Você está na página 1de 16

Direito Funerrio - Cemitrios

Salvar 5 comentrios Imprimir Reportar


Publicado por Thiago Bravo - 1 dia atrs

8
Introduo
O presente estudo visa conhecer o Direito Funerrio, bem como entender de que
forma o ordenamento jurdico brasileiro trata a questo dos cadveres, sepulturas e
o tratamento que a legislao d aos cemitrios.
A morte constitui fato jurdico, portanto traz implicaes no que diz respeito ao
Direito, seja no mbito Civil, Penal, Tributrio, Administrativo, enfim, em todas as
reas jurdicas.
No direito civil temos que a morte se d com a cessao da atividade enceflica, de
acordo com a Lei 9434/97, artigo 3. Assim, a pessoa fsica deixa de existir, porm,
continua sendo titular de alguns direitos que dizem respeito ao corpo morto.
A legislao brasileira ainda vacilante no tratamento desta matria, haja vista
que, a doutrina divide-se: uma parte acredita tratar-se de domnio pblico, e o
restante, por sua vez, acredita que esta questo de domnio privado.
Abordaremos o direito real no que tange a matria funerria, o tratamento dado aos
cemitrios, no que diz respeitos aos lotes de tmulos, os requisitos para a
aprovao da prefeitura, e para a concesso de alvars, bem como as relaes
obrigacionais, que envolvem compra, venda, penhora de sepulturas, sejam elas
pblicas ou privadas.
Por fim, traremos diversos acrdos julgados nos tribunais ao redor do pas, que
versam sobre o Direito Funerrio.

1. Do uso e do gozo
Primeiramente para tratar da diferenciao entre o direito de uso de sepulturas em
cemitrios privados e em cemitrios pblicos, mister se faz necessrio conceituar
cemitrios privados e cemitrios pblicos.
Cemitrios privados, apesar de serem de domnio particular, tem interesse pblico
e, por isso, so fiscalizados pelo Estado. Sendo assim, necessita ser permissionrio.
Comumente, a legislao dos municpios concede essa permisso apenas s
entidades de carter assistencial e sem fins lucrativos. Com relao aos cemitrios
pblicos, estes so classificados como bens pblicos de uso especial. Desta forma,
podem ser administrados tanto pelo Municpio quanto por terceiros.

A doutrina, ao longo do tempo, divergiu a respeito do direito de uso e gozo das


sepulturas. Dalloz defende que as concesses de terreno perptuo garantem
apenas o direito de uso e gozo, no conferindo direito real de propriedade.
No mesmo sentido o entendimento de Graille, em que a concesso perptua de
terrenos em cemitrios gera um direito real de gozo, com afetao especial de
carter imobilirio, indisponvel a ttulo oneroso, insuscetvel de hipoteca e
resultante de ato sujeito interpretao dos tribunais judicirios.
Atualmente, admite-se a constituio do jus sepulchri pela concesso de uso
regulada pelo Decreto-Lei 271/67, pois possui as caractersticas essenciais para a
configurao do direito sepultura, quais sejam: direito de uso de terreno e
possibilidade de transmisso mortis causa. H ainda diferena entre o direito de
sepultar em cemitrio pblico e o direito de sepultar em cemitrio particular. Neste
ltimo, esse direito pode resultar de enfiteuse ou superfcie (dependendo se o
contrato originrio era anterior ou ulterior ao Cdigo Civil vigente), locao ou
comodato.
O ttulo jurdico legitimador da sepultura pode ser tanto a concesso, quanto a
permisso de uso. J os jazigos, mausolus, em que so realizadas benfeitorias
determinadas pelo interessado, aplica-se a concesso de uso perptua, remunerada
e transmissvel mortis causa. Isto porque, garante administrao, ao
concessionrio e coletividade a necessria segurana jurdica.
Poder figurar a permisso de uso, se tratar-se de utilizao temporria, em que o
prazo aproximadamente de dez anos, admitindo eventual prorrogao, desde que
requerida pelo titular do termo de permisso, ou por seus herdeiros.

2. Da propriedade e da Alienao
Primeiramente, pode-se dizer que a aquisio da propriedade a forma pela qual
uma pessoa se torna titular de uma determinada coisa, podendo exercer sobre ela
todas as prerrogativas inerentes propriedade. Assim, esta pessoa passa a ter o
direito de usar, gozar, fruir e dispor da coisa e o direito de reaver de quem
injustamente a possua, conforme disposto no art. 1228 do CC. Cumpre salientar que
as formas de aquisio so distintas em se tratando de bens mveis ou imveis.
Compreende-se disso que os solos que assentam os tmulos tratam-se de bens
imveis e a deteno/aquisio da propriedade deste bem se trata, ento, de um
direito real sobre um bem imvel, de forma que o cemitrio em que se encontra
pode ser pblico ou particular, dependendo de sua natureza jurdica, como se
estudar mais adiante.
O art. 815 do CPC probe a penhora sobre tmulos, do que se conclui que os jazigos
so inalienveis por contratos e insuscetveis de licitao. Porm, no que diz

respeito ao fato do solo que assenta o jazigo ser um direito real de propriedade, e,
portanto, alienvel, h controvrsias na doutrina.
De um lado, h doutrinadores que defendem a ideia de que, por ser o cemitrio um
bem do domnio pblico, os terrenos que assentam os jazigos no podem ser objeto
de direitos reais, ou seja, no pode haver alienao ou venda deste bem de modo a
causar a transferncia de sua titularidade. Deste lado, os doutrinadores
fundamentam essa inalienabilidade do jazigo por uma questo de ordem moral, por
preservao do respeito aos mortos.
De outro lado, h doutrinadores que defendem a ideia de que essa tese de
desrespeito aos mortos quando da alienao de jazigos no se pode levar a
concluso de que eles sejam absolutamente inalienveis. Defendem que h o
direito de propriedade sobre os jazigos, e, por isso, poder haver alienao,
respeitando-se a preservao do respeito aos mortos, mesmo porque a
transferncia de titularidade de um jazigo no significa que os cadveres l
encontrados sero tambm objeto de apropriao. No h ento uma relao
jurdica entre o proprietrio do jazigo e os cadveres nele depositados. o que
defende a Teoria da Propriedade e Posse Restritas do portugus Antnio A. Pires de
Lima, que diz que o cemitrio inalienvel, mas os objetos nele existentes no o
so.
Nos cemitrios municipais o Poder Pblico quem detm a propriedade dos
tmulos. Quanto a esta questo h tambm controvrsias na doutrina. Apenas seu
uso concedido ao administrado ou a propriedade do bem que transferida?
La Cava atesta que os municpios tem a faculdade de concesso de terrenos para
destina-los a sepulcros individuais ou familiares. Se o concedente reconhece no
particular a vontade de usar e gozar da coisa como sua, e o concessionrio tem o
direito de entrar com ao contra quer que viole o seu direito, h uma verdadeira
propriedade em substncia. Ao contrrio, Mendes de Almeida afirma que nem
certo que a simples inteno de propriedade valha para que a qualidade de
proprietrio exista.
Guioullard construiu a sua Teoria da Propriedade Particular em Domnio Pblico.
Segundo ela, para que o particular ocupe solo pblico, perptua e exclusivamente,
necessria uma concesso, pois de outra maneira no haveria em seu favor
qualquer direito perante ele. O direito particular que todos tm de enterrar o morto
no cemitrio um direito preexistente autorizao que lhe proporciona o exerccio
deste direito. A concesso gera um direito que leva at a propriedade. J X, acha
que Guioullard no mostra a passagem entre os direitos que aponta para o de
propriedade que viria a existir. H um salto que fica sem explicaes.
Segundo o Prof. Justino Adriano F. Da Silva a concesso de terrenos em carter
perptuo gera um direito real de uso. Este direito alienado ao titular, em razo de

normas de Direito Administrativo. Ento, o uso um direito incorpreo que poder


ser alienado atravs da concesso perptua, mas, se a alienao significa tirar do
domnio um direito real que dele constava e pass-lo ao concessionrio, fica este
com poder sobre tal uso, chamado de "domnio usual". Da conclui-se que com a
concesso do uso ao concessionrio, o concedente continua na posse direta da
coisa corprea e no domnio desta.
Na lio de Fernando Henrique Mendes de Almeida "o direito de cessionrio de
sepultura em cemitrio municipal, regula-se pelo Direito Administrativo e em
consequncia fica sujeito s leis e regulamentos municipais".

3. Da posse
A palavra posse deriva do latim possessio, provm de potis, radical de potestas,
poder; e sessio, da mesma origem de sedere, significa estar firme, assentado.
Indica, portanto, um poder que se prende a uma coisa Por isso, o possuidor,
diferentemente do proprietrio, sempre visvel ante os olhos da sociedade.
A tutela da propriedade romana era vinculada religio, tanto que pelos costumes
da poca os mortos eram enterrados na propriedade da famlia. As almas eram as
tutoras do direito da propriedade e a sepultura estabelecia o vnculo da famlia com
sua terra. Dessa forma, ao serem sepultados, o local tornava-se sagrado para
aquela famlia e a rea tornava-se particular e nenhuma pessoa estranha quela
famlia poderia tocar no tmulo dos mortos.
Na realidade, tanto o tmulo como grande rea em volta tornava-se propriedade
daquela famlia. Os mortos eram cultuados como deuses, atribuam-se poderes
divinos aos familiares. Os parentes sepultavam seus defuntos na extenso de terra
delimitada para a casa onde residiam, e seus mortos s deveriam ser cultuados
pela sua famlia. Do mesmo modo, ao lar no era permitido juntar duas famlias em
uma mesma sepultura. A famlia definitivamente se apossava daquelas terras como
consequncia da posse de seus antepassados.
Essas terras eram protegidas de maneira a separar as famlias. O lar precisava ser
protegido, e como a famlia deveria continuar em torno de seus deuses e de seus
mortos, edificavam sua casa e seu altar para seus cultos. As famlias protegiam o
solo onde estavam enterrados seus ancestrais, que passou a ser considerado como
propriedade dos mortos e da famlia.
Como consequncia, tem-se que o altar e a sepultura no poderiam ser deslocados.
Aos homens no havia outra soluo, se no construir suas moradas em torno do
local onde habitavam os mortos. A propriedade vinha como decorrncia da posse.
Atualmente as tumbas, gavetas e campas com os bens ali depositados, flores,
retratos, joias e cadveres, pertencem as respectivas concessionrias conforme as

disposies de direitos civis e administrativos regulados pela lei civil e normas


editadas pelos poderes pblicos em respeito aos mortos e a sade e higiene
pblica.
Os concessionrios e seus sucessores exercem a posse jurdica sobre esses espaos
perptuos. Os efeitos jurdicos da posse so aplicados aos mesmos. So concesses
intransferveis, apenas a ttulo de sucesso hereditria. Os bens pertencentes ao
finado, aberta a sucesso, transmitem-se aos herdeiros e, mesmo dispostos e
guarnecidos nas campas e tumbas dos cemitrios pblicos ou particulares,
permanecem sob a posse do concessionrio, que se falecido, transmite-se aos
sucessores nos termos da lei civil.
Os bens de terceiros, como flores, velas, retratos, joias ali depositados, devem ser
interpretados como cedidos ao titular da concesso da campa, por renuncia ou
doao, transmitindo-se pois a posse daqueles para este. O concessionrio perante
terceiros possuidor e perante ao titular do cemitrio titular do direito real de
uso, o que significa que se for molestado na posse, na vigncia do contrato que
perptuo, salvo disposies legalmente previstas, poder fazer uso dos meios para
a defesa do direito real e da posse jurdica que exerce.
Segundo o artigo 2 do Decreto Municipal n 1.365, de 21 de dezembro de 89, a
aquisio do tmulo gratuita, devendo a perpetuidade ser requerida no prazo de
cinco anos para adulto e de trs anos para crianas. De acordo com o mesmo
decreto, depois deste perodo, o parente da pessoa sepultada precisa ir a Diviso de
Servios Diversos (DSD) da SDU da regio onde fica situado o cemitrio para
regularizar a situao e receber a Certido de Perpetuidade, garantindo assim a
posse definitiva da sepultura.
Com base no decreto, caso o parente da pessoa sepultada ou seu representante
legal no solicite a Certido, depois dos cinco ou trs anos, dependendo da idade do
sepultado, legalmente a posse da cova retorna ao poder municipal. Com isso, a
Prefeitura pode destinar o mesmo espao para o sepultamento de outras pessoas.
Como existe a necessidade de vagas para novos sepultamentos, a municipalidade
pode utilizar o espao para atender a demanda existente.
Enfim, a sepultura advm da relao jurdica criada pela concesso, tornando-se um
bem para uso e finalidade especial. Surge o direito real dessa relao e a
consequente posse jurdica, inclusive dos bens ali guarnecidos, facultando-se para
sua tutela direta e para a extenso da posse dos mveis o uso de interditos.

4. Da compra e venda, da Concesso Administrativa, da


Permisso e da Usucapio

Pelo fato das sepulturas terem natureza jurdica de bens que esto fora do
comrcio, melhor utilizar-se da expresso transferncia de titularidade do que
especificamente compra e venda.
Os jazigos so construdos em terrenos de domnio pblico e concedidos para o fim
nico de sepultamento da pessoa que morreu. O concessionrio adquire, pela
concesso, o direito de aproveitamento exclusivo desse terreno para a sepultar os
cadveres das pessoas da sua famlia.
Os cemitrios pblicos so submetidos as normas do Poder Pblico. No cemitrio
Pblico no pode haver compra e venda do direito de sepultura, isso porque os bens
pblicos no podem ser objeto de domnio de particular. A sepultura tem a
finalidade especifica de sepultamento, sendo um bem pblico de uso especial, se
no haveria a sua descaracterizao.
Se houvesse compra e venda nesse caso, os bens seriam transferidos ao domnio
privado, o que se constituiria na originao da propriedade. Apesar disso, h muitas
legislaes municipais que falam da compra e venda.
Quando o Poder Pblico legitima o particular de usar o bem pblico, significa que a
pessoa passa a ter a permisso de ter o direito sobre a sepultura. Ela dada a titulo
precrio, no envolvendo qualquer direito do particular contra a Administrao
pblica. um ato administrativo unilateral, e nesse caso a utilizao do bem pblico
sepultura perpetua ou temporria (com prazo estabelecido).
J a concesso administrativa trata-se de uma autorizao dada pela administrao
para a utilizao do bem pblico sepultura, que cria o direito de permanecer
sepultado. um negocio jurdico (contrato) bilateral, pois se forma com a unio a
vontades.
Nos cemitrios particulares tambm no h compra e venda de sepultura, pois se
isso ocorresse o titular do direito sobre ela passaria a ser proprietrio do terreno
onde ela se encontra.
Quanto a transferencia do bem atraves da usucapiao, os doutrinadores divergem
sobre esse assunto, de forma que de um lado alguns dizem ser possvel e outros
dizem ser impossvel.

5. Da transmisso do Direito sepultura


Mesmo que o direito de sepultura no seja passvel de comercializao, ele poder
ser transferido por ato inter vivos ou mortis causa. Importante destacar que apenas
as sepulturas de carter perptuo so suscetveis de transmisso.

Quando se tratar de sepultura em cemitrio pblico, necessrio examinar o ato de


concesso ou legislao municipal, que se no proibi-lo, a sepultura transmissvel,
aplicando-se as regras de direito civil no que diz respeito s cesses de credito. Se a
sepultura for de cemitrio privado, ser sempre possvel a transmisso, obedecendo
as regras do direito civil.
Esse direito ao uso do terreno para o fim de sepultamento transmissvel de duas
maneiras: por atos entre vivos, que a compra e venda, da qual j tratamos acima,
a doao e a cesso de crditos, ou decorrentes da morte de algum, que
sucesso hereditria.
No caso do falecimento do titular todos os direitos do de cujus sero transmitidos.
Aquele que, por disposio legal - quando uma deciso autorizar a transferncia ou testamentria - quando h um testamento devidamente reconhecido pelo Juzo,
que ento conceder o alvar que autoriza essa transferncia de titularidade receber a transferncia do direito sobre a sepultura, ser sucessor na titularidade,
podendo, aps a comprovao da transferncia causa mortis perante a
administrao do cemitrio, ratificar ou alterar, da mesma forma que o titular
original, a designao das pessoas cujo sepultamento nele ocorrer.
Outra forma para a transferncia deste direito a cesso de direitos, por negocio
jurdico celebrado inter vivos. Nesse caso o direito passar ao novo proprietrio
atravs de pagamento de um valor pecunirio. Para isso, a legislao municipal no
poder vedar essa transferncia e a sepultura deve se encontrar vazia.
H tambm a possibilidade de transferncia da titularidade de direitos sobre o
sepultamento de forma livre, desde que a sepultura esteja desocupada e paga, mas
tambm necessria a comunicao administrao do cemitrio para que a
transferncia seja considerada vlida.
De forma geral, como acima fora estudado, h controvrsias na doutrina quanto
possibilidade de alienao do direito ao sepultamento, de forma que os
doutrinadores estudam se o que existe um direito real de uso ou direito pessoal
de uso, de forma que no primeiro h uma transferncia de propriedade e no
segundo pode-se dizer que h uma quase posse.

6. Da possibilidade da penhora em sepulturas


As sepulturas, via de regra, so vendidas pelas concessionrias, no caso dos
cemitrios pblicos, e pelas permissionrias, no caso dos cemitrios particulares.
Logo, por se tratarem de bens dentro do comrcio e as leis municipais brasileiras
declararem que a sepultura um bem mvel e que sua transferncia livre, surge
a seguinte dvida: Pode uma sepultura ser objeto de penhora para garantir a

execuo de uma divida trabalhista ou cvel em favor do reclamante ou do devedor


executado?
Para dirimir tal dvida, impende esclarecer que existem dois tipos de estados
jurdicos da sepultura: a sepultura ocupada e a sepultura desocupada. Num
primeiro olhar, a diferena aparenta ser pequena, mas tal condio fsica enseja
uma enorme distino entre as duas condies, quando se tem como prisma a
incidncia da penhora sobre bem.
Ensinou Clvis Bevilaqua: "o cadver coisa, mas que est fora do comrcio, no
podendo ser objeto de contrato oneroso ou gratuito, nem to pouco de transmisso
mortis causa".
Observa-se, portanto, que o Direito se ocupa em proteger o corpo humano aps a
morte, no sentido de lhe dar um destino para o corpo inumado, no importando se
aquele corpo j se transformou em restos mortais ou cinzas, devendo sempre ser
preservado a dignidade, a honra e o respeito imagem do falecido no sepulcro.
Impenhorvel, portanto, deve ser o jus sepulchri, (o direito de sepultar), pelo alto
interesse moral do titular ou herdeiro da sepultura, que deve tutelar a memria e a
honra do falecido. Da mesma forma, deve ser considerada insuscetvel a penhora
de sepultura ocupada com restos mortais, para garantir execuo de dvida tanto
na esfera cvel como trabalhista, uma vez que, se trata de um bem jurdico de
entidade familiar.
Coadunando-se com este entendimento, colaciona-se o seguinte voto proferido pelo
Eminente Desembargador Dr. Leo Aparecido Alves, do Tribunal Regional Federal da
1 Regio (DF), que em sede de tutela recursal suspendeu a penhora de jazigo da
famlia de um empresrio para quitar dvidas com a Fazenda Nacional, verbis:
Para a concesso da antecipao da tutela da pretenso recursal ou para atribuir
efeito suspensivo ao agravo de instrumento necessria a coexistncia dos
requisitos da relevncia da fundamentao e de que haja perigo de leso grave e
de difcil reparao (C. P. C., artigos 527, III, e 558). No caso, em juzo de cognio
sumria, vislumbro relevncia nos argumentos apresentados pelo agravante de que
"a correta inteligncia do art. 649 do CPC, segundo a qual os bens de
relevante valor moral, sentimental e religioso devem ser compreendidos
dentre aqueles arrolados na lista no taxativa de bens absolutamente
impenhorveis." (fl. 10). COM EFEITO, O VALOR MORAL, SENTIMENTAL E
RELIGIOSO QUE ENCOBERTA O BEM EM QUESTO DEIXA TRANSPARECER
A IMPENHORABILIDADE DECORRENTE DE SUA SITUAO, AINDA QUE NO
ARROLADO EXPRESSAMENTE NO ROL DO ART. 649 DO CPC. Neste sentido,
veja-se os ensinamentos do ilustre Professor Humberto Theodoro Jnior (fl. 11):(...)
Em algumas circunstncias especiais, a lei exclui tambm da execuo alguns bens

patrimoniais, qualificando-os de impenhorveis por motivos de ordem moral


religiosa, sentimental, pblica, etc. (art , 649)". (Curso de direito (sic) Processual
Civil, 12a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, vol. II. P. 105), " Por outro lado, o
direito ao uso de jazigo, para servir de ltimo descanso dos restos mortais dos
entes queridos, no se caracteriza como ttulo com cotao em bolsa (CPC,
artigo 655, IV) Com tais consideraes, defiro o pedido de antecipao da
pretenso da tutela recursal para suspender a realizao dos leiles marcados para
os dias 10/04/2008 e 28/04/2008 at o julgamento do presente recurso.
Comunique-se, com urgncia, ao juzo de origem. Intime-se o (a) agravado (a) para
resposta (CPC, art. 527, V). Publique-se. (Agravo de Instrumento
2008.01.00.015660-8/MF; Des. Relator Leo Aparecido Alves; j. Em 03.04.2008
destacamos)
Destarte, resta cristalino que o valor moral, sentimental e religioso do jazigo,
quando ocupado, deixa transparecer a sua impenhorabilidade, ainda que ele no
esteja expressamente no rol do artigo 649 do Cdigo de Processo Civil, que trata
dos bens impenhorveis.
Nada obstante, permanece a dvida acerca da possibilidade de penhora sobre a
sepultura vazia. Resta claro que a sepultura vazia possui uma condio fsica bem
diferente, pois sem os restos mortais ou cadveres em seu interior e se tratando de
um bem de uso especial, est dentro do comrcio e dentro do mercado, podendo
ter um valor econmico altssimo.
Ocorre que o fato de existir apenas um titular por sepultura no exclui direitos de
outros sobre o bem, pois os familiares do titular geralmente possuem o direito de
uso, includos na concesso (cemitrios pblicos) ou na propriedade (cemitrios
particulares). Na verdade a sepultura um bem de famlia, mesmo tendo um nico
titular, na medida em que ser a moradia permanente dos parentes mortos. Dessa
forma, se existirem beneficirios na concesso ou propriedade de uma sepultura,
ainda que esteja vazia, o juiz no dever lavrar o termo de penhora.
Todavia, existem casos em que a concesso ou a propriedade esto registradas
somente no nome do titular no documento de concesso ou propriedade. Dessa
forma, primeira vista, nada impede a lavratura do termo de penhora de referido
bem, podendo o mesmo ser levado hasta pblica para a satisfao do dbito
exequendo.
Consigna-se, por imprescindvel, que deve sempre o magistrado responsvel pelo
processo analisar bem os fatos antes de lavrar o termo de penhora em face de uma
sepultura vazia em nome de pessoa fsica, evitando prejuzos aos familiares do
titular ou terceiros, tendo em vista as peculiaridades da incidncia da penhora
sobre referido bem.
bem da verdade que este tema no muito corriqueiro em nossos Tribunais, na
medida em que os processualistas no se preocuparam em expressar as normas

sobre todas essas questes, aludindo apenas aos objetos de culto religioso,
vilipndio e ocultao de cadver, profanao, mas sem da comentar sabre o jus
sepulchri e os aspectos processuais, trazendo a tona, portanto, a necessidade de
uma regulamenta9ao acerca deste tema no Direito Processual.

7. Dos Direitos dos Mortos


No h direito para a morte, nem ou um direito dos mortos. O que se protege
quando se fala em morte ou na segurana do corpo para depois da morte uma
projeo do direito vida, a proteo da dignidade e da integridade, mesmo
quando no h mais a resposta material do viver.
(Crmen Lcia, Ministra do STF)
Consagra o ordenamento jurdico ptrio, atravs de sua Constituio Federal de
1988, a suma importncia da proteo dos direitos a personalidade, em decorrncia
do art. 5, caput da Magna Carta, que abrange os direitos fundamentais inerentes pessoa natural.
No obstante, luz da constituio federal, o direito privado prima pela concepo
de uma clusula geral que tutela os direitos da personalidade, positivando com esta
ideia a proteo da dignidade da pessoa humana, princpio basilar para o Estado
Democrtico de Direito contemporneo.
Essa ideia de dignidade veio para atingir no s o mundo das pessoas fisicamente
vivas, como tambm, a dignidade de pessoas que j morreram, conservando sua
imagem, intimidade e privacidade ao corpo do morto, delegando a seus familiares a
possibilidade de reivindicar por possveis leses ao direito tutelado, configurando
um caso excepcional de disposio do direito da personalidade, afinal os direitos da
personalidade so irrenunciveis e irrevogveis, conforme o art. 11 do Cdigo Civil
de 2002, mas por tratar-se de direito do de cujus, cabe a disponibilidade para a
famlia defender seus direitos. Sendo assim, apesar de o direito a vida ser
considerado inviolvel pela Constituio Federal de 1988, o plano oposto no deixa
de ser resguardado pela legislao em vigor no pas.
Os direitos da personalidade podem ser conceituados como sendo aqueles direitos
inerentes pessoa e sua dignidade. A partir de ento, surgem cinco cones
principais como o a vida, integridade fsica, honra,
imagem, nome e intimidade. Essas cinco expresses chave demonstram muito bem
a concepo desses direitos que no cessam com o fim da vida, afinal, esses
direitos so concebidos para pessoas jurdicas, nascituros e at mesmo ao
natimorto conforme reconhece o enunciado n 1, ap rovado na I Jornada de Direito
Civil, promovida pelo Conselho da Justia Federal em Setembro de 2002, cujo teor
segue:
Art. 2: a proteo que o Cdigo defere ao nascitu ro alcana o natimorto no que
concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura.

O art. 12 do Cdigo Civil de 2002 consagra os direitos do morto, prevendo o seu


pargrafo nico a legitimidade de ascendentes, descendentes, cnjuge e colaterais
at quarto grau pleitearem indenizao no caso de danos personalidade de
pessoa falecida. As pessoas mencionadas no artigo so os denominados lesados
indiretos, que sofrem muitas vezes um dano reflexo, indireto dos atos ilcitos
praticados contra o morto.
Os fundamentos da proteo dos direitos da personalidade do morto so de senso
comum, por se tratar de um tema sensvel a racionalidade humana que a morte.
A morte um fato jurdico que causa reflexos em diversas pessoas, o fim da vida
no importa em total esquecimento da pessoa, sendo seus legados, seus atos
praticados e conservados em vida refletidos nas pessoas mais prximas que
conviveram com ode cujus. E, justamente, pelo fato do ordenamento jurdico elevar
a importncia da dignidade da pessoa humana acima de todos os outros bens e
valores jurdicos que de suma importncia primar pela manuteno do direito da
personalidade do morto, que reflete diretamente no bem estar e na dignidade de
seus familiares que permanecem em vida. Os danos morais e materiais oriundos de
violao dos direitos de personalidade do morto podem causar demasiados
problemas ao bem estar dos familiares, abalando-os ainda mais, podendo at gerar
problemas a sade destes.
A legitimao de que se trata o art. 12 do Cdigo Civil no a concorrente, sendo
certo que o parentesco mais prximo deve excluir o mais remoto, de acordo com as
regras de direito sucessrio. Mesmo no havendo previso no dispositivo legal,
estendemos a legitimidade tambm ao companheiro, assim como o cnjuge, j que
o convivente tambm herdeiro, vide art. 1790. Em complemento, ainda sobre o
art. 12do novo CC, foi aprovado enunciado na III Jornada de Direito Civil, realizada
em dezembro de 2004, pelo Conselho da Justia Federal, no sentido que este artigo
consagra o direito dos mortos.
Portanto, embora o direito da personalidade cesse com a morte da pessoa natural,
h que se ressaltar, com fundamento, de que se deve resguardar a dignidade do ser
humano, bem como seus restos mortais que lhe representam, admitindo-se, desta
forma a preservao do direito da personalidade do cadver, tendo o legislador
reservado tais direitos ps morte, para que os familiares diretamente atingidos do
morto, possam reclamar em juzo indenizao pela violao ou leso.
Ainda devemos frisar que, o nosso cdigo civil de 2002, trs no art. 20, pargrafo
nico, que em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para
requer a proteo, no que diz respeito a divulgao de escritos, transmisso da
palavra ou a publicao, a exposio ou a utilizao de imagens de uma pessoa
podero ser proibidas, sem prejuzo de indenizao, quando lhe atingirem a honra a
boa fama ou a respeitabilidade ou se destinarem a fins comerciais.
Os arts. 16 a 19 confirmam a proteo do nome da pessoa natural, sinal que
representa a mesma no meio social, bem como do pseudnimo, nome atrs do qual
esconde-se o autor de uma obra cultural ou artstica. Isso, em sintonia com as

previses anteriores da Lei de Registros Publicos (Lei n 6.015/73) e da Lei de


Direito Autoral (Lei n 9.610/98). O nome, com todos os seus elementos, merece o
alento legal, indeclinvel, por ser direito inerente pessoa, bem como aos mortos.
O art. 20 consagra expressamente a proteo da imagem, sub- classificada
emimagem retrato (aspecto fsico da imagem, a fisionomia de algum) e imagem
atributo(repercusso social da imagem). Em se tratando de morto que sofreu leso
imagem, tero legitimidade para promover a ao indenizatria os descendentes,
ascendentes e o cnjuge, inserido o convivente pelo nosso entendimento. Curioso
que, no caso de leso imagem, a lei no reconhece legitimidade aos colaterais at
quarto grau. Ora, elencada a imagem como direito inerente pessoa natural, no
poderia haver um tratamento diferenciado. Mas assim o , infelizmente.
Apesar de com ela no concordar, essa a interpretao mais comum na doutrina,
conforme reconhecido na I Jornada de Direito Civil do CJF, pelo teor do seu
enunciado n 5 pelo qual:
"Arts. 12 e 20: 1) as disposies do art. 12 tm carter geral e aplicam-se inclusive
s situaes previstas no art. 20, excepcionados os casos expressos de
legitimidade para requerer as medidas nele estabelecidas; 2) as disposies do
art.20 do novo Cdigo Civil tm a finalidade especfica de regrar a projeo dos
bens personalssimos nas situaes nele enumeradas. Com exceo dos casos
expressos de legitimao que se conformem com a tipificao preconizada nessa
norma, a ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras institudas no art.
12".
De qualquer forma, foi essa a opo do legislador: nos casos de leso a direitos da
personalidade exceto de leso imagem -, os colaterais at quarto grau devem
ser considerados como lesados indiretos. O Projeto de Lei 6.960/02 visa igualar tais
dispositivos, incluindo tambm a legitimao do companheiro e convivente, o que
plenamente justificvel, pela previso constante do art. 226 da CF/887.
Assim, certamente, mesmo depois da morte, a memria, a imagem, a honra e a
intimidade das pessoas continuam a merecer a tutela da lei. Essa proteo feita
em benefcio dos parentes dos mortos, para se evitar os danos reflexos que podem
sofrer em decorrncia da injusta agresso moral a um membro da famlia j
falecido. Assim como a morte do chefe da famlia acarreta dano material reflexo aos
seus dependentes, por ficarem sem o sustento, a ofensa aos mortos atinge tambm
reflexamente a honra, a imagem, a reputao dos seus familiares sobreviventes.
A publicao de imagens chocantes e brutais, d ensejo a indenizao por danos
morais famlia atingida de forma reflexa, podendo pleitear em nome prprio, na
defesa de respeito ao morto. Assim, todos os parentes podem promover a ao
individualmente ou em litisconsrcio facultativo.

Ao defender os direitos dos mortos importante ressaltar a concepo de Crmen


Lcia, Ministra do Supremo Tribunal Federal, que entende ser esses direitos no
como prprios do morto, mas sim, como uma projeo do direito vida, por isso
havendo tanta abrangncia e respeito de demasiadas tcnicas, entendimento
apontado alhures, no comeo deste captulo.
Em suma, no mbito civil nos deparamos com questes inerentes aos direitos da
personalidade que se estendem aos mortos no que diz respeito a dignidade da
pessoa humana, imagem, intimidade, ao nome, a integridade fsica, bem como a de
primar pelo seu legado e herana na partilha de seus bens, h reflexos tambm aos
parentes e conviventes do de cujus, que indiretamente sofrem danos por eventuais
desrespeito ao morto, podendo pleitear em justia a reparao de danos morais e
materiais.
H ainda respeito quanto aos cuidados com o corpo do morto, sendo este
cuidadosamente submetido ao procedimento da tanatopraxia, que nada mais do
que os cuidados com a integridade fsica e aparncia do morto antes deste ser
velado e enterrado, sendo esta atividade devidamente delegada as funerrias
pblicas ou privadas, segundo o regramento de cada municpio. imprescindvel
tambm no desenvolver dessa atividade a superviso de um mdico responsvel
pelos cuidados com o corpo do morto.
importante salientar tambm as regras especficas e devidamente observadas
para a doao do corpo para fins cientficos e acadmicos, o que beneficia o ensino
nos cursos da rea de sade e trabalho dos profissionais em hospitais, clnicas e
consultrios. Deste relevante tema urge salientar que prevalece a vontade
manifesta deixada em testamento ou escritos da pessoa que morreu, no podendo
seus sucessores, herdeiros ou familiares influrem nas manifestaes legtimas que
a pessoa deixou.
No mbito penal, ainda incide direitos quanto a exumao do corpo para fins de
investigao policial, bem como, para outros fins de natureza processual que
dependem imprescindivelmente de percias que envolvam o corpo do morto, mas
ficando claro que a exumao feita em ultimo caso, isto , quando tentou-se
solucionar a questo de fato por todas as outras vias, que acabaram no surtindo
efeitos.

8. Da extino do Direito Sepultura


Adiante sero abordadas as formas de extino do Direito Sepultura.
A) Vencimento do prazo

Ocorre nas concesses temporrias, estabelecendo-se prazo de cinco anos para


adultos, e de trs anos para crianas. Desta forma, vencido o prazo, extinguir-se- o
direito.
b) Anulao do ato de concesso
O direito sepultura, em cemitrios pblicos, realizado atravs de um ato
administrativo, a concesso. Assim, este ato pode conter vcios, podendo ser
inexistente, nulo ou anulvel.
c) Revogao do direito e abandono
Trata-se das hipteses de extino das concesses, que podem ser tanto perptuas,
quanto temporrias, de sepulturas localizadas em cemitrios pblicos, em razo do
abandono.
Abandono, no termo jurdico, a falta de diligncia, de conservao que deveriam
ser realizadas pelo concessionrio, a fim de garantir a preservao do local em
condies dignas. Tratando-se do abandono jurdico, o Poder Pblico dever revogar
a concesso e, consequentemente, extinguir o direito sepultura, em conformidade
com os requisitos especficos de cada legislao municipal.
d) Resciso e anulao do negcio enfitutico
H possibilidade, no caso das sepulturas localizadas em cemitrios particulares, de
que o negcio jurdico enfitutico seja nulo ou anulvel. Na primeira hiptese, ele
no produzir efeitos. Na segunda, assim que declarada, cessam os efeitos e
extingue-se o direito de sepultura.

9. Natureza jurdica dos Cemitrios


No Brasil a natureza jurdica do cemitrio de direito pblico, mesmo com alguns
autores, afirmando que so os cemitrios de direito privado, pois que o poder de
policia administrativo no confere validade a este estudo.
No caso dos cemitrios pblicos, esclarece Felipe Ramos Campana, 2007, que as
sepulturas tem regime jurdico de direito real de uso pelos titulares de direito, j
que a propriedade dos terrenos pertence ao municpio.
J nos cemitrios particulares, o regime jurdico de direito real de propriedade,
observando a sua natureza jurdica de bem extra comercium, ou seja, de bem
pblico de uso especial, o que inviabiliza construes que saiam dos padres de
sepulturas nos terrenos do cemitrio.

Por fim, vale ressaltar que a obteno de terrenos nos cemitrios assume a
natureza de uma concesso de ocupao ou de aproveitamento de domnio pblico
em que o concessionrio adquire o direito de uso privativo desse domnio.
Por outras palavras, os cemitrios municipais e paroquiais, sendo bens do domnio
pblico, so insusceptveis de apropriao. Deste modo, os concessionrios no
detm a propriedade ou a posse das suas sepulturas, mas apenas o direito a um
mero uso, o que desde logo afasta a aquisio por via da figura da usucapio. Com
efeito a usucapio a posse da propriedade ou de outros direitos reais de gozo,
mantida por um determinado lapso de tempo, pblica e pacificamente
(artigo 1287 doCdigo Civil).

Concluso
O direito brasileiro garante o jus sepulchri, isto , o direito de sepultar, ser
sepultado e permanecer sepulto. Trata-se ento, de um dever moral, no que diz
respeito elaborao do luto, jurdico, j que trata do respeito aos mortos, e social,
haja vista que o sepultamento alm de ser um ato higinico, afirma e identifica o
significado do falecido, tanto para a famlia, quanto para a sociedade.
Em nosso pas existem dois tipos de funerais, o sepultamento e a cremao. Estas
cerimnias so iguais em todo o territrio brasileiro. Por este motivo, falta uma
unidade na regulao da matria, j que a competncia para versar sobre o tema
dos municpios, que devem se encarregar de administrar os cemitrios pblicos e
de fiscalizar os particulares. O problema como vimos, que, poucos municpios
possuem legislao funerria. Alis, apenas em algumas capitais e cidades de
grande porte, que encontramos este tipo de legislao.
No que diz respeito penhora de tmulos, a doutrina consagrou que a sepultura
poder ser penhorada apenas se estiver vazia. Aquela que estiver ocupada ser
impenhorvel, mesmo no estando prevista nas hipteses do Art.
649 do Cdigo de Processo Civil.
A natureza jurdica dos cemitrios variar de acordo com a administrao do
mesmo. Quando se tratar de cemitrio pblico, o direito real ser de uso do titular
do direito, pois o mesmo pertence aos municpios. J no regime privado, o direito
real ser de propriedade, pois trata-se de bem pblico qualificado pelo uso especial,
no devendo portanto, fugir do padro.
Ademais, quando se falar em compra e venda de sepulturas, sejam elas carneiro
perptuo, catatumba, mausolu, jazigo perptuo, entre outras, estaremos, na
verdade, tratando da transferncia de titularidade, j que este tipo de bem, est
fora do mundo comercial.

Por fim, conclumos que, o sistema funerrio brasileiro conta com diversas leis
espalhadas pelo nosso ordenamento. Faz-se necessrio, portanto, que estas
normas, advindas dos mais variados ramos do Direito, sejam
codificadas, num cdigo proprio e autonomo, ja que gozam de grande autonomia,
para que haja, enfim, a tao almejada segurana jurdica, no que tange esta materia.

Bibliografia
SILVA, Justino Adriano Farias. Tratado de Direito Funerrio - Tomo I e Tomo II- So
Paulo: Mtodo Editora, 2000.
Fonte: http://thibravo.jusbrasil.com.br/artigos/169156416/direito-funerariocemiterios?utm_campaign=newsletterdaily_20150225_773&utm_medium=email&utm_source=newsletter
Data: 25/02/2015