Você está na página 1de 27

A responsabilidade civil do incorporador e do construtor,

sob o ponto de vista consumerista


Barbara Heliodora de Avellar Peralta

Resumo: Inicialmente, pretendo abordar no trabalho em pauta, alguns aspectos da


responsabilidade civil do incorporador e do construtor, devido ao grande
desenvolvimento da atividade no mercado imobilirio. A contratao parece
envolvente, pois ao adquirir um imvel na planta, estamos aparentemente realizando
um excelente negcio que em sua grande maioria bastante proveitoso, do ponto de
vista econmico. A rentabilidade em voga mais palpvel se estamos diante de uma
empresa confivel e segura no mercado, onde os riscos so calculados. No entanto,
mesmo diante de tais caractersticas, podemos nos deparar com situaes de
empresas que no respeitam seus clientes, bem como a funo social do contrato e
so desleais no decorrer da execuo destes tratos. Assim, baldada as previses
abusivas contratualmente diante da proteo consumerista aplicvel em nossas
relaes.
Sumrio: 1. Introduo; 2. A responsabilidade do construtor 3. A responsabilidade do
incorporador e a multa do art. 35, pargrafo 5 da lei 4.591/64; 4. A solidariedade do
incorporador e do construtor; 5. A incidncia do CDC no contrato de incorporao
imobiliria; 6. A inverso do nus da prova; 7. A responsabilidade objetiva do
incorporador e construtor de unidades; 8. Da antecipao da tutela no caso da mora
na entrega da unidade; 9. O dano moral decorrente desta relao; 10. Concluso; 11.
Bibliografia.
1. Introduo
Inicialmente, pretendo abordar no trabalho em pauta, alguns aspectos da
responsabilidade civil do incorporador e do construtor, devido ao grande
desenvolvimento da atividade no mercado imobilirio.
A contratao parece envolvente, pois ao adquirir um imvel na planta, estamos
aparentemente realizando um excelente negcio que em sua grande maioria
bastante proveitoso, do ponto de vista econmico.
A rentabilidade em voga mais palpvel se estamos diante de uma empresa confivel
e segura no mercado, onde os riscos so calculados. No entanto, mesmo diante de
tais caractersticas, podemos nos deparar com situaes de empresas que no
respeitam seus clientes, bem como a funo social do contrato e so desleais no
decorrer da execuo destes tratos.
Assim, baldada as previses abusivas contratualmente diante da proteo
consumerista aplicvel em nossas relaes.
2. A RESPONSABILIDADE DO CONSTRUTOR
Inicialmente, cumpre assinalar que a responsabilidade do construtor decorre do
contrato de empreitada, onde uma das partes, denominado empreiteiro se obriga a

realizar uma obra por intermdio de terceiros ou pessoalmente, recebendo uma


remunerao que fornecida pelo proprietrio da obra.
A obrigao derivada de tal contrato a de resultado, onde a obrigao principal
executar a obra, como contratualmente pactuada.
Assim, deve ser certo e determinado o resultado, onde do contrrio, gera o
inadimplemento ou mora contratual.
A responsabilidade do construtor de resultado, como j assinalado, porque se
obriga pela boa execuo da obra, de modo a garantir sua solidez e capacidade para
atender ao objetivo para qual foi encomendada. Defeitos na obra, aparentes ou ocultos
que importem sua runa total ou parcial configuram violao do dever de segurana do
construtor, verdadeira obrigao de garantis(ele o garante da obra), ensejando-lhe o
dever de indenizar independentemente de culpa. Essa responsabilidade s poder
ser afastada se o construtor provar que os danos resultaram de uma causa estranhafora maior, fato exclusivo da vtima ou de terceiro, no tendo aqui, relevncia o
fortuito interno. [1]
Tendo em vista que a maioria dos defeitos de obra so ocultos, no seria razovel que
a responsabilidade do construtor cessasse com a entrega desta.
Por sua vez, estabelece o artigo 618 do CC/02 :
Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifcios ou outras construes
considerveis, o empreiteiro de materiais e execuo responder, durante o prazo
irredutvel de cinco anos, pela solidez e segurana do trabalho, assim em razo dos
materiais, como do solo.

Pargrafo nico. Decair do direito assegurado neste artigo o dono da obra que no
propuser a ao contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao
aparecimento do vcio ou defeito.
Assim, verificamos que o prazo do caput um prazo de ordem pblica, devido sua
ateno ser voltada coletividade e no somente as partes envolvidas, bem como
verificamos, se tratar de um prazo irredutvel.
No que tange ao prazo do pargrafo nico, o mesmo decadencial, fazendo
referencia ao dono da obra que no propuser a ao contra o empreiteiro em 180 dias
decorrente ao aparecimento do vcio.
Temos que observar ainda que terceiros, estranhos ao contrato principal, podem vir a
sofrer danos decorrente desta relao. Neste caso, ns teremos a responsabilidade
extracontratual do construtor, onde diante de danos acarretados a este terceiro,
incidir tambm a responsabilidade civil.
Tratando-se de danos pelo fato da obra, surge a responsabilidade independente da
comprovao de culpa, bastando que se comprove o dano e o nexo causal.
Saliente-se que h a possibilidade de inverso do nus da prova, como ser analisado
mais adiante.

Urge frisar que diante do dano ocorrido, torna-se imperiosa a responsabilidade


solidria do incorporador e do construtor, sendo a responsabilidade do construtor
abalizada pelo art. 618 do CC/02 e a do incorporador no art. 937 CC/02.
3. RESPONSABILIDADE DO INCORPORADOR
Cumpre notar que incorporao toda atividade destinada a alienar fraes ideais de
um terreno, vinculando-se a unidades autnomas, sem edificaes a serem
construdas ou em construo sob regime condominial, podendo ou no o
incorporador tambm efetivar a construo do prdio (artigos 28 e 29 da Lei
n.4591/64), in verbis:
Art. 28. As incorporaes imobilirias, em todo o territrio nacional, reger-se-o pela
presente Lei.
Pargrafo nico. Para efeito desta Lei, considera-se incorporao imobiliria a
atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construo, para alienao
total ou parcial, de edificaes ou conjunto de edificaes compostas de unidades
autnomas.
Inicialmente, a lei que rege a obrigao do incorporador a n 4.591/1964 e a
responsabilidade pelos danos advindos da relao contratual, est expressa art. 43 da
referida lei.
Art. 43. Quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preos
certos, determinados ou determinveis, mesmo quando pessoa fsica, ser-lhe-o
impostas as seguintes normas:
II - responder civilmente pela execuo da incorporao, devendo indenizar os
adquirentes ou compromissrios, dos prejuzos que a stes advierem do fato de no
se concluir a edificao ou de se retardar injustificadamente a concluso das obras,
cabendo-lhe ao regressiva contra o construtor, se fr o caso e se a ste couber a
culpa;
Frise-se que a demora na entrega da obra, configura a mora do devedor e
conseqentemente este estar obrigado a indenizar quele que sofreu prejuzos
decorrentes da mora ou inadimplemento.
Uma das obrigaes do incorporador est prevista no artigo 32 da lei em comento,
onde estabelece que o incorporador tm a obrigao de entregar o prdio de acordo
com o projeto de construo e o memorial descritivo. Assim, podemos observar com
maior clareza a obrigao de resultado decorrente do contrato de empreitada.
Art. 32. O incorporador somente poder negociar sobre unidades autnomas aps ter
arquivado, no cartrio competente de Registro de Imveis, os seguintes documentos:
d) projeto de construo devidamente aprovado pelas autoridades competentes;
g) memorial descritivo das especificaes da obra projetada, segundo modelo a que
se refere o inciso IV, do art. 53, desta Lei

Outras obrigaes tambm decorrem do artigo 32, no entanto, no apresentam


complexidades de interpretaes ou no so objetos de anlise do presente trabalho,
in verbis:
I - informar obrigatriamente aos adquirentes, por escrito, no mnimo de seis em seis
meses, o estado da obra;
III - em caso de falncia do incorporador, pessoa fsica ou jurdica, e no ser possvel
maioria prosseguir na construo das edificaes, os subscritores ou candidatos
aquisio de unidades sero credores privilegiados pelas quantias que houverem
pago ao incorporador, respondendo subsidiriamente os bens pessoais destes;
IV - vedado ao incorporador alterar o projeto, especialmente no que se refere
unidade do adquirente e s partes comuns, modificar as especificaes, ou desviar-se
do plano da construo, salvo autorizao unnime dos interessados ou exigncia
legal;
V - no poder modificar as condies de pagamento nem reajustar o preo das
unidades, ainda no caso de elevao dos preos dos materiais e da mo-de-obra,
salvo se tiver sido expressamente ajustada a faculdade de reajustamento,
procedendo-se, ento, nas condies estipuladas;
VI - se o incorporador, sem justa causa devidamente comprovada, paralisar as obras
por mais de 30 dias, ou retardar-lhes excessivamente o andamento, poder o Juiz
notific-lo para que no prazo mnimo de 30 dias as reinicie ou torne a dar-lhes o
andamento normal. Desatendida a notificao, poder o incorporador ser destitudo
pela maioria absoluta dos votos dos adquirentes, sem prejuzo da responsabilidade
civil ou penal que couber, sujeito cobrana executiva das importncias
comprovadamente devidas, facultando-se aos interessados prosseguir na
obra (VETADO).
VII - em caso de insolvncia do incorporador que tiver optado pelo regime da afetao
e no sendo possvel maioria prosseguir na construo, a assemblia geral poder,
pelo voto de 2/3 (dois teros) dos adquirentes, deliberar pela venda do terreno, das
acesses e demais bens e direitos integrantes do patrimnio de afetao, mediante
leilo ou outra forma que estabelecer, distribuindo entre si, na proporo dos recursos
que comprovadamente tiverem aportado, o resultado lquido da venda, depois de
pagas as dvidas do patrimnio de afetao e deduzido e entregue ao proprietrio do
terreno a quantia que lhe couber, nos termos do art. 40; no se obtendo, na venda, a
reposio dos aportes efetivados pelos adquirentes, reajustada na forma da lei e de
acordo com os critrios do contrato celebrado com o incorporador, os adquirentes
sero credores privilegiados pelos valores da diferena no reembolsada,
respondendo subsidiariamente os bens pessoais do incorporador.(Includo pela Lei
n 10.931, de 2004)
Como bem elucidou o nobre o Des. Sergio Cavalieri Filho[2], ao trazer a colao dos
ensinamentos de Aguiar Dias, citando a obra Responsabilidade civil em debate, 1 Ed.,
Forense, pg. 54, in verbis:
o incorporador e o responsvel por qualquer espcie de dano que possa resultar da
inexecuo ou da ma execuo do contrato de incorporao . Trata-se de entrega
retardada, de construo defeituosa, de inadimplemento total, pondera Aguiar Dias,
responde o incorporador, pois e ele que figura no plo da relao contratual oposto
aquele em que se coloca o adquirente da unidade ou das unidades autnomas.

Analisaremos agora, a multa decorrente do artigo 35 da lei em seu pargrafo 5, que


traz a previso para o incorporador de um prazo para realizar a celebrao do contrato
relativo a frao ideal de terreno e do contrato de construo e da conveno de
condomnio respeitando previso do inciso i do artigo 32, ou seja, somente poder
negociar sobre unidades autnomas aps ter arquivado, no RGI, os documentos
exigidos em lei, in verbis:
Art. 35. O incorporador ter o prazo mximo de 45 dias, a contar do trmo final do
prazo de carncia, se houver, para promover a celebrao do competente contrato
relativo frao ideal de terreno, e, bem assim, do contrato de construo e da
Conveno do condomnio, de acrdo com discriminao constante da alnea "i", do
art. 32(Art. 32. O incorporador smente poder negociar sbre unidades autnomas
aps ter arquivado, no cartrio competente de Registro de Imveis, os seguintes
documentos: i:discriminao das fraes ideais de terreno com as unidades
autnomas que a elas correspondero). (Vide Lei n 4.864/65 que altera o prazo
mximo concedido ao incorporador para 60 (sessenta) dias)
5 Na hiptese do pargrafo anterior, o incorporador incorrer tambm na multa de
50% sobre a quantia que efetivamente tiver recebido, cobrvel por via executiva, em
favor do adquirente ou candidato aquisio.
Assim, a simples negociao de unidades antes deste registro, enseja a aplicao da
multa em favor do consumidor, devendo os responsveis pagar uma multa
correspondente a 50% sobre a quantia que tiver recebido.
Ressalte-se que um sinal de reserva de imvel j suficiente para a incidncia da
multa, se o incorporador no cumpriu os requisitos do art. 32.
Registre-se ainda que a multa em comento, no est condicionada a nenhum outro
pr-requisito do artigo 35, como por exemplo, seu pargrafo 4, tendo em vista que o
aludido pargrafo, apenas concede uma opo ao adquirente de resguardar seu
direito real de aquisio terceiros.
Assim, a multa pode ser exigida antes ou depois da faculdade do pargrafo 4 do
aludido artigo.
Neste sentido a Des. Leila Mariano[3], proferiu sua deciso com uma maestria mpar
sobre o estudo em pauta.
O fato determinante da aplicao da penalidade prevista no art. 35, 5 consiste no
simples descumprimento pelo incorporador de suas obrigaes legais, sendo devida a
multa independentemente do fato de os adquirentes optarem pelo adimplemento ou
pela extino do contrato.
A ilustre Desembargadora ainda aduz os ensinamentos do Ministro BARROS DE
MONTEIRO em voto proferido como relator[4] sobre a dispensa de outros requisitos,
como do pargrafo 4 do artigo 35 para a execuo da multa:
O SR. MIN. BARROS MONTEIRO (Relator): - Desassiste razo recorrente,
conforme bem evidenciou o Tribunal a quo, com base no voto proferido pelo Sr.
Desembargador Mrio Machado durante o julgamento da apelao. O art. 35, 4, da
Lei 4.591/64, estabelece uma mera faculdade ao adquirente: a averbao da carta
proposta ou do ajuste preliminar confere-lhe direito real oponvel a terceiro. J o 5
independe da formalizao acima referida. O atraso imputvel ao incorporador,

excedente aos 60 (sessenta) dias contados da celebrao do ajuste preliminar, d


ensejo a que o adquirente possa exigir a sano ali prevista por meio da execuo, ou
seja, a multa de 50% sobre a quantia por ele paga. Consoante assinalou o
pronunciamento judicial acima aludido: no h, permissa venia, nenhum
condicionamento a que, previamente cobrana executiva, seja registrado o
documento preliminar no Registro de Imveis. Esse registro, como j se viu,
faculdade de que dispe o adquirente. Nunca obrigao. Muito menos pr-requisito
para a execuo (fl. 84). Tal foi, por sinal, a interpretao atribuda a esta Corte aos
referidos incisos legais. Quando do julgamento do REsp 96.841-SP, Rel. Min. Ruy
Rosado de Aguiar, anotou: Como se v, tem sido decidido que o fato determinante da
aplicao da multa o descumprimento pelo incorporador, da sua obrigao de
outorgar os contratos nos prazos fixados, sendo devida independentemente do fato de
o adquirente optar pelo adimplemento ou pela extino do contrato. Trata-se de
sano relativamente grave que a lei impe ao incorporador no porque tenha em
vista a economia do contrato, no seu aspecto puramente patrimonial, mas atendendo
ao interesse social na regularidade de empreendimentos dessa natureza. Do quanto
foi exposto, no conheo do recurso.
Assim, verificamos que o consumidor pode e deve pedir a execuo da multa,
independente da opo pela resoluo do contrato.
Neste sentido, trazemos a conferncia os demais julgados que serviro de fulcro para
a brilhante deciso supra mencionada:
Direito civil e processual civil. Recurso especial. Incorporao imobiliria. Multa.
Aplicao. CDC. Matria jurdica no apreciada pelo Tribunal de origem. Indenizao.
Fatos e provas insuscetveis de reexame.- No se conhece do recurso especial no
tocante matria jurdica no apreciada pelo Tribunal de origem. - Ao concluir o
Tribunal Estadual pela ausncia de culpa da incorporadora no atraso da entrega do
imvel, lastreou-se nos fatos e provas apresentados no processo, o que impede a
modificao do julgado no particular em sede especial. - O art. 32 da Lei n. 4.591/64
dispe que a incorporadora somente poder negociar as unidades autnomas aps ter
arquivado, no cartrio competente de Registro de Imveis, a respectiva incorporao. O descumprimento da obrigao que incumbe incorporadora de proceder outorga
vlida do contrato de compra e venda de frao ideal de terreno no prazo fixado em
lei, impe a aplicao da multa prevista no art. 35, 5 da Lei n. 4.591/64.
Precedentes. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
(REsp 678498/PB, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, julgado em
25/09/2006, DJ 09.10.2006 p. 286)
Incorporao. Atraso na celebrao do contrato. Multa de 50% (art. 35, 5, da Lei
.591/64). Execuo cabvel. A multa prevista no art. 35, 5, da Lei 4.591/64 decorre
do descumprimento, pelo incorporador, da sua obrigao de outorgar ao adquirente o
contrato no prazo legal, independentemente da averbao a que se refere o 4 do
mesmo preceito legal. Precedente. Recurso especial no conhecido. (REsp.
147.826/DF, Rel Min. BARROS MONTEIRO, Quarta Turma, julgado em 02/12/2003,
DJ 29/03/2004)
CONDOMNIO E INCORPORAO. APLICAO DOS ARTS. 32 E 35, PAR. 5. DA
LEI 4.591/1964. 1. O INCORPORADOR S SE ACHA HABILITADO A NEGOCIAR
UNIDADES AUTNOMAS UMA VEZ REGISTRADOS OS DOCUMENTOS
PREVISTOS NO ART. 32 DA LEI 4.591/1964, SENDO SUSCETVEL DE SOFRER A
MULTA DO ART. 35, PAR. 5., NO CASO DE VIOLAO. 2. A QUALIFICAO
JURDICA DO NEGOCIO REALIZADO NO EMPANA A NATUREZA DA OPERAO

PARA AFASTAR A APLICAO DA MULTA, DESNECESSRIA A ASSINATURA DE


UM CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. 3. QUANDO A PROVA
REALIZADA NAS INSTANCIAS ORDINRIAS DEIXA CLARO QUE O
INCORPORADOR OFERECEU PARA VENDAS AS UNIDADES RESERVADA AO
AUTOR, QUE J HAVIA PAGO DIVERSAS PARCELAS DO PREO AVENADO, E,
AINDA, REALIZOU O NEGOCIO EM DESCONFORMIDADE COM A LEGISLAO
PRPRIA, NO TEM RELEVNCIA A RECUSA DE ASSINATURA, PELO
ADQUIRENTE, DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA. 4. RECURSO ESPECIAL
CONHECIDO E PROVIDO. (REsp 58280/MG, Rel Min. CARLOS ALBERTO
MENEZES DIREITO, Terceira Turma, julgado em 15/10/1996, DJ 16.12.1996 p. 50863)
CONDOMNIO E INCORPORAO (LEI N. 4591/64). OBRIGAES DO
INCORPORADOR PARA COM O ADQUIRENTE. MULTA. O INCORPORADOR S SE
ACHA HABILITADO A NEGOCIAR SOBRE UNIDADE AUTNOMAS UMA VEZ
REGISTRADOS OS DOCUMENTOS PERTINENTES (ART. 32). A FALTA DO
REGISTRO, OS CONTRATOS FIRMADOS COM O ADQUIRENTE DEIXAM DE TER
VALIDADE, DAI A CORRETA INCIDNCIA DA MULTA PREVISTA NO PAR-5 DO ART.
35.
2.
UNIFORMIZAO
DA
JURISPRUDNCIA.
QUESTO
NO
PREQUESTIONADA (SUMULAS 282 E 356/STF). 3. RECURSO ESPECIAL NO
CONHECIDO. (REsp 7119/SP, Rel. Ministro NILSON NAVES, Terceira Turma, julgado
em 09/04/1991, DJ 20.05.1991 p. 6529)
Em sentido contrrio, algumas decises ainda fazem a ligao da aplicao da multa
somente nos casos de extino do contato. No entanto, acredito que no seria a sua
melhor interpretao da lei, que expressa e ainda norteada pelos princpios da boaf objetiva e probidade contratual.
Complementando, no tange ao patamar da referida multa, o Superior Tribunal de
Justia julgou que tal previso legal, ser norteada pelas normas gerais que
regulamentam a mora. Neste sentido, os arestos abaixo ementados:
CIVIL. INCORPORAO. MULTA. A multa prevista no 5 do art. 35 da Lei n
4.591/64, sujeita-se s regras gerais sobre a mora, estatudas no art. 955 e seguintes
do Cdigo Civil e este, em seu art. 924, permite ao julgador reduzir proporcionalmente
a pena estipulada para o caso de mora ou de inadimplemento, quando se cumpriu em
parte a obrigao. Considerando as peculiaridades da espcie em que, mais do que
em parte, a obrigao foi cumprida por inteiro, a multa fica reduzida para 10% (dez por
cento) do valor das parcelas pagas, fixados os honorrios advocatcios em 10% sobre
o valor da condenao, j considerada a compensao pela sucumbncia recproca, e
as custas devero ser suportadas na proporo de 40% pelos autores e 60% pela r.
Recurso dos autores no conhecido. Recurso da r parcialmente conhecido e nessa
parte parcialmente provido. (REsp 200657/DF, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA,
Quarta Turma, julgado em 03/08/1999, DJ 12.02.2001 p. 120)
Ainda de forma mais clara, no voto do supracitado Acrdo, ponderou o ilustre relator
Ministro CESAR ASFOR ROCHA:
A regra retro indicada no impe outra condio para aplicao da multa seno a s
ocorrncia do disposto no 4 do reportado art. 35. E tal se deu, por isso mesmo no
h que ser feito qualquer questionamento para aplic-lo. Mesmo assim, quanto ao seu
percentual, pode ser estipulado com um certo temperamento, que depender das
peculiaridades de cada caso concreto. (...) Sendo assim, a multa h de ser aplicada,
mas seu percentual pode e deve ser ajustado a cada situao. E as peculiaridades da
espcie impem inquestionavelmente a aplicao da multa, mas em baixo percentual,

por isso que o reduzo a dez por cento das importncias pagas. Neste ponto, pois,
conheo parcialmente do recurso.
4. SOLIDARIEDADE DO INCORPORADOR E DO CONSTRUTOR
No pairam dvidas de que o incorporador e construtor, respondem solidariamente
pelos danos causados aos adquirentes das unidades pactuadas. Neste sentido,
trazemos a baila o entendimento do Professor Srgio Cavalieri Filho [5] :
Em nada altera esta concluso o fato de ter sido a construo cometida ao construtor.
O incorporador continua responsvel porque o contratante. Responde tambm o
construtor, porque causador direto do dano, e tem responsabilidade legal, de ordem
pblica, de garantir a solidez e segurana da obra em benefcio do seu dono e da
incolumidade coletiva, conforme j demonstrado.
Desta forma, quando o incorporador celebra contrato de incorporao com o
construtor, nada mais faz do que estender-lhe a sua obrigao, passando ambos a
ser responsvel ela construo. O incorporador, na realidade, est apenas, se
fazendo substituir pelo construtor.
Neste mesmo sentido, ilustra Arnaldo Rizzardo:
Tanto que se impe a responsabilidade solidria do dona da obra e do construtor, o
mesmo acontece relativamente ao incorporador e ao construtor. O incorporador figura
como o contratante junto aos adquirentes das unidades, enquanto o construtor
considerado o causador direto do dano. No entanto, os adquirentes de unidade tem
ao direta contra o incorporador, facultando-se-lhes via responsabilizando o
construtor. Caso no acionado o ultimo, e se vier atender a postulao, reserva-se-lhe
o direito de regresso, a fim de reembolsar-se do montante pago.[6]
Estabelece ainda o Art. 942 do CC/02:
Art.942: Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam
sujeitos reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um Autor, todos
respondem solidariamente pela reparao.
In casu, incide ainda a previso do artigo 7 pargrafo nico, do CDC no mesmo
sentido.[7]
Ainda no que tange a solidariedade, estabelece o artigo 25 do CDC:
Art.25: vedada a estipulao contratual de clausula que impossibilite , exonere ou
atenue a obrigao de indenizar prevista nesta e nas sees anteriores.
Pargrafo primeiro: havendo mais de um responsvel ela causao do dano, todos
respondero solidariamente pela reparao prevista nesta e nas sees anteriores.
Sendo o dano causado por componente ou pea incorporada ao produto ou servio,
so responsveis solidrios seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou
a incorporao.
Logo, o entendimento consolidado em sede doutrinaria e jurisprudencial no sentido
de que h solidariedade do incorporador e do construtor no contrato de incorporao
imobiliria.

5. INCIDNCIA DO CDC NO CONTRATO DE INCORPORAAO IMOBILIRIA


Cedio que o adquirente pactuou um contrato de adeso e assume figura de
consumidor na relao jurdica formada, nos termos do art. 3 da lei consumerista que
conceitua como fornecedor toda pessoa que desenvolve atividade, entre outras, a de
distribuio ou comercializao de produtos e servios.
Assim, o foro eleito o do domiclio do consumidor, nos termos do art. 101, I do CDC.
Portanto, restando comprovada a relao de consumo, so aplicveis as regras
previstas no CDC.
A jurisprudncia j pacificou neste sentido:
DES. PAULO CESAR SALOMAO - Julgamento: 15/02/2000 - NONA CAMARA
CIVEL 1999.001.18191 APELACAO
1
Ementa
ACAO ORDINARIA RESCISAO DE CONTRATO COMPRA E VENDA DE IMOVEL
RESPONSABILIDADE CIVIL DO CONSTRUTOR RESPONSABILIDADE OBJETIVA
DANO MORAL INDENIZACAO FIXACAO DO VALOR DESCONSIDERACAO DA
PERSONALIDADE JURIDICA C.DE DEFESA DO CONSUMIDOR Ao Ordinria de
resciso e indenizao. Edifcio Palace I. Aplicao do Cdigo de Defesa do
Consumidor. Danos materiais e morais. Desconsiderao da autonomia da
personalidade jurdica. Procedncia. O incorporador/construtor e' um fornecedor
de servios `a luz dos conceitos claros e objetivos constantes do art. 3. do CDC.
Salta aos olhos, "mxima vnia", a ocorrncia de fato gerador da resciso do contrato
de compra e venda, pois publica e notria a insegurana resultante do evento para
todos os proprietrios dos apartamentos que ficaram interditados por longos oito
meses. O caos que se instalou na vida daqueles que acreditaram nas promessas da
Incorporadora e' indescritvel e, alem da resciso, obvio que deve ela indenizar os
prejuzos efetivamente causados. A responsabilidade da Construtora, segunda Re',
e' objetiva como se ve no art. 12, do CDC e da primeira Re' encontra amparo no art.
28 do mesmo Cdigo, que acolheu a teoria da desconsiderao da personalidade
jurdica quando se trata de empresas coligadas, o que ocorre na hiptese em
julgamento. O dano moral resulta da dor intensa, da frustrao causada e da
humilhao a que foi submetida a vitima. E' certo que sua fixao deve levar em
considerao a natureza de real reparao do abatimento psicolgico causado, mas,
por outro lado, no se pauta no enriquecimento indevido. O montante deve
proporcionar uma compensao pelo desgosto, dor e tristeza sofridos, ao mesmo
tempo em que representa uma sano ao infrator, alem do desestimulo a outras
infraes. Para seu arbitramento devem ser observadas as condies sociais e
econmicas das partes envolvidas, sopesando o Juiz, com bom senso, as
circunstancias da causa em exame. A fixao do ilustre Magistrado de primeiro grau
no e' razovel, merecendo, diante das circunstancias, ser aumentada para 500
(quinhentos) salrios mnimos para cada um dos Autores. Provimento do primeiro
recurso e improvimento do segundo. (SCK)
No que tange a incidncia do CDC na presente demanda, resta ntido que mesmo com
a matria regulada em lei especfica, a lei consumerista intervm, quando favorvel ao
consumidor, sendo denominado pela brilhante doutrinadora Claudia Lima Marques,
como dilogo das Fontes. E neste sentido, aclara Arnaldo Rizzardo [8]:
Decorrendo a incorporao da atividade de fornecedor de produtos e servios,
exercida pelo incorporador,tem incidencia o Codigo de DEFESA DO
Consumidor. Ocorre que se opera a atividade de construo e venda das unidades
imibilirias, as quais se destinam para consumidores finais, que passam a usa-las para

moradia ou para outro uso pessoal. Esta pois submetida ao mbito do art. 3 da Lei n
8.078 a incorporao, aplicando-se as regras sobre o fato do produto e do servio (art.
12), e sobre os vcios ou defeitos na qualidade(art. 18 e 20), no divergindo a
disciplina sobre incidncia das mesmas regras atividade do dono da obra e do
construtor.(rizzardo 551)
Corroborando o entendimento, segue a posio do Desembargador Sergio Cavalieri
Filho [9]:
Dessa forma, os institutos e contratos continuam regidos pelas norma e
princios que lhe so prprios , mas sempre que gerarem relaes de conumo
ficam tambm sujeitos disciplina do Cdigo do Consumidor. E isso que
ocorre tambm com a incorporao /construo. Sergio 359
Sobre o tema pacfico, o STJ j posicionou favoravelmente:
INCORPORAO IMOBILIRIA CONTRATO CLUSULA ABUSIVA. O contrato
de incorporao, no que tem de esecfico, regido pela lei que lhe prpria (Lei
4.591/1964), mas sobre ele tambm incide o Cdigo de Defesa do Consumidor,
que introduziu no sistema civil princpios gerais que realam a justia
contratual, a equivalncia das prestaes e o princpio da boa-f objetiva (...)(4
Turma., REsp 80.036, Min. Ruy Rosado)
Impende ressaltar, que uma das causas tuteladas pelo CDC o prazo imprevisto para
a entrega da coisa, como ensina o ilustre Desembargador e Professor Srgio Cavalieri
Filho [10]:
Em face dessa nova concepo contratual, so reputadas abusivas, entre outras,
clusulas que estabelecem reajustes aleatrios nos contratos de compra e venda de
imveis, ou com base em ndices a serem escolhidos pelo incorporador, prazo
impreciso para a entrega da obra ou a sua prorrogao injustificvel; a perda total das
prestaes pagas em favor do credor que, em razo do inadimlemento do consumidor,
pleitear resciso do contrato e a retomada do imvel (Cdigo de Defesa do
Consumidor, art. 53).
Devemos observar ainda, todos os deveres atinentes a contratao leal, respeitando a
funo social do contrato, a boa f objetiva, bem como todos de deveres decorrentes
do CDC expressos no artigo 6, como por exemplo, o dever a informao, dever de
redao clara, proteo contra publicidade enganosa, dentre outros estipulados no
mencionado artigo.
Nesse diapaso, encontramos algumas clausulas abusivas no contrato de adeso,
que ferem direitos bsicos do consumidor, expressos nos seguintes artigos, 39, V, X,
XI, XII, e 51 e 53 do CDC.
Eis algumas decises em defesa do consumidor, por clausulas abusivas diversas:
DES. MAURO DICKSTEIN - JULGAMENTO: 31/03/2009 - DECIMA SEXTA CAMARA
CIVEL ORDINRIA. INCORPORAOIMOBILIRIA(...) EM UM DILOGO ENTRE
FONTES COM AS DEMAIS NORMAS PERTINENTES. PRELIMINAR DE
EXISTNCIA DE CLUSULA QUE IMPE A UTILIZAO DE ARBITRAGEM,
AFASTADA POR VIOLAR O ART. 51, VII, DO CDC. PRECEDENTES DO C.STJ.
APLICAO DA TEORIA DA BASE OBJETIVA, QUE NO EXIGE QUE OS FATOS
SUPERVENIENTES SEJAM EXTRAORDINRIOS E IMPREVISVEIS, MAS, TO-

SOMENTE, A CONFIGURAO DA ONEROSIDADE EXCESSIVA, TAL COMO


PREVISTA NO ART. 6, V, DO CDC., E DEMONSTRADA NA ESPCIE. CLUSULA
LIMITADORA DA MAIOR PARTE DA RESTITUIO QUE SE AFIGURA,
IGUALMENTE, ABUSIVA (ART. 51, II, E IV, DO CDC.), DEVENDO SER RESTITUDO
O RESPECTIVO PERCENTUAL DETERMINADO NA SENTENA,REDUZINDO-SE
EQUITATIVAMENTE A CLUSULA PENAL COMPENSATRIA, NA FORMA DO ART.
413, DO CDIGO CIVIL DE 2002(...) 2009.001.06634 - APELACAO - 1 EMENTA
Como bem asseverado na sentena esgrimida, verificamos a previso contratual de
arbitragem, em ofensa direta ao art. 51, VII do CDC, devendo ser considerada nula.
Temos ainda a a clausula unilateral que garante vantagem somente para o
fornecedor onde no equilibra a relao jurdica e enfraquece ainda mais a posio
contratual do consumidor[11] .
Verificamos tambm a clusula que estipula que a devoluo das parcelas somente
ocorrer aps a venda do imvel. A mencionada clusula abusiva devido a situao
de desigualdade que deixa o consumidor e caso a obra no seja concluda nunca,
ficar o consumidor sem receber o valor devido[12].
A clausula penal que estipula valor irrisrio tambm considerada abusiva, tendo em
vista que o valor deve compensar os danos acarretados ao adquirente e por vedar ao
principio constitucional da plana indenizao[13].
Portanto, uma obra que no estipula um prazo para entrega da obra, um prazo
elevado e no razovel, de atraso na obra injustificadamente, as clausulas de
decaimento, reajustes aleatrios nos contratos de compra venda de imveis ou com
base em ndices a serem escolhidos elo incorporador, dentro outras so clausulas que
no podem ser regidas pela autonomia de vontade, pois estaria indo contra a prpria
razo de existir um cdigo consumerista.
Cristiano Heineck Schmitt [14], em sua obra Clausulas abusivas nas relaes de
consumo, traz as formas de controle das clausulas abusivas, onde de forma mais
concisa, tentaremos demonstr-las:
O controle concreto[15] ocorre quando a relao de consumo j foi concluda.
O controle interno[16] o caso do art. 46 do cdc, onde o consumidor ter meios de
exercer tal controle. J o controle externo o exercido pelos rgos administrativos e
judiciais.
O controle antecipado[17] como o nome j diz, prvio e de acordo com o referido
autor, exercido em sua maioria na via administrativa e nos contratos de
adeso, responsveis pelo exame prvio, com aprovao, ou no, das condies
gerais dos negcios pr-confeccionadas, pelos fornecedores.
Para o Autor, esta forma de controle mais comum nos contratos de adeso diante da
leitura do art. 54 do CDC. Enquanto que o Controle posterior[18], seriam as sanes
do art. 56 do CDC.
J o controle legislativo[19] poder adquirir feio formal, no caso do art. 46, bem
como na sua forma material, exemplo do art. 51.

O Controle judicial[20], admitindo algumas previses favorveis ao consumidor,


como a inverso do nus da prova e a desconsiderao da personalidade jurdica.
Por fim, o controle administrativo[21] est na instaurao do inqurito civil.
No que tange a segurana da obra, o artigo 12 e 14 do CDC, regulam a matria
decorrente do defeito do produto ou do servio e desta forma, o defeito na obra est
na ceara da responsabilidade objetiva, devendo o fornecedor provar por sua conta
prpria que o defeito no existiu.[22]
Sobreleva acentuar que a responsabilidade pela a qualidade da obra, engloba os
materiais de baixa qualidade e a m tcnica utilizada e os artigos 18 e 20 do CDC,
cuidam do vcio do produto ou do servio.
Aqui, temos que observar que os prejuzos decorrentes da ma qualidade de servio e
de materiais, no compensam com a contraprestao realizada pelos adquirentes.
Deve atender ainda a um prazo normal e razovel com as caractersticas do produto,
portanto, se o defeito aparecer apos o prazo de 5 anos, consoante artigo 27 do CDC,
sendo um defeito decorrente da obra, o fornecedor ser obrigado a reparar o dano.
A responsabilidade do construtor no termina com a entrega da obra. Temos a
responsabilidade pela segurana e qualidade da obra, com previso no artigo 618 do
CC/02 c/c artigo 12 pargrafo 3 e 14 do CDC.
O mencionado prazo s comea a fluir a partir da ocorrncia do acidente de consumo,
nada importando q esse acidente tenha ocorrido durante ou depois dos 5 anos. Nas
palavras do Professor Sergio Cavalieri F.[23]
Em outras palavras, o prazo de garantia ou de segurana pelo cdigo do consumidor
no e mais de apenas cinco anos, mas sim por todo o perodo de
durabilidade razovel da obra. A qualquer tempo em que o acidente ocorrer responde
o incorporador/construtor, s afastando a sua responsabilidade se provar que a obra
no tinha defeito, ou seja, que o acidente decorreu do tempo e do desgaste natural da
obra por falta de conservao. O defeito do produto devera ser examinado tendo em
vista o temo decorrido entre o momento em que foi colocado no mercado e a
ocorrncia do dano.
No tocante a qualidade da obra, esta pode parecer perfeita no momento da entrega
da unidade, no entanto, vcios ocultos acarretados de baixa qualidade dos materiais
empregados e/ou a m tcnica utilizada, podem acarretar danos posteriores como
rachaduras, infiltraes, vazamentos, problemas hidrulicos. Saliente-se que estes
vcios podem no comprometer a segurana da obra, porm lhe diminui o valor e sua
utilidade.
Esta responsabilidade pelo vicio do produto ou servio decorre da falta de
conformidade com a qualidade da coisa ou do servio com sua perspectiva de
durabilidade e utilidade.
6. DA INVERSO DO NUS PROBANDI Art. 6, VIII da Lei 8.078/90
Cedio que o consumidor, pessoa natural, no se encontra no mesmo plano de
igualdade com o incorporador/construtor, at porque no dispe de acesso as

informaes internas, sendo, portanto hipossuficiente. Em sendo assim, poder


solicitar a inverso do nus da prova tendo preenchidos os seguintes requisitos:
- Verossimilhana das alegaes do consumidor (a alegao do Autor verossmil,
visto que trouxe provas irrefutveis);
- Hipossuficincia tcnica (falta de conhecimento tcnico, especfico).
Vejamos a posio da melhor doutrina:
Neste enfoque, a Lei 8.078/90 prev a facilitao da defesa do consumidor atravs da
inverso do nus da prova, adequando-se universalidade de jurisdio, na medida
em que o modelo tradicional mostrou-se inadequado s sociedades de massa,
obstando o acesso ordem jurdica efetiva e justa.[24] (Cdigo de Defesa do
Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto, Ed. Forense Universitria, 5
ed., pg. 119, 1997).
O entendimento pretoriano entende no mesmo diapaso (inclusive determinando a
prevalncia do art. 6, VIII sobre a regra do art. 333, I do CPC), in verbis:
Tribunal de Justia de So Paulo. Prova nus Inverso Admissibilidade
Existncia de verossimilhana nas alegaes do autor Provas do adimplemento no
apresentadas pela requerida Inaplicabilidade do art. 333, I do Cdigo de Processo
Civil, face prevalncia do art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, por ser
norma especfica Recurso no provido. (Aplica-se a regra da inverso do nus da
prova, visto que h verossimilhana nas alegaes do autor.(Apelao Cvel n.
240.757-2 Presidente Prudente Relator DEBATIN CARDOSO CCIV 9 V.U.
22.09.94)
Tribunal de Justia de So Paulo. INDENIZAO Prova nus Inverso
Cabimento Comprovao do adimplemento no apresentada pela r
Inaplicabilidade do art. 333, I, do Cdigo de Defesa do Consumidor, como norma
especfica Recurso no provido. (Apelao Cvel n. 268.090-2 Marlia 16
Cmara Civil Relator: Soares Lima 14.11.95 V.U.)
Assim, h a possibilidade de inverso do nus da prova, nos termos do art. 6, VIII da
Lei 8.078/90.
7. DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO INCORPORADOR E CONSTRUTOR DE
UNIDADES
Elucida Arnaldo Rizzardo [25]:
no se executando a obra de acordo com as revises contratuais, ou
insatisfatoriamente, arca com a obrigao de indenizar, ou refazer a obra, por
imposio dos dispositivos acima indicados, reservando-se lhe os prazos para o
exerccio do direito ou para remover a pretenso que lhe assegurada.
Inobstante a regulamentao especfica da matria, diante do j demonstrado dilogo
das fontes da escritora Claudia Lima Marques, a responsabilidade em pauta ter a
incidncia do CDC e conseqentemente a responsabilidade ser OBJETIVA sendo,
portanto, suficiente a demonstrao do dano efetivo suportado pelo Autor e o nexo
causal.

DES. NAGIB SLAIBI - Julgamento: 19/03/2008


CIVEL 2007.001.67456 - APELACAO - 1 Ementa

SEXTA

CAMARA

Direito do Consumidor. Promessa de compra e venda de unidade imobiliria


residencial em construo. Restituio do valor pago, devido ao inadimplemento da
obrigao de entrega da coisa. Cabimento. Devoluo de valor proporcional.As
atividades do incorporador e do construtor, voltadas para a construo de
imveis residenciais, configura relao de consumo, com a solidria
responsabilidade objetiva dos mesmos pelos danos causados ao promitente
comprador. Ao assumir os direitos e obrigaes da empresa sob o regime de
liquidao extrajudicial, a sucessora, que j atuava no setor, sabia bem do sistema de
exigncias para a retomada do empreendimento, seja no mbito da municipalidade
seja no mbito do agente financeiro, com o que a circunstncia no ampara a
identificao da fora maior. A sucessora, ao assumir a obrigao de concluir o
empreendimento, tornou-se responsvel pelos prejuzos causados pelo atraso na
entrega da obra causado pela empresa sucedida (STJ, REsp n 260731/RJ, 3 Turma,
Ministro Carlos Alberto Menezes Direito).Proporcionalidade na fixao da reteno de
30%. Teoria da causalidade adequada.Desprovimento dos recursos, mantendo-se a
sentena.
DES. NAGIB SLAIBI - Julgamento: 28/03/2007 - SEXTA CAMARA
CIVEL 2007.002.02966 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1 Ementa Direito do
Consumidor. Promessa de compra e venda de unidade imobiliria residencial em
construo. Pedido indenizatrio com resoluo contratual pelo inadimplemento da
obrigao de entrega da coisa. Denunciao da lide pretendida pela promitente
vendedora construtora ora em estado falimentar. Descabimento.As atividades do
incorporador e do construtor, voltadas para a construo de imveis
residenciais, configura relao de consumo, com a solidria responsabilidade
objetiva dos mesmos pelos danos causados ao promitente comprador.Pedido de
antecipao
da tutela.
Impossibilidade.
Coisa julgada. Ausncia
dos
requisitos.Desprovimento do agravo.
Assim a falha no contrato de incorporao fato do produto ou do servio, nos termos
do art. 12 do CDC, sendo regida pela responsabilidade OBJETIVA e demonstrados os
danos que o adquirente vm sofrendo, bem como o nexo causal, impe-se o
necessidade da reparao civil.
Logo, diante da mora do incorporador em entregar a unidade ao adquirente, deve o
mesmo ser indenizado por qualquer prejuzo advindo desta mora.
Neste sentido, trazemos a baila o entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justia
do Rio de Janeiro:
DES. ORLANDO SECCO - Julgamento: 25/02/2008 - OITAVA CAMARA
CIVEL 2008.001.04181 - APELACAO - 1 Ementa APELAO CVEL. Civil.
Consumidor. Contratos. Promessa de compra e venda de bem imvel. Resciso de
contrato c/c Indenizao por Danos Materiais. Atraso na entrega da obra em mais de
sete anos. Inexecuo do pacto. Mora contratual. Devoluo de prestaes. Lucros
cessantes.// Promessa de compra e venda de bem imvel celebrado em 12/2004.
Prazo de entrega do bem em Fev./98. Pagamento das prestaes at Maro/98.
Clusula contratual prevendo a prorrogao do prazo de entrega at 180 dias.
Suspenso do pagamento. Efetiva entrega da obra mais de sete anos aps o prazo
contratual previsto. Alegao de caso fortuito e falta de recursos pela suspenso dos
pagamentos pelos promitentes compradores, como excludente de responsabilidade

pelo atraso na entrega da obra. Sentena de procedncia parcial do pedido,


determinando a devoluo de todos os valores pagos pela autora, mais um percentual
fixado a ttulo de lucros cessantes a partir da data prevista para entrega do imvel.
Apelao. Alegao de (i) inexistncia de infrao contratual ante a mora anterior da
autora, e (ii) ausncia de prova quanto aos alegados lucros cessantes.// Demanda
oriunda de promessa de compra e venda celebrada com grupo econmico que,
exemplo de inmeras outras, pretende a resciso ou execuo completa do pacto em
funo de atraso de quase uma dcada na entrega do bem objeto do contrato. Mora
contratual confessa pela construtora/incorporadora e que se consubstancia em fato
pblico e notrio em funo da enxurrada de aes com base no negcio jurdico
celebrado, sendo, inclusive, objeto de ao coletiva. Fortuito interno atribuvel somente
a parte contratual responsvel pela execuo da obra. Entendimento consagrado no
STJ, segundo o qual o promitente comprador tem direito a perceber, a ttulo de
lucros cessantes, valor relativo a alugueres desde a data prevista para a entrega
do imvel. Manuteno da sentena. Pretenso recursal manifestamente
improcedente e contrria ao entendimento j fixado pela Corte quanto matria.
Negativa de seguimento ao Apelo. Resciso de contrato aquisitivo de
apartamento. ... Cabimento da reparao do dano material consistente no valor
do aluguel de imvel correspondente ao prazo entre a data contratada para a
entrega do imvel e a data da resciso do contrato. (...) Apelao Cvel n
2006.001.15044)
Compromisso de compra e venda de unidade imobiliria descumprimento do prazo
convencionado para a entrega da obra por parte da promitente vendedora Resciso
do contrato devoluo das prestaes pagas e indenizao por perdas e danos
cabimento- ndices de reajuste monetrio e juros de mora previstos no contrato
legalidade. O risco empresarial inerente atividade de incorporao e
construo civil ante os fatores aleatrios e imprevisveis, sendo da exclusiva
responsabilidade da empresa promitente vendedora a sua ocorrncia que afeta o
empreendimento imobilirio. Portanto, demonstrada a responsabilidade exclusiva da
r pelo no cumprimento da obrigao, afigura-se como medida justa e inteiramente
compatvel com as diretrizes do Cdigo de Defesa do Consumidor a deciso que
decreta a resciso do contrato e a devoluo integral das parcelas pagas elo
promitente comprador e a indenizao por perdas e danos emergentes,
compreendendo estes ltimos, no caso, os alugueres virtuais devidos a partir da
data final convencionada para a entrega das chaves, at as restituies das quantias
pagas pelo promitente comprador. (17 cmara Cvel, Apelao. n 2003.001.11598,
Rel. Des. Jos Geraldo Antnio, data do julgamento 11/06/2003. DES. PAULO
MAURICIO PEREIRA - Julgamento: 07/04/2009 - QUARTA CAMARA CIVEL
2009.001.08614 - APELACAO - 1 Ementa1) Incorporao imobiliria. Atraso na
entrega da obra. Indenizao. Consignao em pagamento. Sentena de parcial
procedncia. 2. Abusividade da clusula contratual que prev multa pelo atraso na
obra, em valor desproporcional s penalidades impostas ao consumidor. Majorao, a
fim de se adequar ao efetivo prejuzo suportado pelos autores, equiparvel ao
valor do aluguel de imvel semelhante. 3. Dano moral configurado. Indenizao
fixada por ano de atraso na entrega do imvel, mas cujo valor deve ser desde logo
consolidado, pois no pode se transformar em nova multa. 4. Em se tratando de
pedido consignatrio, com efeito liberatrio, o levantamento dos valores pelo credor
conseqncia lgica do decreto de procedncia. Para obst-lo devem ser buscadas as
vias prprias. 5. Sucumbncia da r quase total. No incidncia do art. 21, CPC. 6.
Provimento parcial do recurso.
2007.001.18880 - APELACAO - 1 EmentaDES. ANA MARIA OLIVEIRA - Julgamento:
19/06/2007 - OITAVA CAMARA CIVEL Ao de conhecimento objetivando a reviso de

contrato de promessa de cesso de direitos de imvel em construo com pedido


cumulado de indenizao por danos material e moral, fundada no inadimplemento da
promitente-vendedora que no concluiu a obra no prazo estipulado. Sentena que
determinou a entrega do imvel acabado e com habite-se, no prazo de at noventa
dias, sob pena de multa diria de R$ 100,00, vedou a cobrana de juros moratrios
sobre o saldo devedor da Autora e condenou a R ao pagamento de indenizao por
dano moral, e de lucros cessantes equivalentes ao valor locatcio do imvel, a serem
apurados em liquidao de sentena, alm dos nus da sucumbncia. Apelao da
R. Agravo retido contra deciso que deferiu a inverso do nus da prova em favor da
Apelada. Inverso do nus da prova que constitui direito bsico do consumidor.
Inteligncia do artigo 6, inciso VIII da Lei 8.078/90. Rejeio do agravo retido.
Relao de consumo. Responsabilidade objetiva. Dificuldades financeiras decorrentes
da inadimplncia de terceiros e de promitentes compradores que no caracterizam
motivo de fora maior a afastar a responsabilidade da R, por se tratar de fato
previsvel e inerente sua atividade. Atraso injustificado na entrega do bem. Falha na
prestao do servio. Responsabilidade da R pela entrega do imvel pronto e
acabado, assumida no contrato celebrado entre as partes. Clusula penal abusiva se
consideradas as penalidades impostas ao comprador no caso de inadimplncia,
revelando sua natureza to-somente moratria. Indenizao a ttulo de lucros
cessantes equivalente ao valor locatcio do imvel que devida, tanto mais que
a Autora vem arcando com despesas de aluguel para sua moradia. Dano moral
configurado. Quantum da reparao fixado em R$ 10.000,00, montante compatvel
com a repercusso dos fatos narrados nos autos, observados critrios de
razoabilidade e de proporcionalidade. nus da sucumbncia corretamente imposto
R por ter a Autora decado de menor poro do pedido. Desprovimento da apelao.
2006.001.12252 - APELACAO - 1 EmentaDES. MARIA AUGUSTA VAZ - Julgamento:
23/05/2006 - PRIMEIRA CAMARA CIVEL AO DE REVISO CONTRATUAL.
COMPRA E VENDA DE IMVEL AINDA NA PLANTA. Atraso injustificado do ru na
concluso da obra, ensejando reparao por perdas e danos em valor acima do
previsto na clusula contratual que, abusiva, trouxe desequilbrio relao de
consumo. Fixao da multa mensal em aproximadamente 0,5% do valor do
imvel na poca da avena, refletindo montante mdio de aluguel cobrado no
mercado, corrigidos at a data em que eram devidos, a partir da qual incidiro
tambm juros. Aplicabilidade plena do ndice INCC e de juros simples s prestaes
negociais, eis que previstos no instrumento, no se mostrando eles excessivamente
onerosos ou geradores de vantagem indevida. Inexistncia de dano moral indenizvel
pelo mero inadimplemento contratual. Smula 75 do TJERJ. Deduo do valor j
depositado em juzo da quantia aferida pelos clculos do juzo. Sentena que se
reforma.
Inobstante a responsabilidade objetiva do Cdigo do Consumidor e seus requisitos j
demonstrados, so os requisitos da Responsabilidade contratual:
a) Existncia de um contrato valido;
b) Inexecuo do contrato: inexecuo que se manifesta diante da mora do contrato.
c) Dano e nexo causal
Estamos diante da violao de um dever primrio estabelecido no contrato e que gera
para o prejudicado o dever de ser ressarcido pelas perdas e danos sofridos.

Frise-se que sendo um contrato de relao consumerista, basta o consumidor


preencher os requisitos da lei.8.078/90 para ter seus prejuzos reparados.
Estabelece ainda o art. 389:
No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e
atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e
honorrios de advogado.
Sabemos que o Cdigo civil, estabelece em seu art. 475 que:
A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resoluo do contrato, se no
preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizao por
perdas e danos.
No tocante a ocorrncia de caso fortuito ou fora maior, muitos incorporadores e
construtores tentam se eximir da responsabilidade civil, alegando os tais institutos por
diversos fatores que na maioria das vezes no configura nem um caso, nem outro.
Tais argumentos so sempre os mesmos, assim elencaremos alguns a ttulo de
demonstrao.
Alguns costumam alegar que o atraso no pagamento por parte dos demais
promitentes cessionrios caso de fora maior que exclua responsabilidade pelo
atraso da obra e parecem esquecer a teoria que norteia tal relao, teoria do
empreendimento que no pode ser transferido aos demais adquirentes. [26]
Outro argumento muito utilizado o fato de a construtora no ter obtido financiamento
para continuar a obra, o que tambm no caracteriza fora maior e deve ensejar a
aplicao do art. 14 do CDC[27]
H tambm os que alegam o boom imprevisvel do mercado da construo civil e a
conseqente escassez de Mao de obra, bem como material e equipamentos de
construo civil.
O que verificamos que os incorporadores alegam a escassez de mo de obra, mas
no param de lanar empreendimentos, no dito perodo crtico.
Basta observar que se os incorporadores realmente estivessem realmente com
escassez de material e Mao de obra no poderia lanar tantos empreendimentos de
prazos certos e determinados neste perodo do boom sabendo da sua
impossibilidade no cumprimento da obrigao.
Portanto, seria ao menos dbio, alegar um fato para se excluir de indenizar os danos
causados e outrora continuar exercendo a atividade com a mesma presteza sempre.
Assim, no h que se falar em excluso de responsabilidade civil advindo do boom
na construo civil, exceto em casos que sejam efetivamente comprovados, devendo
o incorporador/construtor reparar os danos causados aos adquirentes, tendo em vista
que o alegado , em muitas das vezes contraditrio.
8.
DA ANTECIPAO
DE
TUTELA NO
CASO
DE
MORA DO
INCORPORADOR/CONSTRUTOR NA ENTREA DA OBRA. Artigo 273, I do CPC

Diante da mora na entrega do imvel podemos verificar em quase todos os casos, que
os adquirentes que residem de aluguel, fazem um planejamento mensal para poder
arcar com as prestaes do empreendimento e do aluguel simultaneamente por um
perodo certo e determinado.
No entanto, tendo a obra extrapolado o prazo, inclusive da previso contratual que
prev um perodo geralmente de 180 dias ou 90 dias, deve o incorporador/construtor
arcar com os alugueis dos adquirentes no valor de um aluguel no mesmo patamar do
imvel adquirido.
Cabe frisar, que este lapso previsto contratualmente deve ser razovel e no pode
caracterizar forma de excluir a responsabilidade no caso da mora, sendo muito
extenso. Assim, o prazo mais comum o de 180 dias ou 90 dias, sendo que se um
incorporador estipula um prazo de 360 dias ou 400 dias est obviamente
desproporcional ao objeto do contrato, bem como est sendo desleal com a outra
parte contratante, tentando mascarar a possibilidade de uma futura reparao de
danos decorrentes desta mora.
Diante do quadro em comento, alguns adquirentes acabam arcando com a
manuteno de dois imveis por um tempo no programado, o que poder causar
danos na vida financeira do mesmo.
Estando o adquirente nesta situao, com dificuldades em arcar com os gastos de
dois imveis, devido ao comprometimento do oramento, tendo em vista que este
adquirente acreditava j estar residindo no apartamento adquirido e estar livre de
pagar aluguel, deve exigir do incorporador que arque com as custas do aluguel at
que seja entregue a unidade adquirida.
No que tange a concesso da tutela, adverte o processualista LUIZ GUILHERME
MARINONI[28], in Manual do Processo de Conhecimento 5 ed. Revista dos Tribunais,
p. 203:
A tutela antecipatria pode ser concedida no curso do processo de conhecimento,
constituindo verdadeira arma contra os males que podem ser acarretados pelo tempo
do processo, sendo vivel no apenas para evitar um dano irreparvel ou de difcil
reparao (art. 273, I, do CPC), mas tambm para que o tempo do processo seja
distribudo entre as partes litigantes na proporo da evidncia do direito do autor e da
fragilidade da defesa do ru (art. 273, II e 6, do CPC)
No presente caso em pauta, so os requisitos para a concesso da medida:
- prova inequvoca da verossimilhana das alegaes devendo ser demonstrada
claramente com a documentao (contrato de aquisio de unidade imobiliria,
escritura de compra e venda, contrato de aluguel, extratos bancrios, etc...)
demonstrando a mora do incorporador/construtor na entrega da unidade pactuada.
- Fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao: tendo em vista que o
adquirente est arcando com a manuteno de dois imveis, o que no estaria
ocorrendo caso a obra estivesse sido entregue, demonstrando que a situao est
causando abalo financeira na vida do Adquirente ou outro dano advindo da relao
jurdica.
Ainda recentemente o Des. Marcus Faver em lapidar acrdo[29] derivado do
processo n 2000.002.00050, decidindo IDNTICA questo, enfatizou a necessidade

da concesso da tutela para o pagamento do aluguel at que seja entregue o


imvel, in verbis:
Des. MARCUS FAVER - Julgamento: 15/02/2000 - quinta cmara cvel
2000.002.00050 - agravo de instrumento - 1 Ementapromessa de compra e venda de
apartamento em construo ATRASO NA ENTREGA DA OBRA TUTELA
ANTECIPADA LOCACAO DE IMOVEL aluguel obrigao de pagamento Agravo de
Instrumento. Tutela antecipada. Ao de natureza condenatria. Empresa de
construo imobiliria. Contrato de compromisso de compra e venda de apartamento,
com obrigao de entrega da unidade ate' maio de 1999. No
cumprimento. Antecipao do pedido para compelir a construtora a pagar o
aluguel do adquirente ate' a entrega do imvel. Pressupostos da medida
evidenciadas. Verossimilhana das alegaes evidenciadas por prova
inequvoca. Dano de difcil reparao. patente o receio de dano de difcil.
Evidenciando-se que o Autor encontrava-se na iminncia de no ter condies
de cumprir com a dupla obrigao: o pagamento dos alugueres e o da
prestao do imvel prometido. Deciso correta. Recurso desprovido. (LCR)
Des. Maria Henriqueta Lobo - Julgamento: 27/06/2000 - dcima quarta cmara
cvel 2000.002.04768 - agravo de instrumento - 1 ementapromessa de compra e
venda de apartamento em construo ATRASO NA ENTREGA DA OBRA TUTELA
ANTECIPADA locao de imvel ALUGUEL obrigao de pagamento Agravo de
Instrumento. Direito Civil. Promessa de Compra e Venda de Imvel. Tutela
antecipada. Se o promitente comprador pagou as prestaes do preo e o imvel
no lhe foi entregue pelo compromissrio vendedor, j' vencido o prazo ajustado
entre as partes, cabe a tutela antecipada para determinar que a construtora
antecipe o pagamento de um montante mensal correspondente a 1% (um por
cento) do valor do imvel, estabelecido na escritura de modo a ensejar possa o
autor arcar com as despesas relativas ao aluguel de um imvel em idnticas
condies. Provimento parcial do recurso. (LCR)
No tocante ao requisito da reversibilidade da antecipao da tutela, o mesmo est
presente no prprio direito aquisio do imvel do adquirente.
Assim, dever o adquirente solicitar a tutela no sentido de condenar o
incorporador/construtor a efetuar o pagamento do aluguel no patamar de 05% ou 1%
do imvel adquirido, sob pena de multa a ser fixada pelo juzo ara o efetivo
cumprimento da deciso judicial.
Dessa forma, evitar-se- a ocorrncia de mais danos de difcil reparao ou
irreparveis na vida financeira dos adquirentes.
No demais lembrar que diante de uma deciso interlocutria de tutela antecipada
cabvel o recurso de agravo de instrumento, diante da urgncia da demanda,
9. O DANO MORAL DECORRENTE DESTA RELAO
Por derradeiro, deve ser analisado o dano moral decorrente do inadimplemento
contratual e suas conseqncias no plano subjetivo de cada indivduo.
Nesse nterim, verifica- se que o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, lanou o
seguinte enunciado n 75, inverbis:

O simples descumprimento de dever legal, ou contratual, por caracterizar mero


aborrecimento, em princpio, no configura dano moral, salvo se da infrao advm
circunstancia que atenta contra a dignidade da parte.
Brilhantemente, DES. CARLOS EDUARDO PASSOS[30], aduz que tal premissa no
poderia ser aceita em termos absolutos e inflexveis sob pena de graves injustias.
Aduz ainda que nem todo inadimplemento contratual no causa conseqncias de
menor importncia e ,nem por isso, o Cdigo do Consumidor excluiu a presena do
dano moral (art. 6, inc.VI, da lei n 8.078/90).
Conclui ainda, as regras de experincia (art. 335, do CPC) mostram os desmandos e
os descasos com que so tratados os consumidores ...
Acredito que diante da constitucionalizao do direito civil, publicizao ou
ainda despatrimonializao, os direitos da pessoa humana, tornaram-se ainda mais
fortes.
Por este instituto, devemos interpretar o direito civil concomitantemente com os
preceitos constitucionais. E desta forma, no h como se excluir o dano moral
ocorrido, diante do enunciado mencionado, pelo simples fato de que tal dano
decorrente de inadimplemento contratual.
Deve haver uma releitura das normas do direito civil, que regem as relaes jurdicas e
conceder maior aplicao constitucional a estas relaes.
Diante da previso constitucional de que o dano moral indenizvel, no art. 5 e X, da
CRFB/88 veremos que tal direito sobrepe ao direito de que no inadimplemento
contratual no h dano moral.
claro que trata-se de descumprimento contratual e a smula tem incidncia sobre as
relaes jurdicas, no entanto as normas que regulam o dano moral tambm incidem
sobre os adquirentes de boa Fe que realmente sofreram danos imateriais com
inadimplemento do incorporador e preciso observar os parmetros a conceder tal
reparao.
Sendo o dano moral, in re ipsa, logo no h que fazer prova, est provado por si s,
pelo simples ocorrido.
Ultrapassado este obstculo, veremos que outro obstculo quando os julgadores
entendem que o dano moral pode ocorrer no inadimplemento contratual, no entanto o
atraso na entrega da unidade, de um ou dois ou cinco anos, no passou de mero
dissabor.
No h como olvidar que os adquirentes, na grande maioria dos casos, dispensaram
esforos financeiros durante anos e no final destes interminveis anos, somente
amargou a resoluo do contrato pelo seu descumprimento.
Como aceitar que o descumprimento do contrato de incorporao seja apenas um
mero dissabor? Poderia ser um mero dissabor no caso de pessoas com altssimo
padro aquisitivo, onde aquele empreendimento seria apenas mais um em sua vida,
que logo seria substitudo por outro sem ao menos ter sido visitado pelo adquirente
investidor, vez que em muitos casos a aquisio de um imvel na planta uma forma
de investimento.

No pode ser considerado mero dissabor, uma famlia que junta economias durante
anos e aps de todo o esforo empenhado se v diante de um acontecimento que
desestabiliza toda a famlia e em muitos casos traz sim, um enorme abalo psquico no
indivduo, brigas e stress familiares.
No defendo que a indenizao do dano moral seja aplicado em qualquer caso de
inadimplemento decorrente de um contrato de incorporao imobiliria, sem observar
as regras atinentes a concesso, defendo que seja aplicado nos casos em que houve
um dano psquico, sendo que um atraso, uma mora deste plano, em sua grande
maioria depreende-se um dano no apenas cotidiano, como se depreende do acrdo
em apelao cvel n 2008.001.28677:
DES. CONCEICAO MOUSNIER - Julgamento: 19/11/2008 - VIGESIMA CAMARA
CIVEL Ao cominatria cumulada com indenizatria por danos materiais e morais.
Incorporao imobiliria. Atraso na entrega de unidade autnoma. Construo
inacabada. Sentena julgando parcialmente procedente os pedidos. Inconformismo da
r. Entendimento desta Relatora quanto manuteno da sentena guerreada.
Relao de consumo. Demora injustificada na entrega de unidade imobiliria. Teoria
do risco do empreendimento. A parte r deve assumir os riscos de sua atividade,
respondendo pelos danos ocasionados ao autor. Inexistncia de previso para entrega
da unidade imobiliria. No caso em exame decorridos mais de 6 anos para entrega
do imvel adquirido pela parte autora, as obras sequer esto
concludas. (...) Notrio que a situao em exame ultrapassa em muito os meros
aborrecimentos do dia-a-dia, no podendo ser considerada como simples
inadimplemento contratual. Dano moral passvel de compensao. Quantum
compensatrio adequadamente fixado pelo juzo a quo em R$ 20.000 (vinte mil
reais), pois em consonncia com os princpios da razoabilidade e
proporcionalidade. CONHECIMENTO DO RECURSO e DESPROVIMENTO DO
APELO
No seria plausvel que fosse necessrio um dano incomensurvel a gerar o dano
moral, como o caso da falncia da maior incorporadora e construtora do Brasil, a
ENCOL/S.A, na dcada de 90, que abalou a vida de mais de 40.000 famlias.
Acredito fielmente que uma famlia que juntou anos economias para adquirir uma casa
prpria e aps anos aguardando a data prevista para a concluso da obra, tenha que
esperar ainda a mora contratual prevista e ainda assim, mais alguns anos pela
inexecuo do incorporador/construtor, tenha sentido um mero dissabor. A propsito,
veja-se a jurisprudncia que corrobora tal aclaramento:
DES. ODETE KNAACK DE SOUZA - Julgamento: 08/10/2008 - VIGESIMA CAMARA
CIVEL APELAO CVEL. RELAO DE CONSUMO. PROMESSA DE COMPRA E
VENDA DE BEM IMVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA EM MAIS DE OITO
ANOS. DANO MORAL CONFIGURADO. A LONGA DEMORA PARA A ENTREGA
DO IMVEL FATO QUE NO PODE SER CONSIDERADO MERO
ABORRECIMENTO, J QUE PROVOCA FRUSTRAO E ABALO PSICOLGICO
NAQUELE QUE EST NA EXPECTATIVA PELO RECEBIMENTO DA CASA
PRPRIA. VALOR CONDENATRIO ADEQUADAMENTE FIXADO. LUCROS
CESSANTES NO RECONHECIDOS, J QUE OS AUTORES DEIXARAM DE
CONTRIBUIR PARA O PAGAMENTO DAS PARCELAS DO FINANCIAMENTO, EM
MARO DE 2003. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.2008.001.50095 APELACAO - 1 Ementa

Impende asseverar que a falta de respeito no trato dos direitos do consumidor gera
dano moral.[31]
O fato que houve um claro avano em nosso tribunal e inmeros julgados podem
respaldar tais aclaraes de incidncia de dano moral:
DES. TERESA CASTRO NEVES - Julgamento: 12/05/2009 - QUINTA CAMARA
CIVEL APELAO CIVEL. RELAO DE CONSUMO. PROMESSA DE COMPRA E
VENDA DE BEM IMVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA EM MAIS DE 02
ANOS, DANO MORAL MANTIDO. LUCROS CESSANTES QUE DEVEM SER
REPARADOS. Promessa de compra e venda de bem imvel celebrada em 21.05.96.
Prazo de entrega do bem em 30.05.99. Clusula contratual prevendo a prorrogao do
prazo de entrega at 90 dias. Pagamento realizado integralmente. Efetiva entrega da
obra mais de dois anos aps o prazo contratual previsto. Alegao de motivo de fora
maior como excludente de responsabilidade pelo atraso da obra. Sentena de
procedncia parcial do pedido, condenando ao pagamento de R$ 18.000,00
(dezoito mil reais), sendo R$ 3.000,00 (trs mil reais) para cada autor, a ttulo de
danos morais. Dano moral mantido, em razo do princpio tantum devolutum
quantum apellatum. Entendimento consagrado pelo STJ, segundo o qual o
promitente comprador tem direito a perceber, a ttulo de lucros cessantes, valor relativo
a alugueres desde a data prevista para a entrega do imvel. Consequente alterao
da sucumbncia, que agora deve ser suportada pela apelada(...) 2009.001.13275 APELACAO - 1 Ementa
DES. REINALDO P. ALBERTO FILHO - Julgamento: 08/05/2009 - QUARTA CAMARA
CIVEL E M E N T A: Resciso Contratual c.c. Indenizao. Incorporao Imobiliria.
Instrumento Particular de Promessa de Cesso de Direitos Aquisitivos.I - Atraso na
entrega da unidade imobiliria incontroverso. Alegao que tal se ultimou por culpa da
construtora encarregada das obras. Tese que no se sustenta. No desenvolvimento de
suas atividades. Empreendedora poderia e deveria prever inadimplncias e o mais
conexo, de modo a no onerar quem fielmente cumpre o contrato. Risco do
empreendimento.II - Autora que adimpliu as prestaes pactuadas at um ms depois
da data aprazada para a entrega do imvel. Mora exclusiva da R, impondo a resciso
da avena, com a devoluo de todos os valores pagos, sem qualquer reteno.III Mero inadimplemento contratual no caracteriza dano moral. Hiptese em lide
que se mostra excepcional. Frustrao da casa prpria interferiu no
comportamento psicolgico da Apelada, para fins de acolhimento de tal verba.
(...) 2009.001.23393 - APELACAO - 1 Ementa
DES. PAULO MAURICIO PEREIRA - Julgamento: 07/04/2009 - QUARTA CAMARA
CIVEL Incorporao imobiliria. Atraso na entrega da obra. Indenizao. Consignao
em pagamento. Sentena de parcial procedncia. 2. Abusividade da clusula
contratual que prev multa pelo atraso na obra, em valor desproporcional s
penalidades impostas ao consumidor. Majorao, a fim de se adequar ao efetivo
prejuzo suportado pelos autores, equiparvel ao valor do aluguel de imvel
semelhante. 3. Dano moral configurado. Indenizao fixada por ano de atraso na
entrega do imvel, mas cujo valor deve ser desde logo consolidado, pois no
pode se transformar em nova multa. 4. (...) 2009.001.08614 - APELACAO - 1
Ementa
DES. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO - Julgamento: 17/03/2009 - QUINTA
CAMARA CIVEL DIREITO DO CONSUMIDOR. COMPROMISSO DE COMPRA E
VENDA DE IMVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. FATO INCONTROVERSO.
IMPUTAO DE CULPA DO EMPREITEIRO. RETARDO PELO QUAL RESPONDE O

PROMITENTE VENDEDOR, QUE NO COMPROVA A OCORRNCIA DE


CIRCUNSTNCIA EXCLUDENTE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA, COM BASE NA
TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO. DANO MORAL CARACTERIZAO.
FRUSTRAO E CONSTRANGIMENTO DO CONSUMIDOR, COM INAFASTVEL
ABALO EM SUA ROTINA PSICOLGICA. NEGADO PROVIMENTO AO PRIMEIRO
APELO.PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO ADESIVO 2009.001.06238 APELACAO - 1 Ementa
H que se observar que no ramo de atividade em comento o prazo de entrega uma
das principais causas que levam o consumidor a contratar, pois o atraso nas obras
causa inmeros transtornos na vida dos adquirentes. Esposa deste entendimento a
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro[32].
DES. LINDOLPHO MORAIS MARINHO - Julgamento: 07/10/2008 - DECIMA SEXTA
CAMARA CIVEL INCORPORAO IMOBILIRIA PROMESSA DE COMPRA E
VENDA DE APARTAMENTO EM CONSTRUO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL
ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CULPA EXCLUSIVA DO INCORPORADOR.
RESCISO DE CONTRATO. RESTITUIO DAS IMPORTNCIAS PAGAS. PERDAS
E DANOS. PREVISO CONTRATUAL DE RESSARCIMENTO. DANO MORAL.
OCORRNCIA.
TRANSTORNOS
QUE
EXTRAPOLAM
O
MERO
ABORRECIMENTO.Havendo inadimplemento contratual por parte da incorporadora,
que no entrega a unidade no prazo avenado, e no logrando xito em demonstrar
as excludentes de responsabilidade, deve devolver as quantias pagas, uma vez
rescindido o contrato.Havendo clusula no instrumento particular de incorporao
prevendo o ressarcimento do adquirente em caso de atraso na entrega das chaves,
faz o mesmo jus reparao pretendida.O dano moral se caracteriza em razo da
demora na entrega da unidade e na frustrao da realizao do sonho da casa
prpria, estando a verba indenizatria bem fixada, no merecendo qualquer
censura.Recurso ao qual se nega provimento. 2008.001.30306 - APELACAO - 1
Ementa
DES. ANA MARIA OLIVEIRA - Julgamento: 08/07/2008 - OITAVA CAMARA CIVEL
Embargos infringentes. Ao de resciso de negcio jurdico com pedido cumulado de
restituio de valores pagos, lucros cessantes e indenizao por dano moral.
Sentena que julgou parcialmente procedente o pedido, para rescindir o negcio
jurdico celebrado entre as partes, condenada a construtora a devolver as quantias
pagas, acrescidas de juros e correo monetria, reformada em sede de apelao, em
deciso no unnime, para condenar a construtora ao pagamento de R$ 20.000,00, a
ttulo de indenizao por dano moral e lucros cessantes equivalentes ao valor locatcio
do bem, a serem apurados em liquidao de sentena. Embargos infringentes
objetivando que prevalea a concluso do voto vencido que mantivera os termos da
sentena. Partes que celebraram contrato de compra e venda de imvel em
construo, cuja obra no foi concluda no prazo avenado. Resciso do contrato com
a restituio dos valores pagos corrigidos e acrescidos de juros. Atraso injustificado na
entrega do imvel que enseja o dever de indenizar. Lucros cessantes no verificados
por inexistir evidncia de que a aquisio do imvel se destinava a locao. Dano
moral configurado ante a frustrao do comprador que, apesar de efetuar os
pagamentos, no logrou receber o imvel. Quantum da indenizao fixado
segundo critrios de razoabilidade e de proporcionalidade. Provimento parcial dos
embargos infringentes.2008.005.00164 - EMBARGOS INFRINGENTES - 1 Ementa
Releva enfatizar, ainda, outras decises do pretrio excelso, acerca do tema:

DES. NAMETALA MACHADO JORGE - Julgamento: 25/06/2008 - DECIMA


TERCEIRA CAMARA CIVEL Civil. Processual Civil. Incorporao imobiliria. Contrato
de promessa de compra e venda. Atraso na entrega da obra. Dano moral.
Configurao.Tratando-se de obrigao inerente ao direito de moradia, o atraso
e principalmente os vcios constatados na obra no configuram, diante das
peculiaridades do caso, mero inadimplemento contratual.Ao revs, os percalos
por que passou a autora, que, inclusive, levaram-na a despender quantia relativa a
obras que competiam ao apelado, a fim de que a casa que adquirira reunisse as
condies mnimas para que fosse ocupada, perpassam a fronteira do mero
aborrecimento.Tal fato iniludivelmente configura dano moral, pois abala sua
integridade psicolgica, causando-lhe tristeza, angstia e sofrimento; e existe in re
ipsa.Verba fixada em R$ 5.000,00, valor que corresponde a justa reparao do
prejuzo extrapatrimonial da parte. Recurso provido. 2008.001.26174 - APELACAO - 1
Ementa
Verificamos a legitima expectativa para a aquisio da casa prpria, no percuciente
entendimento do Des. Heleno Ribeiro P. Nunes, seguido do Des. Wagner Cinelli:
DES. HELENO RIBEIRO P NUNES - Julgamento: 27/06/2007 - SEGUNDA CAMARA
CIVEL DIREITO CIVIL. CONTRATO DE COMPRA DE UNIDADE IMOBILIRIA EM
CONSTRUO. MORA DA CONSTRUTORA NO CUMPRIMENTO DA OBRIGAO
DE CONCLUIR A OBRA. OBRIGAO DE FAZER. MULTA. DANO MORAL. VALOR.
LUCROS CESSANTES. SUCUMBNCIA. 1) Se a construtora no concluiu a obra nos
prazos limites previstos no contrato, acertada a deciso que acolheu o pedido de
condenao da empresa ao cumprimento de obrigao de fazer, sob pena de multa,
se decorrido o prazo estabelecido para tal. 2) Esta sano no se confunde com a
clusula penal compensatria prevista no contrato celebrado pelas partes. 3) Embora
a princpio o inadimplemento contratual no caracterize dano moral, as
circunstncias do caso concreto, em especial o largo tempo de atraso (mais de
dois anos) no cumprimento da obrigao de concluir a obra, supera o mero
aborrecimento, gerando profundo abalo psicolgico no adquirente, o qual
caracteriza o alegado dano imaterial. 4) O valor de R$14.000,00 fixado a ttulo de
dano moral atende aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade,
indenizando de forma justa o dano imaterial sofrido pelo consumidor. 5) No
demonstrados os alegados lucros cessantes referentes aos rendimentos com a
possvel locao do imvel, esta parcela no pode integrar a indenizao. 6) Se o
autor formulou trs pedidos e apenas dois deles foram acolhidos, os nus da
sucumbncia devem ser proporcionalmente repartidos. 7) Provimento parcial da
primeira apelao e desprovimento da segunda. 2007.001.25116 - APELACAO - 1
Ementa
DES. WAGNER CINELLI - Julgamento: 30/04/2008 - SEXTA CAMARA CIVEL
Apel(...)Frustrao da legtima expectativa para aquisio da casa prpria.
Transtornos causados ao consumidor que vo alm do mero aborrecimento.
Consumidor que continua pagando as prestaes, apesar do manifesto atraso
na obra. Incorporadora que se queda silente diante das notificaes. Dano moral
ocorrente. Jurisprudncia do TJ/RJ. Manuteno da sentena recorrida. Recurso
conhecido e desprovido. 2008.001.10899 - APELACAO - 1 Ementa
Segundo ponto que enseja avaliao o arbitramento do dano moral. Cedio que
este deve ter em suporte os princpios da razoabilidade, da proporcionalidade, sendo
justo para a reparao do dano.

E crvel a alegao que deve ser vedada o enriquecimento ilcito no momento da


fixao do dano moral, no entanto, o arbitramento deve alm de reparar o dano
causado, servir de sano para que sejam abolidas das praticas abusivas de tais
comportamentos, bem como educar o agente causador do dano.
E neste sentido, no podemos olvidar que uma empresa, ao ser condenada em
valores irrisrios aos seus movimentos financeiros, ignoram a condenao e
continuam a reiterar os atos ilcitos.
Devemos ter em mente que o correto no cometer danos e a exceo a sua
ocorrncia.
Partimos do pressuposto basilar de que o consumidor, nos casos em que houve a
violao do direito deste, deve ser ressarcido e conseqentemente, se esta
condenao transmitisse prejuzos efetivos as empresas, o que fatalmente
verificaramos, seria uma alterao comportamental expressiva na maneira de exercer
seus servios e produtos por parte das empresas, observando todos os direitos
advindos da relao consumerista.
Neste particular, imperioso destacar que ao serem fixados valores insignificantes a
estas prticas, sabemos que as empresas no sofrem o efeito de sano que
pretendia o legislador ao tecer a norma em aplicao.
A afirmativa ganha pujana especial, trazendo a colao dos ensinamentos do
Professor Sergio Cavalieri Filho[33]:
... o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com seu
prudente arbtrio, seja compatvel com a reprovabilidade da conduta ilcita, a
intensidade e durao do sofrimento experimentado pela vtima, a capacidade
econmica do causador do dano, as condies scias do ofendido e outras
circunstncias mais que se fizerem presentes.
Neste sentido, finalizo o artigo acreditando no pode haver uma inverso de valores
na sociedade, onde se deixa de punir a pratica de um dano em decorrncia de uma
suposta fabrica de dano moral, pois se h uma imensa demanda de dano moral
porque os fornecedores esto prestando um pssimo servio.
O correto que as empresas, seja por serem leais com seus consumidores, seja por
medo de sofrer um condenao pecuniria alta, passem a respeitar o consumidor. E
que seja abolido do cotidiano dos indivduos, situaes vexatrias a que so
submetidos diariamente ao reclamar por seus direitos. No cabe mais em nosso
mercado de consumo nacional, o descaso e a falta de respeito com que so tratados
os consumidores brasileiros.
Concluso
Diante do exposto, foroso concluir que o contrato de incorporao imobiliria deve ser
analisado conjuntamente com o Cdigo de Defesa do Consumidor.
A afirmativa ganha pujana especial tendo em vista que o nosso Cdigo Consumerista
foi elaborado para nortear as relaes jurdicas com a segurana que se espera de
qualquer relao contratual, pois devido ao patamar diferenciado em que se
encontram as empresas e os consumidores, estes realmente mereciam normas
diferenciadas que as equiparem.

Perseverando pelos princpios protetivos do consumidor, devemos analisar


cautelosamente as relaes jurdicas consumeristas, pois inmeras formas de
clausulas abusivas se apresentam com a difuso dos contratos de adeso e na
maioria das vezes os fornecedores, mesmo sabendo serem abusivas continuam
prevendo-as expressamente, pois apostam na tentativa de ludibriar seno todos,
alguns consumidores mais desinformados, o que muito comum em nosso pas
devido ao baixo grau de instruo da populao.

Bibliografia:
Manual do Processo de Conhecimento 5 ed. Revista dos Tribunais;
Cdigo de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto, Ed. Forense Universitria, 5
ed., 1997;
Clausulas abusivas nas relaes de consumo, 2 edio, editora revista dos tribunais;
Responsabilidade Civil, Arnaldo Rizzardo, editora forense, 2005;
Programa de Responsabilidade Civil, 5 edio, Sergio Cavalieri Filho, Malheiros Editores;
www.stj.gov.br;
www.tj.rj.gov.br;
www.planalto.gov.br
Notas:
[1] Programa de Responsabilidade Civil, 5 edio, Sergio Cavalieri Filho, Malheiros Editores, pgina 344;
[2] Ob. Cit. Pg. 357;
[3] apelao cvel n 2007.001.55326, na 2 Cmara cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro;
[4] REsp n 147.826/DF
[5] Ob. Cit. Pg.. 357;
[6] Responsabilidade Civil, Arnaldo Rizzardo, editora forense, 2005, pg. 550;
[7] Art. 7 (caput)
Pargrafo nico: Tendo mais de um Autor a ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao dos
danos previstas nas normas de consumo.
[8] Op. Cit. Pg.551;
[9] Ob. Cit. Pg. 359;
[10] Ob. Cit. Pg.361;
[11] Ementrio: 23/2004 - N. 10 - 02/09/20042003.001.11498 - APELACAO - 1 Ementa DES.
MALDONADO DE CARVALHO - Julgamento: 25/11/2003 - NONA CAMARA CIVEL
[12] 2000.001.19407 - APELACAO - 1 Ementa DES. SERGIO CAVALIERI FILHO - Julgamento:
20/03/2001 - SEGUNDA CAMARA CIVEL)
[13] (2002.001.15522 - APELACAO - 1 Ementa/ DES. SERGIO CAVALIERI FILHO - Julgamento:
11/09/2002 - SEGUNDA CAMARA CIVEL)
[14] Clausulas abusivas nas relaes de consumo, 2 edio, editora revista dos tribunais, pg. 158;
[15] Ob. Cit. Pg 159;
[16] Ob. Cit. Pag 160;
[17] Ob. Cit. Pag. 160;
[18] Ob. Cit. Pag. 162;
[19] Ob. Cit. Pag. 162;
[20] Ob. Cit. Pag. 162;
[21] Ob. Cit. Pag. 163;
[22] Artigo 12 pargrafo 3 do CDC.
[23] Ob. Cit. Pag. 363;
[24] Cdigo de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto, Ed. Forense
Universitria, 5 ed., pg. 119, 1997
[25] Ob. Cit. Pag. 550;
[26] 2009.001.05222 - APELACAO - 1 Ementa. DES. CELSO PERES - Julgamento: 04/03/2009 DECIMA CAMARA CIVEL
[27] 2008.001.34067 - APELACAO - 1 EmentaJDS. DES. MAURO NICOLAU JUNIOR - Julgamento:
29/07/2008 - OITAVA CAMARA CIVEL
[28] Manual do Processo de Conhecimento 5 ed. Revista dos Tribunais, p. 203
[29] n2000.002.00050
[30] A. Cvel n 2003.001.12499
[31]DES. LUISA BOTTREL SOUZA - JULGAMENTO: 24/06/2009 - DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL
DIREITO CIVIL. RESCISO DE CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE
IMVEL EM CONSTRUO. INADIMPLEMENTO DA CONSTRUTORA. ATRASO NA ENTREGA DA
OBRA QUE JUSTIFICA A RESOLUO DO CONTRATO E O RETORNO DAS PARTES AO "STATUS
QUO ANTE". DANO MORAL. OCORRNCIA. A FALTA DE RESPEITO NO TRATO DOS DIREITOS DO

CONSUMIDOR GERADORA DE DANO MORAL. SE OS APELANTES RESTARAM VENCIDOS


DEVEM
SUPORTAR
POR
INTEIRO
OS
NUS
DA
SUCUMBNCIA.
RECURSO
DESPROVIDO. 2009.001.18652 - APELACAO - 1 EMENTA.
[32] 2009.001.08897 - APELACAO - 1 Ementa No ramo de atividade da autora, notrio que o respeito
aos prazos de entrega do servio uma das principais caractersticas que o consumidor procura ao
contratar, visto que o atraso em obras causa muitos transtornos aos clientes, que, muitas vezes,
aguardam sua concluso para retornar s suas residncias ou a seus estabelecimentos.
[33] Ob. Cit. Pg. 116.

Informaes Bibliogrficas
PERALTA, Barbara Heliodora de Avellar. A responsabilidade civil do incorporador e do construtor, sob o
ponto de vista consumerista. In:mbito Jurdico, Rio Grande, XII, n. 68, set 2009. Disponvel em:
<http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6588>. Acesso em abr
2014.