el auxilio de terceros. En
cuanto a la segunda de ellas, la traicin, accin comitiva en donde se pueden
ocultar el cuerpo o su intencin, tenemos claros ejemplos de acercamientos a la
vctima por parte del hechor, conversndole amablemente y sonrindole, ocultando a
su vez entre sus ropas un cuchillo con el que ultima a sta, aprovechndose de su
actuar encubierto y provocndose una ventaja frente la vctima. En definitiva busca
la indefensin de la vctima, como tambin que el hechor haya buscado a propsito
esa situacin favorable, para cometer especficamente el delito en ese contexto.
Finalmente sobre esta materia la mayora de la doctrina y jurisprudencia se
ha inclinado que este elemento agravatorio del tipo penal, es de naturaleza
subjetiva, por lo que lo hace incomunicable a los dems partcipes
criminales del hecho, que no hubiesen actuado con alevosa, esto es a
traicin o sobre seguros y aprovechando de esta circunstancia buscadas y
queridas por ellos que maten o pretendan matar a otro.
Jurisprudencia: LA EXCELENTISIMA CORTE SUPREMA, ha sealado con de fecha
17 de Enero de 1979, Supuesto de alevosa golpeando en la cabeza a una
vctima agachada. Tambin el acusado hiere inopinadamente por la espalda
a un contertuliano con el que camina junto, dejndolo herido sobre las vas
del ferrocarril, lugar en que fallece despedazado por ste. El ataque por la
espalda como constitutivo de alevosa.
Segunda Calificante: Por premio o promesa remuneratoria
Esta calificante tiene un gran significado en cuanto a la implicancia de ambos sujetos
activos que acuerdan el homicidio de un tercero. La preposicin por denota la
unin de los lxicos que a continuacin se sealan premio o promesa
remuneratoria no distinguiendo si es el autor inductor o el autor material.

26

En cambio la preposicin con tiene una significacin no neutral, sino que trae
aparejada la forma o manera de ejecutar o llevar a cabo una accin, por lo que en el
terreno gramatical e interpretativo judicial y doctrinal puede no alcanzar la tipologa
penal del homicidio calificado estructurado con la proposicin con premio o
promesa remuneratoria, porque slo afectara al que acta con premio o
promesa remuneratoria, diferencia de importancia entre ambas preposiciones
en la estructura del tipo penal en estudio.
Es aqu donde el acuerdo entre el autor inductor y el autor material obra relevancia y surge la
interrogante de si afecta la agravante solo al sicario, o tambin al que encarga la muerte de
otro. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido uniformemente mayoritarias en condenar a
ambos, al que a travs de un premio o promesa remuneratoria mate a otro, como tambin al que
ofrece a travs de ellas matar a otro. (Sin ser necesario que muera el sujeto pasivo para la aplicacin
de esta calificante, por la estructura del iter criminis). Por lo tanto la calificante se comunica entre
coautores.

Jurisprudencia: La ILUSTRISIMA CORTE DE APELACIONES DE RANCAGUA, ha

sealado Que la existencia de premio o promesa remuneratoria, como
calificante del homicidio, no puede darse por probada en los autos pues
slo existe al respecto la declaracin de dos de los propios acusados. La
cuestin no es si ellos son o no dignos de crdito a ese respecto o si sus
versiones son contestes, si se contradicen o si van cambiando a lo largo del
proceso. La cuestin es anterior a todo ello y de naturaleza decisiva: la
circunstancia de mediar premio o promesa remuneratoria es un elemento
objetivo del tipo del delito de homicidio calificado. As pues, no es una
cuestin relativa a la participacin. Luego, ella no se puede acreditar con
las confesiones de los acusados, por mandato de los artculos 110, 111 y
481 del Cdigo de Procedimiento Penal. Habra sido necesario investigar
entonces las supuestas entregas de dinero que refieren S.G. y V. C., pero la
lamentable investigacin de que da cuenta la causa no arroja siquiera una
diligencia encaminada a determinar si Rojas recibi dinero en cantidades
desacostumbradas, antes del homicidio. Es verdad que puede encontrarse
una presuncin en el hecho de que R. participara, de la manera que lo hizo,
en el homicidio de alguien que le era desconocido, y ello a instancias de dos
personas con las que tampoco le una ningn vnculo, pero eso es
demasiado poco para dar por probada la calificante, sobre todo si con esa
sola presuncin no se puede determinar ni siquiera de manera aproximada
el supuesto premio o promesa que haya mediado.
Tercera Calificante: Por medio de veneno
Se diferencia de la redaccin del artculo 12 Nro. 3 del Cdigo Penal, al contemplar
en esta ltima otras formas comisivas que agravan y que producen alarma
pblica, como lo son el incendio y la inundacin y dems estragos que aumentan
el mal inconmensurablemente, siendo el veneno una agravante que causa
27

repudio y horror en su empleo por ser insidiosa. En este caso se ha ocupado el

elemento veneno, como medio comisivo, no como medio estragoso en la
ejecucin de un punible.
Esta calificante es de carcter objetiva, que se emplea en la comisin del ilcito,
por lo que se debe tener en cuenta el significado de veneno, no definido
legalmente, pero que la mayora de la doctrina entiende como cualquiera
substancia introducida en el cuerpo o aplicada en l en poca cantidad,
que le ocasiona la muerte o graves trastornos, comprendiendo en ello,
no tan slo elementos qumicos, slidos, lquidos, gaseosos, sino
tambin biolgicos y mecnicos.
Esta agravante al ser considerada objetiva por lo que se comunica a los dems
partcipes responsables en el delito que tienen el conocimiento requerido por el artculo
64 del Cdigo Penal.

Cobran importancia en esta materia el Servicio

Nacional de Salud y Servicio Nacional de Energa, quienes a travs de
los leyes bases, Decretos Supremos o Reglamentos enumeran las
substancias o elemento dainos para la salud pblica.
Jurisprudencia Administrativa:

Cuarta Calificante: Con ensaamiento aumentando deliberada e

inhumanamente el dolor al ofendido
La doctrina y la jurisprudencia interpretando el sentido de la ley en esta materia,
est de acuerdo que el ensaamiento se compone de dos elementos:
a) Un elemento objetivo o material, que se estructura de males innecesarios,
como el dolor, sufrimiento, agona, sin que la situacin de sufrimiento tenga por
fin directo causar la muerte, sino que hacer sufrir a la vctima antes de su
deceso.
b) Un elemento subjetivo, la intencin deliberada del hechor que acompaa al
dolo homicida de esta figura penal calificada, el querer hacer sufrir a la vctima con
crueldad antes de segarle la vida, que es propio del ensaamiento.
No concurriendo los elementos anteriores nos encontraramos ante un homicidio
simple en las que puedan concurrir agravantes comunes.
La naturaleza de la calificante es de carcter objetiva, por lo que deber
aplicarse la misma regla que para la causal vista anteriormente en relacin
a los dems participes criminales, como lo dispone el Artculo 64 del Cdigo
Penal (se comunica, accede a los dems partcipes).
Jurisprudencia: El Tribunal conden por el delito de homicidio calificado
circunstancia cuarta por la multiplicidad y ferocidad de las heridas recibidas
por la vctima en vida. Para ello consider que sta se encontraba casi sin
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capacidad de defensa, atendida la gran cantidad de alcohol en su sangre,

as como porque el primer golpe, en la cabeza, la dej con sus respuestas
motoras disminuidas y en posicin horizontal, circunstancias en las cuales
el acusado continu propinndole golpes y Lesiones que la dejaron agnica,
resultando del todo ileso en su accin.
Quinta Calificante: Con premeditacin conocida
Este elemento del tipo del artculo 391 Nro. 1 quinta, no es igual a la agravante
comn del artculo 12 Nro. 5 del Cdigo Sustantivo Penal, porque en el primero se
indica con premeditacin conocida y en el segundo articulado se expresa En
los delitos contra las personas, obrar con premeditacin conocida o emplear
astucia, fraude o disfraz haciendo que la circunstancia del homicidio calificado
sea ms especfica, aislndola de otras formas comisivas del delito que se contienen
en la agravante comn.
Por su naturaleza se trata de una causal subjetiva, no comunicable que segn el
artculo 64 del Cdigo Penal, no afecta a aquellos partcipes criminales que no
hubieran tenido conocimiento de la circunstancia de la premeditacin, requiriendo un
desarrollo en el tiempo y una permanencia en la intencin de matar a otro bajo esta
circunstancia del tipo.
Jurisprudencia: LA ILUSTRISIMA CORTE DE APELACIONES DE RANCAGUA, ha
sealado Que todos los indicios anteriores permiten presumir asimismo
que el crimen fue un acto preparado, para lo cual se permiti la ent
rada del hechor material al sitio de la casa, dejando sin llave la puerta de la
reja, atndose los perros previamente en otro lugar, lo cual concuerda
plenamente con los dichos de Mara Anglica Reyes y desde luego con las
confesiones de los acusados S. G y V.C. Las presunciones reseadas en los
motivos tercero a quinto, entonces, renen los requisitos del artculo 488
del Cdigo de Procedimiento Penal y permiten dar por establecido que los
terceros que dieron muerte a E. G. se concertaron previamente para
hacerlo, planificando con cuidado los detalles del ilcito, lo que constituye
premeditacin que permite estimar al delito como homicidio calificado,
previsto y sancionado en el artculo 391 N 1 del Cdigo Penal, tal como se
dice en el motivo tercero de primer grado, pero ello en atencin a la
circunstancia quinta a que se refiere la disposicin legal recin citada.

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