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Pedro Filipe Gama da Silva

A prescrio como causa de extino da


responsabilidade criminal
Um estudo de direito penal portugus

Tese de Mestrado em Direito, na rea de especializao de Cincias Jurdico-Criminais,


orientada pela Prof. Doutora Cristina Lbano Monteiro e apresentada
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

2015

Pedro Filipe Gama da Silva

A prescrio como causa de extino da


responsabilidade criminal
Um estudo de direito penal portugus

Dissertao apresentada Faculdade de Direito


da Universidade de Coimbra no mbito do 2 Ciclo de
Estudos em Direito (conducente ao grau de Mestre), na
rea de especializao de Cincias Jurdico-Criminais
Orientador: Prof. Doutora Cristina Lbano
Monteiro

Coimbra
2015

Para a Maria Ins

Agradeo penhoradamente minha orientadora, a Exma. Sra. Prof. Doutora


Cristina Lbano Monteiro.
Orgulho-me de estar ligado, na minha formao, Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra. Se a essncia do conhecimento consiste em aplic-lo, uma vez
possudo (Confcio), mostra-se plenamente justificado que, enquanto juiz de direito, volte
aos bancos da minha Faculdade.
Tenho tido sorte de ter conhecido tanta gente boa na minha vida. O meu grato
pensamento vai para todos aqueles com quem caminhei e foram j alguns os caminhos
que percorri ao longo da minha vida. Lembro-me, em especial, da minha avozinha de
100 anos de vida e do meu av, Joo Soares da Rocha Gama; dos meus irmos, Andr e
Isabel; e da Ana Rita.
Dedico este trabalho aos meus pais, Jos e Emlia, pilares da minha existncia;
aos meus filhos, Maria Ins e Joo Francisco, pilares da minha felicidade; e minha
mulher Ana Carina (porque no eram s palavras).

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

Abreviaturas e Siglas

Ac. Acrdo
BFD Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
BMJ Boletim do Ministrio da Justia
CEJ Centro de Estudos Judicirios
CJ Colectnea de Jurisprudncia
CJ STJ Colectnea de Jurisprudncia do Supremo Tribunal de Justia
CP Cdigo Penal
CPB Cdigo Penal Brasileiro
CPC Cdigo de Processo Civil
CPP Cdigo de Processo Penal
CRP Constituio da Repblica Portuguesa
CSC Cdigo das Sociedades Comerciais
DR Dirio da Repblica
Estudos Cunha Rodrigues Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues
Estudos Eduardo Correia Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo
Correia
Estudos Figueiredo Dias Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de
Figueiredo Dias
Estudos Gomes Canotilho Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jos
Joaquim Gomes Canotilho.
Estudos Teixeira Ribeiro Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor J. J. Teixeira
Ribeiro
RBCCrim Revista Brasileira de Cincia Criminal
RFL Revista da Faculdade de Letras
RGIT Regime Geral das Infraces Tributrias.
RLJ Revista de Legislao e de Jurisprudncia
RMP Revista do Ministrio Pblico
ROA Revista da Ordem dos Advogados
RPCC Revista Portuguesa de Cincia Criminal

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

RScC Revue de Science Criminelle et de Droit Pnal Compar


STJ Supremo Tribunal de Justia
TC Tribunal Constitucional
TRC Tribunal da Relao de Coimbra
TRE Tribunal da Relao de vora
TRG Tribunal da Relao de Guimares
TRL Tribunal da Relao de Lisboa
TRP Tribunal da Relao do Porto
TPI Tribunal Penal Internacional

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

ndice

Abreviaturas e Siglas ............................................................................................... 3


ndice ....................................................................................................................... 5
1. Introduo ............................................................................................................ 6
1.1. O problema................................................................................................... 6
1.2. Importncia prtica e relevncia terica ...................................................... 8
2. O Instituto da Prescrio no Direito Penal ........................................................ 11
2.1. Caracterizao (geral) do instituto ............................................................. 11
2.2. Breve referncia histrica (direito portugus) ........................................... 23
3. Direito Penal e Processo Penal. Fundamentos, finalidades e funes ............... 31
3.1. Do direito penal.......................................................................................... 31
3.2. Das penas e medidas de segurana ............................................................ 36
3.3. Do processo penal ...................................................................................... 42
4. A Prescrio e a Imprescritibilidade. Seus fundamentos e natureza jurdica .... 48
4.1. Os fundamentos da prescrio ................................................................... 48
4.2. A natureza jurdica ..................................................................................... 55
4.3. A imprescritibilidade ................................................................................. 61
5. A Relevncia Jurdico-Constitucional da Prescrio ......................................... 69
5.1. Aproximao ao problema ......................................................................... 69
5.2. Da segurana jurdica e da paz social na prescrio .................................. 71
5.3. Da especificidade constitucional do direito penal ..................................... 74
5.4. Da (in)constitucionalidade da imprescritibilidade ..................................... 78
6. O Regime Jurdico da Prescrio ....................................................................... 86
6.1. Da prescrio do crime .............................................................................. 87
6.2. Da prescrio da pena e medida de segurana ......................................... 107
6.3. Dos efeitos jurdico-penais da prescrio ................................................ 110
7. Concluso ........................................................................................................ 120
Bibliografia .......................................................................................................... 124
Jurisprudncia ...................................................................................................... 143

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

1. Introduo

1.1. O problema
No presente trabalho pretendemos tratar do problema do decurso do tempo no
direito penal1 enquanto causa de extino da responsabilidade penal. O tempo influi as
mais variadas relaes jurdicas, pertencentes aos diversos domnios do direito2. O direito
penal que, formalmente, compreende o conjunto das normas jurdicas que regulam os
1

O designativo actual mais comum para a disciplina que nos ocupa direito penal, que parece dar
relevo s penas enquanto consequncias jurdicas deste ramo do direito, desvalorizando as medidas de
segurana. Como alternativa, tendo como pressuposto no as consequncias mas os pressupostos daquelas
consequncias (o crime), denomina-se esta disciplina por direito criminal. Porm, porque as medidas de
segurana se ligam a comportamentos levados a efeito sem culpa (ou independente dela), sendo a culpa
essencial ao conceito de crime, tambm o direito das medidas de segurana no se pode considerar
criminal, vide esta discusso em FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, Parte Geral, I, p. 3 e ss.; EDUARDO
CORREIA, Direito Criminal, I, p. 1 e ss.; GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito Penal Portugus, I, p. 13 e
ss. (para quem indiferente a denominao); e JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, p. 8 e ss. Esta
discusso foi tratada por CAEIRO DA MATTA, Direito Criminal Portugus, I, p. 7 e ss., que explica que as
expresses direito penal e direito criminal so, muitas vezes, empregadas indistintamente. Mas a segunda
expresso mais ampla do que a primeira. Desde uma longa poca s houve direito penal; os filsofos no
conheciam outros meios para corrigir seno os crceres, a pena. A cincia da penalidade sucedeu a cincia da
criminalidade. Estuda os crimes sob todos os seus aspectos; reage contra eles e evita-os, pela organizao do
trabalho e da propriedade e, de uma maneira geral, por todas as medidas legislativas destinadas a corrigir e
sanear o meio social; e por HENRIQUES DA SILVA, Elementos de Sociologia Criminal e Direito Penal, p. 38
e ss., para quem o direito penal a parte do direito criminal que respeita s penas. Numa outra perspectiva,
PAULO FERREIRA DA CUNHA interroga-se porque que, ao contrrio do direito civil, administrativo,
comercial, do trabalho, etc., que vai buscar o nome ao aspecto material e temtico da disciplina, o direito
penal baptizado pelo elemento sancionatrio (A Constituio do Crime, p. 59 e ss.).
2
Vide, esta frase, para o direito civil, em MANUEL DE ANDRADE, Teoria Geral da Relao
Jurdica, II, p. 439. Sobre a repercusso do tempo nas situaes jurdicas civis, vide MENEZES CORDEIRO,
Tratado de Direito Civil, V, p. 115 e ss. No direito civil, o tempo um facto jurdico no negocial,
susceptvel de influir, nas relaes jurdicas (C. A. DA MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, p. 659);
surge como elemento de constituio de direitos subjectivos e direitos potestativos e influencia a
exercitabilidade de direitos (subjectivos), mas tambm se reconduz extino de direitos (subjectivos e
potestativos), bem como em fazer cessar a exercitabilidade de direitos subjectivos. Cf. MANUEL DE
ANDRADE, Teoria, cit., p. 439 e ss.; CASTRO MENDES, Teoria Geral do Direito Civil, II, p. 343-4
(distinguindo a prescrio aquisitiva da prescrio extintiva); PIRES DE LIMA / ANTUNES VARELA, Cdigo
Civil Anotado, I, p. 270 e ss.; OLIVEIRA ASCENSO, Direito Civil, Teoria Geral, III, p. 341-2; C. A. DA MOTA
PINTO, Teoria, cit., p. 372 a 377 (se o titular de um direito o no exercer durante certo tempo fixado na lei,
extingue-se esse direito); ANA FILIPA ANTUNES, Prescrio e Caducidade, p. 23 e ss. (a prescrio um
instituto que se funda num facto jurdico involuntrio: o decurso do tempo); CARVALHO FERNANDES /
BRANDO PROENA (Coords.), Comentrio ao Cdigo Civil, Parte Geral, p. 737 e ss.; e HEINRICH HRSTER,
A Parte Geral do Cdigo Civil Portugus, p. 214 a 216 (que identifica os trs institutos que so determinados
pelo decurso do tempo factos jurdicos involuntrios : a prescrio, a caducidade e o no uso do direito).
MANUEL QUINTERO LOPES estabelece um nico ponto de contacto entre a prescrio no direito criminal e a
do civil: o decurso de certo lapso de tempo (A Prescrio em Direito Criminal, p. 3 e ss.).

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

pressupostos, a determinao, a aplicao e as consequncias de uma conduta cominada


com uma pena ou medida de segurana3 , como no podia deixar de ser, no alheio ao
tempo e ao decurso do mesmo.
O decurso do tempo no direito penal projecta-se, em toda a sua plenitude, no
instituto da prescrio4. A prescrio afecta o procedimento criminal e a execuo das
penas e das medidas de segurana5. A prescrio do procedimento criminal impede a
aplicao de uma pena; a prescrio da pena impede a sua execuo. Estamos, porm,
convencidos de que a denominada prescrio do procedimento criminal afecta muito mais
do que isso, j que pe em causa o apuramento da existncia do prprio crime.
Atravs deste estudo, propomo-nos percorrer o caminho que nos permita
responder aos seguintes problemas:
- Qual o enquadramento jurdico-criminal mais adequado para a denominada
prescrio do procedimento criminal? At que ponto se distingue da prescrio da pena?
- Qual o fundamento e natureza jurdica do instituto da prescrio? A
imprescritibilidade tem fundamento jurdico-criminal?
Realizaremos uma abordagem de tais problemas a partir dos fundamentos da
prescrio, que identificaremos (e no tanto a partir dos seus efeitos).
Mais visamos apurar se a prescrio tem relevncia jurdico-constitucional (ser
conforme Constituio a consagrao, no nosso direito penal, de crimes imprescritveis?)
e abordar alguns dos principais problemas que se suscitam neste instituto no mbito do
direito penal e processual penal.

Isto , dos crimes e dos factos susceptveis de desencadearem medidas de segurana, assim,
FARIA COSTA, Noes Fundamentais de Direito Penal, p. 3; mas tambm EDUARDO CORREIA, Direito
Criminal, I, p. 1; e CLAUS ROXIN, Derecho Penal, I, p. 41 e ss.
4
Existem outras manifestaes jurdicas do decurso tempo no direito penal, como o caso do
instituto da sucesso de leis penais no tempo e do princpio fundamental da proibio da retroactividade da
lei penal. Sobre esta problemtica, TAIPA DE CARVALHO, Sucesso de Leis Penais, em especial, p. 98 e ss. e
139 e ss.; e FARIA COSTA, Noes Fundamentais de Direito Penal (Fragmenta iuris poenalis), p. 73 e ss.
5
O nosso sistema jurdico-criminal, ao nvel das sanes, assenta em dois polos: o das penas, que
tm a culpa por pressupostos e por limite (art. 40 do CP), e o das medidas de segurana, que tm a sua base
na perigosidade individual do delinquente (art. 91 do CP) (cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, I, p. 86).

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

1.2. Importncia prtica e relevncia terica


Justifica a presente investigao a necessidade de compreender a existncia do
instituto da prescrio no mbito do direito penal o direito de ultima ratio6, cuja
interveno, nas palavras de Costa Andrade7, s deve ocorrer quando se revelar idnea,
porque eficaz na proteco dos bens jurdicos e seja, alm disso, necessria, isto , quando
for possvel assegurar a proteco dos bens jurdicos por meios menos gravosos para a
liberdade.
A prescrio surge no Cdigo Penal Portugus como causa de extino da
responsabilidade criminal (Ttulo V do Livro I do CP). Ora, como se poder compreender a
existncia de tal instituto jurdico, que extingue a responsabilidade criminal, num direito
que tem, como ensina Gomes Canotilho8, uma funo (e apenas a) de proteger bens
jurdicos ( um direito de proteco), cujas possibilidades de incriminao dependem dos
interesses, situaes ou funes que sejam elevadas dignidade de bem jurdico no
contexto da ordem axiolgica jurdico-constitucional9, e cuja interveno s se justifica se
no for possvel o recurso a outras medidas igualmente eficazes mas menos violentas dos
que as criminais; que se rege (sendo, nessa medida, limites legislao penal) por um
princpio da fragmentariedade, segundo o qual o direito penal s se deve limitar defesa de
graves perturbaes da ordem social, proteco das condies existenciais indispensveis
vida comunitria; e por um princpio de subsidiariedade, que aponta para a ideia de que
as medidas penais constituem o ltimo recurso, dentro do catlogo das medidas legislativas
para a proteco e defesa de bens jurdicos10. Impe-se compreender o que acontece ao
direito penal, aos seus fundamentos e aos seus fins, nos casos de extino da
responsabilidade criminal por prescrio, porventura, para compreendermos a sua
fundamentao jurdico-constitucional.
Tenhamos presente as seguintes hipteses prticas orientadoras da enunciao do
problema:
6

Vide FIGUEIREDO DIAS, Temas Bsicos da Doutrina Penal, p. 57.


Constituio e Direito Penal, A Justia nos Dois Lados do Atlntico, p. 201-2.
8
Teoria da Legislao Geral e Teoria da Legislao Penal, Estudos Eduardo Correia, p. 852-3.
9
Vide EMLIO DOLCINI / GIORGIO MARINUCCI, Constituio e Escolha dos Bens Jurdicos,
RPCC, Ano 4, 2, p. 197. FIGUEIREDO DIAS / COSTA ANDRADE, Direito Penal, Questes fundamentais, p. 578.
10
COSTA ANDRADE, A Dignidade Penal e a Carncia de Tutela Penal como Referncias de
uma Doutrina Teleolgico-racional do Crime, RPCC, Ano 2, 2, p. 184 a 187. Vide tambm CLAUS ROXIN,
Derecho Penal, I, p. 65 a 67.
7

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

i) A mata B, seu vizinho, na sequncia de uma discusso por causa de uns


rumores sobre a intimidade deste com a sua mulher11. Os factos ocorreram em 1.01.2014.
A, que imediatamente se entregou s autoridades policiais, aps a instruo do competente
processo, foi julgado e condenado por sentena proferida em 5.10.2014, numa pena de 12
anos de priso, a qual transitou em julgado, aps o competente recurso, em meados de
2015. Iniciou o cumprimento da pena de priso a 1.06.2015.
ii) B e C mataram D, na sequncia de uma discusso por causa de um muro. Os
fatos ocorreram em 1.01.2014. Nos dias seguintes, iniciou-se o processo criminal. Aps os
factos, B, que havia sido emigrante no Canad, abandonou o pas e o seu paradeiro foi
desconhecido at 5.06.2028, data em que se apresentou para renovar o seu carto de
cidado. Estava declarado contumaz desde 5.10.2014, foi detido, constitudo arguido e,
aps interrogatrio, foi-lhe aplicada a medida de coaco de priso preventiva. Viria a ser
condenado numa pena de 8 anos de priso, a qual transitou em julgado em meados de
2029. Iniciou o cumprimento da pena em 1.06.2029. A participao de C nos factos apenas
foi conhecida 1.06.2029, data em que a sua responsabilidade criminal foi julgada extinta
por prescrio.
iii) F matou G, seu genro e vizinho, na sequncia de uma discusso por causa de
uma propriedade que ambos disputavam. Os factos ocorreram em 1.01.2014. Com a ajuda
de amigos e familiares o paradeiro de F foi desconhecido at 1.6.2029. Nessa data, a
responsabilidade criminal foi declarada extinta por prescrio.
O que leva o direito penal a tratar de forma diferente os trs casos enunciados?
Tenhamos ainda presente os seguintes exemplos:
iv) H aparece morto no dia 1.01.2014. Iniciou-se, de imediato, o competente
procedimento criminal. Depois de uma longa investigao, o processo foi arquivado em
2018, por no se ter apurado quem foi o autor de tal crime. Em 1.6.2029, no seguimento de
declaraes voluntrias da mulher e de um seu filho, veio a apurar-se que o autor desses
factos foi I.
11

Utilizamos o crime de homicdio nos casos ora enunciados, por ser aquele que protege o bem
jurdico dos bens jurdicos, aquele que est no topo dos bens jurdicos a vida humana (a vida de outra
pessoa). O direito vida um direito prioritrio, pois, como escrevem GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA,
condio de todos os outros direitos fundamentais (Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, I, p.
446). Ensina FARIA COSTA, somos seres da vida. O direito penal valora hierarquicamente os bens ou
valores jurdicos que quer proteger, sendo a vida humana o bem ou valor jurdico-penal mais fortemente
protegido (O Fim da Vida e o Direito Penal, Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, p. 764 e
767-8). No haver, tendo presente o bem jurdico protegido, maior dificuldade do que aceitar a prescrio de
um crime de homicdio.

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

v) J matou L, seu funcionrio, com um tiro de pistola no interior de uma herdade


onde aquele trabalhava. As autoridades judicirias apenas tomaram conhecimento desse
facto em 1.6.2029, quando o corpo de L foi encontrado num terreno, dentro de plstico,
aquando do incio de uma construo.
A prescrio abrange e aplica-se, de forma diferenciada, em funo de uma
multiplicidade de factores, uns ligados ao direito penal, quer substantivo, quer adjectivo,
outros ligados a circunstncias diversas da vida mais ou menos aleatrias.
O objectivo deste trabalho tentar demonstrar que a interveno do direito penal,
a partir de determinada altura, incua e no visa cumprir nenhum dos fins a que se
prope e que, no fundo, constituem os fundamentos da sua interveno legitimadora. A
partir desse tempo, que pode ou no coincidir com os prazos de prescrio consagrados
pelo legislador ordinrio, a interveno do direito penal pode ser violadora dos princpios
fundamentais que o legitimam.

10

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

2. O Instituto da Prescrio no Direito Penal


Iniciaremos este estudo pela caracterizao do instituto da prescrio no nosso
direito penal, realizando, logo aps, uma brevssima referncia histrica de tal instituto.

2.1. Caracterizao (geral) do instituto


2.1.1. O instituto da prescrio tem no decurso do tempo o seu elemento central
caracterizador e reporta-se, no nosso direito positivo, ao procedimento criminal e s penas
(e medidas de segurana)12. O mero decurso do tempo no nos pode levar a considerar que
um determinado facto qualificado como crime simplesmente no ocorreu, porm, o direito
penal, a partir de determinada altura, deixa de ter motivos ou fundamentos para intervir13.
O nosso Cdigo Penal enquadra a prescrio numa causa de extino da
responsabilidade criminal14.
Figueiredo Dias15 apresenta-nos a prescrio como um pressuposto da punio,
em concreto, um pressuposto negativo da (obstculo ) punio. Defende o ilustre
Professor que certos institutos regulados no Cdigo Penal constituem em ltimo termo,
pressupostos, positivos ou negativos da efectivao da punio, isto , da aplicao ou
execuo da consequncia jurdica. A se inscrevem, como pressupostos positivos, a queixa
12

Para EDUARDO CORREIA (Direito Criminal, I, p. 161), na prescrio do procedimento criminal,


passado um certo prazo depois da prtica de um facto deixa de ser possvel o procedimento criminal; na
prescrio das penas, depois de certo prazo aps a condenao, deixa de ser possvel execut-la.
13
Vide MAURACH / GSSEL / ZIPF, Derecho Penal, 2, p. 968.
14
MUOZ CONDE / GARCA ARN caracterizam a prescrio como uma causa de extino da
responsabilidade criminal fundada na aco do tempo sobre os acontecimentos humanos (Derecho Penal, p.
408). Trata-se, para FREDERICO DA COSTA PINTO (A Categoria da Punibilidade na Teoria do Crime, II, p.
766), de uma designao equvoca, que abrange institutos heterogneos, como a prescrio, a morte do
arguido, a amnistia e o indulto, mas a mesma designao utilizada pelo legislador para se referir a outras
figuras, com a restituio e reparao nos crimes patrimoniais (art. 206 do CP) ou o pagamento da quantia a
descoberto no crime de emisso e cheque sem proviso, sendo que, assumindo um referente material (a
responsabilidade), na sua formulao legal, alguns deles, com a prescrio e a amnistia, incidem directamente
e exclusivamente sobre o procedimento criminal.
15
Direito Penal Portugus, As Consequncias Jurdicas do Crime, p. 659 e ss. MARIANA
CANOTILHO / ANA LUSA PINTO (As medidas de clemncia na ordem jurdica portuguesa, p. 337 e 370 e
ss.) enquadram a prescrio (tal como a reabilitao) numa figura jurdica com afinidades ao direito de
clemncia, mas que no constitui verdadeira medida de graa, antes, traduz-se numa forma de extino da
aco penal ou da execuo de uma pena, devido ao decurso de um certo prazo fixado pela lei.

11

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

e a acusao particular e, como pressupostos negativos (obstculos), a prescrio do


procedimento criminal e da pena e as manifestaes do direito de graa, como a amnistia,
perdo genrico e indulto16.
A caracterizao nestes termos da prescrio do procedimento criminal, como
causa de afastamento da punio17, realizada a partir dos efeitos jurdicos da prescrio
a prescrio impede a efectivao da punio, o que leva a inscrever tal instituto na
doutrina da consequncia jurdica (e no na doutrina do facto)18.
Cavaleiro de Ferreira19 enquadra a prescrio (do procedimento criminal) numa
causa extintiva da punibilidade. A extino da procedibilidade acarreta a extino da
punibilidade. Esta afecta a relao jurdica punitiva e o direito de punir, enquanto a
extino da pena afecta a execuo da pena e, por isso, tambm a reaco jurdica punitiva,
na fase de execuo. Estamos perante duas causas de extino da responsabilidade penal: a
extino da punibilidade e a extino da pena. No estamos, assim, perante um caso de
extino do crime, mas dos efeitos jurdicos do crime, da sua punibilidade. A prescrio
extingue a relao jurdica processual, o que obsta possibilidade de uma punio,
porquanto o direito penal s pode ser aplicado mediante um processo penal20.
Para Figueiredo Dias21, o perodo decorrido sobre a prtica do facto torna-o no
carecido de punio. A prescrio do procedimento no conforma uma causa de excluso
nem da ilicitude, nem da punibilidade, mas um afastamento da punio. Faria Costa22
tambm integra a prescrio numa causa de afastamento da punio o que refora a sua
natureza substantiva. O agente do crime sabe que partida a sua conduta punida com

16

As Consequncias Jurdicas do Crime, p. 661. JESCHECK, que trata a prescrio no captulo dos
pressupostos processuais, define-os como circunstncias que ho-de concorrer no caso concreto para que
possa surgir um processo penal. Se faltar um pressuposto processual ou existir um obstculo processual (um
pressuposto processual negativo) no pode haver nenhum processo penal (Tratado de Derecho Penal, p.
815). CLAUS ROXIN v o problema da qualificao da prescrio, em termos paralelos ao da questo da
delimitao do direito penal material e formal, defendendo a concepo de que decisivo para ser direito
material a conexo com a prtica do facto, remetendo a prescrio para um impedimento processual
(Derecho Penal, I, p. 984 e ss.). MAURACH, GSSEL e ZIPF aludem prescrio como um impedimento
obrigatrio condenao e execuo da pena (Derecho Penal, 2, p. 970).
17
FIGUEIREDO DIAS, As Consequncias, cit., p. 702.
18
Cujo objecto essencialmente constitudo pelo estudo das reaces ou sanes criminais
penas e medidas de segurana , mas tambm os pressupostos (positivos e negativos) da punio e da
reparao do dano (indemnizao de perdas e danos emergentes de crime), cf. FIGUEIREDO DIAS, As
Consequncias, cit., p. 42 e 44.
19
Lies de Direito Penal, II p. 195.
20
CAVALEIRO DE FERREIRA, Lies, cit., p. 196.
21
As Consequncias, p. 701-2.
22
Noes Fundamentais, p. 93.

12

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

determinada pena, mas que existe um limite de tempo em que o seu comportamento
criminal pode ser perseguido penalmente.
Neste enquadramento, a prescrio no tem a ver com a categoria da dignidade
penal, que pertence doutrina do crime; antes com a categoria da necessidade de pena o
perodo de tempo decorrido sobre a prtica do facto torna-o no carecido de punio23 , o
que a reconduz doutrina das consequncias jurdicas do crime.
Parece-nos simples concluir que a prescrio no tem enquadramento possvel
como causa de excluso da ilicitude ou da culpa24. Tais causas esto intimamente ligadas
ao momento da prtica do facto. A prescrio no est ligada ao comportamento do
arguido aquando da prtica do crime e no contempornea da prtica do facto, contudo, a
prescrio tem por efeito extinguir a responsabilidade criminal do agente; estamos perante
uma causa superveniente de extino da responsabilidade criminal, por se verificar num
momento posterior prtica do crime25.
As causas justificativas ou que excluem a culpa, contemporneas da prtica do
facto, isentam de responsabilidade criminal o agente que praticou o facto26. As causas de
extino da responsabilidade criminal verificam-se em momento posterior ao facto, porm,
extinguindo a responsabilidade criminal, fazem cessar a possibilidade de a mesma ser
apurada ou de ser executada a pena ou medida de segurana, entretanto, aplicada.
Limitar os efeitos da denominada prescrio do procedimento criminal extino
da punibilidade, no permite enquadrar devidamente no seu seio um conjunto de situaes
jurdicas que a mesma abrange, como sejam os casos declarados prescritos que no seriam
23

Vide, neste sentido, FIGUEIREDO DIAS, As Consequncias, cit., p. 701. Para FREDERICO DA
COSTA PINTO (A Categoria da Punibilidade, II, p. 771) a prescrio (do procedimento e da pena) traduz-se
num puro juzo de conhecimento do perodo de tempo decorrido desde a prtica do crime ou da pena
aplicada.
24
Cf. MUOZ CONDE / GARCA ARN, Derecho Penal, p. 406, para quem, por isso, no afecta em
nada a existncia do crime.
25
GIORGIO MARINUCCI e EMLIO DOLCINI enquadram exactamente a prescrio numa ulterior
causa de excluso da punibilidade, que designam como cause di estinzione del reato, com tal extino
cessa a possibilidade de realizar a pretenso punitiva do Estado (Manuale di Diritto Penale, p. 381). LEVY
MARIA JORDO (Commentario ao Cdigo Penal Portuguez, I, p. 260) apresentava a prescrio como um
modo de extinguir os crimes e penas. PASCOAL DE MELLO E FREIRE referia que a prescrio apagava todos
os crimes (Institutiones Iuris Criminalis Lusitani, Titulus XXIII, II). MANUEL QUINTERO LOPES (A
Prescrio em Direito Criminal, p. 6) distingue as causas de iseno da responsabilidade criminal, que so
anteriores execuo do crime, das extintivas que aparecem no s depois de cometido este, mas tambm
aps a aco da justia o prosseguir e, em certos casos, depois mesmo de ter havido uma sentena
condenatria.
26
So para MANUEL LEAL-HENRIQUES / MANUEL SIMAS SANTOS (Cdigo Penal Anotado, 1, p.
1212) causas de iseno de responsabilidade criminal por contraposio s causas de extino da
responsabilidade criminal.

13

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

susceptveis de determinar qualquer sancionamento a nvel penal, desde logo porque no se


chegaria a demonstrar a existncia de crime.

2.1.2. O destino de qualquer procedimento criminal, que nasce com a notcia do


crime (art. 241 do CPP)27, a sua extino. Esta extino ocorre, em regra, com a sentena
absolutria ou com o cumprimento da pena aplicada por deciso condenatria, transitada
em julgado. Nestes casos, apurou-se a responsabilidade criminal do agente do crime,
atravs de uma deciso de mrito, absolutria ou condenatria, sendo, neste ltimo caso,
definidas as consequncias jurdicas do crime. Tal no ocorre no caso de, durante o
processo criminal, ocorrer a prescrio. Do mesmo modo, tal no ocorre no caso de se
verificar, por exemplo, a morte do arguido.
Quando se alude extino da responsabilidade criminal, estamos a falar de uma
impossibilidade de imputar a determinada pessoa um determinado crime e as
consequncias jurdicas da decorrentes, e isso no coincide, em absoluto, com extino do
procedimento criminal.
A prescrio extingue a responsabilidade criminal, sem que haja, muitas vezes,
qualquer apuramento de que tal responsabilidade efectivamente existe ou existiu.
verdade que actuao da prescrio, no nosso direito, antes do trnsito em julgado da
sentena final do processo, ao nvel do procedimento criminal28, o que resulta da lei (art.
118, n. 1 do CP), porm, se, porventura, tal no acontecesse, o procedimento sempre se
extinguiria por inutilidade superveniente.
O procedimento criminal tem um fim: o apuramento da responsabilidade criminal
decorrente da prtica de um facto criminal. Por fora da extino da responsabilidade
criminal, o mesmo deixa de se poder chegar a esse fim, pelo que a manuteno do processo
seria uma perfeita perda de tempo, de meios e de recursos. Porventura, embora no o
defendamos, poder-se-ia ponderar a consagrao de um regime jurdico processual que
permitisse a continuao do processo nos casos em que o sistema processual tivesse por
fim o de inocentar, ao nvel do mrito, as pessoas investigadas. Quando nos referimos
27

A aquisio da notcia do crime por ocorrer pelo conhecimento prprio do Ministrio Pblico,
pelo recebimento de auto de notcia elaborado por rgos de polcia criminal e pela denncia, que pode ser
obrigatria (art. 242 do CPP) ou facultativa (art. 244 do CPP).
28
Para MUOZ CONDE / GARCA ARN as causas de extino da responsabilidade criminal a
morte do arguido, o cumprimento da pena, o indulto, o perdo e a prescrio afectam apenas a perseguio
do crime no mbito do processo penal (Derecho Penal, p. 406).

14

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

nestes termos, estamos a deixar claro que a extino da responsabilidade penal ocorre
apesar do mrito da causa, isto , sem efectivo e definitivo apuramento sobre se uma
determinada pessoa praticou (ou no) um determinado crime. No era, porm, impossvel,
verificados determinados pressupostos, nos quais, segundo cremos, necessariamente tinha
de estar a vontade da pessoa investigada, arguida ou mesmo condenada em termos no
definitivos, consagrar-se a possibilidade do processo prosseguir para se obter uma deciso
de mrito. O antema que um crime prescrito pode representar sobre um ser humano,
poderia levar os sistemas jurdicos a consagrar tal procedimento com um nico fim: obter
uma absolvio de mrito (j que a condenao j no poderia ser possvel) ou um
arquivamento definitivo do inqurito ou uma deciso de no pronncia que aprecie o
mrito dos factos objecto do processo. Existem diversas razes para que isso no ocorra,
desde logo, a necessidade de racionalizao dos meios colocados pelo Estado na sua
actuao de fiscalizao e de punio de comportamentos com relevncia criminal.
Contudo, no se pense que tal problemtica exclusiva da prescrio, pois pode
ter-se exactamente o mesmo problema no caso da morte da pessoa investigada, arguida ou
mesmo condenada em termos no definitivos. Em nome da memria dessa pessoa29, do seu
bom nome, reputao, mas em especial no interesse dos seus familiares mais prximos,
no seria estranho a existncia de um regime jurdico processual que o permitisse. Tudo
depende, muitas das vezes, da publicidade dada investigao, acusao j proferida ou
mesmo condenao no transitada em julgado. No ser difcil reconhecer os efeitos que
podem ter a declarao oficiosa da prescrio de um crime a que a pessoa foi condenada,
em 1 instncia, pouco antes de ser proferida uma deciso de 2 instncia, que iria revogar a
mesma ou que a iria absolver30. A morte do arguido, que mais imprevisvel, pode trazer
consigo situaes muito prximas destas, com solues que podem repugnar o mais
elementar sentido de justia.

29

A memria enquanto pedao de ns espiritualmente vinculante ligado nossa existncia e


que capaz de ser, depois da morte, ainda pertinente na definio do presente bem jurdico autnomo,
vide FARIA COSTA, Art. 185 do CP (Ofensa memria de pessoa falecida), Comentrio Conimbricense do
Cdigo Penal, I, p. 963-4.
30
Vide o problema da morte do arguido depois de proferida a sentena, mas antes do respectivo
trnsito em julgado, para efeitos de reviso, em JOO CONDE CORREIA, O Mito do Caso Julgado e a
Reviso Propter Nova, p. 469 e ss.

15

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

2.1.3. No estamos, a nosso ver, na denominada prescrio do procedimento


criminal, perante um mero pressuposto processual31. Por pressupostos processuais
costumam designar-se aqueles requisitos de que depende dever o juiz proferir deciso
sobre o mrito da causa32. Eles constituem as condies de que depende o exerccio da
funo jurisdicional, visando assegurar a justia da deciso (a sua conformidade com o
direito objectivo) e, por outro lado, a evitar decises inteis ou desnecessrias33. A falta de
pressuposto processual impede o juiz de conhecer o mrito da aco, e de entrar na
apreciao e discusso da matria que interesse deciso de fundo34.
O processo (penal) uma relao jurdica processual que deve sujeitar-se, como
toda a relao jurdica, existncia de certos requisitos, em concreto existncia de um
rgo dotado de jurisdio, ao objecto e aos sujeitos processuais. Sem jurisdio, sem
objecto e sem sujeitos processuais no h relao jurdica processual, no h processo e,
nessa medida, aqueles elementos so pressupostos do processo ou pressupostos
processuais35.
A prescrio do procedimento verdade impede o apuramento do facto
criminal (do mrito da causa), no havendo um juzo nem sobre a ilicitude, nem sobre a
culpa do agente. Da que se possa dizer que as normas sobre a prescrio condicionam a
efectivao da responsabilidade penal36. Contudo, isso decorre do facto (jurdico) de a lei, a
partir de terminado momento temporal, considerar extinta a responsabilidade criminal do
agente do crime, quer exista efectivamente essa responsabilidade, quer no exista.
A funo essencial do processo penal cumpre-se na deciso que define se foi (ou
no) cometido algum crime e, em caso afirmativo, sobre as respectivas consequncias

31

como pressuposto processual considerado por CRISTINA LBANO MONTEIRO, Perigosidade de


Inimputveis e In Dubio Pro Reo, p. 62. Para FREDERICO DA COSTA PINTO um pressuposto de
procedibilidade superveniente de onde decorrem efeitos materiais reflexos, com uma formulao negativa (A
Categoria da Punibilidade, II, p. 769).
32
MANUEL DE ANDRADE, Noes Elementares de Processo Civil, p. 74.
33
ANSELMO DE CASTRO, Direito Processual Civil Declaratrio, II, p. 8. No so, escreve o Autor,
condies de existncia do processo, pois eles mesmos so objecto de exame e de resoluo dentro do
processo, pressupondo justamente a existncia deste.
34
ANTUNES VARELA / J. MIGUEL BEZERRA / SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, p. 1045, nota 2. Os pressupostos processuais no se confundem com as condies da aco, que so os requisitos
indispensveis para que a aco proceda; os requisitos necessrios para que a aco (cvel, penal,
administrativa ou fiscal), baseada no direito substantivo, possa considerar-se fundada (procedente).
35
Vide, assim, GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito Processual Penal Portugus, I, p. 41-2.
36
Cf. TAIPA DE CARVALHO, Sucesso de Leis Penais, p. 385, para quem a prescrio do
procedimento criminal, ao lado da queixa e da acusao particular, tem uma dupla natureza: so condies
(positivas) do procedimento criminal, do mesmo modo condicionam a responsabilidade criminal.

16

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

jurdicas e sua execuo37. Portanto, o mbito da relao processual penal prende-se com a
definio da responsabilidade criminal do agente do crime. Naturalmente que, uma vez
extinta essa responsabilidade criminal, seja qual for a causa dessa extino, o processo
criminal deixa de poder prosseguir os seus termos e, de certo modo, torna-se intil, no
havendo fundamento para prosseguir. Da que, nestes casos, por fora da inutilidade ou
impossibilidade superveniente verificada, o processo penal se extinga38. A prescrio,
como causa de extino da responsabilidade criminal, por isso mesmo, s pode determinar
a extino do processo.
A extino

do

procedimento

criminal

fundamenta-se na extino

da

responsabilidade criminal decorrente da prescrio. A extino da responsabilidade


criminal impe a prescrio do procedimento criminal (e tambm da pena ou medida de
segurana)39.
As regras referentes prescrio no concorrem para a delimitao da infraco
criminal, pois no fazem parte das categorias do tipo de ilcito, do tipo de culpa, nem
mesmo do tipo de punibilidade40, contudo, afectam o apuramento da responsabilidade
criminal, na medida em que a extinguem. Assim, julgamos poder dizer que, por fora dessa
extino (da responsabilidade criminal), a prescrio afecta a possibilidade de imputao
de uma infraco criminal ao seu agente41.

37

GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito Processual Penal Portugus, I, p. 20.


A inutilidade e a impossibilidade superveniente da lide so causas de extino do processo civil
(art. 277, al. e) do CPC). Segundo LEBRE DE FREITAS e ISABEL ALEXANDRE (Cdigo de Processo Civil
Anotado, 1, p. 546), isso ocorre quando, por facto ocorrido na pendncia da instncia, a pretenso do autor
no se pode manter, por virtude do desaparecimento dos sujeitos ou do objecto do processo, ou encontra
satisfao fora do esquema da providncia pretendida.
39
Existem outras causas de extino da responsabilidade criminal (art. 127 do CP), como seja a
morte, a amnistia, o perdo, o indulto, bem como o cumprimento da prpria pena. O cumprimento da pena ,
recorda CAVALEIRO DE FERREIRA, o modo normal de extino da pena. Extingue no a punibilidade, mas
exclusivamente a pena (Lies de Direito Penal, II, p. 206). O CP de 1886, no seu art. 126, estipulava que a
pena (tambm) acaba: pelo seu cumprimento (1).
40
Todos os tipos incriminadores contemplam um facto e uma ameaa penal, pelo que o tipo de
punibilidade tem objecto prprio e autonomia axiolgica. A autonomizao da categoria da punibilidade
objecto da tese de FREDERICO DA COSTA PINTO, A Categoria da Punibilidade, II, em especial, p. 972 e ss., e
em concluso, p. 1265 a 1273.
41
Da que se aplique prescrio as regras mais elementares do princpio da legalidade penal, quer
do tempus delicti (art. 3 do CP), quer da irretroactividade da lei penal desfavorvel e retroactividade da
favorvel, vide esta questo, embora qualificando as normas como lei processual penal material, em TAIPA
DE CARVALHO, Sucesso de leis Penais, p. 368 e ss. O alargamento dos prazos de prescrio funciona como
um factor de criminalizao.
38

17

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

A responsabilidade criminal fundamenta-se na prtica de um crime, sendo


juridicamente a consequncia do crime42. a susceptibilidade de se imputar a um
indivduo materialmente um crime, decorrente da prtica por parte do mesmo de um facto
ilcito-tpico, culposo e punvel43, e, por consequncia, de se lhe aplicar uma pena. um
referente de direito material (a responsabilidade), que permite imputar a um ser humano
(livre) a prtica de um facto que fundamenta a aplicao de uma pena criminal (um facto
punvel) pressupe a existncia de um facto que pode gerar atribuio de
responsabilidade44.
A responsabilidade penal, que materialmente subjectiva o princpio nulla
poena sine culpa enformador e regulador de toda a responsabilidade penal45 , ao
reportar-se sujeio e aplicao de uma pena, relaciona-se, intimamente, com as
finalidades da punio. Com isto no queremos dizer, porm, que o fundamento da
sujeio a uma pena a culpa46, antes pensamos, seguindo a lio de Figueiredo Dias47,
que a culpa, que deriva da essencial dignidade da pessoa humana, limite irrenuncivel da
sua aplicao e da sua medida.
A extino da responsabilidade remete-nos, portanto, para a no responsabilizao
criminal do agente.

42

Para CAVALEIRO DE FERREIRA (Lies, cit., p. 5 e 6) o crime fundamento de responsabilidade


penal, contudo, nem sempre ao crime se segue a responsabilidade penal, referindo-se s condies objectivas
da punibilidade. O CP de 1886, no seu art. 27, prescrevia que a responsabilidade criminal consiste na
obrigao de reparar o dano causado na ordem moral da sociedade, cumprindo a pena estabelecida na lei e
aplicada por tribunal competente e, acrescentava o art. 28, recai nica e individualmente nos agente de
crimes ou de contravenes.
43
O crime no apenas um facto desvalioso previsto na lei, mas sim um facto em relao ao qual
a ameaa penal se revela necessria, adequada e proporcional (). A adequao da pena estatal no pode ser
desligada do facto e a desaprovao penal do facto s pode ser feita com recurso ameaa penal,
FREDERICO DA COSTA PINTO, A Categoria da Punibilidade, II, em especial, p. 984-5.
44
FREDERICO DA COSTA PINTO, A Categoria, cit., p. 767. O Autor distingue os elementos do facto
punvel que constituem fonte do juzo de responsabilidade e os elementos exteriores ao facto punvel que,
uma vez verificados, extinguem a eventual responsabilidade do agente. Todos eles constituem pressupostos
materiais da responsabilidade e no causas de extino da mesma; estas no condicionam a punibilidade do
facto, pressupe-na integralmente.
45
FARIA COSTA, Aspectos Fundamentais da Problemtica da Responsabilidade Objectiva no
Direito Penal Portugus, Estudos Teixeira Ribeiro, p. 355. O Autor analisa os casos onde a problemtica da
responsabilidade objectiva pode ser aflorada crimes preterintencionais, negligncia inconsciente, aberratio
ictus, error in persona vel objecto, erro na proibio, crimes cometidos em estado de embriaguez,
responsabilidade das pessoas colectivas e condies objectivas de punibilidade , concluindo pela
inexistncia de responsabilidade objectiva, antes, em quadros e nveis diferentes vrias refraces do
princpio da culpa (p. 364 e ss.). Vide ainda GIUSEPPE BETTIOL, Direito Penal, III, p. 63 e ss.
46
Assim, FARIA COSTA, O Perigo em Direito Penal, p. 373.
47
Vide o acentuar dessa enunciao em O Direito Penal do Bem Jurdico como Princpio
Jurdico-Constitucional, XXV Anos de Jurisprudncia Constitucional Portuguesa, p. 41-2.

18

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

2.1.4. O instituto da prescrio (extintiva48) surge, no direito civil positivo, como


uma causa de extino de direitos. Se o titular de um direito o no exercer durante certo
tempo (fixado na lei), extingue-se esse direito49.
No processo civil, a prescrio enquadra-se numa excepo peremptria (ou
material), por se referir a vicissitudes da relao substantiva, determinando a
improcedncia da aco porque o direito alegado no existe nem pode j vir a existir50.
Trata-se de uma causa extintiva da pretenso do autor. A prescrio no um pressuposto
processual, nem positivo, nem negativo. Os pressupostos processuais reconduzem-se s
excepes dilatrias. A prescrio extingue o direito definitivamente51.
Chamamos estes ensinamentos do direito civil (comum) e processual civil, na
medida em que pensamos que, ao nvel do direito penal e processual penal, as coisas se
passam de modo similar. A prescrio extingue a responsabilidade penal do agente, no
afecta meramente a relao processual penal; afecta a relao processual, na medida em
que a mesma se extingue, porm, essa uma tcnica do processo para lidar com as
situaes de extino da responsabilidade penal, na qual o mrito no chegou a ser
conhecido em termos definitivos.
Pensamos que o legislador poderia ter previsto para estes casos a absolvio do
agente do crime, com fundamento em extino da responsabilidade criminal. Porm,
entendeu e, quanto a ns, bem destrinar os casos em que o mrito da causa chega a ser
conhecido, daqueles casos em que tal no ocorre. Sem prejuzo disso, ao nvel
substantivo (e no meramente processual) que a questo resolvida, com a extino da
responsabilidade criminal. Aps conhecida a prescrio no processo, no mais possvel
apurar a responsabilidade criminal do agente, no porque o processo esteja ferido de
alguma vicissitude, antes porque se mostra extinta a responsabilidade criminal do agente e
48

Por contraposio prescrio aquisitiva ou usucapio, pela qual se adquirem direitos reais, em
virtude da posse prolongada por certo tempo, que varia conforme as qualificaes da posse; embora uma tal
aquisio acarretar a extino de um direito real preexistente vide MANUEL DE ANDRADE, Teoria Geral, p.
445.
49
Vide, assim, C. A. DA MOTA PINTO, Teoria Geral, p. 373. Invocada a prescrio, o beneficirio
tem a faculdade de recusar o cumprimento da prestao ou de se opor ao exerccio do direito prescrito.
Cumprindo-a, porm, espontaneamente no h repetio. O dbito prescrito passa categoria de obrigao
natural (art. 403, n. 1 do CC). Vide, assim, MENEZES CORDEIRO, Tratado, cit., V, p. 171-2.
50
Vide ANTUNES VARELA / J. MIGUEL BEZERRA / SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, p.
297-8. E, assim, se distingue das excepes dilatrias ou processuais, que se reportam falta de pressupostos
processuais. Cf. ANSELMO DE CASTRO, Direito Processual Civil Declaratrio, III, p. 214 e ss.
51
ANSELMO DE CASTRO, Direito Processual, cit., p. p. 220, procede distino das excepes
dilatrias e peremptrias a partir dos seus efeitos: a ltima conduz inexistncia ou extino definitivas do
direito, a outra apenas dilao dos seus efeitos para momento ulterior.

19

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

a existncia e manuteno do processo que visava exactamente realizar esse apuramento


tornou-se impossvel para esse efeito.
O processo, uma vez conhecida e decretada a prescrio, arquivado52. A soluo
de uma deciso formal, de arquivamento do processo, apresentada como argumento a
favor de quem defende a natureza processual da prescrio. Entre ns, Frederico da Costa
Pinto sustenta que a realidade que constituiu o objecto imediato da deciso a proferir tem
nestes casos natureza processual e, por essa via, o legislador consegue obter efeitos
materiais reflexos (como a no responsabilizao do agente) e prosseguir finalidades
poltico-criminais (limitar a interveno penal em funo da desnecessidade da pena)53.
Sustentando mesmo que est inclusivamente implcita na prescrio uma proibio de
conhecimento de mrito, pois trata-se de uma questo prvia que obsta ao conhecimento
do mrito (arts. 311, n. 1 e 368, n. 1 do CPP)54.
Ora, o facto de ser uma questo prvia a conhecer, no nos remete
necessariamente para a natureza processual de tal instituto, pois as questes impeditivas da
apreciao do mrito da causa podem ser de natureza substantiva ou adjectiva55. A ordem
de apreciao das questes a resolver numa deciso judicial imposta pela sua
precedncia lgica56 e, nisso, a procedncia da prescrio conduz inutilidade e
impossibilidade legal de verificao do mrito dos factos que constituem o objecto do
processo.
Acresce que no est afastada, para alguns casos, a necessidade, para o
conhecimento da prescrio, de o tribunal ter de conhecer o mrito da factualidade objecto
do processo, basta, para tal, estar controvertida a data da prtica do facto, quando isso
influa na verificao da prescrio. O conhecimento da verificao da extino da
responsabilidade criminal por prescrio, nestes casos, exige a fixao de tal data, o que s

52

Assim, M. MIGUEZ GARCIA / J. M. CASTELA RIO, Cdigo Penal. Parte geral e especial com
notas e comentrios, p. 459.
53
A Categoria da Punibilidade, II, p. 774. O Autor agrupa as causas de extino da
responsabilidade pena em: condutas reparadoras posteriores ao facto desistncia, restituio ou reparao
em crimes patrimoniais, pagamento da quantia a descoberto no cheque sem previso, retratao nos crimes
contra a realizao de justia ; obstculos efectividade da punio amnistia, perdo e indulto ; e
pressupostos de procedibilidade (originrios ou supervenientes) queixa, renncia, caducidade ou
desistncia, prescrio do procedimento criminal e excepo de bis in idem (p. 768 e ss.).
54
A Categoria, cit., p. 771 e nota 688.
55
Referindo-se ocorrncia de circunstncias, seja de natureza substantiva, seja de natureza
adjectiva, que impedem o conhecimento da questo de fundo, vide A. HENRIQUES GASPAR / OUTROS, Cdigo
de Processo Penal Comentado, p. 1029.
56
Cf. art. 608, n. 1 do CPC.

20

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

ocorre na sentena que conhece do mrito do caso, aps a produo de prova em audincia
de julgamento. Apesar disso, mesmo nestes casos, em que a matria de facto foi apreciada,
estando provados os pressupostos da prescrio, a deciso de arquivamento do processo,
no

havendo

pronncia

sobre

mrito

da

responsabilidade

criminal

(absolvio/condenao).
A nosso ver a deciso de arquivamento, apreciada no processo, uma mera
tcnica processual de direito positivo, j que a prescrio dirige-se directamente contra a
pretenso punitiva do Estado (em sentido amplo), e no contra a relao processual, no
afectando unicamente a viabilidade do facto ser objecto de um processo penal57.

2.1.5. O mbito de aplicao da prescrio da pena e da medida de segurana, ao


impedir a execuo de tais medidas aplicadas por uma sentena transitada em julgado, ao
nvel dos efeitos , deste ponto de vista, distinto58.
Na prescrio da pena, o decurso do tempo tornou a execuo da pena sem
sentido e, por a, o facto deixou de carecer de punio59. Prescrita a pena, a mesma deixa de
poder ser imposta ou executada ao condenado. Contudo, este problema s surge depois de
definida a responsabilidade criminal do agente do crime, e em termos definitivos. Portanto,
depois de fixada, em termos definitivos, a responsabilidade criminal, a mesma declarada
extinta, na parte em que se refere execuo da pena (ou medida de segurana).
No equiparvel, ao nvel dos seus efeitos, a denominada prescrio do
procedimento criminal e a prescrio da pena (ou medida de segurana), e tanto assim
que, apesar de prescrita a pena, a deciso condenatria, transitada em julgado, que define a
responsabilidade do agente do crime, no deixa de produzir alguns efeitos jurdicocriminais60.
Para Maurach, Gssel e Zipf61 trata-se de uma instituio de direito processual,
um impedimento processual, relativo ao direito de execuo das penas: aps o decurso de
determinados prazos, a execuo de uma sentena condenatria passa a ser inadmissvel.

57

Defendendo que s isso ocorre, FREDERICO DA COSTA PINTO, A Categoria da Punibilidade, II,

p. 1025.
58

Esta prescrio no apaga o crime; somente liberta o agente do cumprimento da pena,


MANUEL QUINTERO LOPES, A Prescrio em Direito Criminal, p. 115.
59
Nestes exatos termos, FIGUEIREDO DIAS, As Consequncias, cit., p. 702.
60
Vide o ponto 6.3. deste trabalho.
61
Derecho Penal, 2, p. 976.

21

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

Aqui, na nossa apreciao, no estamos tambm perante qualquer pressuposto


processual ou instituto de direito processual, estamos perante a extino da
responsabilidade criminal do arguido por fora da prescrio da pena. Existem efeitos
jurdicos, ao nvel da responsabilidade criminal, que j se produziram, porm, a pena (ou
medida de segurana) ainda no foi executada ou, pelo menos, no o foi integralmente,
cessando, com a prescrio, esses efeitos para o futuro. Os efeitos decorrentes da extino
da responsabilidade criminal so mais restritos do que os da denominada prescrio do
procedimento criminal, porm, no deixa de ser esse o efeito jurdico consagrado pelo
legislador penal, j que a prescrio das penas (e medidas de segurana) tambm uma das
causas (supervenientes) de extino da responsabilidade criminal.
A execuo da pena integra, no processo criminal, a fase derradeira do processo
(o Livro X do CPP). Depois de transitada em julgado62, a deciso penal condenatria63 tem
fora executiva. Os termos da execuo das sanes criminais esto previstos na lei
processual penal (e ainda no Cdigo de Execuo de Penas), em obedincia ao princpio da
legalidade64. A execuo corre nos prprios autos (art. 470, n. 1 do CPP), ou seja, no
processo onde foi decretada a deciso condenatria.
Ora, prescrita a pena, extingue-se a responsabilidade criminal do arguido
condenado, o que obsta execuo de uma consequncia jurdica do crime ou determina a
cessao imediata dessa execuo, se a mesma j se iniciou.
Nestes casos, a existncia do processo destinado execuo da pena deixa de ter
fundamento, o que determina o seu arquivamento. Tambm aqui ocorre a extino do
processo, que uma consequncia da extino da responsabilidade criminal verificada com
a prescrio da pena (ou medida de segurana). , porm, essa extino da
responsabilidade criminal, fundada na prescrio da pena, que fundamenta o termo do
processo.
62

A deciso condenatria s quando tiver transitada em julgado que tem fora executiva (art.
467, n. 1 do CPP), sendo este um corolrio natural do princpio da presuno de inocncia prescrito no art.
32, n. 2 da CRP (Todo o arguido se presume inocente at ao trnsito em julgado da sentena de
condenao). Sobre o contedo deste princpio, vide GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA, CRP Anotada,
I, p. 518.
63
A deciso absolutria tambm exequvel, tendo inclusive o recurso dessa deciso efeito
devolutivo e no suspensivo (cf. art. 467, n. 2 do CPP). Vide esta questo em A. HENRIQUES GASPAR /
OUTROS, Cdigo de Processo Penal Comentado, p. 1671.
64
Neste sentido, vide PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio do Cdigo de Processo Penal,
p. 1219-1220, de onde decorre que aplicvel a lei de execuo das sanes anterior ao incio do processo
em que elas sejam decretadas se da aplicao imediata da lei nova resultar o agravamento sensvel da
situao do condenado.

22

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

2.2.6. A prescrio carrega consigo um conjunto de questes sobre as quais nos


pretendemos debruar65.
Qual o fundamento da prescrio? Qual a razo de ser que leva o Estado a
desinteressar-se, quer pela prossecuo do exerccio da aco penal, quer do cumprimento
de pena? Qual a natureza jurdica do instituto da prescrio? Devem existir crimes
imprescritveis? Podem existir crimes imprescritveis no nosso ordenamento jurdico?
Abordaremos, oportunamente, tais questes, sendo que, de seguida, realizaremos
uma brevssima incurso histrica sobre o instituto da prescrio no direito portugus.

2.2. Breve referncia histrica (direito portugus)


2.2.1. A palavra prescrio tem origem no latim em praescriptio (praescribo,
praescribere), que etimologicamente significa escrever antes, escrever no princpio66.
No direito romano, comea por ter origem no direito civil, em que, antes da
demonstratio, nas aces temporrias (em geral, as actiones pretoriae), era escrito um
texto introdutrio que informava o juiz se a aco fora ou no proposta dentro do prazo, o
que impedia o conhecimento do mrito da aco. A ideia de que o decurso do tempo
reconduzia a modificaes da situao jurdica subjectiva, fazendo nascer ou cessar
direitos (o que ocorria nas aces de restituio de coisas), fundamentou a sua extenso
para o direito penal, onde o acusado adquire o direito a no ser processado ou a no ser
julgado com excessivo atraso67.
A Lex Julia de adulteriis coercendis, do sculo XVIII a.c., conhecida pela
primeira formulao expressa, em matria penal, sob a forma da prescrio da aco
penal68. Aps cinco anos, para os crimes de adultrio, estupro, lenocnio e incesto (s),
aquele que tivesse cometido tais crimes no podia ser mais acusado. Tinha subjacente uma

65

FARIA COSTA enuncia estas e outras questes no seu estudo O Direito Penal e o Tempo
(Algumas Reflexes Dentro do Nosso Tempo e em Redor da Prescrio), BFD, p. 1152. O ilustre Professor
refere-se prescrio como tendo um lugar dogmtico prprio (vide isso em Noes Fundamentais, p. 83).
66
Dicionrio de Latim-Portugus, p. 917.
67
SIMONA SILVANI, Il giudizio del tempo, Uno studio sulla prescrizione del reato, p. 17-8.
68
Cf. SIMONA SILVANI, Il giudizio del tempo, p. 18. Pretendeu-se com esta lei, do tempo de
Augusto, combater a degradao moral que caracterizou aquele perodo, vide VIEIRA CURA, Crimes, delitos
e penas no Direito Romano Clssico, p. 201 e ss.

23

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

ideia de perdo e de purificao do homem, j que, de cinco em cinco anos, decorriam as


festas lustrais, que expiavam a culpa69.
A introduo da prescrio como regra com excepes para todos os crimes
pblicos surge atravs da Lex Cornelia de falsis70. Previa-se71 a prescrio da aco em
regra, de prazo vintenal, com excepes, por exemplo, nos crimes sexuais (com prazos
mais curtos, pelo perodo lustral, ligado a tradies religiosas de perdo e de purificao),
no crime de peculato (5 anos), no de estelionato (2 anos) e de injria (um ano). Tambm
previa crimes imprescritveis, como o parricdio, o parto suposto e a heresia. Conhecia-se a
figura da prescrio que livrava o ru do julgamento: o julgamento tinha um prazo de dois
anos para terminar. pena no se aplicava a prescrio, porm, a execuo da pena dava
lugar a uma aco (ex judicato), que prescrevia em 30 anos.
A prescrio da pena surge apenas no sec. XVIII, no Cdigo Penal Francs de
1791. Esta importante codificao, influenciada pelo direito romano, veio consagrar, em
termos amplos a prescrio, enquanto instituto de ordem pblica e oficiosamente aplicado
pelo juiz, o que acabou por influenciar o direito de tradio romano-germnico.
A prescrio conheceu legislaes que a fixaram como dependente da verificao
de condies aps a prtica do crime: no ter o criminoso retirado proveito do delito, ter
reparado o prejuzo da resultante e no ter praticado qualquer outro crime. E foi um campo
de combate entre as concepes utilitaristas do direito de punir e as humanistas, onde se
tentava conciliar as exigncias de segurana e tranquilidade pblica dos cidados, com a
liberdade e a tutela dos direitos inviolveis da pessoa humana72.
Cesare Beccaria73, a quem se deve a secularizao e o teor liberal do direito penal
moderno74 (sculo XVIII), defendia que no merece a prescrio os crimes atrozes, de que
69

Manzini (Trattato de Diritto Penal Italiano, 3) sustenta que no se tratava de um verdadeiro


prazo prescricional, mas sim uma perda do direito de aco, apud MANUEL QUINTERO LOPES, A Prescrio
em Direito Criminal, p. 12.
70
Cf. SIMONA SILVANI, Il giudizio del tempo, p. 19.
71
Vide MANUEL QUINTERO LOPES, A Prescrio, cit., p. 13 a 16.
72
Cf. SIMONA SILVANI, Il giudizio, cit., p. 21-2.
73
Dos Delitos e Das Penas, p. 129 a 131.
74
Vide, assim, a anlise de GIORGIO MARINUCCI, Cesare Beccaria, Um Nosso Contemporneo,
Dos Delitos e Das Penas, p. 34 e ss. (um nosso contemporneo, qualifica o Autor); mas tambm FARIA
COSTA, Ler Beccaria Hoje, Dos Delitos e Das Penas, p. 5 e ss., para quem o pressuposto de que h uma
pessoa que decide por si e em si tornou aquela forma de olhar o direito penal como liberal como uma
ordem de liberdade e no como pura manifestao e um autoritarismo sem legitimidade historicamente
fundamentada. Tambm FIGUEIREDO DIAS atribuiu a fundamentao do paradigma iluminista do direito
penal ao Marqus de Beccaria (O Problema do Direito Penal no Dealbar do Terceiro Milnio, Homenagem
ao Prof. Peter Hnerfeld, p. 255).

24

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

fica nos homens longa memria, quando se provam (que comea com o homicdio e
compreende todos os ulteriores actos de malvadez), j que isso representaria a negao de
que a todo o delito corresponderia uma pena como consequncia necessria e inevitvel. A
prescrio seria um prmio impunidade e um incentivo aos crimes. J os delitos
menores e obscuros devem eliminar com a prescrio a incerteza da sorte de um cidado,
um cidado no poderia ficar durante muito tempo sujeito s incertezas de um processo
movido pelo Estado, sendo que, com o passar dos anos, o ru poderia recuperar-se ou
mesmo a punio perder a eficcia exemplar75.
A oposio prescrio surge com argumentos como os de que nenhum delito
poderia ficar impune, todo o crime deveria ter uma pena, de que fomentava a impunidade,
era um prmio para os delinquentes que conseguissem elidir a aco da justia, colocando
em causa o efeito intimidatrio da pena, sendo que o decurso do tempo no afecta a
culpabilidade dado o seu carcter permanente.
A prescrio, porm, um instituto que foi sendo reconhecido em todas as
legislaes penais desde o sculo XIX, no direito de tradio romano-germnica. No
direito de tradio common law a prescrio no reconhecida como regra ou princpio
geral, antes apenas prevista, com excepo, para pequenos delitos76.

2.2.2. Em Portugal, o instituto da prescrio surge com desenvolvimentos no


sculo XIX77. At a, vigorava o sistema prescricional romano78.
A prescrio penal, porm, no permaneceu ausente das Ordenaes79. Nas
Ordenaes Afonsinas, a pena e o procedimento penal podiam extinguir-se, em certos
casos, pelo perdo (muito utilizado para efeitos de povoamento) e pela prescrio (Ttulo

75

Sustentava assim BECCARIA, com fundamento da ideia de que a probabilidade dos delitos est
na razo inversa da sua atrocidade, que, para os delitos menores, devia aumentar-se o tempo de investigao
e diminuir-se o tempo de prescrio; enquanto para os crimes atrozes deve reduzir-se a durao do processo e
aumentar o da prescrio (Dos Delitos e Das Penas, p. 130-1).
76
Sobre o modelo ingls, vide SIMONA SILVANI, Il giudizio del tempo, p. 327 e ss.
77
Para um enquadramento histrico-poltico das reformas legislativas ao nvel criminal no sec.
XIX, vide JOS A. BARREIROS, As instituies criminais em Portugal no sculo XIX: subsdio para a sua
histria, Anlise Social, XVI (63), p. 587 e ss.
78
Assim o afirma PASCOAL DE MELLO E FREIRE nas suas Institutiones Iuris Criminalis Lusitani,
Titulus XXIII, II, p. 228 (frente e verso). Neste sentido, MANUEL QUINTERO LOPES, A Prescrio em
Direito Criminal, p. 19.
79
Para uma viso histrica do direito penal portugus, desde o perodo pr-romano, vide MANUEL
DIAS DA SILVA, Elementos de Sociologia Criminal e Direito Penal, p. 264 e ss.

25

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

10: trs anos para os crime sexuais)80. O perdo do procedimento criminal para
povoamento era largamente regulado nas Ordenaes Manuelinas. Admitia-se, em certos
casos, a prescrio (Ttulos 23, 2, 35, 5, 48, 6, 111, 5), mas fixava-se tambm a
imprescritibilidade (Ttulo 112, 21)81. As Ordenaes Filipinas no apresentam aspectos
particulares relativamente ao sistema pena das Ordenaes Manuelinas, porm, previa-se
que o refgio nos contos implicava a extino, no espao, do procedimento criminal
(Ttulo 123)82.
Apesar de nunca ter vigorado, Pascoal de Melo Freire elaborou, por resoluo
rgia de 1783, um projecto de Cdigo Criminal, que apresentou em 1978 Cdigo
Criminal intentado pela Rainha D. Maria , no qual se atenuava o rigor das penas das
ordenaes, regulando-se sistematicamente a extino do procedimento criminal (Ttulo
LXVI)83.
A Reforma Judiciria Decreto 13 de Janeiro de 1837 arts. 344 a 353 veio
consagrar duas espcies de prescrio: a do procedimento e a da pena, que podiam ser
alegadas a todo o tempo da causa e oficiosamente julgadas. Previa-se prazos de prescrio
diferentes em funo da natureza pblica ou particular do crime no mbito da querela
das partes ou do Ministrio Pblico, e para a acusao das partes ou do Ministrio Pblico.
Estipulava-se o prazo de 20 anos para a prescrio da execuo da pena, contados do dia
em que a sentena condenatria transitasse em julgado. Apesar da prescrio, nos crimes
de que resultasse a morte do ofendido, o ru no podia residir no lugar, vila ou cidade em
que vivesse o vivo ou viva, que no passou as segundas npcias, ou algum dos seus
descendentes ou ascendentes. Consagrava-se a interrupo motivada pelos actos de
acusao posteriores ratificao da pronncia e que as aces de perdas e danos baseadas
na prtica de crimes, que no fossem cumuladas com a aco criminal, e a restituio e
reparaes civis ordenadas em sentenas criminais prescreveriam segundo as regras do
direito civil.
A Novssima Reforma Judiciria, implementada pelo Decreto de 21 de Maio de
1841, arts. 1207 a 1216 consagrou a prescrio dos crimes em geral, estipulando
80

Cf. EDUARDO CORREIA, Evoluo Histrica das Penas, BFD, LIII, 1977, p. 87.
Cf. EDUARDO CORREIA, Evoluo, p. 94.
82
Cf. EDUARDO CORREIA, Evoluo, p. 102.
83
Vide PASCOAL JOS DE MELLO FREIRE, Cdigo Criminal Intentado pela Rainha D. Maria I, p.
143 (modo por que se extinguem as obrigaes criminais os crime pblicos e sociais prescrevem em 20
anos contados do dia em que se cometeram; os particulares e morais dentro de ano e dia). Cf., nestes termos,
EDUARDO CORREIA, Evoluo, p. 118 e ss.
81

26

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

prazos (diferentes) de prescrio para a querela, diferenciados os crimes pblicos e os


crimes particulares, e para a acusao criminal84. Previa-se que a aco por perdas e danos,
deduzida com a acusao, prescrevia no mesmo espao de tempo que a criminal; fora desse
caso, prescreveria no prazo de 30 anos (art. 1212). Consagrava-se a prescrio das penas
em regra, 20 anos contadas desde o momento em que as penas passarem em julgado.
Porm, nos crimes de que resultasse a morte do ofendido, o ru no podia residir no lugar,
vila ou cidade em que vivesse o vivo ou viva, que no passou as segundas npcias, ou
algum dos seus descendentes ou ascendentes (arts. 1214 e 1215). As reparaes e
restituies civis j obedeciam aos princpios das obrigaes civis (art. 1216)85.
Em Fevereiro de 1847, um Decreto, que vigorou at 30 de Julho de 1847, data em
que foi reposta o prescrito na Novssima Reforma, alargou os prazos de prescrio,
diferenciando os crimes pblicos dos particulares. Os crimes pblicos seriam de maior
abalo para a comunidade, devendo ser maior o tempo para o seu esquecimento.
Em 1852, surge o novo Cdigo Penal Portugus86, aprovado a 10 de Dezembro de
1852, legislao substantiva que veio regular a prescrio nos arts. 123, 125 e 126.
Prescrevia-se a prescrio do procedimento criminal contra determinada pessoa, bem como
se consagrava a extino do procedimento criminal a que se no desse seguimento. O
prazo de prescrio era de 10 anos, embora para os crimes a que correspondia processo de
polcia correccional tal prazo era de 5 anos e para as contravenes o prazo era de um ano.
Consagrava-se a prescrio das penas, com prazos diferentes consoante as penas maiores
temporrias,

penas

correccionais

contravencionais

(art.

124).

Havia

penas

imprescritveis: as perptuas (art. 124, 1 parte)87. A aco civil resultante do crime


84

Vide LEVY MARIA JORDO, Commentario ao Cdigo Penal Portuguez, p. 262.


Vide JOS DIAS FERREIRA, Novssima Reforma Judiciria Anotada, p. 323 a 325.
86
O Cdigo, porm, no correspondeu s expectativas e de to demorada e laboriosa redaco
acabaria por nascer j velho (ao optar pela manuteno da pena de morte, das penas perptuas e da morte
civil, bem como pelos trabalhos pblicos), cf. M. J. MOUTINHO SANTOS, Liberalismo, legislao criminal e
codificao. O Cdigo Penal de 1852, Cento e cinquenta anos da sua publicao, RFL, III, 3, p. 102.
87
A pena de morte (privao da vida por meio de fora) abolida a 1 de Julho de 1867
[conhecida pela reforma de Borjana de Freitas, que sobre a pena de morte disse: paga o sangue com o
sangue, mata mas no corrige, vinga mas no melhora, usurpa a Deus as prerrogativas da vida e, fechando a
porta ao arrependimento, apaga no corao do condenado toda a esperana de redeno, e ope falibilidade
da justia humana as trevas de uma punio irreparvel, apud HENRIQUES DA SILVA, Elementos de
Sociologia, Fascculo II (Apontamentos), p. 38 e ss.], embora no executada desde 1846 (vide sobre a
erradicao, entre ns, da morte como pena, FRANCISCO CORREIA DAS NEVES, Algumas Consideraes
Acerca da Pena de Morte, ROA, Ano 22, 1/2 trimestre, p. 194-5; MANUEL DIAS DA SILVA, Elementos de
Sociologia Criminal e Direito Penal, p. 398 e ss.; EDUARDO CORREIA, Evoluo Histrica das Penas, p.
117 a 119) passados 20 anos aps o trnsito em julgado da sentena que a aplicava era substituda por
penas corporais perptuas (art. 124).
85

27

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

prescrevia no mesmo espao de tempo que a criminal, se esta fosse cumulada. Se a aco
civil por dano e perda fosse separada do processo criminal, ento, j prescrevia segundo as
regras do direito civil, o mesmo ocorrendo com a restituio ou reparao civil mandada
fazer por sentena criminal passada em julgado. A prescrio interrompia com os actos
judiciais respeitantes ao crime, passando o prazo a contar-se desde o dia em que aqueles
actos fossem praticados. Se os criminosos retivessem qualquer objecto por efeito do crime
isso obstava a que o prazo prescricional comeasse a correr; o que tambm ocorria quando
no tivesse passado em julgado a sentena no juzo cvel, quando desta dependesse a
instruo criminal (art. 125). Apesar da prescrio da pena, ao nvel dos efeitos art. 124,
2 e 3 , tal no abrangia as consequncias da condenao relativas aos direitos polticos
e, se a pena houvesse prescrito em 20 anos, no deixava o condenado residir na comarca do
ofendido, sua viva e descendentes ou ascendentes88.
Aps a Nova Reforma Penal, de 14 de Junho de 188489, surge o Cdigo Penal
portugus de 1886, que vem prever que todo o procedimento criminal e toda a pena
acabam pela prescrio (art. 125, 2)90, variando os prazos de prescrio do procedimento
em funo da pena (maior, correccional ou pena que cabe na alada do juiz), consagrandose alguns casos especiais como era o caso dos crimes de abuso de liberdade de imprensa e
do procedimento das contravenes. As penas maiores prescreviam no prazo de 20 anos e
as correccionais em 10 anos, e as penas por contravenes passado um ano91.
O Cdigo de Processo Penal de 192992 veio consagrar, no seu art. 138, 4, a
prescrio como excepo93. Era um meio de defesa indirecto, constituindo questo prvia
88

LEVY MARIA JORDO (Commentario ao Cdigo Penal Portuguez, p. 265-6) explica que tal
norma tem influncia ( copiado) do cdigo de processo criminal francs.
89
Influenciada pelo Projecto de Levy de 1861/1864, que EDUARDO CORREIA qualificou como a
mais perfeita obra de preparao legislativa que tem sido levado a cabo entre ns (Direito Criminal, I, p.
109).
90
Embora tal no acontecesse se o ru retivesse qualquer objecto por efeito do crime (art. 125, 2,
parte final).
91
Cf. VTOR FAVEIRO / LAURENTINO ARAJO, Cdigo Penal Portugus Anotado, p. 303 e ss.;
LUIZ MAGALHES, Manual de Processo Penal, p. 689 e ss.; e HENRIQUES DA SILVA, Elementos de Sociologia
II (Apontamentos), p. 157 e ss., que desenvolve a problemtica da aplicao da lei quando se elevam os
prazos de prescrio.
92
Aprovado pelo Decreto n. 16 489, de 15 de Fevereiro de 1929.
93
De conhecimento oficioso (ex officio) do tribunal, conforme resultava do art. 139 do Cdigo,
impondo a lei ao Ministrio Pblico a obrigao de a deduzir, a deduzir ou conhecer em qualquer altura do
processo at deciso final (art. 140). Segundo LUS OSRIO, a parte acusadora deve pedir somente que se
julgue se se verifica ou no a prescrio, pois, pedindo que se julgue procedente a excepo, colocar-se-ia em
oposio com o seu pedido de punio do ru. que o M. P. obrigado a zelar pelo exato cumprimento da
lei, representando no processo uma funo de acusao e defesa (Comentrio ao Cdigo de Processo Penal
Portugus, 2, p. 412).

28

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

a conhecer antes do fundo da causa. Uma excepo peremptria, na medida em que


extinguia o direito94. Tratava-se de uma soluo de inspirao no processo civil que se
reportava a aco criminal (e pena)95. Explicava Lus Osrio96 que a prescrio um
meio de extinguir a aco ou a execuo pelo decurso de um certo lapso de tempo. A
prescrio da aco uma excepo da aco, e a prescrio da condenao uma
excepo do cumprimento da pena.
Apesar de tal regulamentao processual, talvez tendo presente as dvidas
relativas natureza substantiva de tal instituto, as regras do Cdigo Penal mantiveram-se
em vigor97, tanto que o art. 155 estipulava que os termos, prazos e efeitos da prescrio e
as causas da sua interrupo98 so os estabelecidos na lei penal (no art. 125 do CP e no art.
32 da L. 300). Os efeitos da prescrio eram os prescritos no corpo do art. 125 do CP, ou
seja, o procedimento criminal e toda a pena acabam, sob o Captulo VI denominado da
extino da responsabilidade criminal.
O Cdigo Penal de 1982 que surge no seguimento dos trabalhos da Comisso do
Projecto de 1963, coordenada por Eduardo Correia vem sistematizar a prescrio,
transformar prazos e efeitos, e prevendo novas causas interruptivas e causas suspensivas da
prescrio (no reguladas at a99). O projecto que foi objecto de discusso100 previa um
captulo denominado da prescrio da aco penal, estipulando no articulado que a
aco penal extingue-se, por efeito da prescrio, e um outro captulo denominado da
prescrio das penas, prevendo-se que as penas aplicadas, por sentena passada em
julgado, deixam de poder ser executadas.
O Cdigo Penal aprovado haveria de trazer, sob o Ttulo Da extino da
responsabilidade criminal, um captulo referente prescrio do procedimento criminal,
o qual se extingue, por efeito da prescrio, e um outro denominado prescrio das
penas, para alm de outras causas de extino, como a morte do agente, a amnistia e o
indulto. Essa formulao manteve-se, no essencial, com a reviso do 1995 do Cdigo
94

Cf. LUS OSRIO, Comentrio, 2, 1932, p. 406 e ss. (por contraposio s excepes dilatrias,
que no extinguem o direito).
95
O incidente da prescrio da aco levantava-se na fase declarativa, e o da prescrio da pena
na fase executiva da aco penal, assim, LUS OSRIO, Comentrio, 2, p. 487.
96
Comentrio, 2, p. 409.
97
Nestes termos, vide LUS OSRIO, Comentrio, 2, p. 406 e ss. (que descreve que a posio
dominante defende que a prescrio pertence ao direito substantivo).
98
Sobre os actos interruptivos da prescrio, vide LUIZ MAGALHES, Manual, cit., p. 692 e ss.
99
Cf. Actas das Sesses da Comisso Revisora do Cdigo Penal, Parte Geral, II, p. 224.
100
Cf. Actas, II, p. 217 e ss.

29

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

Penal, a qual veio aditar prescrio das penas a prescrio das medidas de segurana101,
prescrevendo-se que a responsabilidade criminal extingue-se ainda pela morte, pela
amnistia, pelo perdo genrico e pelo indulto. So, porm, diversas as alteraes ao nvel
das causas de suspenso e de interrupo da prescrio, sendo a este nvel que tm ocorrido
as mais recentes alteraes legislativas, de que so exemplo a Lei n. 65/98, de 2 de
Dezembro, e a Lei n. 19/2013, de 21 de Fevereiro.

101

Na defesa de que as normas jurdicas sobre a prescrio no se aplicam s medidas de


segurana, vide BELEZA DOS SANTOS, Medidas de segurana e prescrio, RLJ, Ano 77, N. 2790, p. 321 e
ss., em especial, Ano 80, N. 2854, p. 100-1.

30

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

3. Direito Penal e Processo Penal. Fundamentos, finalidades e funes


Enunciaremos, de seguida, os fundamentos, as finalidades e as funes do direito
penal (e das penas) e do processo penal no nosso ordenamento jurdico-constitucional.
Visamos, com tal abordagem, questionar o que coloca em causa, a este nvel, a prescrio.
O que acontece com a prescrio aos fins do direito penal e do processo penal e aos seus
fundamentos legitimadores?

3.1. Do direito penal


O direito penal total102, escreve Figueiredo Dias103, cumpre uma funo
especfica de proteco dos bens fundamentais de uma comunidade, que directamente se
prendem com a livre realizao da personalidade tica do homem e cuja violao constitui
o crime.

102

Que se divide em direito penal substantivo ou material; direito processual penal, adjectivo ou
formal; e direito de execuo das penas e medidas de segurana ou direito penal executivo (tambm
conhecido por direito penitencirio), e que formam o direito penal em sentido amplo ou o ordenamento
jurdico-penal, vide FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, 1974, p. 27; e Direito Penal, I, p. 6. A
identificao de um conjunto de disciplinas (autnomas) relacionadas com o crime que so cincias
auxiliares da cincia estrita do direito penal como a sociologia criminal, a antropologia criminal, a
psicologia criminal, a psiquiatria criminal, a gentica criminal, e outras, e que tm o crime por objecto
chamou von Liszt a enciclopdia das cincias criminais, vide esta problemtica em MARCELO CAETANO,
Lies de Direito Penal, Lisboa, 1939, p. 59 e ss.; MAURACH / ZIPF, Derecho Penal, 1, p. 45 e ss.; e FARIA
COSTA, Noes Fundamentais, p. 27 e ss. Hoje, podemos dizer, refere FIGUEIREDO DIAS, que poltica
criminal (a quem cabe definir, quer no plano constitudo, quer no direito constituindo, os limites da
punibilidade), a dogmtica jurdico-penal (a quem compete estabelecer os princpios que subjazem a uma
direito positivo e explicit-los sistematicamente ensinamento de von Savigny sendo cada caso o ponto
de partida para a determinao da totalidade normativa, sistematicamente enquadrada ou enquadrvel
compete-lhe, por exemplo, estudar os conceitos integrantes da noo de facto punvel a aco, a tipicidade,
a ilicitude, a culpa e punibilidade) e criminologia (que estuda, no s as causas do facto criminoso e da
pessoa do delinquente, mas a totalidade do sistema de aplicao da justia penal, nomeadamente as instancias
formais e informais de controle da delinquncia, abrangendo o inteiro processo de produo da
delinquncia), so trs mbitos autnomos, ligados ao processo de realizao do direito penal, numa unidade
teleolgica-funcional, sendo esta unidade que hoje continua a convir o antigo conceito de von Liszt de
cincia conjunta do direito penal, cf. DP, I, cit., p. 41 (e, antes, p. 18 e ss.). Vide ainda sobre a relao
criminologia-direito penal-poltica criminal, FIGUEIREDO DIAS / COSTA ANDRADE, Criminologia, p. 96 e ss.
103
DPP, 1974, p. 24.

31

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

A misso do direito penal a da proteco da convivncia humana em


comunidade104. Ao Estado, no cumprimento dessa funo de proteco da ordem social,
incumbe o dever de administrao e realizao da justia penal105 - de forma exclusiva,
incumbe-lhe a tarefa de investigar, esclarecer e sentenciar os crimes cometidos dentro da
comunidade (princpio do monoplio estadual da funo jurisdicional106).
O direito penal realiza a sua tarefa de proteger bens ou valores fundamentais da
comunidade, sancionado as infraces jurdicas cometidas, exercendo uma funo
repressiva que, ao mesmo tempo, tambm preventiva, o que conseguido mediante o
sancionamento, a imposio e a execuo de penas justas107. Protege as concretizaes dos
valores constitucionais que esto ligados aos direitos e aos deveres fundamentais, protege
bens jurdicos, alguns bens jurdicos108. Entre a ordem axiolgica jurdico-constitucional e
a ordem legal jurdico-penal dos bens jurdicos, defendem Figueiredo Dias e Costa
Andrade109, h-de por fora verificar-se uma qualquer relao de mtua referncia, relao
que no ser de identidade, ou mesmo s de recproca cobertura, mas de analogia
material, fundada numa essencial correspondncia de sentido e, do ponto de vista da sua
tutela, de fins. Correspondncia que deriva de a ordem jurdico-constitucional constituir o
quadro obrigatrio de referncia e, ao mesmo tempo, o critrio regulativo da actividade
104

JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, p. 1, assumindo uma importncia fundamental para as


relaes humanas enquanto ordem de paz e de proteco. FARIA COSTA (Noes Fundamentais, p. 10 e ss.)
sustenta que o fundamento do direito penal encontra-se na primeva comunicacional de raiz ontoantropolgica, na relao de cuidado de perigo; a finalidade do direito penal surpreende-se e realiza-se na
justia penal historicamente situao e a funo do direito penal a de proteger bens jurdicos.
105
FIGUEIREDO DIAS, DPP, 1974, p. 24. O Estado no pode demitir-se do seu dever de perseguir e
punir o crime e o criminoso, ou sequer negligenci-lo, sob pena de minar os fundamentos em que assenta a
sua legitimidade.
106
O que no significa a excluso total da autodefesa, mas o reconhecimento da sua
admissibilidade apenas em casos excepcionais, como o caso do disposto no art. 336 do CC, vide
FIGUEIREDO DIAS, DPP, 1974, p. 24.
107
Sobre as funes repressivas e preventivas do direito penal, vide JESCHECK, Tratado de
Derecho Penal, p. 2 e ss.
108
A articulao entre a ordem de bens axiolgico-constitucional e a ordem de bens jurdicopenal apresenta grandes dificuldades porque sendo embora duas ordens de mtua referncia, esta
referncia tem de operar-se entre dois mundos caracterizados pela fragmentariedade: 1) o mundo jurdicoconstitucional, pois nem todos os bens jurdicos assumem dignidade constitucional em face do carcter
fragmentrio, incompleto e aberto das constituies; 2) o mundo jurdico-penal, limitado pela sua prpria
teologia intrnseca, defesa de alguns bens (graves perturbaes da ordem social e proteco das condies
existenciais indispensveis vida comunitria), GOMES CANOTILHO, Teoria da Legislao e Teoria da
Legislao Penal, Estudos Eduardo Correia, p. 854. O direito penal s deve intervir nos casos de ataques
mais graves aos bens jurdicos mais importantes, vide MUOZ CONDE / GARCA ARN, Derecho Penal, p. 72
e ss. Conferir a respeito do problema da fragmentariedade, FARIA COSTA, O Perigo em Direito Penal, p. 258
e ss. Para PAULO FERREIRA DA CUNHA um direito constitucional relativamente fixo, estvel e legitimado,
pode constituir o ponto de Arquimedes para o que no Direito Penal ande eventualmente deriva ou se
encontre mngua de legitimao ou fundamentao (A Constituio do Crime, p. 95).
109
Direito Penal, Questes fundamentais, p. 57-8.

32

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

punitiva do Estado. nesta acepo, e s nela, que os bens jurdicos protegidos pelo direito
penal se devem considerar concretizao dos valores constitucionais expressa ou
implicitamente ligados aos direitos e deveres fundamentais110.
Ao direito penal incumbe a funo de tutela dos bens jurdico-penais111
fundamentais e indispensveis ao livre desenvolvimento tico da pessoa e subsistncia e
funcionamento da sociedade democraticamente organizada. E com esta misso gentica, o
direito penal est apenas legitimado para servir valores imanentes ao sistema social e no
fins transcendentes de ndole religiosa, metafsica, moralista ou ideolgica112. A violao
de um bem jurdico-penal no basta por si s para fazer intervir o direito penal, tem se
fazer sentir inequivocamente a necessidade ou carncia dessa tutela e tal interveno s
deve fazer-se subsidiariamente, quando absolutamente indispensvel livre realizao da
personalidade de cada um na comunidade, constituindo a ultima ratio da poltica social113.
O direito penal utiliza, conforme ensina Figueiredo Dias114, com o arsenal das suas sanes
especficas, os meios mais onerosos para os direitos e as liberdades das pessoas, pelo que
110

Para EMLIO DOLCINI / GIORGIO MARINUCCI, a estrela polar que dever orientar o legislador na
caracterizao dos bens merecedores de tutela penal ser a Constituio, ndice primrio, ainda que no
exclusivo, da importncia dos bens (Constituio e Escolha dos Bens Jurdicos, RPCC, Ano 4, 2, p. 197).
No h, porm, salienta FARIA COSTA, coincidncia entre os valores protegidos pela ordem constitucional e
os que o direito penal protege, tanto que admitir que s legtima a incriminao de comportamento lesivos
de bens jurdicos com relevo constitucional, coisa manifestamente errada (O Perigo em Direito Penal, p.
189, 198 e 199). O Autor define bem jurdico-penal como um pedao da realidade, olhado sempre como
relao comunicacional, com densidade axiolgica a que a ordem jurdico-penal atribui dignidade penal
(Noes Fundamentais, p. 174). Para uma anlise da influncia (plus forte) do direito constitucional (e as
garantias constitucionais) no direito penal, vide KLAUS TIEDEMANN, La constitutionnalisation de la matire
pnale en Allemagne, RScC, n. 1, p. 1 e ss.
111
FIGUEIREDO DIAS / COSTA ANDRADE, Direito Penal, Questes fundamentais, p. 52. Hoje, falase numa complementao da funo do direito penal de tutela subsidiria de bens jurdico-penais pela de
preveno de riscos futuros. Stratenwerth sugere mesmo a necessidade de proteger certos contextos da vida
como tais atravs da criao de tipos penais referidos ao futuro, vide FIGUEIREDO DIAS, Temas Bsicos,
cit., p. 53 e s.
112
COSTA ANDRADE, A Dignidade Penal e a Carncia de Tutela Penal, RPCC, Ano 2, 2, p.
178. Em todas as normas jurdico-penais esto presentes valores positivos sobre bens vitais que so
indispensveis para a convivncia da vida em comunidade e que devem ser protegidos pelo poder coactivo do
Estado, vide, JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, p. 6. Da que a concepo do bem jurdico surja tambm
como limite ao poder punitivo do Estado, vide MUOZ CONDE / GARCA ARN, Derecho Penal, p. 78 e ss., o
que, desde logo, exclui do mbito da proteco penal as meras divergncias ideolgicas, polticas ou
religiosas e as meras imoralidades (p. 81).
113
FIGUEIREDO DIAS, Temas Bsicos, cit., p. 57 e s. O Direito Penal Mnimo , segundo ALBERTO
SILVA FRANCO, sem nenhuma margem de dvida, a correcta representao do Direito penal de um Estado
Democrtico de Direito, laico, pluralista, respeitador do direito diferena um modelo poltico-social que
tenha o ser humano (e a sua dignidade) como entro fulcral da organizao estatal (Do Princpio da
Interveno Mnima ao Princpio da Mxima Interveno, RPCC, Ano 6, 2, p. 178). Num Direito Penal de
mxima interveno, escreve o Autor, o Direito Penal sofre um profundo processo de funcionalizao,
acompanhado de um intenso processo desformalizador: o carcter instrumental de tutela de bens vitais
suprido e o Direito Penal garantstico corre o risco de desaparecimento (p. 185-6).
114
Direito Penal, I, p. 128.

33

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

s pode intervir nos casos em que todos os outros meios da poltica social, em particular da
poltica jurdica no-penal, se revelem insuficientes e inadequados115.
A funo do direito penal de tutela subsidiria de bens jurdico-penais revela-se,
na lio de Figueiredo Dias116, jurdico-constitucionalmente credenciada entre ns, no
art. 18, n. 2 da CRP , pelo que toda a norma incriminatria na base da qual no seja
susceptvel de divisar um bem jurdico-penal claramente definido nula, por
materialmente inconstitucional117.
O conceito material de crime constitudo, essencialmente, pela noo de bem
jurdico dotado de dignidade penal, porm, a esta noo tem de acrescer um outro critrio
que torne a criminalizao legtima. Este critrio (adicional) o da necessidade (ou da
carncia) de tutela penal118. Para a interveno do direito penal, no basta a violao de um
bem jurdico-penal, antes se requer que esta seja absolutamente indispensvel livre

115

Este princpio da necessidade penal tem a adeso da jurisprudncia do Tribunal


Constitucional portugus, como nos d conta FIGUEIREDO DIAS, O Direito Penal do Bem Jurdico como
Princpio Jurdico-Constitucional, p. 42-3. Fala-se de uma no-interveno moderada ou judiciosa, onde
assumem papel essencial os movimentos da descriminalizao e da diverso, FIGUEIREDO DIAS, As
Consequncias, cit., p. 65. No pensamento de EMLIO DOLCINI / GIORGIO MARINUCCI, ao legislador cabe a
obrigao de utilizar a arma da pena se e enquanto os outros instrumentos de controlo jurdico se revelarem
destinados ao malogro (Constituio e Escolha dos Bens Jurdicos, RPCC, Ano 4, 2, p. 198). A
mutabilidade de alguns bens jurdicos no permite promessas de eternidade quanto sua proteco no mbito
do direito penal clssico ou do direito penal secundrio, o que gerador de movimentos de
(neo)criminalizao ou de descriminalizao. Vide, por exemplo, no mbito do direito penal do trabalho,
LYON-CAEN, Sur les fonctions du droit pnal dans les relations de travail, Droit Social, N. 7-8, p. 439.
116
Direito Penal, I, p. 126.
117
ANABELA M. RODRIGUES [TC., Acrdo de 20 de Fevereiro de 2013. (Sobre o crime de
importunao sexual), RLJ, Ano 143, N. 3987, p. 430 e ss., em concluso, p. 442-3] aponta essa falta de
bem jurdico claramente definido na punio como ilcito criminal tipificado no art. 170 do CP do
comportamento que consiste em importunar a vtima, constrangendo-a a contacto de natureza sexual (o
acto sexual tem de ser de relevo para atingir o bem jurdico protegido: a liberdade sexual).
118
Ensina COSTA ANDRADE: a dignidade penal, enquanto expresso de um juzo qualificado de
intolerabilidade social, assente na valorao tico-social de uma conduta, na perspectiva da sua
criminalizao e punibilidade, no decide, s por si e de forma definitiva, a questo da criminalizao; esta
tem de acrescer a carncia de tutela penal (adequada e necessria, segundo um juzo de necessidade e um
juzo de idoneidade), que d expresso ao princpio da subsidiariedade e de ltima ratio (A Dignidade
Penal e a Carncia de Tutela Penal, RPCC, Ano 2, 2, p. 184 a 187). E, na medida em que o direito penal
s protege uma parte dos bens jurdicos, nem sempre de modo geral, mas s concretas formas de ataque aos
bens jurdicos, fala-se da natureza fragmentria do direito penal. Vide CLAUS ROXIN, Derecho Penal, I, p.
65 a 67. A ofensa a um bem jurdico escreve FARIA COSTA (Noes Fundamentais, p. 161) a chave que
permite a interveno do Estado enquanto detentor do ius puniendi. De acordo com o princpio da
ofensividade (nullum crimen sine iniuria), ter de existir, ao menos, um perigo de leso de um bem jurdico
para que se deva encontrar legitimidade a interveno do Estado. Nas palavras de MIR PUIG, se a interveno
penal h-de- ser idnea para corrigir o fim de proteco de direitos fundamentais ou outros interesses
relevantes merecedores de ser considerados bens jurdico-penais, a idoneidade da interveno penal h-de slo para evitar a leso ou colocao em perigo de tais bens jurdico-penais (O princpio da proporcionalidade
enquanto fundamento constitucional de limites materiais do Direito Penal, RPCC, Ano 19, 1, p. 14, nota
11).

34

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

realizao da personalidade de cada um na comunidade119 correspondendo esta


formulao ao princpio constitucional do direito penal do bem jurdico: a funo
exclusiva do direito penal a tutela de bens jurdico-penais, isto , bens jurdicos dignos de
pena e carentes de punio120.
E essa ainda a tarefa do direito penal do futuro: no mais curto lapso de tempo,
lograr o restabelecimento da paz jurdica de todos os intervenientes no conflito e, com ela,
a restaurao das expectativas comunitrias postas em crise pelo crime (), onde ser
elemento essencial a substituio, em medida progressivamente mais ampla, de uma justia
crassamente punitiva por uma justia penal restaurativa121.
Se o fim do direito penal o da proteco dos bens jurdico-penais, as penas (tal
como as medidas de segurana) so os meios indispensveis a realizao desse fim de
tutela dos bens jurdicos122 e, desde logo e acima de tudo, tm de ser um fim que se traduza

119

FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, I, p. 127 e ss. Para MUOZ CONDE / GARCA ARN (Derecho
Penal, p. 84 e ss.) o princpio da interveno mnima reflecte-se no princpio da humanidade, que obriga a
que se reconhea ao delinquente, qualquer que seja o delito que tenha cometido, como uma pessoa de direitos
e que deve ser tratada como tal, e a reintegrar-se na comunidade com membro pleno de direitos. este
princpio que, segundo os Autores, impem a abolio da pena de morte, pois no serve mais do que outras
penas para proteger a comunidade, no permite nenhum tipo de aco ressocializadora do delinquente, nem
necessria para garantir a paz social (p. 85). MARIA FERNANDA PALMA v o conceito material de crime como
expresso dos princpios constitucionais de Direito Penal. A incriminao tem de ser indispensvel para
promover a defesa de bens jurdicos essenciais (princpio da necessidade), a conduta incriminada deve
possuir ressonncia tica negativa (princpio da culpa) e a criminalizao, sempre resultante de lei formal,
deve reunir o consenso da comunidade (princpio da legalidade) (Conceito material de crime e reforma
penal, Anatomia do Crime, N. 0, p. 17).
120
Assim, FIGUEIREDO DIAS, O Direito Penal do Bem Jurdico como Princpio JurdicoConstitucional, p. 42 (o padro legitimador da constitucionalidade de uma incriminao que esta vise a
tutela de um bem jurdico digno de pena, mas tambm carente de punio). A noo (clssica) do crime
como leso de bens jurdicos tem sido colocada em crime pela concepo do crime como leso da
vigncia da norma, vide esta discusso em RAFAEL GUIRAO, Proteco de bens jurdicos ou proteco da
vigncia do ordenamento jurdico, RPCC, Ano 15, 4, p. 511 e ss. O Autor concluiu que o fim do Direito
Penal radica primordialmente na proteco de bens jurdicos e s secundariamente na proteco da vigncia
da norma (p. 554).
121
FIGUEIREDO DIAS, O Problema do Direito Penal no Dealbar do Terceiro Milnio, p. 271.
justia para todos e j deve seguir-se, no domnio da justia penal, a justia que tem de ser selectiva no
princpio da interveno; e na aco penal, a opo por um regime processual diferenciado solues
cleres e consensuais, por um lado, formais e ritualizadas, por outro, para fenmenos criminais
diferenciados, assim, ANABELA M. RODRIGUES, Poltica Criminal Novos Desafios, Velhos Rumos,
Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, p. 2577-8. Sobre o paradigma da justia restaurativa,
vide o estudo de CLUDIA SANTOS, A Justia Restaurativa, em especial, p. 313 e ss. e p. 506 e ss. Explica a
Autora: na resposta penal, prevalece o interesse comum no no cometimento de crimes no futuro; na resposta
restaurativa, prevalece o interesse individual daqueles que esto concretamente envolvidos no conflito
(interpessoal na superao efectiva desse estado de conflito atravs da reparao dos danos associados ao
crime (p. 356).
122
Assim, TAIPA DE CARVALHO, Preveno, Culpa e Pena. Uma Concepo Preventivo-tica do
Direito Penal, Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, p. 323.

35

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

na preveno de ataques futuros a esses bens jurdicos123. De seguida, realizaremos uma


brevssima abordagem s finalidades desses meios de realizao do direito penal.

3.2. Das penas e medidas de segurana


3.2.1. A problemtica dos fins das penas traz consigo a resoluo de questes
fulcrais da interveno do direito penal, como sejam a sua legitimao, a sua
fundamentao e a sua funo124.
Com que fim se pune quem cometeu uma infraco criminal?125 Os fins das penas
tm, classicamente, duas respostas fundamentais, a dada pelas teorias absolutas, ligadas s
doutrinas da retribuio ou da expiao (a pena criminal visa a retribuio, a expiao,
reparao ou compensao do mal do crime)126, e as teorias relativas (que tambm vem a
pena com um mal para quem a sofre, mas um mal que visa alcanar a preveno ou
profilaxia criminal), divididas entre as doutrinas da preveno geral127 (cuja concepo v a
pena destinada a actuar sobre a generalidade dos membros da comunidade, afastando-os da
prtica de crimes, atravs da ameaa da pena estatuda pela lei, da aplicao e da
efectividade da sua execuo) e as doutrinas da preveno especial128 ou individual (a pena
um instrumento de actuao preventiva sobre a pessoa do delinquente com o fim de
123

Assim, CLUDIA SANTOS, A Justia Restaurativa, em especial, p. 359. A preveno criminal


recorda FARIA COSTA (A Cauo de Bem Viver, p. 198) um dos principais deveres do Estado, o que deve
ser prosseguido pela eliminao dos componentes sociais que levem ao crime e pela actuao sobre o sujeito,
de modo a que no pratique infraces (o que deve ser cumprido dentro dos estritos limites da
constitucionalidade).
124
Segundo CLAUS ROXIN, a pergunta acerca do sentido da pena estatal surge como nova em
todas as pocas (Sentido e Limites da Pena Estatal, Problemas Fundamentais de Direito Penal, p. 15).
125
Para uma resposta histrica a esta questo, vide TAIPA DE CARVALHO, Preveno, Culpa e
Pena, cit., p. 317 e ss.
126
Vide GIUSEPPE BETTIOL, O Problema Penal, p. 175 e ss. (a pena baseia-se exclusivamente na
ideia de retribuio. Ela tem em si mesma a sua justificao e o seu fundamento). Como explica CLAUS
ROXIN o sentido da pena para a teoria da retribuio assenta em que a culpabilidade do autor seja
compensada mediante a imposio de um mal penal (Sentido e Limites da Pena Estatal, p. 16). Escrevia
BELEZA DOS SANTOS, as penas so um mal, embora infligido para o bem geral e at possivelmente para o
prprio criminoso (Medidas de segurana e prescrio, RLJ, Ano 78, N. 2796, p. 5).
127
O sentido e o fim da pena seria, no na influncia sobre o prprio agente, mas nos seus efeitos
intimidatrios sobre a generalidade das pessoas, assim explica CLAUS ROXIN, Sentido e Limites, cit., p. 22.
128
Para esta, a pena no pretende retribuir o facto passado, antes assenta a justificao da pena na
preveno de novos delitos do autor o que pode ocorrer de trs maneiras: corrigindo o corrigvel
(ressocializao); intimidando; e tornando inofensivo mediante pena no privativa da liberdade os que no
sem nem corrigveis, nem intimidveis, vide, assim, CLAUS ROXIN, Sentido e Limites, cit., p. 20. Cf.
BELEZA DOS SANTOS, O Fim da Preveno Especial das Sanes Criminais Valor e Limites, BMJ, N. 73,
p. 5 e ss., em especial, p. 26 a 29, onde o Autor enumera as consequncias e aplicaes prticas de tal
concepo.

36

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

evitar que o mesmo, de futuro, cometa novos crimes), cuja combinao se reconduziram a
variantes mltiplas (teorias mistas)129.
Figueiredo Dias130 defende a natureza exclusivamente preventiva das finalidades
da pena (s podem ter natureza preventiva), seja de preveno geral, positiva ou
negativa, seja de preveno especial, positiva ou negativa. A pena criminal na sua
ameaa, na sua aplicao concreta e na sua execuo efectiva s pode perseguir a
realizao daquela finalidade, prevenindo a prtica de futuros crimes131. Taipa de
Carvalho132 lembra que, tendo a pena uma funo de prevenir a prtica de crimes, ela h-de
atender ao presente com olhos no futuro. A legitimidade tico-jurdica e constitucional
art. 18, n. 2 da pena est na necessidade de preveno de futuros crimes.
A finalidade visada pela pena h-de ser a da tutela necessria dos bens jurdicopenais no caso concreto, num sentido prospectivo, de tutela da confiana e das expectativas
da comunidade na manuteno da vigncia da norma violada, o que significa que
finalidade primria da pena o restabelecimento da paz jurdica comunitria abalada pelo
crime (finalidade de preveno geral positiva ou de reintegrao)133. Pretende-se assegurar
129

Vide FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, I, p. 43 e ss. Na doutrina da preveno geral, a pena
pode ser concebida com um propsito de preveno geral negativa ou de intimidade, ou seja, o seu
acolhimento ser uma forma de intimidao de outras pessoas que atravs do sofrimento que inflige ao
delinquente conduzir ao no cometimento de factos punveis, ou com um propsito de preveno geral
positiva ou de integrao, na qual a pena surge como forma de manter e refora a confiana da comunidade
na validade e na fora da vigncia da norma violada que tutela os bens jurdicos. Na doutrina da preveno
especial ou individual, a pena pode ser vista com uma finalidade de preveno positiva ou de socializao,
visando a reinsero social e a ressocializao do delinquente (exercendo uma funo de preveno da
reincidncia) ou com uma funo negativa ou de neutralizao, com um efeito de defesa social atravs da
separao ou segregao do delinquente, procurando a neutralizao da sua perigosidade. Ainda sobre as
teorias penais dos fins das penas, vide CLAUS ROXIN, Derecho Penal, I, p. 81 e ss. LOURENO MARTINS,
Medida da Pena, p. 63 e ss.
130
DP, I, cit., p. 78 e ss. Neste sentido, claramente tambm CLAUS ROXIN, Derecho Penal, cit., p.
53 (em resumo). ROXIN (Sentido e Limites da Pena Estatal, p. 43), numa s frase, caracteriza a misso (do
direito penal) como proteco subsidiria de bens jurdicos e prestaes de servios estatais, mediante
preveno geral e especial, que salvaguarda a personalidade no quadro traado pela medida da culpa
individual (teoria unificadora dialctica).
131
Recordava BELEZA DOS SANTOS (O Fim da Preveno Especial das Sanes Criminais Valor
e Limites, p. 5 e ss.) que tal ideia de que as penas visam evitar a reincidncia quase um lugar comum,
porm, a histria do pensamento jurdico-penitencirio mostra-nos oscilaes significativas a este respeito.
Tal finalidade era negada por Kant, para quem a pena judiciria no pode empregar-se como um meio para o
bem do delinquente ou da sociedade; em nome da dignidade humana afastada qualquer actuao penal
utilitria sobe a pessoa humana. A pena estaria subordinada a imperativos de justia, havendo equivalncia
entre o crime e a pena. Vide ainda do mesmo Autor, A Preveno Especial Os delinquentes habituais e os
multi-ocasionais Valor e Limites, BMJ, N. 87, p. 69 e ss., relativo aplicao do fim de preveno
especial das penas e das medidas de segurana no mbito dos delinquentes habituais: multi ou pluriocasionais, puros ocasionais, habituais tpicos.
132
Preveno, Culpa e Pena. Uma Concepo Preventivo-tica do Direito Penal, p. 324.
133
FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, I, p. 79. Esta finalidade d contedo ao princpio da
necessidade da pena, consagrado no art. 18, n. 2 da CRP, de onde decorre que a aplicao de uma pena e a

37

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

o restabelecimento e manuteno da paz jurdica perturbada pelo cometimento do crime


atravs do fortalecimento da conscincia jurdica da comunidade no respeito pelos
comandos jurdico-criminais134.
A preveno especial tem uma funo positiva de socializao (ou
ressocializao135) e uma funo negativa de advertncia individual ou de segurana ou
inocuizao, porm, a medida da necessidade de socializao do agente que o critrio
decisivo das existncias de preveno especial (a carncia de socializao), a ponto de, se
tal carncia no se verificar, tudo se resumir em conferir pena uma funo de suficiente
advertncia136. No havendo necessidade de preveno geral, escreve Taipa de Carvalho137,
e uma vez que tambm no existe necessidade preventivo-especial, logicamente que no
dever ser aplicada qualquer pena.
A verdadeira funo da culpa138 cujo contedo material, o ter de responder
pela personalidade que fundamenta um ilcito-tpico139 no sistema punitivo reside numa

determinao da sua medida que no seja comandada por esta finalidade, violaria a referida norma
constitucional. Para FIGUEIREDO DIAS (DP, I, cit., p. 80-1) existe uma medida ptima de tutela dos bens
jurdicos e das expectativas comunitrias que a pena deve propor-se alcanar, que fornece, no a pena
concreta a aplicar, mas uma moldura de preveno, dentro da qual a pena deve fixa-se de acordo com
consideraes de preveno especial (que vo determinar, em ltima instncia, a medida da pena em regra,
atravs de exigncias de preveno especial positiva ou de socializao e, excepcionalmente, negativa, de
intimidao ou de segurana individuais), sendo o limiar mnimo a defesa do ordenamento jurdico, abaixo
do qual no suportvel a fixao de uma pena, por colocar em causa a funo de tutela de bens jurdicos, e
o limite superior oferecido pelo ponto ptimo de tutela dos bens jurdicos (s como efeito lateral atingida a
finalidade de preveno geral negativa ou de intimidao da generalidade).
134
Assim, ANABELA M. RODRIGUES, A Determinao da Medida da Pena Privativa de Liberdade,
p. 321.
135
Que significa escreve TAIPA DE CARVALHO (Preveno, Culpa e Pena. Uma Concepo
Preventivo-tica do Direito Penal, p. 325) uma tentativa da interpelao e consequente auto-adeso do
delinquente indispensabilidade social dos valores essenciais (bens jurdico-penais) para a possibilitao da
realizao pessoal de todos e de cada um dos membros da sociedade. Em sntese, significa uma preveno da
reincidncia.
136
O que levar a medida da pena para perto (ou para coincidir com o mesmo) do limite mnimo
da moldura de preveno coincidir, neste caso, com a defesa do ordenamento jurdico, vide,
exactamente assim, FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, I, p. 81-2.
137
Preveno, Culpa e Pena. Uma Concepo Preventivo-tica do Direito Penal, p. 329.
138
Desde h muito que se mostra estabilizado o princpio de que s existe responsabilidade penal
quando h culpa (correspondendo a uma larga e antiga tradio portuguesa), FARIA COSTA, Aspectos
Fundamentais da Problemtica da Responsabilidade Objectiva no Direito Penal Portugus, p. 354 e ss. Vide
CLAUS ROXIN, Acerca da Problemtica do Direito Penal da Culpa, BFD, LIX, p. 1 e ss., em especial, p. 19
(escreve o Autor: a liberdade de aco e deciso, pressuposta pela culpa de afirmar quando se possa
demonstrar que o agente, ao tempo da prtica do facto, era, em princpio, sensvel aos apelos normativos e
uma preveno realizada atravs dos meios do direito penal s tem sentido quando o agente, no momento do
facto, , em princpio, sensvel aos apelos normativos).
139
FIGUEIREDO DIAS, Liberdade Culpa Direito Penal, p. 261. Esclarece o Autor: quando agente
pratica um ilcito-tpico, culpado se manifesta no facto qualidades pessoais jurdico-penalmente desvaliosas
e, neste sentido, uma personalidade censurvel. E a medida da desconformao entre o valor da

38

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

incondicional proibio de excesso. No fundamento da pena, antes constitui seu


pressuposto necessrio (no h pena sem culpa) e o seu limite inultrapassvel (a medida da
pena no pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa)140.
Assim, toda a pena escreve Figueiredo Dias141 que responda adequadamente s
exigncias preventivas e no exceda a medida da culpa uma pena justa. E a pena assim
concebida reconduzida ao timo de legitimao do prprio direito de punir: proteger
bens jurdicos e promover a ressocializao do homem delinquente142.
A pena, pelas finalidades que persegue, surge como um bem143, a preparao do
condenado para uma vida de acordo com o direito e a pacificao da comunidade em torno
da vigncia dos valores vistos como essenciais, porm, a mesma no assim sentida nem
pelo condenado, nem pela comunidade144. Da que, como refere Cludia Santos145, a pena
personalidade documentada no facto e a essncia de valor da personalidade suposta pela ordem jurdico-penal
que d a medida da censura pessoa de que passvel (p. 263).
140
FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, I, p. 82-3. Para Arthur Kaufmann, a culpa, enquanto limita a
extenso da pena, uma condio necessria da pena e, portanto, tambm a fundamenta simultaneamente
(apud CLAUS ROXIN, Sentido e Limites da Pena Estatal, p. 46), contudo, conforme escreve Roxin, uma
conduta culposa somente justifica sanes jurdico-penais quanto estas sejam necessrias por razes de
preveno geral ou especial (a culpa, por si s, no pode fundamentar a pena). Porm, sustenta FIGUEIREDO
DIAS (Sobre o Estado Actual da Doutrina do Crime - 2 Parte, RPCC, Ano 2, 1, p. 9) as finalidades da
pena so exclusivamente preventivas e s o so s o podem ser legitimamente se e na medida em que do
mesmo passo se chame a debate, para cabal legitimao da interveno penal, o princpio da culpa enquanto
limitador do poder e do intervencionismo estatais, comandado por exigncias irrenunciveis de respeito pela
dignidade pessoal. Sobre a problemtica da culpa no direito penal preventivo, vide ANABELA M. RODRIGUES,
A Determinao da Medida da Pena, p. 388 e ss.
141
FIGUEIREDO DIAS, DP, I, cit., p. 84.
142
Palavras de COSTA ANDRADE recordando a lio de Figueiredo Dias [Outros Mares e Outros
Cus, A Mesma Alma (A ltima Aula do Prof. Jorge de Figueiredo Dias), p. 25]. LEVY MARIA JORDO
explicava o direito de punir nos seguintes termos: se o crime perturba o estado-de-direito; se o Estado, pela
obrigao que tem de o manter, deve restabelece-lo quando perturbado; se para isso carece de meios ou
condies, e estas so as penas, certo que tem direito de as impor, tem direito de punir. O fundamento para
tanto deste direito a natureza e fim racional do Estado e o seu fim o restabelecimento do estado-de-direito
perturbado pelo crime (O Fundamento do Direito de Punir, BFD, LI, p. 313). JOS A. VELOSO refere-se
necessidade de uma clara e coerente concepo tica do Direito penal e da pena capaz de dar sentido e
conferir legitimidade ao dilogo do juiz com o condenado, com a vtima e com a sociedade (Pena
Criminal, ROA, Ano 59, p. 559).
143
FARIA COSTA sustenta que se a pena , pelo menos em parte, inevitavelmente, um mal, ela
tambm tem de ser, por fora das finalidades que persegue, inevitavelmente um bem [Um olhar doloroso
sobre o direito penal, Linhas de Direito Penal e de Filosofia, p. 77, 78, 83 (nota 40) e Uma ponte entre o
direito penal e a filosofia penal: lugar de encontro sobre o sentido da pena, Linhas de Direito Penal, cit., p.
217, 218 e 224]. J CLUDIA SANTOS, aps uma anlise de tal problemtica, conclui que pena no pode ser
s um mal, mas tambm no pode ser exclusivamente um bem. Na pena convivem uma dimenso de mal e
uma dimenso de bem. A pena, escreve a Autora, deve comear por ser sentido como um mal ainda que um
mal limitado oferecendo-se ao condenado a possibilidade de a transformar num bem. E, nisso, se distingue
a justia penal da justia restaurativa, j que s aquela carrega consigo o fardo de punir (expresso de Faria
Costa) (A Justia Restaurativa, p. 340-1).
144
CLUDIA SANTOS, A Justia, cit., p. 341.
145
CLUDIA SANTOS, A Justia, cit., p. 344. A Autora v, assim, consideraes de retribuio que
convivem na pena com consideraes de preveno. No no sentido de que a pena serve para retribuir o mal

39

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

h-de ser sentida com um mal, mas com um mal cuja concreta conformao e execuo
no impea, antes favorea, os fins que lhe presidem: a projeco, em primeiro lugar, no
futuro do condenado (a possibilidade de um projecto de vida conforme com as normas
fundamentais que regem a convivncia) e, em segundo lugar, e sem prejuzo disso, a
pacificao da comunidade em torno da validade reafirmada das normas (violadas).
A posio de Figueiredo Dias, de base preventiva, tem acolhimento legal, entre
ns, no art. 40 do CP146, resultante da reviso de 1995147/148. No n. 1 refere-se que A
aplicao de penas e de medidas de segurana visa a proteco de bens jurdicos e a
reintegrao do agente da comunidade, e o n. 2 acrescenta que Em caso algum a pena
pode ultrapassar a medida da culpa.
O art. 71 do CP define que a determinao da medida da pena, dentro dos limites
definidos na lei, feita em funo da culpa do agente149 e das exigncias de preveno,
indicando o legislador num catlogo no taxativo (cada circunstncia tem uma conexo

do crime e para prevenir crimes futuros, mas antes que a pena no exclusivamente retribuio nem
exclusivamente preveno. H na pena um sentido de retribuio, na medida em que da sua natureza
manifestar-se atravs da imposio coactiva de um mal. J no que respeita aos fins aquilo que com ela se
pretende a pena preveno (p. 349 e 350).
146
Isto, embora, de acordo com Prembulo do Decreto-Lei n. 48/95, de 15 de Maro, que
procedeu reviso do Cdigo Penal de 1995, a sua introduo no teve o propsito de invadir um domnio
que doutrina pertence a questo dogmtica do fim das penas, porm, o legislador no prescindiu de
oferecer aos tribunais critrios seguros e objectivos de individualizao da pena. Porm, como salienta JOS
DE SOUSA BRITO (Os fins das penas no Cdigo Penal, p. 162), s precisa de acrescentar duas locues
adverbiais frmula do art. 40 do CP primordialmente e na medida do possvel para ter a perfeita
formulao da teoria de Figueiredo Dias da preveno geral ou de integrao, o que assumido por
FIGUEIREDO DIAS em Direito Penal, I, p. 84-5.
147
Sobre o sistema anterior, nomeadamente o do Cdigo Penal de 1886 e a reviso de 1954 (DL.
n. 39688), vide LOURENO MARTINS, Medida da Pena, p. 14 e ss. A reviso de 1954 veio dar um passo
importante quando definio do sistema legal de determinao da medida da pena. Apesar disso, o
problema era encarado como a arte de julgar do juiz criminal, conforme explica ANABELA M. RODRIGUES, A
Determinao da Medida da Pena, p. 121, o que levava falta de esclarecimento aprofundado sobre o
modelo de determinao da medida da pena, no alcanando nesta matria o grau de coerncia e
racionalidade desejvel. Tambm TAIPA DE CARVALHO, Preveno, Culpa e Pena. Uma Concepo
Preventivo-tica do Direito Penal, p. 321-2.
148
O Cdigo Penal de 1982, na sua redaco originria, prescrevia art. 72, n. 1 que a
determinao da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, far-se- em funo da culpa do agente,
tendo ainda em conta as exigncias de preveno de futuros crimes. A determinao da pena far-se-ia
primordialmente em funo da culpa e s depois se teria ainda em conta as exigncias de preveno de
futuros crimes, vide LOURENO MARTINS, Medida, cit., p. 20 e ss. (a partir da p. 33 descrita a evoluo para
a reviso de 1995).
149
TAIPA DE CARVALHO chama ateno de que o CP no se ope a uma concepo preventivatica da pena semelhante defendida pela teoria da margem da liberdade, na qual preveno a finalidade
legitimadora da pena, mas em que a culpa tambm desempenharia uma funo na determinao da medida da
pena, no sendo exclusivamente seu pressuposto e seu limite (Preveno, Culpa e Pena. Uma Concepo
Preventivo-tica do Direito Penal, p. 323). Neste sentido, JOS DE SOUSA BRITO v na frmula em funo
da culpa a previso de que a pena visa retribuir a culpa, sendo que tal comando implica tambm a proibio
de pena inferior medida da culpa (Os fins das penas, cit., p. 163 e 159, respectivamente).

40

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

de sentido com a culpa do agente ou com as necessidades de socializao ou inocuizao


do agente150) os factores a ter em conta151.
3.2.2. As medidas de segurana152 que tm o seu fundamento autnomo no facto
ilcito-tpico153 e na perigosidade154 visam tambm finalidades de preveno155. Assume,
porm, prevalncia a finalidade de preveno especial ou individual de socializao (que,
sempre que possvel, deve prevalecer) e de segurana. A preveno geral positiva de
integrao exerce tambm uma funo autnoma (embora secundria), relativamente a
exigncias mnimas de tutela do ordenamento jurdico156.

3.2.3. Hoje, assistimos discusso da reparao do dano como uma sano nova
do direito penal ao lado das penas e das medidas de segurana157, que partilha dos fins
tradicionais das penas, como o efeito ressocializador, que obriga o autor do facto criminal a
enfrentar as consequncias do seu comportamento e a conhecer os interesses legtimos da
vtima, reintegrando o culpado na sociedade, assumindo uma forma de restaurao da paz
jurdica, eliminando a perturbao social originada pelo crime. A consagrao, na smula

150

Vide PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio do Cdigo Penal, p. 270: as circunstncias


relevantes para a culpa reportam-se ao momento da prtica dos factos; as referentes a preveno apontam
para o momento do julgamento.
151
Vide a avaliao dos factores relevantes para a avaliao da medida da pena (o tipo
complexivo total) factores relevantes para a medida da culpa e factores relevantes para avaliar a medida da
pena preventiva em ANABELA M. RODRIGUES, A Determinao da Medida da Pena, p. 658 e ss.
152
O sistema das sanes do direito penal portugus dualista: assenta nas penas, que tm a culpa
por pressuposto (e limite); e nas medidas de segurana, que tm a sua base de fundamentao na perigosidade
individual do delinquente. Vide FIGUEIREDO DIAS, As Consequncias, cit., p. 417.
153
MARIA JOO ANTUNES defende, porm, que o facto pressuposto da aplicao da medida de
segurana no o facto-ilcito, mas o facto do agente declarado inimputvel em razo de anomalia psquica
(Medidas de Segurana de Internamento e Facto de Inimputvel em Razo de Anomalia Psquica, p. 449 e
ss.
154
FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, I, p. 91. A prova da perigosidade, como probabilidade de
repetio de factos ilcito-tpicos, ao qual no se aplica o princpio in dubio pro reo, resulta de um juzo
autnomo, que no se deduz do facto cometido deste decorre que o agente j foi perigoso, vide, sobre esta
questo, CRISTINA LBANO MONTEIRO, Perigosidade de Inimputveis e In Dubio Pro Reo, em concluso,
p. 166-8.
155
Como escreve FIGUEIREDO DIAS, em matria de finalidades das reaces criminais, no existem
diferenas fundamentais entre penas e medidas de segurana. Diferente apenas a forma de relacionamento
entre as finalidades de preveno geral e especial (DP, I, cit., p. 99). Vide, tambm neste sentido, CLAUS
ROXIN, Derecho Penal, I, p. 103 e ss.
156
Cf. FIGUEIREDO DIAS, DP, I, cit., p. 88 e ss.
157
Vide CLAUS ROXIN, ult. op. cit., p. 108 e ss. (que problematiza a questo enquanto uma
terceira via).

41

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

de Maria Paula Ribeiro de Faria158, de uma pena de natureza pecuniria com uma
vertente reparatria e preventiva da reaco criminal capaz de assegurar todas as
finalidades da punio, entrando em linha de conta com o interesse da vtima que se
confunde com o interesse social em prevenir e reprimir a leso de bens jurdicos
fundamentais.

3.3. Do processo penal


3.3.1. A lei penal necessita de um processo para a sua aplicao aos casos
concretos159. S atravs do direito processual logra o direito substantivo, ao aplicar-se aos
casos reais da vida, a realizao ou concretizao para que originariamente tende160. Como
refere Castanheira Neves161, o processo criminal a forma juridicamente vlida da
jurisdio criminal.
O processo uma sequncia de actos juridicamente preordenados e praticado por
certas pessoas legitimamente autorizadas em ordem deciso sobre se foi praticado algum
crime e, em caso afirmativo, sobre as respectivas consequncias jurdicas e sua justa
aplicao162. atravs do processo que se declara o direito do caso concreto, cuja deciso

158

A Reparao Punitiva Uma Terceira Via na Efectivao da Responsabilidade Penal,


Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, p. 289.
159
Que visa a comprovao e realizao, a definio e declarao do direito do caso concreto, hic
et nunc vlido e aplicvel, FIGUEIREDO DIAS, DPP, 1974, p. 46. Entre o direito processual penal e o direito
penal existe uma relao mtua de complementaridade funcional, nestes termos, vide FIGUEIREDO DIAS,
Direito Processual Penal, 1988-9, p. 9. Segundo CASTANHEIRA NEVES, se o direito criminal se prope
avaliar juridicamente o delito, o direito processual criminal visa a regulamentao jurdica da averiguao do
delito mesmo e do acto do seu julgamento (). Se o direito criminal pressupe o delito e o seu autor, o
direito processual tem nisso mesmo, que para o direito criminal pressuposto, a sua tarefa e problema
(Sumrios de Processo Criminal, p. 11).
160
FIGUEIREDO DIAS, DPP, 1974, p. 24.
161
Sumrios, cit., p. 4. , escreve CASTANHEIRA NEVES, no processo criminal que o direito
criminal se realiza, e realiza-se obrigatoriamente atravs dele (p. 9). LUS OSRIO escrevia que o direito
penal substantivo primrio e o adjectivo secundrio, no sentido de que este tempo por fim a concretizao das
normas contidas naquele. O direito penal responde pergunta: o facto punvel? O direito adjectivo
determina as formas a empregar para se chegar punio (Comentrio, cit., 1, p. 6).
162
GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito Processual Penal Portugus, I, p. 13. O processo,
escreve o Autor, visa decidir da inexistncia de crime ou irresponsabilidade dos suspeitos, o que significa que
tanto se realiza o fim do processo com a condenao como com a absolvio (p. 16, em especial nota 1). ,
para FARIA COSTA, um conjunto de regras que permitem verificar se, em determinada situao concreta,
existiu ou no a prtica de uma facto previsto e proibido pela lei penal (Noes Fundamentais, p. 40). Que
tem por fim a afirmao (realizao) do direito substantivo que corresponde ao objecto do processo, assim,
FIGUEIREDO DIAS, DPP, 1974, p. 40-1. Ou que, simplesmente, visa a aplicao do Direito Penal, vide JOS
A. BARREIROS, Processo Penal - 1, p. 155 e ss.

42

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

deve ser lograda de modo processualmente admissvel e vlido, ser justa segundo o direito
substantivo, tornando seguro e estvel o direito declarado163.
O fim principal do processo penal a descoberta da verdade (material) e a
realizao da justia164. Assim, o processo penal deve ter uma estrutura processual que
permita, eficazmente, tanto averiguar e condenar os culpados criminalmente, como
defender e salvaguardar os inocentes de perseguies e condenaes injustas165. So ainda
finalidades (primrias) a cuja realizao o processo penal se dirige166 a proteco perante o
Estado dos direitos fundamentais das pessoas e o restabelecimento da paz jurdica
comunitria posta em causa pelo crime e a consequente reafirmao da validade da norma
violada.
A descoberta da verdade material, no mbito do processo penal, no pode ser
admitida a todo o custo (vide arts. 125 e 126167 do CPP e 32, n. 8168 e 34, n. 4 da CRP),
163

FIGUEIREDO DIAS, DPP, 1974, p. 49. Da que CASTANHEIRA NEVES, citando Ebh. Schmidt,
diga que o processo criminal compreende todos aqueles princpios jurdicos e regras de direito que devem
garantir que a questo de saber se um determinado cidado cometeu ou no uma aco punvel e como
dever ser por ela porventura punido possa ser decidida judicialmente de modo que, respeitando os princpios
do Estado-de-Direito e cumprindo as formalidades-da-Justia, seja orientada pela inteno incondicionada
verdade e justia. Identifica o Autor trs momentos decisivos: tem por objecto intencional um acto, que
um processo; a aplicao concreta do direito (a concreta realizao do justo, na perspectiva do direito que se
visa aplicar) de acordo com os princpios do Estado-de-direito; e a aplicao-actuao jurisdicional que se
processa em termos (de modo ou segundos as formas) que permitam o acesso verdade e realizao da
justia (Sumrios, p. 3 a 6).
164
FIGUEIREDO DIAS, DPP, 1974, p. 43, que afasta o entendimento que o fim seria a obteno de
uma sentena com fora de caso julgado, por no ser este um fim em si mesmo. Apesar do fim de realizao
da justia, isso no impede o reconhecimento do instituto do caso julgado e do in dubeo pro reo, que
podem conduzir a decises materialmente injustas. Sustentando a existncia de um direito fundamental
reviso da sentena penal condenatria injusta, JOO CONDE CORREIA, O Mito do Caso Julgado, cit., p.
252 e ss.
165
CASTANHEIRA NEVES, Sumrios, p. 7 (citando Eduardo Correia pode dizer-se: se interessa
punir os culpados, no interessa menos punir s os culpados).
166
FIGUEIREDO DIAS, DPP, 1988-9, p. 21 (e ss.). A realizao da justia e a descoberta da verdade
material e a proteco dos direitos fundamentais da pessoa como condio de validade do processo penal e o
restabelecimento da paz jurdica como condio de eficcia do processo penal. Vide do mesmo Autor, Os
princpios estruturantes do processo e a reviso de 1998 do Cdigo de Processo Penal, RPCC, Ano 8, 2, p.
202. Ainda sobre o fim do processo, vide JOO CONDE CORREIA, O Mito do Caso Julgado, cit., p. 141 e ss.
167
Os mtodos proibidos de prova incluem os meios de prova e os meios de obteno de prova
(cf. PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio do Cdigo de Processo Penal, p. 319). Para alm destas
normas processuais, outros normativos do Cdigo se reportam a proibies de prova vide os arts. 167,
179, n. 3, 190, 355 do CPP. Importando assinalar a distino entre proibio de produo de prova e
proibio de valorao de prova, j que, como acentua COSTA ANDRADE, o legislador portugus no regime de
proibies de prova assenta nessa distino, para alm de expressamente consagrar as proibies de prova
como instituto autnomo do direito processual penal (Sobre as Proibies de Prova em Processo Penal, p.
191 e ss.).
168
Assinalam a respeito desta norma GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA que os interesses do
processo criminal encontram limites na dignidade humana (art. 1) e nos princpios fundamentais do Estado
de direito democrtico (art. 2), no podendo, portanto, valer-se de actos que ofendam direitos fundamentais
bsicos (CRP Anotada, I, p. 524).

43

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

antes tem de ser lograda de modo processualmente vlido e admissvel, o que significa,
desde logo, com integral respeito pelos direitos fundamentais das pessoas envolvidas no
processo169. Nessa medida, haver situaes em que esse respeito pelos direitos, desde
logo, do agente do crime, poder impedir a obteno da verdade material170. O processo
penal visa restabelecer a paz jurdica comunitria posta em causa pelo crime, reafirmando a
validade da norma violada171 e isso ocorre, ou tem maior probabilidade e eficcia, quanto
menor for o tempo que medeia entre a prtica do crime a realizao do processo penal172.
Esta finalidade, de carcter geral173, liga-se a valores de segurana174.
O processo penal atinge, assim, segundo Rui Pinheiro e Artur Maurcio175, a
perfeio desejvel no ponto de encontro do interesse pblico da represso criminal rpida
e segura e do interesse particular dos arguidos numa justia que lhes oferea suficientes
garantias de defesa contra uma condenao injusta.
O reconhecimento dessas finalidades implica ter presente a impossibilidade da sua
integral harmonizao em todos e na generalidade dos concretos problemas do processo
penal, sendo por isso, ao longo do processo, necessrio operar a concordncia prtica das
finalidades em conflito, atribuindo a cada uma a mxima eficcia possvel de cada
finalidade h-de salvar-se, em cada situao, o mximo contedo possvel, optimizando os
ganhos e minimizando as perdas axiolgicas e funcionais176. E isso significa, sem colocar
em causa a dignidade da pessoa humana177, limite de toda e qualquer actuao do Estado

169

FIGUEIREDO DIAS, DPP, 1988-9, p. 22. Segundo CASTANHEIRA NEVES, o processo criminal
deve orientar-se pela vlida conciliao de dois princpios tico-jurdicos fundamentais: o princpio da
realizao, de defesa e reintegrao da comunidade tico-jurdicos que informam a ordem jurdica, e que
encontra a sua tutela normativa no direito material criminal, e o princpio do respeito e garantia da liberdade
e dignidade dos cidados, i. , os direitos irredutveis da pessoa humana. A ordem e a liberdade, a
comunidade e o indivduo (Sumrios, p. 7).
170
A verdade est condicionada por um conjunto de pressupostos de natureza jurdico-penal e
jurdico-processual-penal, cf. FERNANDO CONDE MONTEIRO, O Problema da Verdade em Direito Processual
Penal (Consideraes Epistemolgicas), Que Futuro Para o Direito Processual Penal?, p. 330-1.
171
Existe Autores como nos d conta FIGUEIREDO DIAS que falam de paz jurdica, no sentido
de criao, atravs do processo, de um estado em que a comunidade jurdica volta tranquilidade depois de
uma violao do direito (DPP, 1974, p. 45).
172
FIGUEIREDO DIAS, DPP, 1988-9, p. 24.
173
Na medida em que, ao lado da paz jurdica comunitria (ou geral), podemos falar da paz
jurdica do cidado afectada pelo processo penal.
174
FIGUEIREDO DIAS, DPP, 1988-9, p. 24. Que no impede o instituto como o recurso de reviso.
Assim, FIGUEIREDO DIAS, DPP, 1974, p. 44-5.
175
A Constituio e o Processo Penal, p. 46-7.
176
FIGUEIREDO DIAS, DPP, 1988-9, p. 25.
177
Neste sentido, FIGUEIREDO DIAS, DPP, 1988-9, p. 25-6, que identifica a dignidade humana
como princpio axiolgico que preside ordem jurdica de um Estado de Direito material, referindo quando,

44

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

(art. 1 da CRP), de forma muito clara que, em funo dos interesses em confronto, ora
haver que dar preponderncia a uma das finalidades, ora poder haver necessidade de dar
prevalncia a outra178. Hoje, segundo Figueiredo Dias179, o ponto de equilbrio dos
interesses conflituantes para a criminalidade geral deve ser diferente (outro) do da
grande criminalidade e nova criminalidade, concretamente para o terrorismo e a
criminalidade organizada. Aqui, as vtimas (numa acepo ampla) tm um direito
indeclinvel a uma proteco reforada e, consequentemente, a uma intensificao do
intervencionismo estadual, com um dupla e inultrapassvel limitao: o respeito pelo
ncleo irredutvel da dignidade humana do arguido e a no diminuio a extenso e do
alcance do contedo essencial dos preceitos constitucionais em matria de direitos,
liberdades e garantias180.

3.3.2. O processo penal produto da evoluo de uma certa comunidade que tem
os seus alicerces na concepo poltico-constitucional de um ordenamento jurdico. Da
que muito comum, entre os diversos autores181 assistir-se qualificao do direito
processual penal como um direito constitucional aplicado182, como o verdadeiro
em qualquer ponto do sistema ou da regulamentao processual penal, esteja em causa a garantia da
dignidade humana nenhuma transaco possvel.
178
E isto sem da resultar que deva ser dada maior importncia a uma (proteco dos direitos
fundamentais) ou a outra finalidade (realizao da justia e da verdade material). A maior restrio para os
direitos fundamentais que existe em alguma legislao, como por exemplo a de combate criminalidade
organizada e econmica-financeira (Lei n. 5/2002, de 11.01), conforme acentua MRIO FERREIRA MONTE,
implica apenas saber se as novas exigncias tm dignidade suficiente para, dentro dessa ponderao,
imporem o abaixamento da tutela dos direitos fundamentais. Em certos casos, a resposta poder ser positiva
(porque se concede vtima individual ou difusa um papel que at agora no tinha), porm, mesmo
nesses casos, isso no pode significar uma desproteco incondicional do arguido, o qual deve continuar a ser
um sujeito processual com tudo o que este estatuto deve pressupor e no um objecto (Um Olhar sobre o
Futuro do Direito Processual Penal Razes para um Reflexo, Que Futuro Para o Direito Processual
Penal?, p. 416.
179
O Processo Penal Portugus: Problemas e Prospectivas, Que Futuro Para o Direito
Processual Penal?, p. 812-3. Trata-se, escreve Figueiredo Dias, de restabelecer a concordncia prtica entre
os interesses conflituantes, integrando o interesse das vtimas reais e potenciais, presentes e futuras, da
grande e nova criminalidade, num apelo a uma acrescida solidariedade indispensvel para oferecer um futuro
humanidade (e, portanto, no tanto da alternativa poltica criminal liberal versus poltica criminal
securitria; a alternativa entre um processo penal centrado na incolumidade dos direitos dos arguidos,
concebido como meio de defesa face ao intervencionismo estadual, e um processo penal centrado na
realizao eficiente da pretenso punitiva pblica como instrumento de uma defesa social adequada).
180
Limitaes prprias dos princpios processuais penais clssicos e prprios de um Estado de
Direito, assim, FIGUEIREDO DIAS, O Processo Penal Portugus: Problemas e Prospectivas, cit., p. 813.
181
Por todos, vide FIGUEIREDO DIAS, DPP, 1988-9, p. 35 e ss.
182
A expresso surge, entre ns, numa citao de H. Henkel, por FIGUEIREDO DIAS em Direito
Processual Penal, 1974, p. 74, numa dupla dimenso: (i) os fundamentos do direito processual penal so,
simultaneamente, os alicerces constitucionais do Estado e (ii) a concreta regulamentao de singulares
problemas processuais ser conformada jurdico-constitucionalmente. Uma anlise mais recente das relaes

45

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

sismgrafo de uma lei fundamental: a cada ordem constitucional, um novo direito


processual penal183.
A Constituio184 dedica, directa ou indirectamente, numerosos artigos ao
processo penal, ncleo irredutvel que constitui a denominada constituio processual
criminal185, sendo inevitvel que a prpria Constituio funcione como fonte das fontes

entre o direito constitucional e o direito processual penal, luz de tal concepo, vide MARIA JOO
ANTUNES, Direito Processual Penal Direito Constitucional Aplicado, Que Futuro Para o Direito
Processual Penal?, p. 646 e ss. FARIA COSTA levanta uma srie de reservas a tal expresso, j que tal
proposio tem um carcter redutor, pois no s se apagam as diferentes autonomias dos dois ramos do
direito, como tambm se insinua uma p-constitucionalizao de efeitos intolerveis (Um olhar cruzado
entre a constituio e o processo penal, A Justia dos dois lados do Atlntico, p. 187).
183
GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA, CRP Anotada, I, p. 515. Reflexo disto mesmo a
percentagem de normas que directa ou indirectamente esto relacionadas com o processo penal e so
alteradas todas as vezes que se processa uma reviso constitucional.
184
A ordem jurdico-constitucional material constitui, no nosso processo de desenvolvimento
jurdico-cultural, um referente normativo inarredvel para a compreenso e delimitao de um qualquer outro
direito. A esta luz a constituio , pois, uma norma primria, FARIA COSTA, O Perigo em Direito Penal,
p. 189. Vide essa relao no direito alemo, em KNUT AMELUNG, Constitution et procs penal em
Allemagne, RScC, n. 3, p. 459 e ss., para quem, desde logo, o intrprete, nos textos legislativos, deve
conformar os mesmos com as exigncias constitucionais (interpretao conforme lei fundamental).
185
No art. 32 da CRP condensam-se os mais importantes princpios do processo penal. Prescrevese o princpio geral sobre garantias de defesa, que uma clusula geral englobadora de todas as garantias de
defesa que hajam de decorrer do princpio de proteco global e completa dos direitos de defesa do arguido
em processo criminal. Cf. GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA, CRP Anotada, I, p. 516, que engloba todos
os direitos e instrumentos necessrios e adequados para o arguido defender a sua posio e contrariar a
acusao; e JORGE MIRANDA / RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, I, p. 354. Este acentuar da
Constituio dos direitos dos indivduos e das suas prerrogativas de defesa no mbito do processo penal no
mais do que uma exigncia, no s da consagrao da dignidade humana, da garantia de efectivao dos
direitos e liberdades fundamentais e do acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e
interesses (respectivamente, art. 1, 2 e 20, todos da CRP), mas tambm dos princpios da igualdade
(paridade de armas), da presuno de inocncia e da estrutura contraditria do processo criminal. Assim, do
direito-garantia que o direito de defesa decorre um conjunto de direitos como o direito prova, ao
contraditrio, informao, ao silncio, presuno de inocncia, ltima palavra, a um defensor (vide
FIGUEIREDO DIAS / COSTA ANDRADE, Limites ao direito de defesa O direito de defesa em processo penal,
ROA, Ano 52, I, p. 281 e ss.), ou ao recurso. Logo, devem considerar-se inconstitucionais todas as normas
que impliquem um encurtamento inadmissvel das possibilidades de defesa do arguido, sendo, pois, o art. 32
uma norma de aplicao imediata, contra ela no podem subsistir formas processuais penais que violem as
garantias de defesa dos arguidos (RUI PINHEIRO / ARTUR MAURCIO, A Constituio e o Processo Penal, p.
39). O art. 24 da Constituio Italiana mais expressivo pois proclama linviolabilit del diritto di difesa in
ogni stato e grado del procedimento, assicurando, al contempo, la difesa ai non abbienti e ribadendo il
principio della riparazione degli errori giudizziari, vide D. SIRACUSANO / A. GALATI / G. TRANCHINA / E.
ZAPPAL, Diritto Processuale Penale, 1, p. 18. At reviso constitucional de 1997 (Lei Constitucional n
1/97, de 20 de Setembro (quarta reviso constitucional) um dos direitos de defesa implicitamente
consagrados era o direito de recurso. Desde a reviso de 1997, os recursos esto consagrados expressamente
como um direito de defesa em processo criminal e integram o ncleo essencial das garantias de defesa (Ac.
do TC n 415/2001, DR, II S., N. 278 de 30.11.2001, p. 1992 e ss.). VIEIRA DE ANDRADE qualifica todas as
regras e princpios que garantem a liberdade e a integridade dos indivduos em matria penal e processual
penal como direitos-garantias. Garantias por terem uma funo instrumental para proteco de outros
direitos os denominados direitos-direitos e os direitos-liberdades. Direitos porque tais normas
interferem na esfera de cada indivduo, sendo possvel recortar a nvel individual os interesses a proteger e
autonomizar posio jurdicas subjectivas (Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976,
p. 117-8).

46

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

do direito processual penal186, como delimitadora de todo um conjunto de princpios


materiais de processo criminal187. Ao consagrar um conjunto de direitos fundamentais dos
indivduos, a Constituio o primeiro reflexo da tenso dialctica que o prprio processo
penal encerra em si, funcionando como barreira s instncias formais de controle. A Lei
Fundamental consagra alguns dos princpios orientadores que possibilitaro atingir a
concordncia prtica (dada a impossibilidade da integral harmonizao) das finalidades
que o processo penal transporta consigo188.
neste slido quadro constitucional que se move o direito processual penal, de
onde decorre que a afectao ou alterao, neste mbito, dos institutos processuais que
definem as relaes entre o Estado, os cidados e os direitos, liberdades e garantias
fundamentais das pessoas, contendem com a Constituio e so, por isso, de grande
melindre ao nvel da sua conformao.

186

D. SIRACUSANO / A. GALATI / G. TRANCHINA / E. ZAPPAL, Diritto Processuale Penale, 1, p.


17. Tambm no direito Italiano numerosas disposies da Carta Fondamentale visam directamente ou
indirectamente no processo penal, recorda GUISEPPE BETTIOL / RODOLFO BETTIOL, Instituzioni di Diritto e
Procedura Penale, p. 138.
187
Que tm vindo a aumentar e aperfeioar-se, cf. GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA, CRP
Anotada, I, p. 515. Que formam a Constituio processual penal, que, segundo JOS A. BARREIROS (A Nova
Constituio Processual Penal, ROA, Ano 48, p. 429), um enunciado de prescries, mandatos e situaes
subjectivas formuladas de modo abstracto, comum contedo aberto, e com um mbito de previso para cuja
delimitao normativa a Constituio no oferece elementos segundos nem pr-ordenar regras interpretativas
injuntivas. Vide a anlise de GERMANO MARQUES DA SILVA em Princpios gerais do processo penal e
Constituio da Repblica Portuguesa, Direito e Justia, III, p. 163 e ss.
188
Esta dialctica trs autoridade e liberdade, trs defesa social e direitos individuais, GUISEPPE
BETTIOL / RODOLFO BETTIOL, Instituzioni, cit., p. 138. Cf., essa concordncia prtica no mbito da estrutura
do processo, FIGUEIREDO DIAS, Sobre os sujeitos processuais no novo Cdigo de Processo Penal, O Novo
Cdigo de Processo Penal, p. 34.

47

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

4. A Prescrio e a Imprescritibilidade. Seus fundamentos e natureza jurdica


Abordaremos agora, norteados pela caracterizao da disciplina a que se aplica, a
fundamentao da prescrio, sua natureza jurdica e a problemtica da imprescritibilidade.

4.1. Os fundamentos da prescrio


4.1.1. O decurso do tempo no incuo para a interveno do direito penal. O
decurso de um certo perodo de tempo razo para que o direito penal se abstenha mesmo
de intervir ou de efectivar a sua reaco. Importa, assim, apurar porque que tal acontece.
So diversas as teorias, umas fundamentadas em razes de ordem processual,
outras dando relevo a justificaes de direito substantivo189, que tentam explicar as razes
que fundamentam o instituto da prescrio190. Enunciaremos, de forma brevssima, as suas
principais ideias.
A teoria do esquecimento sustenta que o tempo faz com que a sociedade esquea
paulatinamente o crime e a recordao do delito. O facto esquecido, a relevncia
social desaparece. Extinguindo-se a lembrana do delito, extingue-se a intranquilidade e o
alarme social e o desejo de satisfao do ofendido, pelo que, por carncia da punibilidade
do ilcito, cessando o direito de punir, por se mostrar desnecessrio e intil (a punio seria
ineficaz).
A teoria da expiao do criminoso defende que o andamento e a imposio do
processo durante anos, faz com que o arguido medite sobre a sua conduta, sendo esta e o
189

J assim o dizia PASCOAL DE MELLO E FREIRE (Institutiones Iuris Criminalis Lusitani, Titulus
XXIII, II), enunciando que ou para que as demandas tenham um termo, a certeza e segurana do seu
direito, constituiu o fundamento geral da introduo da prescrio; ou por causa da dificuldades da prova; ou
porque, aps o decurso do tempo legtimo, j no necessria a punio (por parecer mais que verosmil que
o delinquente durante tanto tempo haja emendado os seus costumes, regressado ao caminho da virtude, e
sofrido com o remorso da conscincia o suficiente suplcio).
190
Vide, por exemplo, a sua enunciao em EDUARDO REALE FERRARI, As Causas Suspensivas e
Interruptivas da Prescrio do Procedimento Criminal, p. 32 e ss.; MARCELA VANUSSI, A Problemtica da
Imprescritibilidade Penal nas Legislaes Internas dos Estados e no Direito Penal Internacional, p. 50 e ss.;
e VINCIUS ABDALA, Imprescritibilidade dos Crimes contra a Humanidade?, RBCCrim, Ano 20, 97, p. 488
e ss. Um resumo destas teorias pode ser apreendido em MARIA ELIZABETH QUEIJO, Prescrio: exigncia de
eficincia na investigao e razovel durao do processo, Prescrio Penal. Temas Actuais e
Controvertidos Doutrina e Jurisprudncia, 4, p. 18.

48

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

sofrimento imposto por isso suficiente para a expiao da culpa, no havendo


necessidade de outra sano191. Passadas essas atribulaes, impor-lhe uma pena seria
como puni-lo duas vezes.
Para a teoria da piedade, o decorrer do tempo leva a sociedade a ter compaixo do
delinquente e, passados alguns anos, perdo-lo-ia, acreditando na sua recuperao, no se
exigindo mais a reafirmao da norma violada.
A teoria da disperso das provas sustenta que, em virtude do decurso do tempo,
torna-se duvidosa e precria a responsabilidade criminal, j que o tempo impede a
lembrana dos factos, dificultando a comprovao dos factos, obstaculizando a certeza da
convico da punio192. Perante os possveis erros judicirios, justifica-se que o Estado
renuncie ao seu poder de punir.
A teoria da emenda defende que, pelo decurso do tempo, perante a ausncia de
outras condutas delituosas193, mostra-se a desnecessidade de imposio de uma sano, j
que o arguido j teve oportunidade de se redimir do mal praticado. O tempo, s por si,
garante a emenda do agente e demonstra, por si s, a sua correco. Esta teoria
fundamenta-se na preveno especial positiva, o que significa que s h motivos para a
punio se o delinquente necessitar de se adequar aos valores do ordenamento jurdico e de
insero na sociedade. Portanto, reabilitado o arguido, no h porque falar em punio194.
Para a teoria psicolgica, o tempo faz mudar a constituio psquica do indivduo,
eliminando o nexo psicolgico entre o facto e o agente. Portanto, com o passar do tempo, o
agente do crime tornar-se-ia outra pessoa, psicologicamente alterada (o criminoso, ao

191

Porm, conforme aprecia BELEZA DOS SANTOS (Medidas de segurana e prescrio, RLJ, Ano
77, N. 2790, p. 323), nem as penas devem ter por fim a expiao pelo menos no esse o seu nico
objectivo nem a grande maioria de delinquentes sofre espera de uma pena possvel, ou com remorsos do
crime cometido.
192
Especialmente tratando-se de prova testemunhal. Escreve BELEZA DOS SANTOS: o decurso do
tempo no s apaga a lembrana dos factos, como pode deturpar a recordao deles (Medidas, cit., p. 322).
Porm, como refere o Autor, se a razo essencial da prescrio em direito criminal fosse o perigo do
desaparecimento e sobretudo o da viciao da prova, no se compreenderia que a prescrio se
interrompesse, antes de colhida a prova.
193
Algumas legislaes, como a brasileira, prev como causa interruptiva da prescrio da pena, a
prtica de novo crime (art. 117, VI do CPB), de onde decorre a presuno que o decurso do tempo no foi
capaz de recuperar o delinquente. Isso mesmo nos d conta MARCELA VANUSSI, A Problemtica da
Imprescritibilidade Penal nas Legislaes Internas dos Estados e no Direito Penal Internacional, p. 53.
194
Para R. GAROFALO (La Criminologa, p. 335) a admisso da prescrio teria de estar
dependente da demonstrao da ausncia de um novo crime (elemento negativo) e da prova da transformao
por parte do delinquente (elemento positivo). HENRIQUE FERRI (Princpios de Direito Criminal, p. 147)
refere-se cessao da perigosidade do acusado ou condenado, se este, entretanto, se abstm de praticar
outros crimes, o que nem sempre acontece.

49

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

praticar um delito, uma pessoa e, aquando da imposio da pena, outra), no havendo


justificao para a sua punio. Funda-se, pois, na preveno especial positiva, na qual
com o decurso do tempo ocorre a ressocializao.
A teoria orientada por princpios de poltica-criminal justifica a prescrio em
critrios de oportunidade poltica. Passados alguns anos sem uma pena, tal mostra-se
desnecessrio para combater a criminalidade, j que o controle social foi alcanado. O
Estado actuaria quando estritamente necessrio e indispensvel, logo aps a prtica do
crime, pois, mais tarde, isso no teria relevncia para o combate da criminalidade, que
inclusive diminuiria com esta espcie de descriminalizao de condutas tardias.
O mero decurso do tempo retira legitimidade punio, desaparecendo o interesse
na aplicao da pena, explica a teoria do transcurso do tempo (ou do interesse diminudo).
A teoria da presuno da negligncia defende que a culpa pela no punio do crime do
Estado e, como tal, aps certo lapso de tempo, restaria a negligncia por parte do Estado,
que no actuou com o intuito de perseguir o crime e o criminoso, no havendo interesse na
punio. A teoria da excluso do ilcito, partindo do pressuposto de que o tempo interfere
na licitude da conduta, sustenta que o bem jurdico, passado um determinado tempo, deixa
de ter relevncia social que justifique uma punio do agente. O passar do tempo retira os
efeitos antijurdicos do crime.
Existem ainda aqueles que importam os fundamentos da prescrio do direito civil
(teoria da analogia civilista), para os quais a prescrio um castigo para a inrcia do
titular do direito, neste caso, do Estado, que perde o direito de punio.
Ora, nenhuma das teorias enunciadas tem a virtualidade de fundamentar, por si s,
o instituto da prescrio no direito penal, apresentando todas elas uma viso muito parcelar
do problema; so, em todo o caso, um contributo para a compreenso da existncia da
prescrio.

4.1.2. O fundamento da prescrio, escreve o Supremo Tribunal de Justia, em


acrdo de 18.03.1953195, ser o castigo, demasiado longe do delito ou da condenao,
uma inutilidade. E uma inutilidade porque a interveno do direito penal, com todas as
suas armas, a partir de determinada altura, no capaz de cumprir nenhuma das suas
195

BMJ, N. 36, p. 108-110 (citando GARRAUD, Precis de Droit Criminel). uma inutilidade por a
recordao do facto culpvel se ter apagado e a necessidade do exemplo desaparecido, e deixou, por isso, de
existir para a sociedade o direito e o dever de punir.

50

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

funes ou finalidades, tanto mais que, sendo o direito penal a ultima ratio da interveno
Estadual, s est legitimado a intervir socialmente quando esteja em condies de cumprir
essas finalidades196. J Cesare Beccaria escrevia: quanto mais pronta e mais perto do delito
cometido esteja a pena, tanto mais justa e til ela ser197.
Figueiredo Dias198 sustenta que a censura comunitria traduzida no juzo de culpa
esbate-se ou chega mesmo a desaparecer e as exigncias de preveno especial, muito
fortes logo a seguir ao cometimento do facto, tornam-se progressivamente sem sentido e
podem mesmo falhar completamente os seus objectivos, em concreto as finalidades de
socializao e de segurana. Ao nvel da preveno geral (positiva), com o tempo, deixa de
poder falar-se da necessidade de estabilizao contrafctica das expectativas comunitrias,
j apaziguadas ou definitivamente frustradas.
Portanto, todo quadro fundador da interveno legitimadora do direito penal e da
aplicao de uma pena criminal colocado em crise, o que ocorre com a culpa
enformadora e reguladora de toda a responsabilidade penal enquanto pressuposto, com a
(necessidade de) ressocializao do homem delinquente, com o restabelecimento da paz
jurdica comunitria violada (posta em crise pelo crime) e a reafirmao da validade da
norma violada, e com a preveno da prtica de futuros crimes.
Para Faria Costa199 a existncia da regulamentao da prescrio assenta numa
ideia de paz jurdica de tonalidade social, sendo que, entre as razes da sua existncia,
est a que expressa a diluio da censura comunitria traduzida no juzo de culpa.
A reafirmao da norma violada tanto mais eficaz quando medeia pouco tempo
entre a prtica do crime e a realizao do processo penal, onde se verifica a existncia (ou
no) da prtica de um facto previsto e proibido pela lei penal200. O decurso do tempo
coloca em crise tambm os alicerces das funes do processo penal e reforada pela ideia
196

EDUARDO FERRARI refere que o direito penal s deve interferir na estrita necessidade de
equilbrio sociedade (), a punio somente pode ser imposta quando alcanveis suas finalidades (As
Causas Suspensivas e Interruptivas da Prescrio do Procedimento Criminal, p. 45). O Autor acaba por
adoptar como fundamento da prescrio trs teorias: a do esquecimento, a da disperso das provas e a da
poltico-criminal (p. 46-7).
197
Dos Delitos e Das Penas, p. 102. Mais justa, escrevia BECCARIA (p. 102-104), porque poupar
ao ru os inteis e cruis tormentos da incerteza, que crescem com o vigor da imaginao e com o sentimento
da prpria fraqueza (). Mais til porque quanto menor a distncia do tempo que passar entre a pena e o
crime, tanto mais forte e duradoura no esprito humano a associao destas duas ideias, delito e pena, de tal
forma que, insensivelmente, considera-se um como causa e a outra como o efeito necessrio e inelutvel.
pois de extrema importncia a proximidade entre o delito e a pena.
198
FIGUEIREDO DIAS, As Consequncias, cit., p. 699.
199
Noes Fundamentais, p. 93.
200
Vide este conceito em FARIA COSTA, Noes Fundamentais, p. 40.

51

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

de que o maior distanciamento temporal entre o julgamento e a prtica do facto criminal


aumenta progressivamente as dificuldades probatrias, de modo que surge o perigo cada
vez maior de sentenas errneas201. Sob o ponto de vista processual, o decurso do tempo
torna mais difcil e de resultados duvidosos a investigao e a prova do facto, elevando os
riscos de perigo de erros judicirios202. Manter indefinidamente abertos todos os processos
de infraces criminais determinaria uma ineficcia do sistema. A mquina Estadual no
pode ter todo o tempo do mundo para reagir prtica dos crimes203.
A limitao temporal da perseguibilidade do facto ou da execuo da sano ligase, pois, refere Figueiredo Dias204, a exigncias poltico-criminais claramente ancoradas na
teoria das finalidades das sanes criminais e correspondentes conscincia jurdica da
comunidade. So, segundo Maurach, Gssel e Zipf205, razes tanto de direito material,
quanto de direito processual. Para Muoz Conde e Garca Arn206 so mais razes de
segurana jurdica do que consideraes de estrita justia material.
A prescrio acaba por ser um modo de extino da responsabilidade criminal
decorrente do crime por razes ponderosas de poltica criminal e de utilidade social: a
pacificao que decorre do decurso do tempo produz na conscincia social uma
diminuio, seno mesmo uma eliminao, do alarme social produzido, a perda da
ressonncia antijurdica do facto ante o efeito do decurso do tempo sobre os
acontecimentos humanos, dificuldades de obteno e reproduo do material probatrio e
grave impedimento do acusado para realizar a sua defesa207.

201

Neste sentido, JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, p. 822.


Neste sentido, FIGUEIREDO DIAS, As Consequncias, cit., p. 700. BELEZA DOS SANTOS,
referindo-se aco do tempo sobre a produo da prova, especialmente a prova testemunhal, lembra que o
decurso do tempo no s apaga a lembrana dos factos, como pode deturpar a recordao deles. No h
apenas que recear que as testemunhas que possam depor acerca de certo crime se tenham esquecido, mas
ainda que, embora inconscientemente, desfigurem aquilo de que, em princpio, conservavam, porventura,
uma lembrana exacta (Medidas de segurana e prescrio, RLJ, Ano 77, N. 2790, p. 322).
203
Neste sentido, MARIANA CANOTILHO / ANA LUSA PINTO, As medidas de clemncia na ordem
jurdica portuguesa, p. 371-2.
204
As Consequncias, cit., p. 699. Vide MARIANA CANOTILHO / ANA LUSA PINTO, As medidas,
cit., p. 371, para quem a prescrio se justifica por princpios da necessidade das penas, da segurana jurdica
e da ordem pblica.
205
Derecho Penal, 2, p. 968. Neste sentido, tambm FREDERICO DA COSTA PINTO, A Categoria da
Punibilidade, II, p. 771-3.
206
Derecho Penal, p. 408. Trata-se, escrevem os Autores, de impedir o exerccio do poder
punitivo, uma vez ultrapassados determinados prazos desde a prtica do crime ou desde a deciso que o
condenou, sem ter cumprido a sano.
207
Neste sentido, citando a jurisprudncia dos Tribunais Espanhis, vide J. GARBER LLOBREGAT
(Coord.), Cdigo Penal, Interpretacin jurisprudencial y legislacin complementaria, p. 511.
202

52

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

Confluem, na prescrio, naturalmente interesses antagnicos que importa


harmonizar, de acordo com um critrio de concordncia prtica. De um lado, temos a
pretenso de punio do Estado e de realizao da justia penal. A dilao dos prazos
prescricionais ou a sua inexigncia, naturalmente, projecta para o Estado uma maior
possibilidade de punir aqueles que tenham praticado uma infraco criminal. Do outro
lado, temos os limites actuao do Estado, impostos pelos direitos dos cidados em geral
e do arguido em particular, no s a que seja conhecida previamente a forma de actuao
no tempo do Estado, mas sobretudo a necessidade de colocar limites temporais a essa
interveno. Se no antes, pelo menos, a partir do momento que em as finalidades que o
Estado visa atingir com tal interveno deixam de ter eficcia.
A interveno do Estado, realizada atravs do direito penal (e processual penal)
tem de prosseguir um fim, sob pena de ser uma actuao gratuita e no suficientemente
legitimada. Num sistema penal como o nosso, cuja fundamentao da interveno penal a
de proteger bens jurdicos, visando as penas fins exclusivamente preventivos, a prescrio
deve reportar, em coerncia, a sua existncia as esses pilares da fundamentao do direito
penal.

4.1.3. Atravs da consagrao do instituto da prescrio, o Estado no est a


renunciar ao direito de punir, antes est a fixar limites temporais para o exerccio desse
direito e no propriamente apenas ao direito de punir, mas antes tambm, no mbito do
processo prprio, ao direito e dever de investigar e de apurar se um determinado crime
existiu e quem foi o seu autor.
Um primeiro reflexo do decurso do tempo ao nvel do direito de punir,
encontramos no facto de ser fonte de atenuao da pena. O art. 72 do CP elenca no seu n.
2 as circunstncias que podem ser consideradas para efeitos de atenuao especial da pena
circunstncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporneas dele, que
diminuem de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da
pena (n. 1), sendo uma dessas circunstncias ter decorrido muito tempo sobre a prtica
do crime, mantendo o agente boa conduta (al. d). Tal circunstncia revela a inadequao
do facto personalidade do agente208, sendo as necessidades de punio mais reduzidas209.

208
209

M. MIGUEZ GARCIA / J. M. CASTELA RIO, Cdigo Penal com notas e comentrios, cit., p. 376.
GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito Penal Portugus, III, p. 147.

53

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

Ora, temos para ns que ao nvel dos fundamentos, da finalidade e da funo do


prprio direito penal210 que encontramos resposta para existncia da prescrio e a que
encontramos a fundamentao de tal instituto jurdico. ainda ao nvel da resposta s
questes do porqu e do para qu fundamentos e finalidades da punio que
encontramos a resposta para tal fundamentao211, o que, tudo conjugado, pe,
naturalmente, em causa, j que a que o direito penal se realiza212, a existncia do
processo penal.
O decurso do tempo caracterizador da prescrio faz com que a interveno do
direito penal, para alm de intil e ineficaz, carea de fundamento (do fundamento
legitimador da sua interveno). J no existe bem jurdico digno de pena violado carente
de punio. Nenhuma pena justa, com funes de preveno, capaz de, nessa fase,
prevenir ataques futuros a esse bem jurdico. As penas visam finalidades muito precisas.
Ora, a partir do momento em que se concluir que essas finalidades, por fora do decurso do
tempo, j no so atingveis, ento deixa de existir fundamento para a sua aplicao.
Extinguiram-se quer os fundamentos e finalidades da punio213, quer o pressuposto
210

As questes fulcrais da interveno penal estatal, conforme refere FIGUEIREDO DIAS, Direito
Penal, I, p. 44.
211
Sobre a autonomizao das questes do fundamento, da finalidade e da funo do direito penal
e o problema dos fins da pena, vide FARIA COSTA, Noes Fundamentais, p. 7 e ss. FIGUEIREDO DIAS refere
que, de um ponto de vista lgico-hermenutio, tais questes podem certamente ser cindidas do problema dos
fins das penas, j que revelam para a concluso sobre aquilo que deve ser considerado o crime,
consequentemente ameaado com uma pena criminal, porm, a perspectiva correcta deve ser outra: o sentido,
o fundamento e as finalidades da pena criminal so determinaes indispensveis para decidir de que forma
deve aquela actuar para cumprir a funo do direito penal: elas reagem sobre o prprio conceito de crime
(sobretudo atravs do princpio da necessidade) e co-determinam, por a, a resposta questo da funo do
direito penal (DP, I, cit., p. 44).
212
CASTANHEIRA NEVES, Sumrios, p. 9.
213
Aproximamo-nos, assim, das doutrinas que BELEZA DOS SANTOS qualifica de mais
consistentes para legitimar a prescrio relacionadas com os fins das penas: aco do tempo torna
impossvel ou intil a realizao destes fins e, por isso, deve impedir que se instaure ou prossiga um processo
para aplicao da respectiva pena ou que se execute essa pena quando j imposta (Medidas de segurana e
prescrio, RLJ, Ano 77, N. 2790, p. 323). E o Autor no deixa de enquadrar a estrutura da prescrio
como variando em funo do fim ou dos fins das penas que se julguem essenciais ou predominais. Se a pena
se conceber como a retribuio do mal do crime, a aco do tempo no dever impedir a aplicao da pena, j
que o imperativo transcendente em que se funda no abalado pelo decurso do tempo (as doutrinas de
retribuio afastam a prescrio, embora seja possvel identificar, nesta vertente, doutrinas com carcter
utilitrio, que v na pena uma forma de satisfazer o sentimento popular de justia e de restabelecer a
obedincia ao direito, pelo que, perante o passar dos anos, concluem que o crime esqueceu, a reaco social,
a inquietao por ele provocada desvaneceu, at desaparecer, pelo que a pena perdeu interesse e significado).
Tendo as penas uma funo de preveno geral, a prescrio justifica-se pois, decorrido certo tempo, o crime
esqueceu, o mau exemplo j no se lembra, produziu os seus efeitos e uma pena tardia no conseguiria evitlos (o tempo apagou a relao que a pena poderia ter com o crime). Quando os fins das penas visam a
preveno especial (actuao directa sobre o delinquente), justifica-se a prescrio j que, com o decurso do
tempo, a pena torna-se intil ou nociva para a readaptao do delinquente (p. 323-325). MAIA GONALVES,
Cdigo Penal Portugus Anotado, p. 66, situa a razo de ser determinante da prescrio na no verificao

54

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

fundado na culpa, quer a possibilidade de ressocializao e advertncia individual, quer o


restabelecimento da paz jurdica comunitria ou a reafirmao da norma violada214.

4.1.4. A prescrio da execuo da pena justifica-se tambm por razes de ordem


jurdico-material: a execuo a pena perde a sua razo de ser quando j decorreu o tempo
em que se perdeu a memria do crime e da sentena, no tendo qualquer eficcia, luz das
finalidades que prossegue, nesta fase, a aplicao de uma pena.
Jescheck215 refere que a prescrio da pena tratada como um obstculo
processual, j que o crime foi punido e a questo s se coloca ao nvel da execuo da
pena. Para Claus Roxin216 a sano, nesta fase, no visaria finalidades preventivas, o
processo seria levado a cabo por meios probatrios inidneos e s provocaria nova
intranquilidade social e em nada contribuiria para a estabilizao da paz jurdica.
Ora,

segundo

cremos,

tambm

aqui,

prescrio

desaparecimento dos fundamentos e finalidades da punio

217

fundamenta-se

no

: pelo decurso do tempo,

deixou de haver bem jurdico para proteger e homem delinquente para promover a
ressocializao218.

4.2. A natureza jurdica


4.2.1. A discusso sobre a natureza jurdica do instituto da prescrio
problemtica

que

ocupa

muito

quer

doutrina,

quer

jurisprudncia.

actual dos fins das penas. TAIPA DE CARVALHO refere-se desnecessidade preventiva geral-especial da
pena, pelo decurso de um perodo relativamente longo de tempo (Sucesso de Leis no Tempo, p. 379, nota
493).
214
Em conformidade com isso mesmo isto , com o reflexo do decurso no tempo no
restabelecimento da paz jurdica posta em causa com a prtica do crime, na eliminao da convico social e
normativa da necessidade de pena, quer porque, ao nvel da preveno geral, desaparece progressivamente
em relao a factos que perderam a actualidade para a comunidade, quer ao nvel das necessidade de
preveno especial do agente que praticou crime (assim explicado FREDERICO DA COSTA PINTO, A Categoria
da Punibilidade, II, p. 772) no podemos deixar de assinalar que os prazos de prescrio variam de acordo
com a gravidade das penas e por vezes tambm com a natureza do crime.
215
JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, p. 826.
216
Derecho Penal, I, p. 991.
217
Isso mesmo se defende no Ac. do STJ, de 28.10.1981, BMJ, N. 310, p. 230, que o fundamento
da prescrio criminal esta essencialmente na no verificao dos fins das penas, na desnecessidade de
represso e de preveno geral e especial.
218
Palavras de COSTA ANDRADE, Outros Mares e Outros Cus, A Mesma Alma, p. 25.

55

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

Fundamentalmente importa apresentar trs teorias: a concepo material, a concepo


processual e a concepo mista219.
A concepo material v na prescrio um instituto relativo punibilidade do
facto e considera-o com uma pura causa de impedimento da pena ou da sua execuo. Mas
tambm o reputa atinente ao prprio ilcito e o considera como causa da sua excluso ou do
seu impedimento220. A concepo processual (estrita) qualifica a prescrio como um
obstculo processual221 ou como condio de procedibilidade222. A concepo mista integra
a prescrio num instituto de natureza substantiva, mas tambm processualmente
relevante223.
Figueiredo Dias224 d a sua preferncia concepo mista, mas defende, at certo
ponto, uma separao entre a prescrio do procedimento e a prescrio da pena. Na
prescrio do procedimento criminal, o decurso de certos prazos torna impossvel o
procedimento criminal e, por essa via, a aplicao de uma qualquer sano. Na prescrio
das penas, torna-se impossvel a execuo de uma pena constante de uma condenao
transitada em julgado225.

219

Vide a sua enunciao em FIGUEIREDO DIAS, As Consequncias, cit., p. 700.


Citando a jurisprudncia dos Tribunais Espanhis, vide J. GARBER LLOBREGAT (Coord.),
Cdigo Penal, cit., p. 509 a 511: a prescrio actua no sobre a aco penal mas sobre o crime mesmo.
Aparece como causa de extino da responsabilidade penal.
221
Neste sentido, MAURACH / GSSEL / ZIPF, Derecho Penal, 2, 1994, p. 969, para quem um crime
no perde as suas caractersticas apenas pelo decurso do tempo, sendo, por isso, correcta a prtica segundo a
qual a prescrio conduz ao arquivamento do processo. Tambm CLAUS ROXIN, Derecho Penal, I, p. 989 e
ss., para quem, quer a fundamentao da prescrio na falta de necessidade de pena, quer do ponto de vista
da culpabilidade, quer as dificuldades crescentes de prova, relevam ao nvel do direito processual.
222
Neste sentido, FREDERICO DA COSTA PINTO, A Categoria da Punibilidade, II, p. 766 e ss., em
especial p. 777-5. Defende o Autor que estamos perante uma condio de admissibilidade de um processo
penal, revestindo natureza de condio de procedibilidade. Na prescrio, no se valoram aspectos do facto
punvel, nem se decide sobre a pena a aplicar: conhece-se somente a possibilidade de ser instaurado ou de
continuar um processo criminal ou de executar uma pena transitada em julgado, em funo do tempo
decorrido desde a prtica do facto ou da deciso condenatria definitiva (p. 771). E concluiu: trata-se de uma
deciso processual com efeitos processuais imediatos (inadmissibilidade do procedimento), ao servio de
objectivos que possuem uma dupla natureza (processual e material); o objecto imediato da deciso a proferir
tem nestes casos natureza processual e, por essa via, o legislador consegue efeitos materiais reflexos (como a
no responsabilizao do agente) e prosseguir finalidades poltico-criminais (limitar a interveno penal em
funo da desnecessidade da pena) (p. 773 e 774).
223
JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, p. 826.
224
As Consequncias, cit., p. 700-1.
225
FIGUEIREDO DIAS, As Consequncias, cit., p. 698-9. A prescrio da pena comea quando a
prescrio do procedimento criminal termina, isto , como o trnsito em julgado da deciso. Para NELSON
HUNGRIA, Comentrios ao Cdigo Penal, IV, em comentrio ao art. 109, p. 349, a sentena condenatria
definitiva o divisor entre a prescrio da aco e a da pena.
220

56

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

Germano Marques da Silva226 sustenta que, enquanto referida ao procedimento, a


prescrio tem natureza processual, porm, em matria penal no h punibilidade sem
procedimento. A prescrio, impedindo o procedimento, tem efeitos de extino da
responsabilidade, da punibilidade, e por isso tem tambm natureza mista. Embora
enquadrando as normas sobre a prescrio (do procedimento criminal) com natureza
material, integra em leis processuais com efeitos materiais (leis processuais penais
materiais) as relativas aos prazos de prescrio do procedimento criminal227.
Jescheck228, contra a teoria jurdico-material da prescrio, que v a prescrio
como causa de anulao da pena e em que a necessidade da pena se extinguiria com o
passar do tempo, e contra a teoria processual da prescrio, que a contempla como puro
impedimento de ordem processual, segue a teoria mista da prescrio, que considera a
prescrio um instituto jurdico material e processual. A prescrio constituiu uma causa
de extino da pena, mas tambm um obstculo processual ao prosseguimento do processo.
Faria Costa229 defende que a prescrio do procedimento criminal tem uma
natureza preponderantemente material e no processual ou adjectiva, porque contende
directamente com os direitos do arguido e refora tal posio considerando que tais normas
contendem, directa e invasivamente, com a esfera pessoalssima do cidado e, de certa
maneira, com alguns direitos fundamentais, em especial no fundamental direito paz
jurdica230.
Pela prescrio o Estado estabelece limites sua pretenso de punio, mas
tambm investigao e apuramento da existncia de um determinado crime, extinguindo
a responsabilidade criminal231. Ora, nessa medida, o regime jurdico da prescrio contribui
para a definio da responsabilidade criminal de um arguido. De tal modo assim que,
segundo Faria Costa, tais normas de natureza material, porque evasivas e constritivas de
direitos fundamentais, devem pr-existir prtica da infraco e, como tal, pertencem s
consequncias, em sentido amplo, do seu comportamento proibido232. Este conhecimento
(prvio) abrange, continua Faria Costa, no s as implicaes de que a sua conduta
226

Direito Processual Penal Portugus, III, p. 45-6.


Direito Processual Penal Portugus, I, p. 118.
228
JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, p. 821-2.
229
Noes Fundamentais, p. 83.
230
FARIA COSTA O Direito Penal e o Tempo, cit., p. 1153.
231
MAIA GONALVES, Cdigo Penal Portugus Anotado, p. 66, defende a natureza substantiva do
instituto da prescrio, por se traduzir na renncia do Estado a um direito, ao jus puniendi.
232
O Direito Penal e o Tempo, p. 1154.
227

57

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

punida com determinada pena mas que esse preciso comportamento pode ser perseguido
criminalmente sem qualquer limite temporal. Ao lado do princpio da legalidade na sua
compreenso tradicional, temos aqui um princpio da legalidade da perseguio penal. Em
abstracto, sustenta Faria Costa233, o delinquente no tem qualquer direito a ter o prazo de
prescrio X ou Y, no tem direito (sequer) a que o procedimento criminal sobre a sua
conduta seja prescritvel (ou no), antes s pode reivindicar para si a definio das normas
sobre a prescrio, j que o Estado pode entender que, para aquele crime, vale a regra da
imprescritibilidade234.
No indiferente a natureza jurdica das normas penais em causa, j que isso tem
importncia relativamente admisso da retroactividade da lei, por exemplo, que alargue o
prazo prescricional, que altere as causas de interrupo ou de suspenso ou que, no limite,
suprima a prescrio. As teorias materiais e mistas integram a prescrio como pressuposto
de punibilidade, pelo que as suas normas jurdicas no podem ser alteradas
retroactivamente em prejuzo do arguido. A relevncia desta questo, porm, no to
significativa quanto isso, na medida em que hoje existe, relativamente s normas
processuais, regras cada vez mais garantsticas relativamente proibio da retroactividade
in pejus e aplicao da lei nova mais favorvel235.

233

Ibidem.
O Direito Penal e o Tempo, p. 1154-5. Em abstracto, Faria Costa admite como possvel que o
Estado fixe que todos os crimes so imprescritveis, embora no o defenda, manifestando-se contra a
admissibilidade de haver crimes imprescritveis.
235
A distino entre o direito material criminal dominado pelo princpio da no retroactividade
e o direito processual pelo princpio da aplicao imediata colocada em questo por CASTANHEIRA
NEVES, Sumrios, p. 68 e ss., pelo menos para alguns institutos jurdicos como , desde logo, o caso da
prescrio. O STJ, no Assento de 19 de Novembro de 1975 (BMJ, N. 251, p. 75 a 80), veio, aderindo
natureza substantiva da prescrio, exactamente fixar que a lei reguladora da prescrio do procedimento
criminal, que estabelea prazo mais curto, de aplicao imediata, cuja doutrina veio a ser considerada a
melhor orientao sobre o assunto por EDUARDO CORREIA (Anotao ao Assento do STJ, de 19 de
Novembro de 1975, RLJ, Ano 108, N. 3560, p. 361). Vide esta questo enunciada por PEDRO CAEIRO, o
qual sustenta que a aplicao da lei penal no tempo e as formas da sua articulao valem para toda a lei
penal, independentemente da sua natureza substantiva ou processual, concluindo que a lei processual penal
deve ser o brocardo tempus regit actum, salvo se tal aplicao agravar a responsabilidade do arguido ou a sua
posio processual, como o caso de uma norma que alargue um prazo prescricional, ou crie factos
interruptivos ou suspensivos da prescrio no previstos na lei antiga (Aplicao da Lei Penal no Tempo e
Prazos de Suspenso da Prescrio de Procedimento Criminal: um Caso Prtico, Estudos Cunha
Rodrigues, p. 240-1 e 244). Neste mbito, merece realce a distino realizada por TAIPA DE CARVALHO entre
normas processuais penais materiais que esto abrangidas pela proibio in pejus e pela imposio da
retroactividade in melius e normas processuais penais formais para as quais vale o princpio da aplicao
imediata (Sucesso de Leis Penais, p. 351 e ss.). O instituto da prescrio, segundo o Autor, integrado por
normas processuais penais materiais (as normas sore os termos, os prazos, as causas de interrupo e de
suspenso, os efeitos e a legitimidade para a invocar) e por normas exclusivamente processuais (possveis
normas sobre a forma de a invocar e de a declarar) - p. 379.
234

58

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

4.2.2. Na prescrio da pena, no existem propriamente razes processuais em


valorao (as dificuldade de prova, nesta fase, no relevam), embora, de certo modo, com a
prescrio nasce um obstculo de realizao (execuo) processual236, isto , um
impedimento execuo da pena. Esse obstculo decorre da extino da
responsabilidade criminal do agente, sendo o decurso do tempo que torna a execuo da
pena sem fundamento e, por a, o facto deixou de carecer de punio237.
A prescrio do denominado procedimento criminal abrange quer o tendente
aplicao de uma pena quer o tendente aplicao de uma medida de segurana, j que, a
nvel processual, o processo nico. A prescrio da execuo das consequncias jurdicas
do crime abrange, desde a reforma do Cdigo Penal de 1995, as penas e as medidas de
segurana.
O Cdigo Penal de 1982, na sua redaco originria, exclua as medidas de
segurana do instituto da prescrio. A soluo seguia o ensinamento de Beleza dos
Santos238, para quem as medidas de segurana tm em vista, no a aco criminosa em si,
mas a perigosidade do delinquente que procuram anular; e o tempo que pode apagar os
efeitos da primeira, no significa que necessariamente o desaparecimento do segundo. O
perigo tem de ser determinado pela valorao actual dos elementos que o revelam e, por
isso, no se podem preestabelecer normas sobre o efeito do decurso do tempo o decurso
de tempo no sinal seguro de que a perigosidade do delinquente passou.
Tratava-se de uma soluo inaceitvel, entretanto corrigida, conforme sustentava
Figueiredo Dias239, desde logo, porque o fundamento das medidas de segurana reside, no
apenas na perigosidade do agente, mas na sua ligao a um ilcito-tpico por aquele
praticado. Portanto, com o decurso do tempo, quebra-se a ligao da sano ao facto
praticado e, nessa medida, a legitimidade para que uma tal sano seja executada. Passado
um certo tempo, ainda que a perigosidade subsista, tal perigosidade deixou de ser uma
perigosidade criminal, no sentido que a sua fora constitutiva para a sua aplicao reside
no ilcito-tpico praticado.

236

FIGUEIREDO DIAS, As Consequncias, cit., p. 702.


Ibidem.
238
Medidas de segurana e prescrio, RLJ, Ano 80, N. 2854, p. 100-1.
239
FIGUEIREDO DIAS, As Consequncias, cit., p. 713.
237

59

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

4.2.3. Na nossa apreciao a prescrio, enquanto causa de extino da


responsabilidade penal, um instituto de natureza meramente material ou substantiva. A
natureza da prescrio essencialmente controvertida dada a sua repercusso no processo
penal, porm, o facto de ter consequncias de ordem processual no significa que no
estejamos perante um instituto de natureza substantiva240.
A prescrio no se refere (apenas) ao procedimento criminal, antes projecta
efeitos jurdicos sobre o mesmo, impondo uma deciso de extino. Isso ocorre, nestes
termos, sem que tal seja muito diferente de outros institutos jurdicos de direito penal. Por
exemplo, a inimputabilidade em razo da idade, uma vez verificada, determina uma
deciso no processo de extino. no processo que o direito penal se executa.
A grande novidade que a prescrio traz consigo o facto de afectar o processo, e
os termos do decurso do mesmo afectar a prescrio. Porm, isso no transforma a
prescrio num instituto de direito processual ou com vertentes processuais. O apuramento
da responsabilidade penal realizada no processo, os termos da tramitao deste afectam
esse apuramento. Tenha-se presente as nulidades de prova obtidas em processo penal, que
afectam a possibilidade juridicamente vlida de se demonstrar que o agente praticou o
crime. So regras processuais que afectam o ncleo essencial da definio da
responsabilidade penal. Da tramitao do processo decorre a vontade do Estado de
perseguir criminalmente uma determinada pessoa, tendo em vista apurar (e demonstrar) a
sua responsabilidade penal. Alguns desses trmites afectam a contagem do prazo de
prescrio. Ora, na raiz da existncia do instituto da prescrio est exactamente o
sancionamento da inrcia do no apuramento dos factos num tempo em que o direito penal
ainda uma arma eficaz e legitimada.
A prescrio afecta a responsabilidade penal (extingue-a), sendo a este nvel que
devemos colocar o problema da natureza jurdica de tal instituto. As normas sobre a
prescrio tm natureza material241; estamos perante um instituto de natureza
exclusivamente material.

240

Assim apresentada a questo por ALONSO SERRANO GOMEZ, Derecho Penal Espaol, p. 668-

9.
241

hoje, embora com enquadramentos jurdicos diferentes, quase pacfica a orientao de que
tm natureza material. Cf. GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito Penal Portugus, I, p. 289 (que enquadra
em leis processuais penais materiais). Na jurisprudncia, vide o Ac. do TRC, de 1.03.1989, BMJ, N. 385, p.
623 (o instituto da prescrio do procedimento criminal tem natureza substantiva).

60

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

4.3. A imprescritibilidade
4.3.1. A prescrio afecta, em regra, todos os tipos de crime e todo o tipo de
penas, independentemente da sua natureza e da sua gravidade, a qual se projecta (apenas)
no nmero de anos necessrios para o seu decurso. Existem, porm, crimes que so
considerados, em muitas ordens jurdicas, imprescritveis242. As medidas de segurana,
com fundamento na perigosidade do agente, que poder no cessar com o passar do
tempo243, tambm, quer entre ns, quer em outros ordenamentos jurdicos, foram ou tm
sido objecto, em momentos histricos diferentes, de regimes de imprescritibilidade. Na
base dos movimentos legislativos que visam restringir ou at mesmo suprimir o mbito
da aplicao da prescrio esto crticas daqueles que vem tal instituto como fonte de
impunidade e de estmulo prtica de crimes244.
Na ordem jurdica internacional, isso ocorre com os crimes contra a paz e a
humanidade, desde logo, o crime de genocdio, mas tambm com os crimes punveis com
pena de morte ou de priso perptua. Na nossa legislao penal comum no temos
consagrados crimes imprescritveis245, porm, isso no significa que no tenhamos normas

242

No direito brasileiro, com consagrao na Constituio Federal, tal ocorre com o delito de
racismo e a aco de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrtico, vide MARIA ELIZABETH QUEIJO, Prescrio: exigncia de eficincia, p. 19. O Cdigo Penal
espanhol, no seu art. 131, 4, prescreve que o crime de genocdio no prescreve, vide J. GARBER
LLOBREGAT (Coord.), Cdigo Penal, p. 526.
243
Assim vistas as coisas, trata-se de uma medida de preveno ou de tratamento, o que
inaceitvel, cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, I, p. 97-8. Para uma viso da evoluo desta questo no
mbito do direito penal, vide MARIA JOO ANTUNES, Medida de Segurana de Internamento e Facto de
Inimputvel em Razo de Anomalia Psquica, p. 49 e ss.
244
Vide, assim, no direito brasileiro, MARIA ELIZABETH QUEIJO, Prescrio, cit., p. 17.
245
A fundamentao da imprescritibilidade alicerada em razes de ordem material (no
essencial, a aplicao de uma pena uma exigncia de justia absoluta, sob pena de violao do ordenamento
jurdico e da ordem social; a sociedade abalada pelo crime s ser reequilibrada com a devida punio), quer
de ordem processual, vide MARCELA VANUSSI, A Problemtica da Imprescritibilidade Penal nas Legislaes
Internas dos Estados e no Direito Penal Internacional, p. 62 e ss. Segundo ANA FLVIA VELLOSO (A
Imprescritibilidade dos Crimes Internacionais, p. 16 a 19), a favor da imprescritibilidade argumenta-se que a
prescrio no direito natural ou uma liberdade fundamental, antes uma excepo regra segundo o qual o
crime deve ser punido; no direito comum, j que a prescrio no tem consagrao em nenhum tratado
internacional; impossvel o esquecimento e improvvel o arrependimento nestes especficos crimes, como o
genocdio; a punibilidade exemplar necessria para desvio de ideologias criminosas; ao nvel das provas,
com o tempo, a mesma torna-se mais fcil; para alm da proteco do direito memria, verdade,
reparao e necessidade de lutar contra a impunidade, de garantir a paz e a segurana colectiva. A vtima
deste tipo de criminalidade a humanidade como um todo. A imprescritibilidade, a este nvel,
fundamentada na necessidade de salvaguardar a dignidade humana em tempos de guerra como em tempos de
paz, e essa dignidade exige que a represso a tais crimes nunca encontre obstculos na extino, pelo decurso
do tempo, do crime, do processo penal ou da execuo da pena.

61

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

a vigorar no nosso regime jurdico que no o prevejam, em concreto, as normas de direito


internacional que tm aplicao na nossa ordem jurdica interna.
A interveno da prescrio tem, a este nvel, um importante contributo. Escreve
Figueiredo Dias246 que, do ponto de vista poltico-criminal, no suficientemente fundado
a existncia de crimes imprescritveis. No h no catlogo penal crime algum, por mais
repugnante que seja ao sentimento jurdico, relativamente ao qual se possa dizer que as
expectativas comunitrias de reafirmao contrafctica da validade da norma violada e
(porventura ainda menos) as exigncias de preveno especial perdurem indefinidamente.
, portanto, ao nvel das finalidades de preveno, quer geral, quer especial, que
sustentado a reafirmao legal do instituto da prescrio, mas tambm podemos sustent-lo
na eroso do princpio da culpa. Figueiredo Dias refere isso mesmo247: a censura
comunitria traduzida no juzo de culpa esbate-se ou chega mesma a desaparecer. Este,
sendo uma personalizao da censura248, legitimada na ligao entre facto e
personalidade249, que corresponde materialmente ao ter que responder pela personalidade
tica (jurdico-penalmente censurvel) que fundamenta um facto ilcito-tpico250, est
ligado ao momento histrico da realizao do facto que o fundamenta.
O decurso do tempo desliga a relao entre o facto e a personalidade deixa de
ser possvel exigir que o agente responda pela personalidade que fundamenta o ilcitotpico251 , fazendo com que deixe de ser possvel formular, com fundamento, o juzo de
culpa necessrio interveno do direito penal. E, como refere Figueiredo Dias252, embora
persista o sentimento de repugnncia e de reprovao em relao aos crimes da inquisio,
do nazismo, do fascismo ou do estalinismo, a verdade que, a partir de certo momento,
estamos perante memria histrica, que no capaz de fundar preventivamente a
necessidade punio. A punio, nessas circunstncias, baseia-se em necessidades
absolutas ilegtimas, em sentimentos de vingana e de retribuio.

246

As Consequncias, cit., p. 703. Analisando a imprescritibilidade luz das funes das penas,
vide VINCIUS ABDALA, Imprescritibilidade dos Crimes contra a Humanidade?, RBCCrim, Ano 20, 97, p.
497 e ss.
247
FIGUEIREDO DIAS, As Consequncias, cit., p. 699.
248
FIGUEIREDO DIAS, Liberdade Culpa Direito Penal, p. 218, para quem a culpa e h-de ser
sempre censurabilidade (Liberdade Culpa, cit., p. 175).
249
FIGUEIREDO DIAS, ult. op. cit., p. 180.
250
FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 179.
251
O contedo material da culpa jurdica-penal, na formulao de FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p.
261.
252
As Consequncias, cit., p. 704.

62

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

Faria Costa253, na ponderao da problemtica da imprescritibilidade, coloca a


hiptese da sua previso para todas as infraces criminais; porm, imediatamente, conclui
que a isso se oporia o simples bom senso, o absurdo axiolgico de um monoltico, global e
intemporal fiat iustitia et pereat mundus, mas sobretudo porque deixariam de funcionar os
ordenamentos, os sistemas jurdicos, pelo que nada justifica a imprescritibilidade.
A imprescritibilidade, a nosso ver, desliga a interveno do direito penal dos seus
fundamentos legitimadores que, enquanto subsistema do sistema social, cumpre realizar,
passando a assentar a sua actuao fora do conjunto das proposies poltico-criminais
que emergem do modelo de sociedade democrtica constitucionalmente pressuposto254.
Pensamos que, neste enquadramento, a actuao deixa de estar a coberto, pelo menos de
um direito penal cuja funo a de proteco de bens jurdicos dotados de dignidade penal
e necessitados de pena e coloca frontalmente em crise que as penas criminais possuem
finalidade preventivas (de preveno geral e de preveno especial), no h qualquer
castigo, paga ou retribuio do mal do crime, se bem que a sua aplicao tenha se ficar
sempre dependente da verificao de culpa do agente255.
Ora, perante o exposto, o problema que importa enfrentar no tanto o de se saber
se h (ou no) um direito prescritibilidade256, mas antes, na medida em que representa
uma restrio de direitos, liberdades e garantias (art. 18, n. 2 do CRP), saber se existe
fundamento jurdico-criminal para a imprescritibilidade.

4.3.2. A excluso da prescrio tem previso, em vrios direitos nacionais


estrangeiros e no direito internacional, nos delitos contra a paz e a humanidade e nos
delitos de guerra257. Decorre do art. 29 do Estatuto de Roma do Tribunal Penal

253

O Direito Penal e o Tempo, p. 1157-8. A prescrio surge tambm como um mecanismo de


depurao e de esvaziamento dos sistemas jurdicos.
254
FIGUEIREDO DIAS, Agradecimentos, Entrega da Medalha Beccaria a Jorge de Figueiredo
Dias, RPCC, Ano 24, 2, p. 176.
255
Pilares estes sobre os quais deve continuar a assentar o sistema jurdico-penal, assim,
FIGUEIREDO DIAS, Agradecimentos, RPCC, Ano 24, 2, p. 176-7.
256
FARIA COSTA refere exactamente isso: o delinquente no tem, em abstracto, qualquer direito a
ter o prazo de prescrio (O Direito Penal e o Tempo, p. 1154).
257
Vide a enunciao em JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, p. 826. No mbito da represso
dos autores do crimina juris gentium, sustenta PEDRO CAEIRO, existe um dever geral de julgar ou extraditar
assente na presena do agente no foro, o que constituiu uma verdadeiro limite positivo de jurisdio
(judicativa) de todos os Estados. O Estado da custdia pode optar por extradit-lo ou entreg-lo a outra
entidade (um Estado ou um tribunal internacional) que o solicite, nos termos do direito aplicvel. No o
fazendo, isto , no instaurando um procedimento criminal contra eles e no concedendo extradio a quem a

63

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

Internacional258 a consagrao da imprescritibilidade dos crimes submetidos jurisdio


desse Tribunal259.
Como nos d conta Ferreira de Almeida260, ao longo dos ltimos anos foi-se
consolidando a ideia de que aos core crimes deveria ser reconhecida a natureza de jus
cogens. Embora seja discutvel que a proibio da prescrio decorre do direito
consuetudinrio internacional para todos os crimes internacionais, j quando aos core
crimes, isto , agresso, crimes de guerra, genocdio e crimes contra a humanidade, est
implcito, por fora do costume internacional, a regra da imprescritibilidade (os mais
graves delicta juris gentium seriam imprescritveis)261.
O Estatuto de Roma, para alm de criar o TPI que s pode julgar por via
subsidiria, ou seja, nos casos em que as jurisdies competentes no quiserem ou no
puderem julgar os factos em questo (art. 17 do Estatuto)262 , constituiu fonte de
obrigaes jurdicas para os Estados partes e, nessa medida, impe aos direitos internos a
regra da no prescrio dos core crimes.
Fernanda Palma263, a este respeito, reconhece que, embora no haja uma proibio
constitucional explicitada, a imprescritibilidade uma implicao possvel do princpio da
requerer, viola as suas obrigaes internacionais (Fundamento, Contedo e Limites da Jurisdio Penal do
Estado. O Caso Portugus, p. 379-384).
258
Sobre a evoluo da justia internacional at chegar ao TPI, enquanto Organizao
Internacional, cujo pacto constitutivo a Conveno de Roma de 1998, vide WLADIMIR BRITO, Tribunal
Penal Internacional: Uma Garantia Jurisdicional para a Proteco dos Direitos da Pessoa Humana, BFD,
LXXVI, p. 81 e ss.
259
Sobressai, neste Estatuto, um outro problema de relevo constitucional, a consagrao da priso
perptua proibida pela nossa Constituio. Sobre esta questo, vide MARIA FERNANDA PALMA, Tribunal
penal Internacional e Constituio Penal, RPCC, Ano 11, 1, p. 23 e ss., para quem, enquanto o Estado
portugus, exercer o seu poder punitivo efectivo (julgando e punindo), dever ter sempre a proibio
constitucional de priso perptua; porm, quando tal no acontea, podero ser aplicadas penas perptuas,
mas revisveis, a cidados nacionais ou agentes sobre os quais Portugal tinha jurisdio devido ao lugar da
prtica dos factos. Apesar disso, escreve a Autora, isso no razo suficiente para impedir Portugal de
participar na criao de um TPI. No claramente essa a posio de PEDRO CAEIRO (Ut Puras Servaret
Manus, RPCC, Ano 11, N. 1, p. 40), que, de forma muito contundente e fundamentada, fala num
retrocesso histrico violador da tradio humanista no que respeita concepo do nosso sistema
sancionatrio, o qual, recordando palavras de Anabela Rodrigues, escreve: no pode defender a humanidade
negando-a. Para uma anlise constitucional do tema da extradio em funo da pena aplicvel, vide PEDRO
CAEIRO, Proibies Constitucionais de Extraditar em Funo da Pena Aplicvel, RPCC, Ano 8, 1, p. 7 e ss.
260
F. FERREIRA DE ALMEIDA, Os Crimes Contra a Humanidade no Actual Direito Internacional
Penal, p. 280-2.
261
Sobre a imprescritibilidade no direito penal internacional, vide MARCELA VANUSSI, A
Problemtica da Imprescritibilidade Penal, p. 73 e ss.; e HENRIQUE GOMES, A questo da
imprescritibilidade do procedimento criminal no Direito internacional, p. 47 e ss. Para JORGE BACELAR
GOUVEIA (Direito internacional penal: uma perspectiva dogmtico-crtica, p. 263) a imprescritibilidade
mesmo um princpio substantivo dos crimes internacionais.
262
Cf. FARIA COSTA, Noes Fundamentais, p. 101.
263
Tribunal Penal Internacional e Constituio Penal, RPCC, Ano 11, 1, p. 35.

64

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

necessidade da pena (art. 18, n. 2 da CRP), e, sendo matria que o direito penal portugus
sempre consagrou, isso torna o instituto da prescrio uma aquisio constitucional ou
uma expresso de constitucionalizao do direito ordinrio. Apesar disso, a
imprescritibilidade em matria de crimes contra a humanidade um princpio que sempre
vigorou no direito internacional. A gravidade histrica dos crimes (que podem modificar,
por vezes, o curso da histria, destruir povos, aniquilar populaes) dita necessidades
acrescidas de preveno geral, de modo que as razes justificativas da prescrio
nomeadamente, as que se relacionam com um certo autocontrolo do poder punitivo e uma
exigncia de celeridade aos rgos de prossecuo penal, bem com ao ideia de apagamento
e esquecimento pela sociedade associada hiptese de reinsero social do criminoso
no tm aplicao aos crimes contra a humanidade (ou contra os valores essenciais da
comunidade internacional). Da que continua Fernanda Palma264 isso implica uma
adaptao da soberania punitiva do Estado aos princpios do direito internacional penal,
justificada pelo facto de a necessidade da incriminao e da pena dever ser pautada pelo
interesse da comunidade internacional. No existe uma coliso com os limites
constitucionais (seja porque a prescritibilidade no tem valor constitucional seja porque,
tendo-o, no constituiria limite material da reviso), antes uma adequao da necessidade
da pena questo especfica da perseguio penal dos referidos crimes.
Lopes da Mota265 recorda, porm, que o direito penal constri-se como um
sistema teleolgico, justificado luz das finalidades da punio, pelo que de tal
compreenso decorre no ter sentido falar em imprescritibilidade de crimes, nem sequer de
certos crimes, pois a necessidade da pena diminuiu paulatinamente com a passagem do
tempo at desaparecer, tanto na perspectiva da preveno geral como na ptica da
finalidade socializadora. No no direito que se deve buscar conforto para a memria
histrica e o sentimento geral de reprovao e repugnncia no justificam a necessidade
de punio, nem podem ser a base da imprescritibilidade. Deixa claro o Autor: o nosso
sistema penal jurdico-constitucionalmente fundado no princpio da necessidade no
admite crimes imprescritveis.

264

Ibidem. Sustenta mesmo a Autora pela consagrao no art. 29, n. 2 da CRP da


imprescritibilidade destes crimes, na medida em que tal no incompatvel com os limites constitucionais da
lei interna.
265
Impunidade e direito memria, RMP, Ano 20, N. 78, p. 35-6.

65

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

O nosso Estado-de-Direito constitucional, baseado na dignidade da pessoa


humana (art. 1 da CRP), estamos em crer, juridicamente adverso a solues de
imprescritibilidade de comportamentos humanos qualificados como crime.
A ratificao do Estatuto pelo Estado Portugus levou necessidade da reviso
constitucional extraordinria, levada a cabo pela Lei Constitucional n. 1/2001, que aditou
o n. 7 ao art. 7 da CRP, que constituiu um clusula genrica de recepo do Estatuto de
Roma266, pela qual expressamente se veio dar guarida normativo-constitucional a vrias
normas conflituantes com a CRP267. Entre ns, introduzindo mecanismos de cooperao, a
Lei n. 31/2004, de 22 de Julho, veio adaptar a legislao penal portuguesa ao Estatuto do
Tribunal Penal Internacional268, tipificando as condutas que constituem crimes de violao
do direito internacional humanitrio - definindo os crimes que configuram violao do
direito internacional humanitrio e infraces conexas. O art. 7 do diploma anexo
aprovado pela referida lei denominada Lei penal relativa s violaes do direito
internacional humanitrio prescreve que: o procedimento criminal e as penas impostas
pelos crimes de genocdio contra a humanidade e de guerra so imprescritveis.
Trata-se da abertura do ordenamento jurdico portugus, num diploma legal
interno, imprescritibilidade. Abertura que consta (tambm) do Cdigo de Justia Militar
Lei n. 100/2003, de 15 de Novembro , pois, no seu art. 49, n. 1 prescreve-se que O
procedimento criminal e as penas impostas pelos crimes previstos nos artigos 41 a 44 e
46 a 48 so imprescritveis269. A natureza especfica dos crimes a previstos fundamenta
266

Assim, GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA, CRP Anotada, I, p. 248.


GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA, ult. op. cit., p. 249. Enunciando alguns desses problemas
jurdico-constitucionais, vide JORGE MIRANDA / RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, I, p. 84-5.
268
Adoptado em 17 de Julho de 1998 e ratificado por Portugal em 18 de Janeiro de 2002. Para
evitar que houvesse duas realidades jurdicas distintas, uma para o juiz nacional e outra para o Tribunal Penal
Internacional, o que poderia colocar em crise a eficcia da actuao deste, os Estados que ratificaram o
Estatuto de Roma comprometeram-se (pelo menos tacitamente) a introduzir nos seus sistemas penais a regra
da imprescritibilidade dos crimes definidos no Estatuto. A este respeito discutem-se duas teses: a que entende
que os crimes so imprescritveis unicamente perante a jurisdio internacional, mas o Estado renncia
jurisdio subsidiria a favor do TPI; e a que sustenta que os Estados se obrigaram a adaptar as suas leis
nacionais regra da imprescritibilidade dos crimes definidos pelo Estatuto. Vide esta discusso em ANA
FLVIA VELLOSO, A Imprescritibilidade dos Crimes Internacionais, p. 21 e ss. A necessidade da via da
harmonizao futura leva sustentao da necessidade de um recurso de interpretao na Corte Internacional
de Justia ou no Tribunal Penal Internacional, para facilitar o conhecimento das prticas estatais existentes,
mas que iria permitir tambm um movimento progressivo de aproximao entre as proposies da ordem
universal e os sistemas nacionais, assim, MIREILLE DELMAS-MARTY, L`influence du droit compare sur
l`activit des Tribunaix pnaux internationaux, p. 126-128.
269
Nas disposies normativas citadas esto previstos os crimes de guerra contra as pessoas (41);
os crimes de guerra por utilizao de mtodos de guerra proibidos (42); os crimes de guerra por utilizao de
meios de guerra proibidos (43); os crimes de guerra por ataque a instalaes ou pessoa de assistncia
sanitria (44); os crimes de guerra contra o patrimnio (46); a utilizao indevida de insgnias ou emblemas
267

66

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

a opo do legislador. Porm, trata-se de uma opo desconforme aos princpios


constitucionais configuradores e fundamentadores da interveno do direito penal. A
imprescritibilidade de tais crimes fundamenta-se em valores jurdicos estranhos funo
do direito penal num estado de direito constitucional como o nosso, cujas penas criminais
possuem finalidades preventivas e no natureza de castigo ou retribuio. A no ser que
nos aproximemos da concepo que v as penas como concebidas por um imperativo
categrico de justia, em termos Kantianos (absolutos), no vislumbramos possibilidade de
se entender que o decurso do tempo no coloca em causa a realizao dos fins das penas, e
com elas os fins do prprio direito penal. No , porm, apenas uma questo de
fundamentao ou de eficcia das penas; a prpria falta de fundamentao constitucional
para a interveno do direito penal nestas circunstncias.
A prescrio no um prmio para o criminoso, mas antes o reconhecimento de
que o tempo projecta consequncias sobre todas as aces humanas e uma delas talvez a
mais importante exactamente desligar a culpa da aco do ser humano que a praticou.
Ora, a partir desse momento, qualquer interveno do direito penal atenta contra dignidade
da pessoa humana.

4.3.3. A prescrio, nas ordens jurdicas de common law, um instituto


praticamente inaplicvel, o qual ignorado ou de aplicao limitada, nomeadamente para
os crimes mais graves, prevalecendo a imprescritibilidade.
Essa diferena de cultura jurdico-criminal assinalada, com toda a propriedade,
no caso apreciado pelo Tribunal da Relao de Lisboa, no acrdo de 17.11.2011270,
reportado a um pedido de extradio (que foi negado) de um cidado para cumprimento do
remanescente de uma pena (de 15 a 30 anos) de priso em que tinha sido condenado pelo
crime de homicdio, segundo as Leis de Nova Jersey, referente a factos praticados em
23.11.1962, de que havia cumprido sete anos, sete meses e vinte e cinco dias. O problema
tratado prende-se, no com a prescrio do denominado procedimento criminal, mas com a
prescrio da pena aplicada e parcialmente cumprida.

distintivos (47); e a responsabilidade do superior hierrquico (48). Alguns destes tipos legais de crime tm
molduras penais de pequena e mdia criminalidade (vide, por exemplo, os arts. 44, n. 3 e 4; 47, n. 2).
270
Proc. 759/11.0YRLSB-3, www.dgsi.pt. Sobre esta deciso incidiu recurso do Estado
Requerente da extradio, porm, o STJ, no Ac. de 31.01.2012 (Proc. 759/11.0YRLSB, www.dgsi.pt), no
reconheceu legitimidade ao mesmo para a apresentao de recurso.

67

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

Nesse aresto deixa-se claro que: se o extraditando tivesse sido condenado no


mbito do ordenamento jurdico-penal portugus, h muito que a pena correspondente ao
ilcito perpetrado estaria prescrita. O tempo no decurso do qual o reclamado permaneceu
evadido entre 22.08.1970 e a data da sua deteno, em 26.09.2011, por fora da
formulao do pedido de extradio, ou seja, mais de 41 anos , h-de ter-se como
manifestamente excessivo, no correspondendo exigncia de um critrio de prazo
razovel. Segundo o acrdo, isso corresponde violao do art. 6, n 1 da Conveno
Europeia dos Direitos do Homem, sendo que a exigncia de prazo razovel encontra, entre
ns, suporte constitucional no art. 20, n 4 da CRP, que estabelece o princpio segundo o
qual todos tm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de deciso em
prazo razovel e mediante processo equitativo. Acresce que, luz do ordenamento
jurdico-constitucional portugus, a exigncia de um processo equitativo implica o termo
do cumprimento da pena num prazo razovel, pois a imprescritibilidade ofende a paz
jurdica inerente ao decurso do tempo e as garantias de defesa (art. 32 n 1 da CRP),
constitucionalmente consagradas. Uma tal insegurana e incerteza, repercutveis na paz
jurdica que deve ser inerente ao inflexvel decurso do tempo, aliadas objectiva
diminuio de garantias de defesa dos arguidos, mostram-se incompatveis com aqueles
mesmos princpios constitucionalmente acolhidos.
Este caso, que teve repercusses pblicas, trouxe para a luz da discusso pblica
os interesses antagnicos entre os valores em confronto no mbito da prescrio. No deixa
de ser significativo que, a nvel social, a deteno foi, pela generalidade da comunicao
publicada, considerada inoportuna nesta fase da vida do cidado em causa271, no fundo,
porque foi reconhecido estarmos perante um cidado ressocializado.

271

Vide, por exemplo, http://www.publico.pt/portugal/jornal/o-amigo-jack-afinal-e-george-wright-mas-isso-nao-muda-nada-23268628 (acedido em 20.05.2015).

68

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

5. A Relevncia Jurdico-Constitucional da Prescrio


Estudaremos, de seguida, a relevncia jurdico-constitucional do instituto da
prescrio. Visamos definir se da constituio emanam (ou no) normas ou princpios que
delimitam e conformam a prescrio no direito penal.

5.1. Aproximao ao problema


O homem vive em sociedade e s em sociedade satisfaz a sua existncia,
necessidades, prossegue os seus fins. um ser cuja natureza essencialmente social272.
A convivncia humana, o viver com os outros, exige regras que disciplinem os
comportamentos de cada homem e transmitam a segurana necessria vida de relao
com os outros273. Vivemos num meio social ordenado, sendo essa ordem social instituda
fundamentalmente pelo direito274 uma ordem normativa (que remete a um sistema de
princpios), que afirmam uma validade275. A ordem jurdica uma ordem de dever ser276,
uma ordem de direito277. O direito um ideia humana, obra e responsabilidade do
homem278.
Os principais fins do direito so a realizao da justia a justia o principal fim
do Direito e o valor supremo para a ordem jurdica; na clebre noo de Ulpianus, a
justia a vontade constante e perptua de atribuir a cada um o seu direito279 , e a
segurana jurdica deve contribuir para a criao de uma situao geral de pax e

272

SANTOS JUSTO, Introduo ao Estudo do Direito, p. 15. Na clebre definio de Aristteles, o


homem um animal poltico, nasceu para viver em comunidade (polis).
273
SANTOS JUSTO, Introduo, p. 16.
274
ANTNIO PINTO MONTEIRO, Sumrios de Introduo ao Estudo do Direito, p. 7. Recorda
OLIVEIRA ASCENSO (O Direito, Introduo e Teoria Geral, p. 23), o Direito no se dirige ao homem
isolado, mas ao homem social (ubi ius ibi societas).
275
FERNANDO JOS BRONZE, Lies de Introduo ao Direito, p. 164.
276
KARL ENGISCH, Introduo ao Pensamento Jurdico, p. 36 (as regras jurdicas so regras de
dever-ser, so verdadeiramente proposies ou regras de dever-ser hipotcticas).
277
Neste sentido, FERNANDO JOS BRONZE, Lies, p. 196.
278
CASTANHEIRA NEVES, Justia e Direito, p. 23.
279
Iustitia est constans voluntas ius suum cuique tribuere.

69

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

tranquilitas280. A segurana jurdica uma das exigncias feitas ao direito. A segurana


traz a ordem e a paz social281 e, enquanto conhecimento prvio daquilo com que cada um
pode contar para, com base em expectativas firmes, governar a sua vida e orientar a
conduta, a segurana jurdica aparece-nos sob a forma de certeza jurdica282.
A ordem jurdica um inestimvel factor de paz quer enquanto critrio de
poder, que limita e controla, quer quando prescreve o uso da fora para impor direitos
violados, quer enquanto previne de forma imparcial e com critrios objectivos os conflitos
jurdico-sociais, quer ainda quando realiza os direitos vlidos e pune os delitos283. As
normas jurdicas caracterizam-se pela sua coercibilidade284 e, nos casos de violaes mais
graves, o direito recorre aplicao de penas285.
A certeza do direito, como exigncia da objectividade do seu contedo normativo,
a implicar a cognoscibilidade e a determinao, em especial nas leis penais incriminadoras,
visa garantir a previsibilidade a possibilidade de se preverem as consequncias jurdicas
das situaes e dos comportamentos sociais; mas tambm traduz a estabilidade das
situaes juridicamente definidas286. A certeza e a segurana jurdica visam tutelar a
confiana que as pessoas depositam no Direito, protegem interesses ligados paz,
estabilidade da vida jurdica e proteco das expectativas dos sujeitos jurdicos. As
pessoas devem poder saber com o que podem contar, e para isso devem conhecer o direito
vigente.
A segurana , muitas das vezes, apresentada como antimnica da justia, porm,
como explica Castanheira Neves287, a segurana um momento da ordem jurdica, que
participa da sua inteno fundamental justia e que no poder prevalecer em caso de
irredutvel conflito com esta. Enquanto a ordem jurdica se revelar vlida (e s-lo-
enquanto a comunidade a reconhecer com uma ordem justa) e eficaz (enquanto for
operativa), ela vai resolvendo adequadamente os conflitos e, nessa medida, factor de paz.
280

SANTOS JUSTO, Introduo, p. 73.


BAPTISTA MACHADO, Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador, p. 56.
282
BAPTISTA MACHADO, Introduo, p. 56-7.
283
Cf. CASTANHEIRA NEVES, Curso de Introduo ao Estudo do Direito, p. 50-1; HERBERT HART,
O Conceito de Direito, p. 26 a 31.
284
O direito mobiliza diferentes meios sancionatrios, porm, a sano e a coaco no se
confundem, sendo que s a primeira se apresenta como predicativa do direito, cf. FERNANDO JOS BRONZE,
Lies, p. 73.
285
BAPTISTA MACHADO, Introduo, p. 129.
286
Cf. A. PINTO MONTEIRO, Sumrio, p. 113-4.
287
CASTANHEIRA NEVES, Curso de Introduo ao Estudo do Direito (Extractos), p. 67 e ss., em
especial, p. 93.
281

70

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

A paz um regulativo orientador da ordem jurdica que no se realiza acabadamente


nunca, mas por a que a ordem jurdica se deve orientar288.
Existem institutos jurdicos que, nesta confluncia, so apresentados como tendo
sacrificado a justia em nome de exigncias de segurana e certeza jurdica289. Um desses
casos o da prescrio. Estamos em crer que tais institutos, como o diz Castanheira Neves,
so o resultado de opes normativas que se tm por justas290. , pois, a justeza
normativa do instituto da prescrio, fundada em valores constitucionais, que tentaremos
demonstrar de seguida.

5.2. Da segurana jurdica e da paz social na prescrio


O Direito Penal corresponde a um contedo especfico do poder estatal: o jus
puniendi291.
O fim ltimo do direito em geral e tambm do direito penal a realizao da
justia, valor fundamental para qualquer comunidade. Porm, escreve Gomes Canotilho292,
o homem necessita de segurana para conduzir, planificar e conformar autnoma e
responsavelmente a sua vida. A segurana, por contraposio imprevisibilidade ou
incerteza, um valor inerente actuao humana. Importa alcanar, nas palavras de
Eduardo Correia293, o mximo rendimento na realizao da paz e da segurana jurdica.
Estes valores projectam-se em diversos institutos do direito penal. A regra ne bis
in idem uma garantia da paz jurdica do indivduo, sendo, segundo Henrique Salinas294, o
objectivo fundamental desse princpio, que merece consagrao constitucional no art. 29,
n. 5, como garante da paz jurdica do indivduo, salvaguardando-o do exerccio repetido
do poder punitivo do Estado295. O caso julgado tem como fundamento central a

288

Cf. FERNANDO JOS BRONZE, Lies, p. 135 a 137.


Sobre a acentuao do valor da segurana jurdica em detrimento da justia, quando com ela
conflitua no processo penal, vide FIGUEIREDO DIAS, DPP, 1974, p. 41 e ss.
290
CASTANHEIRA NEVES, Curso (Extractos), p. 95.
291
Que FIGUEIREDO DIAS integra no direito penal em sentido subjectivo poder punitivo do
Estado resultante da sua soberana competncia para considerar como crimes certos comportamentos humanos
e ligar-lhes sanes especficas (Direito Penal, I, p. 6).
292
Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 257.
293
Teoria do Concurso em Direito Criminal, p. 403.
294
HENRIQUE SALINAS, Os Limites Objectivos do Ne Bis In Idem, p. 671.
295
O que no impede o princpio da reviso das sentenas condenatrias penais, que se vierem, no
futuro, a relevar como objectivamente injustas (art. 29, n. 6 da CRP).
289

71

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

necessidade de garantir a certeza e a segurana do direito, assegurando-se a paz jurdica


dos cidados e prevenindo-se o perigo de decises contraditrias, ainda que com eventual
prejuzo para a justia material296, tendo consagrao constitucional implcita, que resulta
do valor da certeza e segurana jurdica, enquanto dimenso do Estado de Direito.
A legalidade, a irretroactividade, a proteco da confiana, a coisa julgada
definem e delimitam a segurana jurdica, a qual exige ao direito, para que possam criar
condies mnimas para a paz social e para o convvio em sociedade, que seja previsvel,
calculvel e estimvel. Neste mbito se insere a exigncia de conhecimento ou previso
por parte dos indivduos das consequncias jurdicas das suas condutas, sem segurana no
h liberdade e no h liberdade porque falta a possibilidade de moldar a vida de acordo
com planos de previsibilidade. A eternizao dos conflitos e da possibilidade de ser
eternamente perseguido judicialmente por actos ocorridos h muitos anos retiram essa
liberdade.
A prescrio uma das formas que compem a segurana jurdica297. O princpio
da segurana jurdica, em geral, um dos fundamentos constitucionais para o instituto da
prescrio298. A definio dos prazos legais de prescrio um importante contributo para
a certeza jurdica. A existncia de um prazo para a actuao da pretenso punitiva do
Estado evita que sobre uma determinada pessoa esteja para sempre pendente a actuao da
justia, em relao ao mesmo facto, o que impede a realizao da sua personalidade
enquanto membro de uma comunidade. Estamos a garantir a paz jurdica do cidado, com
uma limitao clara do ius puniendi.
A ordem jurdica, escreve Faria Costa299, , em substncia, uma ordem de paz. O
direito penal visa, e constri-se com uma ordem, um ordenamento de paz. Se em todos os
campos do direito a paz jurdica relevante o direito como uma ordem de paz uma
ideia de todo o pensamento jurdico ocidente , o seu carcter de fundamentalidade se
refracta no mundo do direito penal. Essa paz uma decorrncia do facto de o direito
resolver, com justia, os conflitos nela suscitados. Essa paz prosseguida ao garantir que
296

Cf. EDUARDO CORREIA, Teoria do Concurso em Direito Criminal, p. 302.


Assim, PEDRO ADAMY, Prescrio e segurana jurdica: consideraes iniciais, Prescrio
Penal. Temas Actuais e Controvertidos, p. 50.
298
Vide a jurisprudncia dos Tribunais Espanhis neste sentido, citada em J. GARBER LLOBREGAT
(Coord.), Cdigo Penal, p. 515: na prescrio existe um equilbrio entre as exigncias de segurana e de
justia material, que deve ceder por vezes para permitir um adequado desenvolvimento das relaes jurdicas,
desenvolvimento esse que, no direito penal, se completa e acentua nos princpios orientadores de reeducao
e reinsero social subjacente s penas.
299
O Direito Penal e o Tempo, p. 1159.
297

72

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

os membros da comunidade desenvolvam uma vida e a sua personalidade, dentro de uma


(sustentvel) paz jurdica individual.
Nestes termos, no estamos propriamente perante a prevalncia da segurana
jurdica sobre a justia, antes perante uma forma de concretizao da justia300. A
existncia constante de processos relativamente a infraces criminais continuamente em
aberto lesaria essa paz. As finalidades de um Estado de Direito s so eficazmente
atingidas atravs da indispensvel paz jurdica. A paz jurdica um valor no s processual
como de direito material penal301. E um direito que o arguido deve gozar na realizao da
justia penal, desde logo, com o trnsito em julgado da deciso final, numa dimenso de
tutela subjectiva do cidado. Seria intolervel eliminar a paz jurdica que o arguido tem
direito a gozar, permitindo incomod-lo, tantas vezes quantas se queira e porquanto tempo
se queira302. Esta garantia de paz deve operar no apenas quanto ao concreto crime que
serviu de fundamento interveno do Estado, atravs do Ministrio Pblico, mas no que
toca a todos os hipotticos crimes que seriam equacionveis naquela situao de facto.
A garantia da paz jurdica do cidado um direito subjectivo de proteco contra
actos de qualquer poder do Estado (legislativo, executivo e judicial). Relativamente aos
actos jurisdicionais, esse princpio projecta os seus mais importantes efeitos na
inalterabilidade do caso julgado (pelo menos em desfavor do arguido) e no princpio ne bis
in idem.
Na paz jurdica podemos descortinar duas dimenses303: uma de valor social
decorrente da resoluo dos conflitos suscitados, segundo um sistema de normas
cristalizadas, a realizar num tempo adequado e outra de valor individual segmento que
ajuda realizao da personalidade individual de cada uma dos membros da comunidade,
no sendo aceitvel que sobre um cidado esteja sempre, para alm de um prazo razovel
sobre a sua cabea a espada da justia. Como refere Faria Costa304, atravs da prescrio

300

FARIA COSTA (O Perigo em Direito Penal, p. 259) sustenta mesmo que a ordem penal tem
como sentido ltimo a realizao da justia e por ela tambm a defesa da sociedade e a prossecuo da paz.
Recuperando as palavras de CASTANHEIRA NEVES so o resultado de opes normativas que se tm por
justas [Curso (Extractos), p. 95].
301
Sobre a autonomizao da paz jurdica, vide JOO CONDE CORREIA, O Mito do Caso
Julgado, cit., p. 163 e ss.
302
Assim, referindo-se ao despacho de arquivamento do Ministrio Pblico, FIGUEIREDO DIAS,
DPP, 1974, p. 415. O Autor esclarece que isso, a ser possvel, teria de se integrar dentro do prazo de
prescrio, sendo este instituto garantia ltima da referida paz.
303
FARIA COSTA, O Direito Penal e o Tempo, p. 1160-2.
304
O Direito Penal e o Tempo, p. 1162.

73

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

realiza-se a paz social nestas suas duas vertentes305. A prescrio, na realizao de tais
valores, acaba por ser um elemento conformador do direito e da prpria justia.

5.3. Da especificidade constitucional do direito penal


O direito penal constitui uma rea jurdico-normativa que se caracteriza,
primacialmente, pela existncia de normas incriminadoras306, ou seja, normas que
consagram a proibio de comportamentos, de condutas, e que prevem a aplicao de
consequncias.
Ao longo da histria da humanidade, a interveno do direito penal tem marcado
presena, sendo uma necessidade do modo-de-ser individual e colectivo. De um jeito ou
de outro, com maior ou menor grau de humanizao, o Direito Penal sempre esteve aqui,
a, ali, acol: ubi societas, ibi crimen, ibi poena307. Aqui se protegem os valores mais
importantes da vida em sociedade a vida, a integridade fsica, a liberdade, o patrimnio,
etc. mas tambm se tocam, atravs das penas (e das medidas de segurana), num quadro
estadual democrtico e civilizado, a liberdade externa e o patrimnio308.
Da que o direito penal (amplamente considerado) actue dentro de uma validade e
legitimidade prpria, em que os seus princpios directores tm uma emanao jurdicoconstitucional, fundada na proteco dos direitos humanos e na dignidade humana309. A
funo exclusiva do direito penal de tutela subsidiria de bens jurdico-penais, com
necessidade ou carncia de tutela penal, o que directamente decorre do art. 18, n. 2 da

305

Referindo-se paz jurdica do arguido aps o cumprimento de uma pena, que fundamento
para a no realizao de cmulo superveniente de concurso de penas, e paz jurdica decorrente da
prescrio da pena, que no pode ser atingida com a utilizao de penas prescritas, para efeitos de cmulo
jurdico, vide PAULO D MESQUITA, O Concurso de Penas, p. 84 e 90.
306
FARIA COSTA, Noes Fundamentais, p. 6-7.
307
FARIA COSTA, Beccaria e a Legitimao do Direito Penal: entre a tica das virtudes e a tica
das consequncias, RPCC, Ano 24, 2, p. 206. Neste sentido, o mesmo Autor, Noes Fundamentais, p. 5.
308
FIGUEIREDO DIAS, As Consequncias, cit., p. 92. FARIA COSTA refere-se ao direito penal de
ultima ratio no sentido de que ele representa o derradeiro a ter poder legtimo para ofender o corpo-prprio
(Um olhar doloroso sobre o direito penal, p. 89).
309
Por exemplo, seria inexigvel e incompatvel com a dignidade humana, o recurso coaco
para obrigar o arguido a oferecer, com as suas prprias mos, os pressupostos da sua condenao penal ou da
aplicao das correspondentes sanes, pelo que, neste mbito, explica COSTA ANDRADE, o nemo tenetur
uma instituio irrenuncivel do Estado de direito e como projeco directa da intangvel dignidade pessoal
[Nemo tenetur se ipsum accusare e direito tributrio. Ou a insustentvel indolncia de um acrdo (n.
340/2013) do Tribunal Constitucional, RLJ, Ano 144, N. 3889, p. 148 e 150].

74

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

CRP310. A sua interveno est subordinada ao princpio da estrita necessidade das


restries de direitos e interesses que decorrem da aplicao de penas pblicas, e pressupe
a ineficcia de todos os outros meios jurdicos311. A exigncia de dignidade punitiva prvia
das condutas expresso de uma elevada gravidade tica e merecimento de culpa
decorre da proteco da dignidade da pessoa humana, prescrita no art. 1 da CRP, que se
exprime no princpio constitucional da necessidade das penas312. Ao consagrar-se, no art. 1
da nossa Constituio, a dignidade da pena humana como fundamento da nossa Repblica
soberana, bem como a construo de um sociedade livre, justa e solidria, prescreve-se
como fim, fim primeiro, do Estado a realizao da justia penal313 e que a pessoa humana
o bem supremo da nossa ordem jurdica, o seu fundamento e o seu fim314.
O direito penal est sujeito a um rigoroso princpio de legalidade, de onde decorre
que no pode haver crime, nem pena que no resultem de uma lei prvia, escrita, estrita e
certa (nullum crimen, nulla poena sine lege)315. Fundado na exigncia de que a interveno
na esfera dos direitos, liberdades e garantias das pessoas tem de ligar-se existncia de
uma lei geral, abstracta e anterior (art. 18, n. 2 e 3 da CRP), cumprindo-se o princpio da
separao de poderes, com a exigncia, ao nvel das fontes, de reserva de lei da Assembleia
da Repblica em matria de crimes, penas, medidas de segurana e seus pressupostos, s
podendo o Governo legislar sobre essas matrias mediante autorizao daquela (art. 165,
n. 1, al. c) da CRP). Consagra-se expressamente no art. 29, n. 3 da CRP, a parte referente
ao nulla poena sine lege, e a proibio de retroactividade da lei penal no art. 29, n. 1 da
CRP (contra reum ou in malem partem), que reflecte a preocupao garantstica do direito
penal316 e que no funciona in bonam partem. Da que, decorre do art. 29, n. 4 da CRP, a
aplicao da lei penal mais favorvel ao agente, pois, se proibida a aplicao retroactiva
da lei penal desfavorvel, j obrigatria a aplicao retroactiva da lei penal mais
favorvel317. A aplicao do regime que concretamente se mostrar mais favorvel no est

310

Nestes termos, FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, I, p. 127.


Cf., neste sentido, na jurisprudncia Constitucional, o Ac. do TC n. 211/95, de 20.04.1995,
onde se pode ler: a violao do art. 18, n. 2, da CRP fundamenta-se na natureza meramente laboral e no
criminal das situaes jurdicas reguladas, o que torna constitucionalmente ilegtima a sua cobertura pelo
direito penal.
312
Neste sentido, o citado Ac. do TC n. 211/95.
313
FARIA COSTA, Noes Fundamentais, p. 12.
314
R. CAPELO DE SOUSA, O Direito Geral de Personalidade, p. 97.
315
FIGUEIREDO DIAS, DP, I, cit., p. 177.
316
Assim, FARIA COSTA, Noes Fundamentais, p. 76.
317
GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA, CRP Anotada, I, p. 495.
311

75

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

actualmente limitado sequer pelo caso julgado (art. 2, n. 4 do CP, isto , at que se
extinga a pena, pode aplicar-se com efeito retroactivo a lei mais favorvel318). A este nvel,
sobre o problema da aplicao do regime mais favorvel em bloco, Figueiredo Dias319
deixa claro que uma coisa a lei aplicvel do tipo legal e da pena, lei que conduz
responsabilizao penal do agente, e outra aquela que conduz irresponsabilizao penal
do agente, como o caso do regime da prescrio. Ao nvel da interpretao jurdica, cujo
horizonte problemtico tem de operar-se, necessariamente, a partir e dentro do princpio
da legalidade320, proibida a analogia (contra reum ou in malem partem, no favore reum
ou in bonam partem)321.
No direito penal, em caso algum pode haver pena sem culpa ou a medida da pena
ultrapassar a medida da pena princpio da culpa , cujo fundamento axiolgico
irrenuncivel reside no princpio da inviolabilidade da dignidade pessoal e que, para
Figueiredo Dias, se funda no princpio axiolgico mais essencial ideia do Estado de
Direito democrtico322, no princpio do respeito pela eminente dignidade da pessoa323.
Ora, dos princpios constitucionais enunciados decorrem, conforme ensinam
Gomes Canotilho e Vital Moreira324, duas dimenses: uma subjectiva, que confere aos
cidados um direito subjectivo de no serem criminalmente punidos margem deles,
conferindo um direito de defesa, imediatamente vinculante (art. 18, n. 1 da CRP) contra

318

Vide M. MIGUEZ GARCIA / J. M. CASTELA RIO, Cdigo Penal com notas e comentrios, p. 36-7.
FARIA COSTA sustenta que tal norma, sob pena de inconstitucionalidade, no pode, em caso algum, colocar
em causa o caso julgado material e a segurana jurdica que advm da estabilizao de um acto jurisdicional
(Noes Fundamentais, p. 79-80).
319
Direito Penal, I, p. 205. Diferente o entendimento de MAIA GONALVES, Cdigo Penal
Portugus Anotado, p. 64, que alude aplicao em bloco, pelo regime anterior ou pelo novo, no sendo
por isso, falta de lei expressa, lcito aplicar normas de um e de outro dos regimes. O Ac. do STJ n.
11/2005, de 3.11.2005, uniformizou jurisprudncia no sentido de que, sucedendo-se no tempo leis sobre o
prazo de prescrio do procedimento contra-ordenacional, no podero combinar-se, na escolha do regime
concretamente mais favorvel, os dispositivos mais favorveis de cada uma das leis concorrentes (DR, I S.,
de 19.12.2005).
320
Assim, FARIA COSTA, Noes Fundamentais, p. 131.
321
Para CASTANHEIRA NEVES a interpretao, ela prpria resultado da analogia, j que a
interpretao jurdica tem sempre um carcter analgico; a interpretao pressuposto da analogia, a
analogia reflui na norma o resultado de uma nova experincia das potencialidades normativas da mesma
norma (O Princpio da Legalidade Criminal, O seu problema jurdico e o seu critrio dogmtico, Estudos
Eduardo Correia, I, p. 447-8). Portanto, contra a posio tradicional, no possvel distinguir a interpretao
e analogia, sendo que esta no tem a ver com a lei, mas com a realizao do direito (cf. CASTANHEIRA
NEVES, Metodologia Jurdica, p. 265. , escreve o Autor, metodologicamente impossvel distinguir entre
os limites da interpretao ilcita e analogia ilcita em direito penal.
322
As Consequncias, cit., p. 73.
323
DP, I, cit., p. 275.
324
CRP Anotada, I, p. 496.

76

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

as autoridades pblicas; e uma objectiva, que impe ao Estado uma obrigao de


conformao legislativa do direito e do processo penal de acordo com aqueles princpios.
A Constituio tem, conforme descrito, uma funo limitadora do poder punitivo
do Estado, quer na delimitao da definio do crime, quer das penas e das suas funes325.
Como ensina Faria Costa326, um limite material intransponvel de qualquer norma
incriminadora, mesmo que formalmente correcta e, por isso, capaz de desencadear um
esforo de interpretao e aprofundamento no mbito do direito penal. A interveno penal
que usa das armas mais violentas de que o Estado detentor sobre os cidados (e tem
de ser) pautada pelo respeito por tais valores constitucionais. A manifestao mais clara
desse poder ocorre na aplicao de uma pena criminal. A este nvel existe um mandado
constitucional claro de no aplicao de penas desnecessrias327, isso significa que, a partir
do momento em que uma pena, abstractamente prevista para um determinado
comportamento criminal, se torne desnecessria e ineficaz, a sua aplicao atenta contra a
dignidade da pessoa humana328, o que vale, quanto a ns, para toda a interveno penal.
O valor eminente reconhecido a cada pessoa, segundo Jorge Miranda329, conduz,
antes de mais, inexistncia, em caso algum, da pena morte, mas tambm proibio de
extradio por crimes a que corresponda tal pena, garantia contra a tortura e penas cruis,
degradantes e desumanas, incluindo em processo criminal, exigncia do princpio da
culpa em direito penal e a proibio de penas ou medidas de segurana privativas ou
restritivas de liberdade com carcter perptuo ou de durao ilimitada ou indefinida330. A
pessoa sujeito e no objecto, fim e no meio de relaes jurdico-sociais331. Estamos
perante um concepo que faz da pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado, em
que, de modo directo e evidente, os direitos, liberdades e garantias pessoais e os direitos

325

Vide MARIA FERNANDA PALMA, Direito Constitucional Penal, p. 114 e ss. (ao nvel da
construo do crime, isso resulta da articulao do conceito material do crime com o conceito penal de bem
jurdico a fundamentao e delimitao dos bens jurdicos protegidos no plano constitucional).
326
Construo e interpretao do tipo legal de crime luz do princpio da legalidade: duas
questes ou um s problema?, RLJ, Ano 134, N. 3933, p. 363.
327
Cf. TAIPA DE CARVALHO, Sucesso de Leis no Tempo, p. 379, nota 493.
328
A interveno penal assim admitida retribuicionista: ao mal do facto, o mal da pena (cf., por
exemplo, CLAUS ROXIN, Sentido e Limites da Pena Estatal, p. 16).
329
Manual de Direito Constitucional, IV, p. 184 a 186.
330
Tal proibio constitucional decorre, no apenas dado o seu carcter desproporcionado, mas
porque o valor liberdade individual constitutivo da ordem constitucional, GOMES CANOTILHO, Direito
Constitucional e Teoria da Constituio, p. 461.
331
GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA, CRP Anotada, I, p. 198.

77

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

econmicos sociais e culturais comuns tm a sua fonte tica na dignidade da pessoa, de


todas as pessoas332.
A dignidade humana, no sendo um direito fundamental, constitui-se no s em
instrumento de leitura dos direitos fundamentais, como em regra de interpretao do
conjunto de normas jurdicas333. As exigncias da dignidade humana servem de padro ou
de critrio para a emisso de um juzo de constitucionalidade sobre normas jurdicas.
Nestes termos, so geradores de inconstitucionalidades, no apenas a violao
das normas-disposio (sejam imediatamente preceptivas, sejam programticas), mas
tambm a violao dos princpios constitucionais, sejam eles expressos (normasprincpios) sejam eles apenas implcitos (na medida em que seja admissveis)334.

5.4. Da (in)constitucionalidade da imprescritibilidade


5.4.1. A imprescritibilidade no direito penal portugus, no nosso entender, afronta
contra a dignidade da pessoa humana, viola os princpios da necessidade, da
proporcionalidade e da interveno mnima do direito penal335, e conflitua com a segurana
jurdica e a paz jurdica que devida, porquanto permite ao Estado perseguir e punir uma
pessoa dcadas aps a prtica de um acto336.
O princpio da necessidade da tutela penal est constitucionalizado: a violao de
um bem jurdico-penal nas palavras de Figueiredo Dias337 no basta para desencadear a
interveno do direito penal, requerendo-se ainda que esta seja absolutamente
indispensvel livre realizao da personalidade de cada um na comunidade.
A proporcionalidade em sentido amplo um princpio constitucional tambm
denominado princpio da proibio do excesso previsto como pressuposto material para a
restrio legtima de direitos, liberdades e garantias no art. 18, n. 2 da CRP, que exige
332

JORGE MIRANDA, Manual, cit., p. 180-1.


REIS MARQUES (citando Vronique Gimeno-Cabrera) em A Dignidade Humana: Minimvm
Invulnervel ou Simples Clusula de Estilo?, Estudos Gomes Canotilho, II, p. 422. Refere o Autor que, em
caso de pluri-significao, a norma interpretanda deve ser assumida da forma mais acorde com aquele
princpio da dignidade humana.
334
GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA, Fundamentos da Constituio, p. 264.
335
A proporcionalidade uma exigncia dos valores da justia e da dignidade humana, vide MIR
PUIG, O princpio da proporcionalidade enquanto fundamento constitucional de limites materiais do Direito
Penal, RPCC, Ano 19, 1, p. 28.
336
Vide, neste sentido, FARIA COSTA, O Direito Penal e o Tempo, p. 128.
337
Direito Penal, I, p. 128.
333

78

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa justa medida, as
medidas restritivas devem relevar-se necessrias (exigveis), porque os fins visados pela lei
no podiam ser obtidos por outro meio menos oneroso para os direitos, liberdades e
garantias, sendo que tambm tem de se revelar como meio adequado para a prossecuo
dos fins visados (salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos)338.
Este princpio impe limites materiais a toda a actividade do Estado que ponha em causa
direitos fundamentais, sendo um meio adequado para fundamentar e controlar a
constitucionalidade da interveno penal do Estado339.
A interveno penal em geral est, nestes termos, limitada pelo princpio jurdicoconstitucional da proporcionalidade, de tal modo que viola tal princpio, na forma dos
princpios da subsidiariedade e da proibio do excesso, a utilizao do direito penal, com
o arsenal das suas sanes especficas, os meios mais onerosos para os direitos e as
liberdades das pessoas, para intervir nos casos em que os outros meios de poltica social
no-penal se revelam suficientes e adequados340. O direito penal s poder intervir,
chamando a si a tutela de certos bens jurdicos, quando outras formas de tutela (social ou
normativa) se mostram insuficientes para assegurar a sua proteco341. Ora, uma vez que
qualquer interveno penal desde a tipificao do crime condenao e execuo da
pena limita direitos, o princpio da proporcionalidade em sentido amplo um limite
constitucional material fundamental, que condiciona a legitimidade da interveno penal
de acordo com a gravidade342.
A

interveno

mnima

do

direito

penal

resulta

desta

exigncia

de

proporcionalidade ao nvel da restrio de direitos, liberdades e garantias dos cidados,


mesmo para aqueles que praticam actos criminais, pois o direito penal tem a dignidade do
ser humano como ente fulcral da organizao estatal343, o que se reflecte, segundo

338

Nestes termos, desdobrando o princpio da proporcionalidade em trs subprincpios o da


proporcionalidade em sentido restrito, o da exigibilidade, necessidade ou indispensabilidade, e o da
adequao ou da idoneidade, vide GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA, CRP Anotada, I, p. 392-3.
339
Cf. MIR PUIG, O princpio da proporcionalidade, cit., p. 12. Segundo o Autor, neste princpio
da proporcionalidade cabem os princpios da necessidade da pena, da subsidiariedade, da ltima ratio, da
fragmentariedade e da interveno mnima, da ofensividade e da exclusiva funo de proteco de bens
jurdico-penais (p. 13).
340
Assim mesmo, FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, I, p. 128.
341
FARIA COSTA, Noes Fundamentais, p. 173, para quem o direito penal de ultima ratio e de
tutela subsidiria de bens jurdico-penais so ideias que se encontram no topos da proporcionalidade.
342
MIR PUIG, O princpio, cit., p. 12-3.
343
ALBERTO SILVA FRANCO, Do Princpio da Interveno Mnima ao Princpio da Mxima
Interveno, p. 178.

79

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

Muoz Conde e Garca Arn344, no princpio da humanidade, que obriga a que se


reconhea ao delinquente, qualquer que seja o delito que tenha cometido, como uma
pessoa de direitos e que deve ser tratada como tal, e a reintegrar-se na comunidade com
membro pleno de direito. Como decorrncia da idoneidade e de necessidade
subprincpios do princpio da proporcionalidade alude Mir Puig345 a uma fundamentao
utilitarista do direito penal, a qual pressupe que a interveno penal seja idnea se o
direito penal fosse intil, incapaz de prevenir a criminalidade, no seria legtimo num
Estado que s permite limitar os direitos de seus cidados se isso se traduzir numa melhor
proteco dos direitos e necessria no sentido de que o fim de proteco que se
pretende no possa alcanar-se por outro meio menos gravoso para os direitos.
neste sentido a jurisprudncia do nosso Tribunal Constitucional, que no Ac. n.
99/20012346 deixa claro que o recurso a meios penais est constitucionalmente sujeito a
limites considerveis. Constituindo as penas, em geral, na privao ou sacrifcio de
determinados direitos (maxime, a privao da liberdade, no caso da priso), as medidas
penais s so constitucionalmente admissveis quando necessrias, adequadas e
proporcionadas proteco de determinado direito ou interesse constitucionalmente
protegido (art. 18 da CRP), e s so constitucionalmente exigveis quando se trate de
proteger um direito ou bem constitucional de primeira importncia e essa proteco no
possa ser suficiente e adequadamente garantida de outro modo.
A imprescritibilidade dos crimes (e das penas) colide exactamente com esta
perspectiva constitucional do direito penal e, no geral, com os direitos fundamentais do
arguido investigado ou acusado, porque permite ao Estado perpetuar a possibilidade de
desencadear a aco penal, deixando ao inteiro alvedrio o tempo para o fazer347, colocando
em crise o exerccio do direito de defesa. Que defesa possvel fazer-se passado tantos
anos desde a data dos factos? A posio do arguido fica, nestes casos, muito fragilizada a
nvel do contraditrio, de poder contraditar os fundamentos da acusao. Pode argumentarse que a acusao tambm padece do mesmo problema, porm, no existe uma igualdade
material de partida entre a acusao e a defesa348, o que, alis, fundamenta, a
consagrao constitucional de que o processo criminal tem de assegurar todas as garantias
344

Derecho Penal, p. 84.


O princpio da proporcionalidade, cit., p. 15.
346
DR, II S., de 4.04.2002.
347
Vide MARIA ELIZABETH QUEIJO, Prescrio: exigncia de eficincia, p. 20.
348
GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA, CRP Anotada, I, p. 516.
345

80

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

de defesa (art. 32, n. 1 da CPR) e de onde decorre a orientao para a defesa do


processo penal, o qual no pode ser neutro em relao aos direitos fundamentais349. No
deixa de ser significativo que uma das dimenses do princpio da inocncia do arguido,
embora com valor autnomo350, seja a obrigatoriedade de julgamento no mais curto prazo
compatvel com as garantias de defesa (art. 32, n. 2, 2 parte, da CRP).
No direito a um processo equitativo, segundo o art. 6 da Conveno Europeia dos
Direitos do Homem351, est a exigncia de que qualquer pessoa tem direito a que a sua
causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razovel. A nossa
Constituio, no seu art. 20, n. 4, garante exactamente o direito a uma deciso em prazo
razovel e mediante processo equitativo, a durao razovel do processo um direito
fundamental, consagrado constitucionalmente. Jorge Miranda e Rui Medeiros352 explicam
que a expresso processo equitativo, na esteira do disposto no art. 6 da Conveno e da
jurisprudncia que o ilumina, intencionalmente aberta, j que se pode aplicar a qualquer
situao em que se conclua que o processo no est estruturado em termos que permitam,
num prazo razovel, a descoberta da verdade e um deciso da causa justa e ponderada.
O direito a um processo equitativo efectivo, em prazo razovel, aplicado ao direito
penal353, abrange a instaurao do processo, a investigao, a aplicao e o cumprimento da
pena. O instituto da prescrio, fundamentado no decurso do tempo, uma decorrncia da
necessidade jurdico-constitucional do cumprimento do processo equitativo efectivo.
Na nossa apreciao, do enquadramento constitucional exposto resulta que o
Estado no tem o poder ilimitado de perseguio criminal contra uma pessoa
determinada354, sendo a prescrio a resposta no direito penal, jurdico-constitucionalmente
fundamentada, a esse problema.

5.4.2. luz do nosso ordenamento jurdico-constitucional, podem existir crimes


ou penas (e medidas de segurana) imprescritveis? O nosso sistema penal, jurdico349

Ibidem.
GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA, CRP Anotada, I, p. 519.
351
Conveno Europeia para a Proteco dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais,
adoptada em Roma, a 4 de Novembro de 1950, tendo entrado em vigor na ordem internacional a 3.09.1953.
352
Constituio Portuguesa Anotada, I, p. 193.
353
GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA referem que o sentido do direito ao prazo razovel como
momento material da tutela efectiva aponta para a sua aplicao em qualquer processo e perante qualquer
jurisdio (ult. op. cit. p. 418).
354
Isso mesmo argumento utilizado no Ac. do TRL, de 17.11.2011, Proc. 759/11.0YRLSB-3,
www.dgsi.pt.
350

81

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

constitucionalmente fundado na dignidade da pessoa humana, no princpio da


proporcionalidade, da necessidade e da culpa, e que protege a segurana e a paz jurdica355,
no admite crimes nem penas (ou medidas de segurana) imprescritveis356.
A necessidade de punir a prtica de um ilcito criminal vai enfraquecendo com o
decurso do tempo, at ao desaparecimento total357. intil manter a possibilidade de
punio por tempo ilimitado para reafirmar a validade das normas violadas (preveno
geral). O decurso do tempo faz diminuir ou mesmo desaparecer as exigncias de
reintegrao social do agente do crime358, no est jurdico-constitucionalmente
fundamentada a necessidade da aplicao de uma pena quando esta no seja necessria do
ponto de vista da preveno, geral e/ou especial. A reabilitao do arguido no impe
no exige sempre uma pena. Segundo Claus Roxin359, efectivamente ocorre que a paz
jurdica se restabeleceu pelo decurso do tempo porque cresceu erva sobre o assunto, pelo
que a aplicao de uma sano apenas provocaria nova intranquilidade social e no
contribuiria em nada para a estabilizao da paz jurdica.
A Constituio no contm directamente qualquer referncia prescrio,
apesar disso, estamos em crer que, tal como defendem Mariana Canotilho e Ana Lusa
Pinto360, a Lei Fundamental consagra princpios fundamentais, tais como o princpio da
segurana jurdica, o princpio do Estado de direito democrtico e o princpio da
necessidade das penas, a partir dos quais se pode inferir a necessidade de existirem regras
prescricionais.

Embora

no

haja

uma

proibio

constitucional

expressa

de

imprescritibilidade das penas, isso resulta de uma derivao de vrios princpios

355

A prescrio, escrevem MARIANA CANOTILHO e ANA LUSA PINTO, na medida em que favorece
e consolida a paz e a segurana jurdicas , em si, um valor jurdico fundamental (As medidas de clemncia
na ordem jurdica portuguesa, p. 372).
356
Existem, porm, aqueles que sustentam que na Constituio no h qualquer direito
prescrio, no sendo inconstitucional a existncia de crimes imprescritveis, assim, ANTNIO RAMOS, As
Alteraes de 2013 ao Cdigo Penal. Suspenso da Prescrio do Procedimento Criminal,
Descriminalizaes e Neo-criminalizaes, As Alteraes de 2013 aos Cdigos Penal e de Processo Penal:
uma Reforma Cirrgica?, p. 116 e 117. O Autor refere que tambm no inconstitucional uma soluo
normativa que, em abstracto, fixe um prazo mais ou menos alargado suspenso da prescrio do
procedimento criminal. Defendendo que deve questionar-se a admisso da prescrio quanto aos crimes que
lesam bens jurdicos de toda sociedade, ou que tenham efeitos ou consequncia globais, vide SARAGOA DA
MATTA, Old Ways and New Needs? ou New Ways and Old Needs?, RMP, Ano 31, N. 122, p. 17-8.
357
Assim, MARIANA CANOTILHO / ANA LUSA PINTO, As medidas de clemncia, p. 372.
358
Ibidem.
359
Derecho Penal, I, p. 991-2.
360
As medidas, cit., p. 370-1 (as Autoras referem-se existncia, no nosso ordenamento
jurdico, um direito ao esquecimento).

82

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

fundamentais, desde logo, do princpio da necessidade das penas consagrado no art. 18, n.
2 da CRP361.
A jurisprudncia do Tribunal Constitucional no sentido de que, aps o decurso
de um certo prazo temporal, j no h necessidades preventivas que possam justificar quer
o procedimento criminal, quer a execuo da punio. Os autores desses factos no devem
ser sujeitos a procedimento criminal ou a aplicao de pena362.
No Ac. do TC n. 205/99, de 7.04.1999, defende-se que a prescrio uma forma
de controlo do poder punitivo estadual, na medida em que funciona como forma de
responsabilizao do Estado pela inrcia ou incapacidade para a aplicao do Direito ao
caso concreto. O poder punitivo no pode ser exercido sem limites objectivos
democraticamente estipulados, o que fundamenta, por exemplo, a proibio da analogia
para as causas interruptivas da prescrio (em termos paralelos proibio da analogia
relativamente aos fundamentos da incriminao). O Ac. do TC n. 285/99, de 11.05.1999,
refere que, em matria da prescrio do procedimento criminal, inquestionvel que a lei
reconhece que a perseguio criminal tem um tempo prprio e certo para ser
desencadeada e promovida, ou seja, a no prescrio do procedimento criminal condio
jurdica do exerccio da aco penal, orientada pelo princpio da legalidade, conforme
exige a Constituio.
Particularmente significativa a este respeito a doutrina sustentada pelo Tribunal
Constitucional no Ac. n. 483/2002, de 20.11.2002363, que apreciou a constitucionalidade
decorrente do resultado interpretativo extrado dos arts. 118, n.os 1 e 4, 270, n.os 1 e 2, e
267, todos do CP , segundo o qual, no crime de propagao de doena contagiosa
agravado pelo resultado, o incio do prazo de contagem da prescrio do procedimento
criminal referido ao ltimo resultado agravativo. O juzo de (in)constitucionalidade
reportou-se interpretao segundo a qual, no crime de propagao de doena contagiosa
agravado pelo resultado, o prazo de prescrio do procedimento criminal no se inicia
enquanto no vier a ocorrer o ltimo resultado agravativo, apesar de o crime se considerar
consumado com o primeiro resultado verificado.
O Tribunal Constitucional julgou inconstitucional, por ofensa dos princpios da
paz jurdica, da certeza, da segurana, da necessidade de imposio de pena e da
361

MARIANA CANOTILHO / ANA LUSA PINTO, As medidas de clemncia, p. 374.


Cf. MARIANA CANOTILHO / ANA LUSA PINTO, op. cit., p. 375-6.
363
DR, II S., de 13.01.2003.
362

83

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

proporcionalidade, que se extraem dos arts. 2, 18, n 2, 29 e 32, n 2, da Constituio, o


conjunto normativo resultante das normas constantes dos arts. 118, n.os 1 e 4, 270, n.os 1 e
2364, e 207, todos do CP, na interpretao segundo a qual, no crime de propagao de
doena contagiosa agravado pelo resultado, o incio do prazo de contagem da prescrio do
procedimento criminal referido ao ltimo resultado agravativo ocorrido. E da
fundamentao de tal acrdo365 resulta a defesa de que o instituto da prescrio do
procedimento criminal pode ser perspectivado como um valor constitucionalmente
atendvel, perspectivado como um valor com relevncia constitucional, pois existem
princpios ou valores, de ressonncia tico-jurdica fundamental, como sejam os
enunciados supra, mas tambm as garantias de defesa dos agentes do crime. A limitao
temporal da perseguibilidade do facto tem traduo nesses valores e princpios
constitucionais, tratando-se de matria com longa sedimentao na conscincia jurdica e
na prpria comunidade, o que no deixa de ser algo a que, objectivamente, deve ser dado
relevo constitucional; existindo razes, constitucionalmente fundadas, decorrentes da ideia
de certeza e de paz jurdica, do estado de direito democrtico e do progressivo esbatimento
da necessidade de perseguio penal com o decurso do tempo, luz dos fins que tal
perseguio serve, bem como das prprias garantias de defesa dos arguidos, que levam
consagrao de um instituto como o da prescrio. No , em face do ordenamento jurdico
portugus, luz da nossa Constituio, defensvel uma interpretao que leve, na prtica, a
verdadeiras situaes de imprescritibilidade ou muito prximas dela. Uma tal insegurana
e incerteza, repercutveis na paz jurdica que deve ser inerente ao inflexvel decurso do
tempo, aliadas objectiva diminuio de garantias de defesa dos arguidos, mostram-se
incompatveis com os princpios constitucionalmente acolhidos. Apesar disso, o Tribunal
nega a existncia de um direito subjectivo prescrio e no exclui que a Constituio se
compatibilize com a imprescritibilidade de certos crimes graves.
Enuncia, deste modo, o Tribunal Constitucional a defesa da inconstitucionalidade
da imprescritibilidade no ordenamento jurdico-penal, pelo menos para os crimes sem

364

Actual art. 283 do CP, que constituiu um crime de perigo concreto. Vide, em comentrio ao
artigo, DAMIO DA CUNHA, Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, II, p. 1006 e ss.
365
O Acrdo tem um (longo) voto de vencimento de Maria Fernanda Palma, a qual defende que
no h qualquer direito prescrio, a no ser, eventualmente, na dimenso limitada de um direito de
renncia prescrio, como manifestao do direito de acesso justia ou de defesa da honra.

84

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal


excepcional gravidade366. Por tudo o que vimos dizendo, estamos em crer que no existe
fundamento jurdico-criminal para distinguir crimes neste mbito e, ponderando os valores
em confronto, no so quanto a ns de afastar dos crimes de excepcional gravidade
nenhum dos princpios constitucionais enunciados, o que naturalmente no invalida a
distino necessria de diferentes prazos prescrio em funo dessa gravidade.
Defendemos que da nossa Constituio resultam valores e princpios de onde decorre a no
conformidade constitucional da previso normativa pelo legislador ordinrio de crimes e
penas imprescritveis ou de solues normativas que tendam a esse resultado.

366

O que ocorre num caso concreto pouco feliz, pois o resultado interpretativo ajuizado Tribunal
Constitucional no inconstitucional, j no se pode falar de qualquer situao de imprescritibilidade (nem
mesmo prtica). O Acrdo, conforme se pode ler no voto de vencido de Maria Fernanda Palma,
desconsidera, a respeito do incio da contagem do prazo no mbito dos crimes de resultado mltiplo, o
desvalor do resultado, na sua plenitude, no sistema penal, o que se projecta na ausncia de tutela do bem
jurdico, e a fundamentao da contagem do prazo prescricional a partir da consumao material do crime ou
da produo do ltimo evento lesivo do bem jurdico.

85

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

6. O Regime Jurdico da Prescrio


No nosso Cdigo Penal, no Ttulo V do Livro I (Parte Geral) denominado
Extino da responsabilidade criminal367, esto tipificadas, como causas de extino da
responsabilidade criminal, a prescrio, a morte, a amnistia, a perdo genrico, o indulto368
e a extino da pessoa colectiva ou equiparada369 (arts. 127 e 128 do CP). A lei distingue

367

Tambm assim, no direito espanhol (art. 130 do Cdigo Penal): La responsabilidade criminal
se extingue: 5 Por la prescripcin del delito; 6 Por la prescripcin de la pena. Vide J. GARBER
LLOBREGAT (Coord.), Cdigo Penal, p. 519. Decorre da norma citada que a responsabilidade penal extinguese pela prescrio do crime; tendo, depois, efeitos a nvel processual: um obstculo processual
continuao do processo (p. 521).
368
A amnistia que aplicada em funo do crime e cujos efeitos podem ser a extino do
processo penal ou, no caso de j existir uma condenao, a extino da pena e os seus respectivos efeitos , o
perdo genrico que uma medida de carcter geral, aplicada em funo da pena e que incide sobre a
extino de certas penas e o indulto que exime, no todo ou em parte, um condenado da execuo da
respectiva pena so formas de clemncia da ordem jurdica portuguesa que extinguem a responsabilidade
criminal (vide MARIANA CANOTILHO / ANA LUSA PINTO, As medidas de clemncia, p. 336 e ss.), sendo a
contraface do direito de punir estadual, um acto de magnanimidade ou de tolerncia, severidade da lei,
nomeadamente perante modificaes supervenientes, de carcter excepcional, das relaes comunitrias ou
da situao pessoa dos(s) agraciado(s), assim FIGUEIREDO DIAS, As Consequncias, cit., p. 685.
369
O Cdigo no toma posio quanto morte das pessoas colectivas ou equiparadas. O n. 2 do
art. 127 do CP prescreve que, no caso de extino da pessoa colectiva ou equiparada, o respectivo
patrimnio responde pelas multas e indemnizaes em que aquela for condenada. Trata-se da
responsabilizao do patrimnio da pessoa colectiva ou entidade equiparada, no caso de ocorrer a sua
extino. O art. 127 enuncia, em epgrafe, a extino como causa de extino da responsabilidade
criminal, aludindo o n. 2 extino das pessoas colectivas ou equiparadas. Portanto, a extino das pessoas
colectivas ou entidades equiparadas extingue a responsabilidade criminal das mesmas, embora o seu
patrimnio responda, apesar disso, pelas multas e indemnizaes em que aquela foi condenada. A norma
citada no resolve o problema de se saber quando se considera extinta uma pessoa colectiva. Trata-se de
matria muito discutida no mbito das sociedades comerciais, em especial o caso da declarao de
insolvncia (vide REIS BRAVO, Direito Penal de Entes Colectivos, p. 86 e ss.). Tem-se entendido, seguindo
os ensinamentos de RAL VENTURA (Comentrio ao Cdigo das Sociedades Comerciais Dissoluo e
Liquidao, p. 436), que a extino da sociedade resulta da inscrio no registo do encerramento da
liquidao, que tem eficcia constitutiva, o que significa que a sociedade mantm-se (incluindo a respectiva
personalidade) at ser efectuada aquela inscrio. Portanto, mesmo que os bens das sociedades tenham sido
liquidados, se no houver registo do encerramento da liquidao no existe fundamento legal para se
considerar extinta a sociedade (cf. Ac. do STJ, de 12.10.2006, Proc. 06P2930, www.dsi.pt; Ac. do TRP, de
9.05.2007, Proc. 0710903, www.dgsi.pt; Ac. do TRG, de 9.02.2009, Proc. 2701/08-1, www.dgsi.pt; e Ac. do
TRC, de 22.10.2014, Proc. 58/08.4TATBU-A.C1, www.dgsi.pt). Se a extino da responsabilidade criminal
surge apenas depois de registada a liquidao de uma sociedade, e se a liquidao o momento de satisfao
dos direitos dos credores da sociedade e de partilha do activo restante (arts. 146, 154 e 156 do CSC),
julgamos poder concluir que a extino da responsabilidade criminal ocorre com o registo da liquidao da
sociedade comercial, porm, se j tiver havido condenao, a pena de multa apenas se extingue quando se
verificar que, mesmo aps esse registo da liquidao, no existe patrimnio para responder pela pena, o que
no ocorre quando os scios tenham recebido bens na partilha do activo restante (art. 156 do CSC), seja para
reembolsar todas as entradas, seja o lucro final ou de liquidao (cf. CAROLINA CUNHA, Cdigo das
Sociedades Comerciais em Comentrio, II, p. 670 a 672; e NOGUEIRA SERENS, Notas Sobre a Sociedade

86

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

duas modalidades de prescrio: a prescrio do procedimento criminal (arts. 118 e ss.) e


a prescrio das penas e das medidas de segurana (arts. 122 e ss.).
Enunciaremos, de seguida, alguns dos principais problemas do instituto da
prescrio, luz do direito positivo vigente entre ns.

6.1. Da prescrio do crime


6.1.1. Logo que sobre a prtica de um crime tenha decorrido o prazo legal
estipulado (art. 118, n. 1 do CP), que varia entre 2 a 15 anos, extingue-se o procedimento
criminal por efeito de prescrio. Com a extino do procedimento criminal, a lei impede o
apuramento do crime em investigao e, em ltima instncia, a aplicao de uma qualquer
sano ao autor desse facto criminal. Pode, porm, suceder que o decurso do prazo de
prescrio ocorra mesmo antes do incio do procedimento criminal. Nestes casos, ocorre
tambm a prescrio, apesar da inexistncia do processo criminal. Portanto, o que
verdadeiramente est em causa no o processo criminal mas antes o crime praticado por
um determinado agente, o decurso do tempo afecta o crime e a responsabilidade criminal e
no propriamente o procedimento criminal. Estando o crime prescrito, claro que o
mesmo s pode ser verificado num processo criminal, porm, isso decorre da circunstncia
de ser a que o direito penal se realiza370.
O processo criminal inicia-se com a abertura do inqurito, sob direco do
Ministrio Pblico (art. 263 do CPP), o qual visa investigar a existncia de um crime,
determinar os seus agentes e a responsabilidade deles (art. 262, n. 1 do CPP). a
notcia de um crime que d lugar (sempre) abertura de inqurito (n. 2 do art. 262 do
CPP). Ora, se a notcia se reportar a um crime j prescrito, na medida em que o mesmo
visa determinar a responsabilidade criminal dos agentes do crime e essa se encontra j
extinta por prescrio, a mesma no deve dar origem a esse inqurito iniciador do processo
criminal 371.

Annima, p. 127 e ss.), sendo naturalmente essa uma responsabilidade ainda do patrimnio da sociedade e
no dos scios.
370
Expresso de CASTANHEIRA NEVES, Sumrios, p. 9.
371
No subscrevemos o entendimento de que qualquer expediente de ordem criminal deve
desencadear a abertura de um inqurito, mesmo que seja para um imediato subsequente arquivamento, vide
tal discusso em VINCIO RIBEIRO, Cdigo de Processo Penal, Notas e Comentrios, p. 695 e ss.; e
SARAGOA DA MATTA, Old Ways and New Needs?, cit., p. 20 e ss.

87

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

A actuao imediata e directa deste instituto no mbito do processo penal, ao ser


causa da sua extino, verifica-se porque nesse mbito que se apura a responsabilidade
criminal. A actuao da prescrio incide sobre a responsabilidade criminal do autor dos
factos prescritos e do prprio crime em si. Da que a prescrio encontre a sua previso
normativa no mbito do Cdigo Penal, j que os seus efeitos se projectam, ao nvel
substantivo, na extino da prpria responsabilidade criminal.

6.1.2. O procedimento criminal extingue-se dispe o n 1 do art. 118 do CP ,


por efeito de prescrio, logo que sobre a prtica do crime372 tiverem decorrido, conforme a
moldura e a gravidade dos crimes373, os prazos de quinze anos, dez anos, cinco anos e dois
anos, fixados de acordo com um mtodo de determinao abstracto374, em que
determinante a moldura abstracta da pena (normal), independentemente das circunstncias
atenuantes ou agravantes375, e no a pena aplicada (n. 2 do art. 118 do CP)376. Os prazos
de prescrio fixam-se sob a forma de moldura penal normal, isto , independentemente
das circunstncias atenuantes ou agravantes modificativas que porventura no facto
372

O momento da prtica do facto um elemento, de dimenso temporal, essencial para se


conhecer o sentido da determinao epocal dos factos que preenchem o tipo legal de crime. Trata-se de um
critrio de actualidade, onde se pondera o presente no qual os factos tm lugar, embora, no momento em
que os mesmos so valorados e avaliados j se trata de passado, mas um passado presente (o intrprete ou
julgador tem de mover-se pela actualidade do presente em que os factos foram levados a cabo). Nestes
precisos termos, FARIA COSTA, O Direito Penal e o Tempo, p. 1150-1 e nota 28.
373
Reportando-se a pessoa colectiva ou equiparada n. 3 do art. 118 do CP releva para este
efeito a pena de priso antes de se proceder converso aludida no art. 90-B, n. 1 e n. 2 do CP; porm,
sendo aplicvel uma pena de multa aplica-se o prazo de dois anos dos casos restantes al. d) do n. 1 do
art. 118 do CP.
374
FIGUEIREDO DIAS, As Consequncias, cit., p. 704.
375
No so levadas em conta as circunstncias modificativas da Parte Geral do Cdigo e j as
previstas na Parte Especial, que contam sempre que com elas se crie um novo tipo legal de crime, assim,
MAIA GONALVES, Cdigo Penal Portugus Anotado, p. 450; e Ac. do TRP, de 27.03.1985, BMJ, n. 345, p.
451. Assim, no releva para este efeito a moldura da omisso impura, do excesso de legtima defesa, do erro
censurvel sobre a ilicitude ou estado de necessidade desculpante, bem como da reincidncia e da pena
relativamente indeterminada.
376
tambm em funo da medida abstracta legal da pena que se considera o prazo de prescrio
nos casos do Ministrio Pblico utilizar o art. 16, n. 3 do CPP (cf. M. MIGUEZ GARCIA / J. M. CASTELA RIO,
Cdigo Penal com notas e comentrios, p. 461; e Ac. do TRL, de 6.04.1996, CJ, XXI, II, p. 151). O direito
brasileiro conhece, a este respeito, a prescrio em abstracto (porque ainda no existe pena concretizada),
que calculada pelo mximo da pena cominada ao delito; e a prescrio retroactiva (porque se conta de
frente para trs), calculada com base na pena imposta ao condenado, que pressupe o trnsito em julgado da
deciso (vide a sua enunciao em MARIA ELIZABETH QUEIJO, Prescrio: exigncia de eficincia, p. 19).
A figura jurdica da prescrio retroactiva, que uma criao brasileira, construda pela jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal, actuava nos seguintes termos: enquanto no h sentena condenatria, a
prescrio orienta-se pela pena mxima em abstracto, mas depois de fixada a pena, esta seria utilizada para o
clculo da prescrio nas fases anteriores do processo. A evoluo histrica deste instituto impe, hoje, de
forma mais restritiva a sua actuao, com a eliminao da sua incidncia no lapso de tempo entre a data da
consumao do delito e a data do recebimento da denncia (p. 21 a 23).

88

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

convirjam377. Nos casos em que a lei estabelecer para o crime, em alternativa, pena de
priso ou de multa, s a primeira considerada para efeitos de apuramento do prazo de
prescrio (n. 4 do art. 118 do CP)378.
Esclarece o art. 119, n. 1 do CP que o prazo de prescrio corre desde o dia em
que o facto se tiver consumado. A consumao que est aqui em causa a material, isto
por oposio consumao formal (ou tpica)379. Quando o momento da consumao
material no coincidir com o da consumao formal, a consumao relevante a da
produo do resultado tpico380. Refere Jescheck381, se o delito s termina com a
consumao formal, o momento da consumao material o decisivo para o comeo da
prescrio, o que importa para o incio da prescrio no a consumao formal, mas a
consumao material do delito, tendo relevncia a ulterior apario de um resultado
pertencente ao tipo.
O incio do prazo no coloca problemas em relao aos crimes de consumao
imediata (ou instantnea)382, contudo, ao lado destes, existem os crimes permanentes, os
crimes continuados e habituais e os crimes que no chegam a consumar-se. O legislador
penal, em coerncia com a natureza de tais crimes, estabelece no n. 2 do art. 119 do CP,
que, nos crimes permanentes (denominados tambm duradouros, cuja consumao se
prolonga no tempo, por vontade do autor383), o prazo de prescrio corre desde o dia em
que cessar a consumao; nos crimes continuados e nos crimes habituais, desde o dia da

377

FIGUEIREDO DIAS, As Consequncias, cit., p. 704.


Igual soluo o prazo determinado em funo da pena de priso deve aplicar-se aos casos,
ainda existentes, de pena mista de priso e de multa cumulativa de priso e multa. Neste sentido, PAULO
PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio do Cdigo Penal, p. 329. Conferir as crticas a este tipo de pena em
FIGUEIREDO DIAS, As Consequncias, cit., p. 154-5. Recordo que o DL. N. 48/95, de 15 de Maro, que
aprovou a reforma do CP de 1995, no seu art. 6, veio determinar que, nestes casos, quando a pena de priso
substituda por multa de aplicada uma s pena equivalente soma de multa directamente imposta e da que
resulta da substituio da priso, aplicando-se multa nica o disposto no art. 49 do CP, ou seja,
nomeadamente a converso em priso subsidiria.
379
Na lio de FIGUEIREDO DIAS a consumao formal verifica-se com o preenchimento dos
elementos do tipo objectivo de ilcito; a consumao material (exaurimento segundo CAVALEIRO DE
FERREIRA, Lies, II, p. 395) ocorre com a verificao do resultado que interessa valorao do ilcito por
directamente atinente aos bens jurdicos tutelados e funo de proteco da norma (Direito Penal, I, p. 6867).
380
Cf. JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, p. 823-4. Se a conduta produz diversos resultados
em distintos momentos, todos eles com contedo relevante para o tipo legal de crime, o decisivo momento
o do ltimo resultado, vide, assim MAURACH / GSSEL / ZIPF, Derecho Penal, 2, p. 972.
381
Tratado, cit., p. 823-4.
382
Aos crimes de estado aplica-se a regra do n. 1 do art. 119 do CP, j que o agente cria uma
situao, um estado antijurdico, do qual seguidamente se desprende, sem que esteja permanente e a todo
momento a persistir na sua resoluo, vide MAIA GONALVES, Cdigo Penal Portugus Anotado, p. 453.
383
FIGUEIREDO DIAS, DP, I, cit., p. 314.
378

89

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

prtica do ltimo acto que integra a continuao ou a habitualidade; e, nos crimes no


consumados, desde o dia do ltimo acto de execuo (so actos de execuo os que
integram o disposto no art. 22, n. 2 do CP).
Os crimes habituais, que o legislador aqui equipara aos crimes continuados,
pressupem a prtica de vrios actos, mas nenhum deles , s por si, esse crime, antes o
mesmo constitudo precisamente pelas reiteraes desses actos. O prazo de prescrio
corre desde a data da prtica do ltimo acto criminoso ou do ltimo acto parcial, no caso
do crime continuado384.
Nos crimes agravados pelo resultado, porque o resultado agravante elemento do
tipo, com ele que a prescrio se deve iniciar. Se a agravao pelo resultado ocorre aps
a prescrio do crime base, isso no afecta o crime agravado pelo resultado385.
No caso de concurso de crimes que ocorre quando o comportamento global
imputado ao arguido preenche mais que um tipo legal de crime ou vrias vezes o mesmo
tipo legal de crime386 (art. 30, n. 1 do CP) , antes de haver uma deciso condenatria
transitada em julgado, a prescrio refere-se autonomamente a cada um dos crimes. Se um
dos crimes em concurso prescrever, a responsabilidade criminal do arguido extinta
quanto a esse crime e o processo extinto nessa parte, prosseguindo quanto aos demais. A
este nvel, a diferena entre o concurso de crimes efectivo (puro ou prprio) e o concurso
de crimes aparente (impuro ou imprprio) apenas releva na medida em que, neste ltimo,
no qual a uma pluralidade de tipos legais de crime violados corresponde um nico
sentido de desvalor do ilcito387, a factualidade subjacente a um crime prescrito poder
continuar a integrar um outro tipo legal de crime que, considerando a sua diferente
moldura, no se encontre prescrito388.
384

Cf. FIGUEIREDO DIAS, As Consequncias, cit., p. 707.


E isso sustentado na identidade individual deste, em funo de um maior desvalor de aco e
de resultado, de uma ilicitude intensificada e de uma leso de bem jurdico distinto, vide HELENA MONIZ,
Agravao pelo Resultado?, em concluso, p. 792-3.
386
FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, I, p. 1005.
387
FIGUEIREDO DIAS, ult. op. cit., p. 1036.
388
Nestes casos, escreve FIGUEIREDO DIAS, verifica-se uma pluralidade de normas tpicas
concretamente aplicveis, mas no uma pluralidade de crimes efectivamente cometidos (art. 30, n. 1 do
CPC (op. cit., p. 1012). Em sentido oposto, CRISTINA LBANO MONTEIRO (Do concurso de crimes ao
concurso de ilcitos em direito penal) rejeita a figura do concurso ideal, reconduzindo a pertena de certa
situao ou unidade ou pluralidade criminosas, com a convocao de um s ou de vrias normas
incriminadoras para valorar e punir o comportamento de algum (p. 191), sendo um problema do modo
como o direito penal desvalora um concreto comportamento e nunca a uma mera relao entre normas em si
consideradas (p. 192). Ora, concluindo-se que s uma das normas esgota o contedo de ilcito e de culpa
do caso e que, por conseguinte, deve aplicar-se apenas essa, ento, o afastamento dos demais preceitos
385

90

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

O crime continuado, luz do art. 30, n. 2 do CP, constitui um s crime,


tratando-se um concurso efectivo de crimes que tratado no quadro de uma unidade
criminosa normativamente (legalmente) construda389, sujeito a regras de punio prprias
(art. 79 do CP). O prazo de prescrio afere-se pela moldura penal abstracta aplicvel
conduta mais grave dos actos singulares que integram a continuao (no relevando estes
por falta de autonomia jurdico-penal). Apesar de constituir um s crime, o crime
continuado composto por uma pluralidade de violaes, cada uma delas passvel de
constituir, tanto objectivamente como subjectivamente, todo um crime390. Julgamos que o
juzo de prescrio deveria ser realizado em relao a cada um desses crimes, s podendo
integrar a unidade criminosa legalmente construda se a responsabilidade do arguido,
quanto a esses, no estiver extinta pela prescrio. Apesar da figura da continuao, a
autonomia dessas violaes, que objectiva e subjectivamente so todo um crime com
tantas resolues quantas as condutas autnomas e parcelares que a integram mantm-se
para alguns efeitos, desde logo, para o importante efeito de determinao da pena aplicvel
(art. 79 do CP)391, de onde decorre que o crime continuado no destri a autonomia dos
vrios factos parcelares.
Assim, no consideramos ser o melhor entendimento o que resulta do art. 119, n
2, al. b), do CP, no sentido de que o prazo de prescrio s corre desde o dia da prtica do
ltimo acto392, j que isso pode redundar na considerao de factos criminais com longos
anos pense-se nos crimes fiscais, como o de abuso de confiana fiscal (art. 105 do
incriminatrios h-de considerar-se absoluto e definitivo (p. 234 e ss.), pois se o significado pessoalobjectivo de uma conduta corresponde ao significado pessoal-objectivo de um ilcito, torna-se ilegtimo, por
desnecessrio, o chamamento ao caso de qualquer outro preceito incriminador (p. 319). S num concurso
(pluralidade) de ilcitos, que o destino de cada um dos factos permanece independente dos demais (p.
240).
389
FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, I, p. 1027. O Autor qualifica esta figura num tertium genus
relativamente ao concurso efectivo e ao concurso aparente (p. 1033). CRISTINA LBANO MONTEIRO sintetiza:
a pluralidade subjacente ao crime continuado ultrapassada pela unidade de bem jurdico violado de forma
homognea e pela conexo de resolues criminosas. Mas apenas se o conjunto criminoso evidenciar uma
significativa diminuio da culpa global e se esta ficar a dever-se exclusivamente a circunstncia exgenas ao
agente (Crime Continuado e Bens Pessoalssimos, Estudos Figueiredo Dias, II, p. 744).
390
CRISTINA LBANO MONTEIRO, ult. op. cit., p. 744.
391
Numa primeira operao, o tribunal elege a moldura penal mais grave cabida aos diversos actos
singulares. A aplicao deste regime supe que o tribunal determine a pena aplicvel a cada um dos factos
que fazem parte da continuao, cf. M. MIGUEZ GARCIA / J. M. CASTELA RIO, Cdigo Penal com notas e
comentrios, p. 395; FIGUEIREDO DIAS, As Consequncias, cit., p. 296. E essa autonomia e individualizao
pode ainda verificar-se quando, depois de uma primeira deciso condenatria transitada em julgado, for
conhecida uma conduta mais grave que integre a continuao, a pena que lhe for aplicvel substituiu a
anterior (n. 2 do art. 79 do CP).
392
Assim, Ac. do TRC, de 17.12.2014, Proc. 225/12.6TAACN.C1, www.dgsi.pt; e Ac. do STJ, de
27.09.206, Proc. 06P2052, www.dgsi.pt.

91

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal


RGIT)393, em que um determinado agente, durante 12 anos, no entrega administrao
tributria prestao deduzida. Apesar da conexo temporal contnua que liga os vrios
momentos da conduta do agente, e da verificao dos elementos exteriores que permitem
afirmar que ele actuou com diminuio considervel da sua culpa, a autonomia de cada um
dos crimes que compem essa continuao deve ser ponderada para efeitos de
prescrio394.
E se, no mbito da tentativa, o resultado se vem a verificar muito depois?
Figueiredo Dias395 aponta a soluo: correm dois prazos de prescrio diferentes, um para a
tentativa (desde o dia do ltimo acto de execuo) e outro para a consumao. Os actos
preparatrios, por sua vez, so tratados como um facto consumado autnomo (arts. 21,
271, 275 e 344 do CP), pelo que nenhuma problemtica especial surge neste mbito.
Os casos de cumplicidade, em conformidade com o princpio da acessoriedade,
so determinados pelo facto do autor396, porm, num crime continuado, em que a
participao se circunscreve a um acto parcial, a prescrio deve comear com a concluso
desse acto parcial397. Para o instigador e para o autor mediato releva o facto praticado pelo
autor imediato e no os actos de instigao ou de instrumentalizao praticados398.
Na co-autoria, em que h um condomnio do facto, de onde decorre que ambos
respondem pela actividade total, o incio do prazo de prescrio no distingue cada um dos
co-autores399, embora cada co-autor seja punido como se houvesse cometido sozinho o

393

Sobre a verificao dos pressupostos da punio por continuao criminosa neste mbito, vide
SUSANA AIRES DE SOUSA, Os Crimes Fiscais, p. 142-4. Segundo o Ac. do STJ, de 4.02.2010, Proc.
106/01.9IDPRT.S1, www.dgsi.pt, no mbito dos crimes fiscais, face a uma conduta subsumvel a uma
pluralidade de crimes que se repetem ao longo de um determinado perodo, poderemos estar perante um
concurso de crimes, ou um crime continuado ou um nico crime.
394
Essa autonomia reforada pelo facto de alguns das prestaes, devido ao seu valor (superior
ou no a 7.500,00 ), poderem no preencher o tipo legal de crime de abuso de confiana fiscal, sem isso pr
em causa a continuao criminosa.
395
As Consequncias, cit., p. 706.
396
FIGUEIREDO DIAS, As Consequncias, cit., p. 707-8. Para PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE,
Comentrio do Cdigo Penal, p. 330-1, da acessoriedade tambm resulta que, prescrito o crime contra o
autor, ele fica tambm prescrito em relao ao cmplice. Embora a cumplicidade seja uma participao no
facto de outrem, tem justificao punir-se essa participao ainda que o autor acabe por no o ser (vide
FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, I, p. 829, em crtica acessoriedade extrema, que sustentava que o facto do
autor teria, para alm de ilcito e culposo, de ser concretamente punvel).
397
Assim, MAURACH / GSSEL / ZIPF, Derecho Penal, 2, p. 972. Para PAULO PINTO DE
ALBUQUERQUE, ult. op. cit., p. 330-1, da acessoriedade tambm resulta que, prescrito o crime contra o autor,
ele fica tambm prescrito em relao ao cmplice.
398
Assim, EDUARDO CORREIA, Actas, II, p. 222, lembrando a acessoriedade.
399
Vide FIGUEIREDO DIAS, DP, I, cit., p. 791 e ss. O problema da co-autoria sucessiva em que
algum se torna co-autor durante a realizao do facto no coloca nenhum problema ao nvel da contagem
da prescrio, mas antes ao nvel da doutrina da autoria (saber porque crimes responde ou no,

92

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

crime400 e no mbito da tramitao individual do processo, de onde decorre que possvel


verificar-se a prescrio do crime em relao a um dos co-autores e no em relao aos
restantes. Os prazos de prescrio so apreciados relativamente a cada um dos arguidos,
correndo de forma independente para cada um deles, interrompendo-se ou suspendendo-se
apenas relativamente quele a que respeita o respectivo acto interruptivo ou suspensivo401.
Quando for relevante a verificao de resultado no compreendido no tipo de
crime, segundo o n. 4 do art. 119 do CP, o prazo de prescrio s corre a partir do dia em
que aquele resultado se verificar. Pretende tal norma referir-se aos denominados crimes
tipicamente formais mas substancialmente materiais, em que o crime fica consumado com
o desvalor da aco, sendo a ocorrncia de um resultado uma agravao dos limites da
pena. A norma parece abranger todos os crimes formais em que o resultado vem a
verificar-se402. Neste particular, merecem referncia os casos das incriminaes em que,
entre o tipo de ilcito e a verificao do tipo de punibilidade, ocorre um hiato temporal403, o
que suscita problemas ao nvel de definio do incio da contagem do prazo de prescrio,
se desde a data da prtica do facto ilcito ou se desde a verificao da condio de
punibilidade.
As condies objectivas de punibilidade integram-se na clusula de resultado no
compreendida no tipo, pelo que o incio do prazo de prescrio conta-se da data da sua
verificao404. E para essa interpretao contribuiu, conforme salienta Frederico da Costa
Pinto, o efeito obstrutor da ausncia do tipo de punibilidade no exerccio da aco penal,
de tal modo que se poderia chegar ao resultado de ter decorrido o prazo de prescrio antes
nomeadamente naqueles delitos autnomos que se encontravam j consumados no momento da sua
interveno).
400
FIGUEIREDO DIAS, DP, I, cit., p. 797.
401
O Ac. do TRC, de 29.09.2004 (Proc. 2324/04, www.dgsi.pt), explica exactamente que se o
Estado, por intermdio dos seus rgos competentes e mediante actos processuais inequvocos, em si mesmos
e considerando a natureza e finalidade da fase em que se integram, no manifestou claramente a um
determinado eventual agente a inteno de efectivar contra si o seu ius puniendi, no tm, em relao a si,
relevncia as eventuais causas de interrupo ou suspenso da prescrio que tenham ocorrido relativamente
a outros eventuais arguidos. Acrescenta o Ac. do TRE, de 5.11.2013, Proc. 398/09.5TALGS.E1,
www.dgsi.pt: as causas de suspenso e interrupo da prescrio so pessoais e incomunicveis e, como tal, a
declarao de contumcia de um dos arguidos no suspende o prazo prescricional relativamente arguida
sociedade.
402
FIGUEIREDO DIAS, defendendo que tal extenso do preceito teleolgica e polticocriminalmente inadmissvel, defendendo uma interpretao restritiva, embora que no ponha de fora do
mbito da norma aqueles casos em que produo de um resultado releva ainda, no ao nvel do tipo-deilcito, mas como pressuposto da punibilidade (As Consequncias, cit., p. 705-6).
403
Vide este problema em FREDERICO DA COSTA PINTO, A Categoria da Punibilidade, II, p. 1237
e ss.
404
Neste sentido, FIGUEIREDO DIAS, As Consequncias, cit., p. 705-6.

93

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

de se verificar o efeito obstrutor (da ausncia) do tipo de punibilidade, ou seja, o


procedimento estaria prescrito antes mesmo de se poder iniciar405. Julgamos ser de
considerar a posio de que sem a verificao da condio objectiva de punibilidade no h
ainda crime. Trata-se de subscrever o entendimento de que, no plano material, as condies
objectivas de punibilidade so tambm um efeito obstrutor existncia de crime e para
estarmos perante um crime importa que tal facto seja punvel. E essa a lio de Frederico
da Costa Pinto406, para quem, sendo o tipo de punibilidade uma parte essencial de cada
tipo legal que contempla uma incriminao, no existe crime se o mesmo no se verificar e
no subsiste um crime se o tipo de punibilidade for excludo por um comportamento
reparador de sentido oposto ao facto ilcito.
Em sentido contrrio, o STJ, no acrdo uniformizador de jurisprudncia n.
2/2015, de 8.01.2015407, veio defender que No crime de abuso de confiana contra a
Segurana Social, previsto e punido pelos artigos 107, n. 1, e 105, nmeros 1 e 5, do
Regime Geral das Infraces Tributrias (RGIT), o prazo de prescrio do procedimento
criminal comea a contar -se no dia imediato ao termo do prazo legalmente estabelecido
para a entrega das prestaes contributivas devidas, conforme dispe o artigo 5, n. 2, do
mesmo diploma. Pensamos que foi desconsiderado conforme salientado pela
Conselheira Helena Moniz no seu voto de vencida que o facto no punvel no crime; a
405

A Categoria, cit., p. 1238, citando Stree nesta ltima parte.


A Categoria, cit., p. 1227. O que tem reflexo nas modificaes legislativas em elementos do
tipo de punibilidade ao nvel da sucesso de leis penais e ao nvel da descriminalizao ou da seleco do
regime penal mais favorvel. Entre ns, mereceram especial discusso as alteraes introduzidas pela Lei do
Oramento de Estado de 2007 (art. 95 da Lei n. 53-A/2006, de Dezembro) no tipo legal de abuso de
confiana fiscal (art. 105 do REGIT), que aditou a necessidade da notificao do contribuinte para liquidar a
prestao tributria no prazo de 30 dias (o que antes no se previa), passando este a ser condio para a
punibilidade do facto, sobre a qual, a nvel jurisprudencial, incidiu o Ac. do STJ, n. 6/2008, de 9 de Abril
(DR, I S., N. 94, de 15.05.2008), que uniformizou jurisprudncia no sentido de que A exigncia prevista
406

na alnea b) do n. 4 do artigo 105. do RGIT, na redaco introduzida pela Lei n. 53 -A/2006,


configura uma nova condio objectiva de punibilidade que, por aplicao do artigo 2., n. 4, do
Cdigo Penal, aplicvel aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor. Em consequncia, e
tendo sido cumprida a respectiva obrigao de declarao, deve o agente ser notificado nos termos e
para os efeitos do referido normativo [alnea b) do n. 4 do artigo 105. do RGIT]. Pensamos que o STJ
no optou pela melhor das solues em confronto, as quais eram defendidas pela doutrina, vide tal
problemtica em COSTA ANDRADE / SUSANA AIRES DE SOUSA, As Metamorfoses e Desventuras de Um
Crime (Abuso de Confiana Fiscal) Irrequieto. Reflexes Crticas a Propsito da Alterao Introduzida pela
Lei n. 53-A/2006, de 29 de Dezembro, RPCC, Ano 17, N. 1, p. 55 e ss.; TAIPA DE CARVALHO, O crime de
abuso de confiana fiscal, p. 13 e ss.; mas, sobretudo, ao definir a realizao da condio por promoo da
autoridade judiciria, inclusive a que preside fase do julgamento, para alm da reformulao do objecto do
processo nesta fase, viola-se o princpio do acusatrio. Como salienta FREDERICO DA COSTA PINTO, procedese ao aditamento de um facto diverso ao ilcito culposo que altera substancialmente o objecto do processo (A
Categoria da Punibilidade, II, p. 1231).
407
DR, 1. S, N. 35, de 19.02.2015. Tambm Ac. do TRC, de 17.12.2014, Proc.
225/12.6TAACN.C1, www.dgsi.pt.

94

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

conduta s crime, porque s punvel, uma vez passado aquele prazo, sendo que, mesmo
que se defenda que o crime est consumado em momento anterior, apenas com a
verificao integral da condio objectiva de punibilidade pode iniciar-se o prazo de
prescrio, pois, se a regra a que o prazo de prescrio se inicia logo que o crime esteja
consumado (art. 119., n. 1, do CP), excepcionalmente aquele prazo apenas corre a partir
do dia em que a condio objectiva de punibilidade esteja preenchida (por fora do art.
119., n. 4, do CP).

6.1.3. O prazo mximo de prescrio do procedimento criminal de 15 anos. Tal


prazo aplica-se aos crimes punveis com pena de priso cujo limite mximo superior a 10
anos, mas tambm a um conjunto de outros crimes especificados na al. a) do n. 1 do art.
118 do CP, como sejam os arts. 372 a 375-A, n. 1 (da corrupo e do peculato), 377,
n. 1 (participao econmica em negcio), 379, n. 1 (concusso), 382 a 384 (abuso de
poder, abuso de regras urbansticas e violao de segredo) do CP, mas tambm os arts. 16
a 19 da Lei n. 34/87, de 16 de Julho (recebimento indevido, corrupo e violao de
regras urbansticas quanto praticados por titulares de altos cargos polticos e pblicos), e os
arts. 8 a 11 da Lei n. 50/2007, de 31 de Agosto (corrupo, trfico de influncia e
associao criminosa no mbito desportivo), bem como o crime de fraude na obteno de
subsdios ou subveno.
O prazo de prescrio de 10 anos est previsto para crimes punveis com pena de
priso cujo limite mximo igual ou superior a 5 anos, mas que no exceda 10 anos; o
prazo de prescrio de 5 anos est previsto para crimes punveis com pena de priso cujo
limite mximo igual ou superior a um ano, mas que no exceda 5 anos; e o prazo de 2
anos, encontra-se previsto para os restantes crimes.
Em regra, em funo da gravidade dos crimes, medidos a partir da sua
moldura penal abstracta, que so graduados os prazos de prescrio. Razes de poltica
criminal fundamentam a considerao de crimes especficos como estando abrangidos pelo
prazo mximo de prescrio408.

408

Por razes ainda de poltica criminal, ancoradas na necessidade de proteco de vtimas


particularmente vulnerveis, no mbito dos crimes contra a liberdade e autodeterminao sexual de menores,
o procedimento criminal no se extingue, por efeito de prescrio, antes de o ofendido perfazer 23 anos (art.
118, n. 5 do CP).

95

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

Qual o prazo de prescrio aplicvel quando uma lei nova vem modificar, no
sentido de aumentar ou de diminuir, o prazo geral de prescrio? Figueiredo Dias409
responde nos seguintes termos: quer do ponto de vista jurdico-constitucional, quer do
ponto de vista jurdico-penal ordinrio, a soluo s pode ser a de aplicar sempre o mais
curto dos prazos em conflito.
O regime prescricional aplicvel , nos termos gerais do direito penal, segundo o
art. 3 do CP, a lei vigente no momento em que se considere cometido o crime (tempus
delicti410), isto significa que no releva para este efeito nem o momento do incio do prazo
de prescrio (art. 119 do CP), nem o incio do processo criminal, nem o trnsito em
julgado da sentena condenatria para a prescrio da pena (art. 122, n. 2 do CP), mas
antes o tempus delicti411.
Um dos corolrios do princpio da legalidade criminal (nullum crimen sine lege
praevia) da proibio da retroactividade da lei penal desfavorvel retroactividade in
peius (arts. 29, n. 1, 1 parte, n. 3, 1 parte, e n. 4, 1 parte, da CRP, 1, n. 1 e 2, n. 1
do CP)412 , j que s a lei desfavorvel que coloca em crise as garantias de segurana e
liberdade subjacentes ao princpio da legalidade criminal. Por sua vez, em sentido oposto,
o art. 29, n. 4, 2 parte, da CRP, impe a retroactividade da lei penal favorvel (art. 2, n.
2 e n. 4 do CP). A proibio da retroactividade no funciona in bonam partem. No mbito
da eficcia temporal da lei penal, regula o princpio do tratamento favorvel do agente, que
tem por principal corolrio a regra da aplicao retroactiva da lei penal favorvel, segundo
o qual, no caso de sucesso temporal de leis, deve aplicar-se retroactivamente o regime que
se mostre concretamente mais favorvel ao arguido, seja porque afasta a responsabilidade
penal, seja porque a diminui413.
neste quadro de direito penal substantivo414 que o problema da sucesso de leis
penais em matria de prescrio se coloca e resolve, seja com a alterao de prazos, seja
tambm com a modificao das causas de suspenso ou de interrupo da prescrio.
409
410

As Consequncias, cit., p. 704-5.


Sobre a fundamentao deste critrio, vide TAIPA DE CARVALHO, Sucesso de Leis Penais, p.

114 a 117.
411
412

Neste sentido, TAIPA DE CARVALHO, Sucesso de Leis Penais, p. 377.


Cf. FARIA COSTA, Noes Fundamentais, p. 86 e ss.; e FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, I, p.

193 e ss.
413

Cf. PEDRO CAEIRO, Aplicao da Lei Penal no Tempo, cit., p. 234-5.


Vide FIGUEIREDO DIAS, As Consequncias, cit., p. 705, que reala a conotao jurdico-penal
substantiva do instituto da prescrio. TAIPA DE CARVALHO, Sucesso, cit., p. 352 e ss., e 379 e ss., distingue
no instituo da prescrio normas processuais penais materiais e normas exclusivamente processuais.
414

96

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

essa a orientao da nossa jurisprudncia que, a este respeito, tem qualificado a prescrio
como um instituto de direito substantivo, como decorre do Ac. da Relao de Coimbra, de
20.05.2015415, que refere: tendo o instituto da prescrio natureza substantiva isto significa
que se entre o facto e a deciso houver alterao nas leis aplicveis ao caso aplica-se
sempre o regime que concretamente se mostrar mais favorvel ao agente.
A conformao legal dos institutos de direito processual que brigam com o da
prescrio, regem-se pelas regras processuais prprias. Os termos da declarao de
contumcia e das notificaes, quer da acusao, quer da sentena a arguido ausente, quer
da constituio de arguido (etc.) regem-se por tais normas e sero aplicadas ao processo e
no processo segundo o princpio de que aplicvel a lei vigente no momento da prtica
desse acto processual (art. 5, n 1 do CPP), salvo se isso agravar a responsabilidade do
arguido ou a sua posio processual (n. 2 da mesma norma). Tal problema tratado e
resolvido no mbito da aplicao da lei processual penal e no no quadro da prescrio.
A alterao dos prazos de prescrio e da previso (criao ou extino) como
causas de interrupo ou de prescrio desses institutos processuais regem-se pelo direito
substantivo penal, isto , a lei aplicvel vigente no momento em que se considere cometido
o crime, salvo se uma nova lei for considerada concretamente mais favorvel. Portanto,
cindimos as questes processuais, que remetemos para o mbito processual, das questes
da prescrio, que so colocadas no mbito do direito substantivo. A lei processual define
os termos em que se aplica a contumcia no mbito do processo criminal; a lei penal define
o exacto alcance e efeito desse instituto no mbito da prescrio.
Admitamos, por hiptese, que desaparece, por alterao da lei processual (sem
alterao da lei penal da prescrio), um instituto de direito processual que tinha por
funo suspender os termos da prescrio e que estava em curso num caso concreto. Ora,
esse instituto produziu os seus efeitos no processo at ser revogado, pelo que a
consequncia terminar a suspenso decorrente desse instituto no prazo de prescrio,
pois, deixando de haver tal instituto processual, deixa de existir razo para continuar o
prazo suspenso. Porm, como esse instituto se aplicou ao processo (enquanto vigorou no

415

Proc. 52/98.1GTLRA.C1, www.dgsi.pt, que recorda que, neste sentido j o S.T.J. havia
decidido, no assento n 6/1975, que a lei reguladora da prescrio do procedimento criminal, que estabelea
prazo mais curto, de aplicao imediata. E o mesmo tribunal decidiu, pelo Assento n 2/89 reportado ao
CP de 1982, que em matria de prescrio do procedimento criminal deve aplicar-se o regime mais
favorvel ao ru, mesmo que no momento da entrada em vigor do Cdigo estivesse suspenso. Neste sentido,
o Ac. do TRL, de 29.04.2014, CJ, XXXIX, II, p. 162.

97

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

ordenamento jurdico processual), o mesmo produziu efeitos enquanto tal ocorreu. E se


semelhante situao portanto, no caso de alterao (apenas) da lei processual ocorrer
com um instituto que tinha por funo interromper o prazo de prescrio? Se a interrupo
j se verificou, produzido tal efeito jurdico, esse efeito mantm-se. Se ainda no se
verificou no processo, ento j no se verificar por fora da alterao da lei processual
referida. No caso de estarmos perante uma alterao ao nvel das causas de suspenso ou
de interrupo de prescrio (direito penal substantivo), as mesmas no tm aplicao a
crime anteriormente praticado, salvo se dessa alterao resultar um regime concretamente
mais favorvel ao arguido416. Se a lei nova vier introduzir uma nova causa de suspenso do
prazo de prescrio, ento, essa nova causa de suspenso, por no ser favorvel ao arguido,
no se aplica aos crimes praticados antes da sua entrada em vigor. Porm, se a lei nova vier
fixar, por exemplo, um prazo mximo para a suspenso decorrente da declarao de
contumcia, ento, essa alterao, porque mais favorvel ao arguido, tem aplicao
imediata aos casos pendentes417.

6.1.4. A complexidade prtica do instituto da prescrio advm da circunstncia


de, por fora e em funo do decurso do processo criminal, em funo das etapas desse
processo, existirem causas de suspenso e de interrupo do prazo de prescrio. Sobre a
razo de ser da interrupo e suspenso da prescrio do procedimento criminal, escreve
416

Perante o aditamento legal de novas causas de suspenso ou interrupo da prescrio, as


mesmas no se aplicam aos prazos de prescrio em curso. Vide o Assento do STJ, 1/98, DR, I S, N. 173,
de 29.07.1998, Instaurado processo criminal na vigncia do Cdigo de Processo Penal de 1987 por crimes
eventualmente praticados antes de 1 de Outubro de 1995 e constitudo o agente como arguido posteriormente
a esta data, tal facto no tem eficcia interruptiva da prescrio do procedimento por aplicao do disposto no
artigo 121., n. 1, alnea a), do CP, aprovado pelo Decreto-Lei n. 48/95, de 15 de Maro. J incorrecta nos
parece o Ac. do STJ, n. 10/2000, de 19.10.2000 (DR, I S, de 10.11.2000), segundo a qual a declarao de
contumcia suspendia a prescrio no domnio do CP de 1982 e do CPP de 1987 (vide, neste sentido, a
apreciao de PEDRO CAEIRO, Aplicao da Lei Penal no Tempo, cit., p. 244, nota 44, que considera
constitucionalmente inadequada, j que constitui uma verdadeira integrao de lacuna por via jurisprudencial,
contra reum, violadora do princpio da legalidade criminal), que veio a ser corrigido pelo Ac. do STJ, n.
5/2008, de 9.04.2008 (DR, 1 S., N. 92, de 13.05. 2008), que uniformizou jurisprudncia no sentido de que a
declarao de contumcia, no domnio da vigncia do CP de 1982 e do CPP de 1987, nas verses originrias
no constitui causa de suspenso da prescrio do procedimento criminal. O TC, como decorre do Ac. n.
110/2007, de 15.02.2007, vinha considerando inconstitucional a interpretao defendida no Ac. do STJ, n.
10/2000. Com efeito, s com o DL. n. 48/95, de 15 de Maro, no art. 120 do CP, foi disciplinada a
suspenso da prescrio modificada com o CPP de 1987, designadamente com a abolio do processo de
ausentes e a previso do instituto da contumcia; s a partir de ento, a declarao de contumcia passou
inequivocamente a constituir causa de suspenso da prescrio do procedimento.
417
No deixa de ser assim no caso de esse prazo ser fixado por norma do CPP como ocorre com o
art. 7, n. 4 do CPP, que fixa um prazo mximo de suspenso para a al. a) do n. 1 do art. 120 do CP. Sobre
a aplicao no tempo deste prazo, previsto com o CPP de 1987, vide PEDRO CAEIRO, Aplicao da Lei Penal
no Tempo, cit., p. 248-253.

98

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

Figueiredo Dias418: o decurso do tempo no deve favorecer o agente quando a pretenso


punitiva do Estado e as suas exigncias de punio so confirmadas atravs de certos actos
de perseguio penal; do mesmo modo quando a situao tal que exclui a possibilidade
daquela perseguio.
Assim, prescreve o art. 120 do CP os casos em que o prazo de prescrio se
suspende; enquanto o art. 121 define as situaes de interrupo. A suspenso pra a
contagem do decurso do prazo de prescrio durante o evento legalmente previsto; ao
tempo decorrido antes da verificao da causa de suspenso acresce, depois, o tempo
decorrido aps essa causa ter desaparecido. A interrupo elimina o prazo j passado que,
depois de cada interrupo, comea a correr de novo; o prazo anterior fica sem efeito,
dando lugar a nova contagem do prazo todo419. Existem causas que fundamentam a
suspenso; existem outras que fundamentam a interrupo; contudo, outras existem que
fundamentam quer a suspenso (enquanto durar a situao criada), quer a interrupo (o
facto em si). Todas elas esto ligadas aos termos, aos trmites e incidentes do processo
penal.
A suspenso da prescrio surge com o CP de 1982 no direito penal portugus. A
ratio da mesma a seguinte: se determinados eventos excluem a possibilidade de o
procedimento se iniciar ou continuar os seus termos, ento, deve tambm impedir o
decurso do prazo de prescrio. Eliminado esse obstculo, o (resto do) prazo de prescrio
deve voltar a correr420. A suspenso verifica-se nos casos tipificados no n. 1 do art. 120
do CP, havendo previso, quanto a algumas causas, de um prazo mximo de durao da
prpria suspenso.
Assim, tal ocorre durante o tempo em que o procedimento criminal no puder
legalmente iniciar-se ou continuar por falta de autorizao legal ou de sentena a proferir
por tribunal no penal, ou por efeito da devoluo de uma questo prejudicial a juzo no
penal. Relativamente a esta segunda parte, segundo o art. 7 do CPP, o prazo mximo para
a suspenso de um ano. Na primeira parte da norma citada cabem as situaes de
418

As Consequncias, cit., p. 708.


A grande diferena entre a interrupo e a prescrio advm dos diferentes efeitos sobre a parte
do prazo j decorrido, cf. JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, p. 825.
420
Tal instituto , por isso, para FIGUEIREDO DIAS, teolgica e poltico-criminalmente fundado (As
Consequncias, cit., p. 711). Escrevem MAURACH, GSSEL e ZIPF que tal disposio se justifica porquanto
com frequncia os acusados condenados em 1 instncia tentam prolongar o procedimento por via dos
recursos mediante manipulaes, em ordem a que se produza a prescrio do procedimento criminal
(Derecho Penal, 2, p. 976). J para MANUEL QUINTERO LOPES as causas de suspenso deviam banir-se (A
Prescrio em Direito Criminal, p. 47).
419

99

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

imunidades processuais ou inviolabilidades421 (arts. 130, n. 2, 157, n. 2 e n. 4, e 196,


n. 2 da CRP). A impossibilidade de o ofendido exercer o direito de queixa por
desconhecimento da matria tpica no constitui fundamento para a suspenso do
procedimento criminal422.
Na jurisprudncia defendeu-se a integrao da pendncia no Tribunal
Constitucional de recurso para apreciao de inconstitucionalidade no mbito desta causa
de suspenso do prazo de prescrio. O Tribunal Constitucional, no Ac. n. 195/2010423,
veio, porm, com fundamento na violao do princpio da legalidade (o tribunal est a criar
ex novo uma causa de suspenso do prazo de prescrio, que o legislador no contemplou),
julgar inconstitucional, por violao do disposto no artigo 29., n.os 1 e 3, da Constituio,
a norma do art. 119., n. 1, al. a), do CP de 1982 (na verso original) correspondente
norma do art. 120., n. 1, al. a), aps a reviso de 1995 (operada pelo DL. n. 48/95, de 15
de Maro), interpretada em termos de a pendncia de recurso para o Tribunal
Constitucional constitui causa de suspenso do prazo de prescrio do procedimento
criminal, prevista no segmento normativo sentena a proferir por tribunal no penal. E o
STJ, pelo Ac. n. 9/2010, de 27.10.2010, uniformizou jurisprudncia, nesse sentido424.
A suspenso do prazo prescricional ocorre durante o tempo em que o
procedimento criminal estiver pendente a partir da notificao da acusao ou, no tendo
esta sido deduzida, a partir da notificao da deciso instrutria que pronunciar o arguido
ou do requerimento para aplicao de sano em processo sumarssimo. a concretizao
da notificao de tais decises finais do inqurito ou da instruo que tem a virtualidade de
suspender a prescrio, sendo que esta, esclarece o n. 2, no pode ultrapassar trs anos, o
que significa que, seno antes, decorrido tal prazo, volta a correr o prazo prescricional.

421

Cf. FREDERICO COSTA PINTO, A Categoria da Punibilidade, II, p. 732 e ss, que distingue
situaes de irresponsabilidade, de inviolabilidade e de prerrogativas processuais; FRANCISCO AGUILAR,
Imunidades dos Titulares de rgo Polticos de Soberania, Jornadas de Direito Processual Penal e
Direitos Fundamentais, p. 336 e ss., que distingue indemnidade (onde enquadra as situaes de ausncia de
responsabilidade), de imunidade, de prerrogativa processual; e FARIA COSTA que se refere, nas situaes de
irresponsabilidade, a uma desimputao subjectiva ou no imputao subjectiva, e s meras condies de
procedibilidade, que no se podem qualificar de verdadeiras e reais imunidades (Imunidades Parlamentares
e Direito Penal (Ou o Jogo e as Regras para um Outro Olhar), BFD, LXXVI, p. 52-3).
422
Cf. M. MIGUEZ GARCIA / J. M. CASTELA RIO, Cdigo Penal com notas e comentrios, p. 465.
423
DR, II. S., de 16.06.2010.
424
Julgou inconstitucional o art. 120., n. 1, alnea a) do CP, interpretado em termos de a
pendncia de recurso para o TC constituir causa de suspenso do prazo de prescrio do procedimento
criminal, prevista no segmento normativo sentena a proferir por tribunal no penal (DR, 1. S, N. 230, de
26.11.2010).

100

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

Como elucida o STJ, no Ac. de 20.01.2012425, o nico entendimento possvel o de que a


suspenso da contagem do prazo da prescrio do procedimento criminal, por fora da
notificao da acusao ao arguido o que vale para a notificao da deciso instrutria
que pronunciar o arguido e o requerimento para aplicao de sano em processo
sumarssimo , destina-se a permitir que, num prazo razovel, contado pelo mximo de 3
anos, se efectue o julgamento e se processem os recursos das decises que entretanto
venham a ser proferidas, o prazo de suspenso, nesse caso, de 3 anos e s ser menor se
transitar at l a deciso final que decidir a causa.
A suspenso ocorre tambm enquanto vigorar a declarao de contumcia,
iniciando-se com o despacho que declara a contumcia (art. 335, n. 2 do CPP)426 e
cessando com a caducidade da declarao de contumcia (art. 336 do CPC). Na sua verso
original, o CP de 1982 no previa a declarao de contumcia como causa de suspenso da
prescrio, o que o CPP de 1987 tambm no aditou, tendo tal sido realizado pela reviso
do CP de 1995. O TC declarou, no Ac. n. 183/2008, de 12.03.2008, com fora obrigatria
geral, a inconstitucionalidade, por violao do disposto no art. 29, ns 1 e 3, da
Constituio, da norma extrada das disposies conjugadas do art. 119, n 1, al. a), do CP
e do art. 336, n 1, do CPP, ambos na redaco originria, na interpretao segundo a qual
a prescrio do procedimento criminal se suspende com a declarao de contumcia. No
essencial, entendeu-se que, no estando a declarao de contumcia legalmente prevista
como causa de suspenso da prescrio, nem estando a suspenso da prescrio legalmente
prevista como um efeito necessrio da declarao de contumcia dentro dos limites do
princpio garantstico da legalidade no se poder considerar que a declarao de
contumcia (enquanto acto normativamente previsto no art. 336 do CPP) constitua j
luz da redaco originria do art. 119, n 1, do CP uma causa legalmente prevista de
suspenso da prescrio.
A suspenso decorrente da declarao de contumcia, por fora do n. 4, no pode
ultrapassar o prazo normal de prescrio. Fixou-se, assim, um limite suspenso fundada

425

Proc. 263/06.8JFLSB.L1.S1, www.dgsi.pt.


PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE (Comentrio do Cdigo Penal, p. 332) refere-se ao trnsito
de tal despacho, porm, em nosso entender, no esse o melhor entendimento, j que os efeitos da
contumcia se produzem a partir do respectivo despacho da declarao de contumcia (vide o art. 337, n.
1 do CPP, que refere aps a declarao).
426

101

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

na declarao de contumcia427, a qual veio retirar da situao de imprescritibilidade


alguns crimes investigados no mbito de processos suspensos, por fora da declarao de
contumcia, h praticamente duas dcadas.
A suspenso do prazo prescricional ocorre durante o tempo em que a sentena no
puder ser notificada ao arguido julgado na ausncia. O arguido pode ser julgado na
ausncia nas situaes previstas nos arts. 333 e 334, n. 1 e n. 2 do CPP. Nas situaes
do art. 334, n. 1 e n. 2 do CPP, porm, o arguido considera-se notificado na pessoa do
seu defensor (n. 4 do art. 334 do CPP), portanto, a suspenso da prescrio s se verifica
em relao aos casos de julgamento na ausncia do art. 333 do CPP, j que, dispe o n. 6
do art. 334 do CPP s nesses casos se exige a notificao pessoal (art. 113, n. 10 do
CPP). A suspenso inicia-se com o proferimento da sentena ou desde o momento em que
verificada a impossibilidade da notificao dessa sentena?428 Estamos em crer que a lei
aponta no segundo sentido j que do proferimento da sentena no decorre, sem mais, que
a mesma no pode ser notificada ao arguido que esteve ausente.
A suspenso verifica-se durante o tempo em que a sentena condenatria, aps
notificao ao arguido, no transitar em julgado, tal ocorre com o recurso da deciso e
independentemente de quem interps recurso429. A suspenso no pode ultrapassar 5 anos,
elevando-se para 10 anos no caso de ter sido declarada a excepcional complexidade do
processo430 (n. 4). Estes prazos so elevados para o dobro se tiver havido recurso para o

427

Alterao introduzida pela Lei n. 19/2013, de 21.02. Assim, se terminou com julgamentos
muitos anos depois dos factos, vide sobre esta alterao ANTNIO LATAS, As alteraes ao Cdigo Penal
introduzidas pela Lei n. 19/2013, de 21 de Fevereiro, Revista do CEJ, 1 Semestre 2014, N. 1, p. 66.
EDUARDO REALE FERRARI (As Causas Suspensivas e Interruptivas da Prescrio do Procedimento Criminal,
em concluso, p. 200), critica exactamente as causas suspensivas da prescrio do procedimento criminal
sem a fixao de prazos mximos de sustao, por serem facilitadores de eventual e odiosa
imprescritibilidade delituosa.
428
Neste ltimo sentido, o Ac. da Relao do Porto, de 11.11.2011, Proc. 372/04.8PAOVR.P1,
www.dgsi.pt. No nos parece sustentvel a defesa de que a suspenso ocorre desde o momento da realizao
da audincia. Neste sentido, PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio do Cdigo Penal, p. 332.
429
Defendendo a posio que tal s deveria operar nos casos de recurso interposto pelo arguido,
GERMANO MARQUES DA SILVA, Parecer da Ordem dos Advogados ao Projecto de Proposta de Lei que Visa
a Alterao do Cdigo Penal.
430
Elucida tal conceito o Ac. do STJ, de 26.01.2005 (Proc. 05P3114, www.dgsi.pt): a especial
complexidade constitui uma noo que apenas assume sentido quando avaliada na perspectiva do processo,
considerado no nas incidncias estritamente jurdico-processuais, mas na dimenso factual do procedimento
enquanto conjunto e sequncia de actos e revelao interna e externa de acrescidas dificuldades de
investigao com refraco nos termos e nos tempos do procedimento. O juzo sobre a especial complexidade
constitui um juzo de razoabilidade e da justa medida na apreciao das dificuldades do procedimento, tendo
em conta nomeadamente, as dificuldades da investigao, o nmero de intervenientes processuais, a
deslocalizao de actos, as contingncias procedimentais provenientes das intervenes dos sujeitos
processuais, ou a intensidade de utilizao dos meios. As questes de interpretao e aplicao da lei, por

102

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

Tribunal Constitucional (n. 5). Trata-se de uma (boa) soluo431, que visou responder
utilizao dos recursos e outros expedientes para ser conseguir, com o decurso do tempo,
alcanar a prescrio. No se aplica s sentenas absolutrias e, nessa medida, pode gerar
situaes de desigualdade dificilmente sustentveis entre os casos de absolvio em 1
instncia e condenao em 2 instncia e, por sua vez, de condenao em 1 instncia e
absolvio em 2 instncia, ou ento mesmo no STJ. Caso a condenao ocorra na 2
instncia, ento, neste caso, tal deciso condenatria, aps a notificao ao arguido,
suspende o prazo de prescrio.
A suspenso do prazo prescricional ocorre durante o tempo em que o delinquente
cumprir no estrangeiro pena ou medida de segurana privativas da liberdade. Naturalmente
que, referindo-se a penas ou medidas privativas da liberdade, no cabem nesta situao os
casos de suspenso de execuo da pena de priso, ou os casos de substituio da pena de
priso por multa ou trabalho a favor da comunidade, nem medidas de coaco como a
priso preventiva ou obrigao de permanncia na habitao, nem o perodo de liberdade
condicional. J entendemos, porque se trata de pena privativa de liberdade, que se aplica s
situaes de execuo da pena no regime de permanncia na habitao, pena de priso
por dias livres e semideteno432.
O CPP, no seu art. 282, n. 2, estipula que a suspenso provisria do processo
causa de suspenso do prazo de prescrio, tratando-se de uma causa de suspenso do
prazo prescricional prevista na lei processual, o que, a nosso ver, no tem razo de ser, j
que se reporta a matria eminentemente de direito substantivo (a definio das causas de
suspenso da prescrio).
As causas de interrupo consubstanciam momentos objectivos de afirmao clara
da pretenso estadual do exerccio do ius puniendi e, como tal, segundo Eduardo

mais intensas e complexas no podem integrar a noo com o sentido que assume no artigo 215, n 2 do
CPP.
431
Embora, ao nvel dos prazos concretamente previstos, nos parea manifestamente excessivo
consagrar a possibilidade da suspenso ocorrer, no caso de recurso para o Tribunal Constitucional, durante 20
anos, o que remete, para os crimes mais graves, o prazo mximo de prescrio, conforme descrito no n. 3 do
art. 121 do CP, para um perodo superior a 42 anos (15 anos + 7,5 anos + 20 anos). Considerando excessivos
os perodos de tempo adoptados, ANTNIO LATAS, As alterao ao Cdigo Penal introduzidas pela Lei n.
19/2013, de 21 de Fevereiro, Revista do CEJ, 2014, N. 1, p. 68. Segundo M. MIGUEZ GARCIA / J. M.
CASTELA RIO, no razovel que a consequncia da demora do processo aps a acusao recaia sobre o
arguido nestes termos (Cdigo Penal com notas e comentrios, p. 465, ponto 11).
432
Contra esta soluo, vide PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio do Cdigo Penal, p.
333.

103

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

Correia433, idneos para afastar os fundamentos que podem conduzir a dar relevo
prescrio como causa da extino da responsabilidade criminal.
O catlogo de actos elevados dignidade de causas de interrupo da prescrio434
so n. 1 do art. 121 do CPC : a constituio de arguido435; a notificao da acusao
ou, no tendo esta sido deduzida, a notificao da deciso instrutria que pronunciar o
arguido ou a notificao do requerimento para aplicao da sano em processo
sumarssimo; a declarao de contumcia; e a notificao do despacho que designa dia
para a audincia na ausncia do arguido. A notificao ao arguido do despacho que designa
data para julgamento no interrompe o prazo de prescrio, pois apenas est previsto esse
efeito para os casos de marcao de audincia na ausncia do arguido, o que se verifica
quando o processo prossegue, aps a acusao ou a pronncia, sem que o arguido tenha
sido notificado da mesma por os procedimentos de notificao se terem revelado ineficazes
(arts. 283, n. 5 e 307, n. 5 do CPP).
Se classicamente a interrupo est ligada prtica de actos judiciais, a actos de
um juiz436, com o assumir do Ministrio Pblico como titular do inqurito, imps-se
atribuir esse efeito a actos levados a cabo pelo Ministrio Pblico. Esse poderes, porm,
no podem ser exercidos pelos particulares, o que significa que, por exemplo, uma
acusao particular, no mbito dos crimes particulares em sentido estrito, se no for
acompanhada pelo Ministrio Pblico no interrompe (nem suspende) a prescrio437.
Para Eduardo Correia438 abolir o instituto da interrupo da prescrio da aco
criminal, conduz a povoar o processo criminal de incidentes dilatrios. Porm, o contrrio
tambm no aceitvel, ou seja, admitir um nmero infinito de interrupes, segundo as
433

Actos processuais que interrompem a prescrio do procedimento criminal, RLJ, Ano 94, N.

3213, p. 373.
434

Assim, M. MIGUEZ GARCIA / J. M. CASTELA RIO, Cdigo Penal com notas e comentrios, p.

467.
435

Cf. Ac. do TRC, de 19.09.2012, CJ, XXXVII, IV, p. 35: a constituio de arguido s pode
ser entendida no sentido rigoroso definido nos arts. 58 e 59 do CPP.
436
Cf. EDUARDO CORREIA, Actos processuais, cit., p. 353 e ss., para quem o que deve relevar a
prtica de actos de instruo oficial, independentemente da qualidade das pessoas que orientem ou dirijam
a instruo. O STJ veio reafirmar isso mesmo no Assento de 17 de Maio de 1961, que veio definir que a
expresso acto judicial abrange, tambm, os actos de instruo e de acusao praticados pelos titulares
da aco penal, portanto, efectuados pelo Ministrio Pblico ou pelas entidades s quais a lei para tanto
atribua competncia (RLJ, Ano 94, n. 3212, p. 364 e ss.). Tambm FIGUEIREDO DIAS, As Consequncias,
cit., p. 708 e ss.
437
Sobre a conformidade constitucional desta posio, vide o Ac. do TC n. 445/2012, de
26.09.2012. PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio do Cdigo Penal, p. 334, no distingue a acusao
pblica da acusao particular.
438
Actos processuais, cit., p. 373.

104

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

palavras de Eduardo Correia439, significaria aceitar como que uma perda de paz ou,
segundo Figueiredo Dias440, tal resultado contraria os fundamentos poltico-criminais em
que o instituto da prescrio repousa. Para evitar um efeito como esse, a lei define, no n. 3
do art. 121 do CP, um prazo-limite, findo o qual prescreve o procedimento criminal, que
ocorre independentemente das interrupes que possam ter tido lugar. A prescrio tem
sempre lugar, quando, desde o seu incio (do prazo de prescrio) e ressalvado o tempo de
suspenso, tiver decorrido o prazo normal de prescrio acrescido de metade. Se o prazo de
prescrio, por fora de lei especial, for inferior a dois anos, o limite mximo da prescrio
corresponde ao dobro desse prazo.
Apesar da imposio destes limites, que visam afastar a imprescritibilidade a que
poderiam chegar muitos crimes com a verificao repetida de causas de suspenso e de
interrupo, a verdade que se a suspenso no fosse limitada no tempo isso determinaria
o mesmo efeito, j que o prazo de prescrio poderia permanecer indefinidamente
suspenso at que cessasse (se tal ocorrer e quanto isso ocorrer). No existem hoje causas
em que tal ocorra, com excepo do caso da sentena no poder ser notificada ao arguido
julgado na ausncia. Pensamos que a previso de tais limites a soluo adequada e no
caso em que tal no ocorre, podemos chegar a solues que, pelo tempo decorrido, so de
constitucionalidade duvidosa por se repercutirem numa imprescritibilidade.

6.1.5. Para todos os crimes determinantes de uma conexo, organiza-se um s


processo (art. 29, n. 1 do CPP), o que significa unidade de processo441. A unidade de
processo pode ocorrer desde o incio ou determinada supervenientemente, nos casos em
que j se encontravam instaurados processos distintos. Determina o n. 2 do art. 29 do
CPP que, logo que reconhecida a conexo, se procede apensao. Nesta fase, pode
ocorrer que nos diversos processos constem actos processuais distintos capazes de
determinarem a suspenso ou a interrupo da prescrio. O processo apensado perde a sua
individualidade, passando a fazer parte de um todo. A partir da apensao, as causas de
interrupo ou de suspenso de um dos processos, at a individualmente tramitado,
projectam os seus efeitos sobre todo o processo. Pode ocorrer que, por ausncia dessas
causas anteriormente, um dos crimes j esteja prescrito. A apensao s produz efeitos
439

Actas, II, p. 230-1.


As Consequncias, cit., p. 711.
441
A. HENRIQUES GASPAR / OUTROS, Cdigo de Processo Penal Comentado, p. 105.
440

105

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

para o futuro, razo pela qual deve continuar a defender-se a prescrio desse crime (e do
procedimento respectivo nessa parte). Aps a apensao, podem concorrer, entre si,
diversas causas de interrupo ou de suspenso isto , vrias constituies de arguido,
vrias notificaes da acusao, vrias declaraes de contumcia. Consideramos que,
ressalvados os efeitos jurdicos consolidados anteriormente, aps a apensao no
aceitvel que o processo todo ele se interrompa por cada constituio de arguido
verificada em cada um dos processos antes autnomos ou por cada declarao de
contumcia442, exigindo-se, antes, uma ponderao casustica sobre se a causa de
suspenso ou de interrupo se reporta a todos os crimes (v.g., a declarao de contumcia)
ou apenas a um ou alguns deles (no caso, v.g., da notificao da acusao).
J se decidiu na nossa jurisprudncia que, na hiptese de, por via da alterao
substancial no consentida dos factos, que gerou a absolvio da instncia, com a
consequente organizao de um novo processo, os efeitos suspensivos e interruptivos da
prescrio decorrentes da constituio de arguido e da notificao da acusao subsistem
no novo processo443. No nos parece, porm, que esse efeito extra-processual das causas
de suspenso e de interrupo da prescrio tenha suporte legal, desde logo porque a
absolvio da instncia uma forma de extino do processo e no de mera separao de
processos, tendo de ser proferida nova acusao, razo pela qual no se percebe como uma
anterior acusao proferida num outro processo, ainda que conexo, possa assumir
relevncia jurdica. Em todo caso, esse problema, que tinha o seu fundamento na existncia
de uma absolvio da instncia, no se enquadra no actual regime da alterao substancial
dos factos descritos na acusao ou na pronncia previsto no art. 359 do CPC444, j que
deixou de haver extino da instncia (n. 1). Uma alterao substancial dos factos
apenas gera um novo processo se os factos forem autonomizveis em relao ao objecto do
processo (n. 2) e essa autonomia impede qualquer interligao entre ambos os processos a
este nvel.

442

Em termos prximos, temos a situao relatada no Ac. do TRC, de 13.11.2011, Proc.


336/99.1PBVNO.C1, www.dgsi.pt: quem for constitudo num processo penal como arguido, conserva essa
qualidade enquanto durar o processo, nele no a perdendo nem a readquirindo. O posterior conhecimento no
processo de factos novos que lhe so tambm atribudos e o seu interrogatrio sobre os mesmos no lhe
reconferem a qualidade de arguido, pois que j a detinha no processo.
443
Ac. do TRG, de 28.10.2008, CJ, XXXIII, IV, p. 59.
444
Vide GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito Processual Penal Portugus, III, p. 260-2; e
VINCIO RIBEIRO, Cdigo de Processo Penal. Notas e Comentrios, p. 1010 e ss.

106

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

6.2. Da prescrio da pena e medida de segurana


Os prazos de prescrio das penas variam entre 4 a 20 anos, consoante a pena
aplicada (art. 122, n. 1 do CP). A durao do prazo de prescrio depende da durao da
pena imposta445, correndo separadamente quando sejam aplicadas penas de espcies
diferentes ao crime446.
O incio do prazo de prescrio comea com o trnsito em julgado da deciso que
tiver aplicado a pena (art. 122, n. 2 do CP). Aplicada uma pena de substituio, o prazo
de prescrio da pena principal inicia-se com o trnsito em julgado do despacho que
revoga essa pena de substituio e manda executar a pena principal447; porm, uma vez
prescrita a pena de substituio, extingue-se a pena principal448. J a pena de priso
subsidiria, que visa to-s conferir consistncia e eficcia pena de multa, sendo um
sano de constrangimento449, no est abrangida por qualquer prazo de prescrio
autnomo, antes depende do prazo de prescrio da pena de multa450. Do mesmo modo,
no tm essa autonomia as formas de execuo ou cumprimento das penas451.
445

Para MANUEL QUINTERO LOPES (A Prescrio em Direito Criminal, p. 48) existe uma
necessidade de se estabelecerem prazos mais longos para a prescrio das sanes do que para a do
procedimento, j que o julgamento ampliou o nmero dos atingidos pela aco nefasta da prtica do crime,
radicando-o, de maneira especial, na lembrana dos cidados e fixando-se as suas provas.
446
At reviso do CP de 1995, quando ao crime fossem aplicadas penas de vrias espcies, a
prescrio de qualquer delas no se completa sem que as restantes hajam prescrito tambm (art. 116, n. 2).
Da discusso na Comisso resulta que Eduardo Correia explica que tal norma visava as situaes em que o
crime punido com priso e multa e no para os casos de concurso de crimes (nestes, no existem razes
para seguir um princpio de solidariedade), cf. Actas, II, p. 236-7. Tal soluo merecia a crtica de
FIGUEIREDO DIAS, As Consequncias, cit., p. 714.
447
Cf. Ac. do TRL, de 1.09.2009, CJ, XXXIV, IV, p. 132; e Ac. do STJ, de 9.10.2013, Proc.
263/07.0PTALM-A.S1, www.dgsi.pt, onde se sustenta que a pena de priso, que comeou por ser
determinada na sentena condenatria, tem um prazo de prescrio que fica necessariamente suspenso, por o
arguido estar a cumprir a pena de substituio. E s quando a pena de substituio deixou de estar a ser
cumprida, devido sua revogao, que cessou a suspenso do prazo de prescrio da pena de priso).
Como a prescrio da pena se interrompe com a sua execuo (art. 126, n. 1, al. a) do CP),
independentemente da sua revogao ou extino, o prazo de prescrio volta a correr logo que for
completado o perodo de suspenso fixado (neste sentido, Ac. do TRP, de 29.10.2014, Proc.
114/03.5PYPRT.P2, www.dgsi.pt; considerando que o prazo de prescrio s se inicia na ltima data
referida, vide o Ac. do TRL, de 9.06.2011, CJ, XXXVI, III, p. 157).
448
Cf. Ac. do STJ, de 14.03.2014, Proc. 1069/01.6PCOER-B.S1, www.dgsi.pt.
449
MARIA JOO ANTUNES, Consequncias Jurdicas do Crime, p. 69. No mesmo sentido, NUNO
BRANDO, Liberdade Condicional e Priso (Subsidiria) de Curta Durao, RPCC, Ano 17, 4, p. 694-5,
que recorda que esta pena no se identifica com a pena de priso, nem uma pena substitutiva da pena de
multa principal.
450
Cf. Ac. do TRP, de 26.03.2014, Proc. 419/08.0GAPRD-B.P1, www.dgsi.pt.
451
Nesta figura, porm, no se enquadra nem o regime de permanncia na habitao (art. 44 do
CP) (assim, Ac. do TRC, de 25.11.2009, Proc. 938/09.0TXCBR.C1, www.dgsi.pt, e Ac. do TRP, de
18.09.2013, Proc. 1781/10.9JAPRT-C.P1, www.dgsi.pt), nem a priso por dias livres (contra, vide o Ac. do
TRC, de 23.02.2011, Proc. 893/07.0PTAVR-A.C1, www.dgsi.pt, que a considera uma modalidade de

107

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

Nos casos em que seja aplicada pena conjunta no mbito do concurso de crimes,
releva a pena unitria, dada a sua autonomia em relao s penas que engloba, sendo que o
prazo de prescrio se conta do trnsito em julgado da pena conjunta (e no das penas
parcelares)452. Relativamente a penas diversas, correm separadamente os prazos de
prescrio453. Porm, a prescrio da pena principal arrasta consigo454 a da pena acessria
que no tiver sido executada, bem com os efeitos da pena que ainda se no tiverem
verificado (art. 123 do CP). Sem prejuzo disso, as penas acessrias prescrevem no prazo
de 4 anos nos termos do art. 122, n. 1, al. d) do CPP. Tambm nesse prazo que
prescrevem as penas de substituio como a suspenso de execuo de uma pena de
priso455.
As medidas de segurana prescrevem no prazo de 15 ou de 10 anos, consoante se
trate de medidas de segurana privativas ou no privativas da liberdade (art. 124, n. 1 do
CP). Tambm aqui o incio do prazo prescricional ocorre com o trnsito em julgado da
deciso que tiver aplicado a medida. Por aplicao do art. 123 do CP, a prescrio da
medida de segurana envolve a prescrio das medidas de segurana acessrias no
privativas da liberdade que ainda no tiverem sido executadas. A medida de segurana de
cassao de licena e conduo prescreve no prazo de 5 anos (n. 2 do art. 124 do CP).
A execuo da pena e a prtica de actos pelas autoridades competentes destinados
a faz-la executar fundamentam a existncia das causas de interrupo e de suspenso da
prescrio da pena.
A prescrio da pena e da medida de segurana suspende-se segundo o art. 125,
n. 1 do CPC , durante o tempo em que por fora da lei, a execuo no puder comear ou
continuar a ter lugar, como o caso do pedido do arguido para pagamento da multa em
prestaes456 e o da pena de priso suspensa na sua execuo457. Durante o tempo em que

cumprimento ou regime de cumprimento/execuo da priso), nem o regime de semideteno. Neste sentido,


PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio do Cdigo Penal, p. 182, 185 e 187.
452
FIGUEIREDO DIAS, As Consequncias, cit., p. 714. Neste sentido tambm, para o direito alemo,
MAURACH / GSSEL / ZIPF, Derecho Penal, 2, p. 977. Na jurisprudncia, vide o Ac. do TRP, de 20.02.2008,
CJ, XXXIII, I, p. 220.
453
No era assim antes (art. 121, n. 2), o que merecia a discordncia de FIGUEIREDO DIAS, em As
Consequncias, cit., p. 714.
454
M. MIGUEZ GARCIA / J. M. CASTELA RIO, Cdigo Penal com notas e comentrios, p. 470.
455
Vide o Ac. do TRP, de 29.10.2014, Proc. 114/03.5PYPRT.P2, www.dgsi.pt.
456
Ac. do TRL, de 21.10.2009, CJ, XXXIV, IV, p. 147 (o prazo volta a correr a partir do dia em
que o requerimento em causa foi definitivamente indeferido).

108

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

vigorar a declarao de contumcia, que, estando prevista no art. 97., n. 2 do Cdigo de


Execuo de Penas e de Medidas Privativas da Liberdade458, aplica-se aos casos em que o
condenado dolosamente se tiver eximido, total ou parcialmente, execuo de pena de
priso ou de medida de internamento (ou seja, antes do seu incio ou durante a execuo da
pena). Suspende-se durante o tempo em que o condenado estiver a cumprir outra pena ou
medida de segurana privativas da liberdade. O condenado no pode cumprir
simultaneamente as duas sanes privativas da liberdade, pelo que apenas suspende penas
privativas da liberdade459, no se aplicando s penas de substituio que no envolvam
privao da liberdade, o que no o caso da priso por dias livres, semideteno ou priso
em regime de permanncia na habitao460. E suspende-se durante o tempo em que
perdurar a dilao do pagamento da multa, nos termos do art. 47, n. 3 do CP.
A interrupo do prazo prescricional ocorre com a sua execuo ou com a
declarao de contumcia (art. 126, n. 1 do CP). Esta ltima , portanto, causa de
suspenso e de interrupo do prazo de prescrio.
No mbito da pena de multa, a sua execuo no se basta com a mera
instaurao da execuo. O STJ uniformizou jurisprudncia (Ac. n. 2/2012461), no sentido
de que A mera instaurao pelo Ministrio Pblico de execuo patrimonial contra o
condenado em pena de multa, para obteno do respectivo pagamento, no constitui a
causa de interrupo da prescrio da pena prevista no artigo 126., n. 1, al. a), do CP,
efeito esse que s se verifica com o pagamento coercitivo parcial ou integral da pena.
A prescrio ocorre prazo mximo sempre que desde o seu incio e ressalvado
o tempo de suspenso, tiver decorrido o prazo normal da prescrio acrescido de metade
(n. 3 do art. 126 do CP). Porm, como a suspenso no tem limite mximo legal, o prazo
de prescrio pode ficar indefinidamente suspenso (at que cesse o facto suspensivo), o
que, em determinadas situaes, pode gerar um caso prximo da imprescritibilidade; tal
resultado interpretativo, em concreto, deve ser desaplicado por inconstitucionalidade
material.

457

Ac. do TRC, de 20.05.2014, CJ, XXXIX, III, p. 156 (o prazo prescricional da pena de priso
suspensa, at revogao da suspenso, fica suspenso nos termos a al. a) do n. 1 do art. 125 do CP, por a
execuo da pena de priso no poder legalmente iniciar-se).
458
Aprovado pela Lei n. 115/2009, de 12 de Outubro, que revogou o art. 476 do CPP.
459
Ac. do TRE, de 16.12.2014, Proc. 354/07.8TAALR-B.E1, www.dgsi.pt.
460
Em sentido oposto, PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio do Cdigo Penal, p. 338.
461
DR, 1. S, de 12.04.2012

109

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

6.3. Dos efeitos jurdico-penais da prescrio


6.3.1. Um facto criminal prescrito e uma pena prescrita tm efeitos jurdico-penais
bem diferentes. Uma vez prescrito o crime, antes de qualquer deciso transitada em
julgado, qualquer soluo que o considerasse, de futuro, para efeitos criminais, seria
atentatria do princpio constitucional da presuno de inocncia462.
Na verdade, nos termos do art. 32, n. 2 da CRP, todo o arguido se presume
inocente at ao trnsito em julgado da sentena de condenao, o que no pode deixar de
se reflectir no tratamento dado ao arguido ao longo do processo, para que este no
represente, desde o incio, um juzo de culpabilidade, nomeadamente, no caso de
absolvio sobre a verificao dos factos463, onde integraramos todas as outras decises
que no imputem, em termos definitivos, esse juzo de culpabilidade. Portanto, por
ausncia de condenao transitada em julgado, a prescrio do facto criminal no produz
quaisquer efeitos jurdicos464.
A pena prescrita j no assim, pois a ponderao desta s ocorre depois do
trnsito em julgado da deciso condenatria, o que significa que existe um condenado pela
prtica de um crime, porm, por fora da prescrio, o mesmo no cumpre a pena, ou, pelo
menos, no cumpre integralmente a pena a que foi condenado. Vejamos, ento, os
lugares onde uma pena prescrita poder assumir relevncia jurdico-criminal.

6.3.2. Uma primeira apreciao de tal relevncia ocorre ao nvel dos factores
concretos de medida da pena.
Nos termos do art. 71, n. 1 do CP, a determinao da medida da pena, dentro dos
limites definidos na lei, feita em funo da culpa do agente e das exigncias de
preveno. Na determinao concreta da pena o tribunal acrescenta o n. 2 atende a

462

Vide, neste sentido, PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, op. cit., p. 328. FIGUEIREDO DIAS admite,
porm, que o facto prescrito possa ter considerado para efeitos de medida da pena como conduta anterior ao
facto (As Consequncias, cit., p. 703). Trata-se, salvo o devido respeito, de uma posio que visa censurar um
facto criminal prescrito, que esquece, para alm do assinalado no texto, que a prescrio ocorre, muitas das
vezes, antes de qualquer juzo sobre se um determinado arguido a pessoa investigada incorreu
efectivamente na prtica do ilcito criminal.
463
Assim, HELENA MAGALHES BOLINA, Razo de Ser, Significado e Consequncias do
Princpio da Presuno de Inocncia (art. 32., n. 2, da CRP), BFD, p. 459.
464
Referindo-se exactamente a isso, no mbito da reincidncia, CAVALEIRO DE FERREIRA, Lies
de Direito Penal, II, p. 150.

110

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

todas as circunstncias que, no fazendo parte do tipo do crime, depuserem a favor do


agente ou contra ele, considerando, nomeadamente: e) A conduta anterior ao facto.
No processo de determinao concreta da pena, importa ter presente a totalidade
das circunstncias do complexo integral do facto que relevam para a culpa e a preveno
os concretos factores de medida da pena465. A existncia de condenaes anteriores para o
arguido, no momento da determinao da medida da pena, constitui uma circunstncia
atinente sua vida anterior que pode servir para agravar a medida da pena, sendo que,
quando ligado ao facto praticado, constituiu ndice de uma culpa mais grave e/ou de
exigncias acrescidas de preveno466. Pode, ao invs, ter um valor atenuante, quando se
conclua que se tratou de um episdio ocasional e isolado no contexto de uma vida de resto
fiel ao direito467.
Ora, essa condenao anterior existe no caso de uma pena prescrita. A condenao
transitou em julgado e, como tal, mostra-se assente uma conduta anterior desviante, que,
tendo conexo com o facto em apreciao, demonstradora da falta de preparao para
manter uma conduta lcita ou conforme aos valores do direito penal. O no cumprimento
da pena, porque esta prescreveu, no afecta, de modo algum, tal juzo relativo conduta do
agente anterior ao facto.
Elemento importante na considerao dessa conduta anterior a informao
decorrente do registo criminal, regulado, entre ns, pela Lei n. 57/98, de 18 de Agosto468.
Nos termos do art. 5 de tal diploma legal, que define o mbito do registo criminal, esto
sujeitas a registo criminal: a) As decises que apliquem penas e medidas de segurana, as
que determinem o seu reexame, substituio, suspenso, prorrogao da suspenso,
revogao e as que declarem a sua extino. So objecto de registo criminal a deciso
condenatria, por um lado, e, por outro lado, as decises referentes extino das penas e
medidas de segurana. Constaro do registo criminal, portanto, num caso de prescrio da
pena, duas decises: a deciso condenatria e a de extino da pena por prescrio. Essa

465

FIGUEIREDO DIAS, As Consequncias, cit., p. 232, que divide em: factores relativos execuo
do facto; factores relativos personalidade do agente; e factores relativos conduta do agente anterior e
posterior ao facto (p. 245 e ss.).
466
FIGUEIREDO DIAS, As Consequncias, cit., p. 253.
467
FIGUEIREDO DIAS, ult. op. cit., p. 252.
468
Para uma discusso sobre o momento adequado para o conhecimento do certificado de registo
criminal do arguido pelo juiz de julgamento, vide CATARINA VEIGA, Consideraes Sobre a Relevncia dos
Antecedentes Criminais do Arguido no Processo Penal, p. 119 e ss.

111

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

informao de registo criminal relevar no mbito da determinao concreta de uma pena,


como conduta anterior do agente.

6.3.3. Relevar uma pena prescrita para efeitos de reincidncia?


A reincidncia uma circunstncia agravante da pena, que tem subjacente
necessidades de preveno especial, ancorada uma maior culpa, decorrente da
desconsiderao pela solene advertncia contida na condenao anterior, havendo
indcios de uma maior perigosidade que se reflecte em acrescidas exigncias de
preveno469.
Um dos pressupostos formais da reincidncia, nos termos do art. 75, n. 1 do CP,
a condenao em pena de priso efectiva superior a seis meses. Refere Maria Joo
Antunes470 que a reincidncia ocorre apenas entre crimes que sejam e tenham sido punidos
com penas de priso efectiva superior a seis meses que tenha sido directamente impostas,
estando excludos os casos em que o agente cumpriu pena de priso na sequncia da
revogao da pena de substituio.
Exige-se (ou no) o cumprimento, ainda que s de forma parcial, das penas de
priso? Maria Joo Antunes defende que no, o que decorre da desnecessidade desse
cumprimento no decorrer do fundamento da agravao da reincidncia desateno do
agente pela advertncia contida na condenao anterior , mas tambm do disposto no art.
75, n. 4 do CPC, que determina que a prescrio da pena, a amnistia, o perdo genrico e
o indulto no obstam verificao da reincidncia471. Antes da reviso de 1995 do CP, o
ento art. 76, n. 1, exigia que a pena anterior tivesse sido, ao menos, parcialmente,
cumprida472. Figueiredo Dias473 no via justificao poltico-criminal para tal exigncia,
pois o que est em causa no a lembrana do mal ou do sofrimento da priso.

469

Vide FIGUEIREDO DIAS, As Consequncias, cit., p. 261-2; MARIA JOO ANTUNES,


Consequncias Jurdicas do Crime, p. 37-8. Tem uma funo, at certo ponto, em sentido inverso ao do
instituto da atenuao especial da pena, cf. M. MIGUEZ GARCIA / J. M. CASTELA RIO, Cdigo Penal com
notas e comentrios, p. 380.
470
Consequncias Jurdicas do Crime, p. 37.
471
Ibidem.
472
A soluo normativa que exigia esse cumprimento era defendida por EDUARDO CORREIA
(Actas, II, p. 143 e ss.) e criticada por FIGUEIREDO DIAS (ult. op. cit., p. 267-8). Compreendia-se mal que uma
pena prescrita sem qualquer cumprimento fosse considerada na reincidncia quando o legislador claramente
exigia que, para esse efeito, a anterior pena tivesse sido total ou parcialmente cumprida, o que equivalia a
uma equiparao da pena prescrita ao cumprimento da pena. Pensamos que, em coerncia, a norma em causa
devia apenas aplicar-se nos casos de penas prescritas que foram parcialmente cumpridas, nos termos exigidos
para efeitos de reincidncia em geral, soluo a chegar pela via da interpretao restritiva do preceito legal.

112

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

Ora, sendo assim, no havendo exigncia de cumprimento de priso efectiva ao


nvel dos pressupostos da reincidncia, compreende-se que a prescrio da pena474
(parcialmente cumprida ou no) possa relevar para efeitos de reincidncia, tal como
decorre do art. 75, n. 4 do CP.

6.3.4. Uma outra questo que se coloca a de se saber se as penas prescritas


podem (ou devem) integrar o concurso de crimes.
O concurso de crimes surge quando o agente tenha praticado mais do que um
crime antes de transitar em julgado a condenao por qualquer deles (art. 77, n. 1 do CP).
Aplica-se tal regime de punio ao concurso efectivo e o que releva que a prtica dos
crimes em concurso tenham tido lugar antes do trnsito em julgado da condenao por
qualquer deles (depois do trnsito475, tal s poderia relevar para efeitos de reincidncia),
exigncia essa que decorre da solene advertncia ao arguido, de tal forma que se forem
vrios os crimes conhecidos, tendo uns ocorrido antes de proferida condenao anterior e
outros depois dela, o tribunal proferir duas penas conjuntas (uma deciso com dois
cmulos jurdicos)476.
Adopta o nosso Cdigo Penal, na esteira de Figueiredo Dias477, o sistema da pena
conjunta, obtida atravs de um cmulo jurdico478. O regime da pena do concurso ainda
473

As Consequncias, cit., p. 267-8.


A prescrio do procedimento criminal no releva a este nvel, tanto que, nestes casos, no
chegou a haver condenao anterior e esta, conforme refere CAVALEIRO DE FERREIRA, no se presume
(Lies de Direito Penal, II, p. 150).
475
O trnsito em julgado de uma condenao penal um limite temporal intransponvel, no mbito
do concurso de crimes, determinao de uma pena nica, excluindo desta os crimes cometidos depois. Cf.
SIMAS SANTOS, As penas no caso de concurso de crimes, Revista do CEJ, N. 13, p. 118; e, na
jurisprudncia, o Ac. do STJ, de 14.01.2009, Proc. 08P3772, www.dgsi.pt.
476
FIGUEIREDO DIAS, As Consequncias, cit., p. 293. Escreve FIGUEIREDO DIAS: proferir, nestes
casos, uma s pena conjunta contraria expressamente a lei e no se adequa ao sistema legal de distino entre
punio do concurso de crimes e da reincidncia. Orientao diversa aniquila a teleologia e a coerncia
internas do ordenamento jurdico-penal, ao dissolver a diferena entre as figuras do concurso de crimes e da
reincidncia (VERA LCIA RAPOSO, em Cmulo por Arrastamento, RPCC, Ano 13, 4, p. 592). A deciso
que primeiro transitar em julgado fica a ser um marco intransponvel para se considerar a anterioridade
necessria existncia de um concurso de crimes. Refere PAULO D MESQUITA (O Concurso de Penas, p.
64), no nosso direito positivo, s se podem cumular juridicamente penas relativas a infraces que estejam
em concurso e tenham sido praticadas antes do trnsito em julgado da condenao por qualquer delas.
Aceitar a integrao no cmulo jurdico a realizar penas aplicadas depois de transitadas em julgado um das
condenaes, equivale aceitao do denominado cmulo por arrastamento. Este , hoje, o entendimento
unnime do STJ, o que no ocorria anteriormente, sobretudo em jurisprudncia anterior a 1997. Vide o Ac.
do STJ, de 14.01.2009, Proc. 08P3772, www.dgsi.pt; O Ac. do STJ, de 18.01.2012, Proc.
34/05.9PAVNG.S1, www.dgsi.pt; e ARTUR RODRIGUES DA COSTA, O Cmulo Jurdico na Doutrina e na
Jurisprudncia do STJ, Julgar, N. 21, p. 191 e ss.
477
FIGUEIREDO DIAS, As Consequncias, cit., p. 279 e ss.
474

113

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

aplicvel aos casos em que o concurso s conhecido supervenientemente (art. 78 do CP),


o que gera a determinao superveniente da pena do concurso. , neste mbito, que se
coloca o problema da prescrio das penas e a sua relevncia, na medida em que, no
mbito do mesmo processo, antes da deciso condenatria transitar em julgar, o que est
em causa a prescrio de cada um dos factos criminais e, aps, a prescrio da pena
nica e no das penas parcelares479.
Ora, integram o cmulo jurdico a realizar as penas referentes a crimes em
concurso efectivo, que hajam sido praticados antes do trnsito em julgado da condenao
anteriormente proferida480, de tal forma que deveria ter sido tomada em conta se tivesse
sido conhecida, sendo a pena que j tiver sido cumprida descontada no cumprimento da
pena nica aplicada ao concurso de crimes. A Lei n. 59/2007, inovando, veio fixar ao n.
1 do art. 78. do CP uma redaco de onde decorre que se a pena j tiver sido cumprida
descontada no cumprimento da pena nica aplicada ao concurso de crimes. A lei anterior
tinha uma redaco diferente: se depois de uma condenao transitada em julgado, mas
antes de a respectiva pena se encontrar cumprida, prescrita ou extinta.

478

No qual, em primeiro lugar, o tribunal determina a pena que concretamente caberia a cada um
dos crimes em concurso (como se crimes singulares se tratassem) e, aps, constri a moldura penal do
concurso, que depende das penas parcelares determinadas, e, dentro dessa moldura, define a medida da pena
conjunta do concurso. Vide, assim, FIGUEIREDO DIAS, ult. op. cit., p. 283 e ss.
479
O cmulo jurdico realiza-se entre penas principais (e no entre penas de substituio, pois s
relativamente pena conjunta que se pode pr a questo da sua substituio) e entre penas da mesma
espcie (cf. PAULO D MESQUITA, O Concurso de Penas, p. 27) ou todas de priso ou todas de multa
(FIGUEIREDO DIAS, As Consequncias, cit., p. 286). No caso de as penas serem de espcie diversa ex. multa
e priso aparentemente parece que a lei abandona o sistema da pena conjunta (obtido atravs de um cmulo
jurdico) e impe a acumulao material (art. 77, n. 3 do CP), de onde decorre que a diferente natureza
destas mantm-se na pena nica, pelo que, assim sendo, de aplicar prazo de prescrio autnomo para cada
uma das penas (nicas) acumuladas (multa versus priso). No essa a posio de MARIA JOO ANTUNES,
para quem a lei consagra o sistema da pena nica conjunta tambm nestes casos, sendo de determinar em
concreto a pena de priso e a pena de multa principal e, aps, proceder converso dos dias de multa em
priso subsidiria, segundo as regras do art. 49, n. 1 do CP, construindo-se a moldura pena do concurso
tendo-se presente o tempo de priso subsidiria. Do art. 77, n. 3 do CPC resulta a possibilidade de o
condenado poder sempre pagar a multa, evitando que a pena nica seja agravada, o que, se ocorrer depois de
fixada a pena nica, tem de ser refeita em conformidade (TRP, Acrdo de 12 de Maro de 2014.
(Determinao da pena e concurso de crimes punidos com penas de diferente natureza), RLJ, Ano 144, N.
3992, p. 412-416]. Neste caso, s existe um prazo de prescrio, o da pena nica fixada.
480
Para FIGUEIREDO DIAS (As Consequncias, cit., p. 293), o que releva o momento em que a
deciso proferida e no o seu trnsito em julgado. A nossa jurisprudncia maioritria defende esse
momento temporal decisivo o trnsito em julgado de qualquer das decises, sendo esse o momento em que
surge, de modo definitivo e seguro, a solene advertncia ao arguido. Cf. Ac. do STJ, de 14.01.2009, Proc.
08P3772, www.dgsi.pt; Ac. do STJ, de 27.01.2009, Proc. 08P4032, www.dgsi.pt; e Ac. do STJ, de
26.11.2008, Proc. 08P3175., www.dgsi.pt.

114

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

O Supremo Tribunal de Justia, em Ac. de 25.10.1990481, defendeu que era


possvel efectuar o cmulo jurdico de penas por cumprir com penas cumpridas, prescritas
ou extintas. S no seria realizado o cmulo jurdico quando todas as penas estivessem
cumpridas, prescritas ou extintas, pois, para tal realizao, basta que uma das penas o no
esteja. O art. 79, n. 1 do CP (do CP de 1982 e art. 78 depois da reviso de 1995) era,
porm, compatvel com uma outra leitura, em concreto, conforme nos referido por Paulo
D Mesquita482, a de que, ao dizer se depois de uma condenao transitada em julgado,
mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, est a referir-se ao(s)
crime(s) cuja condenao j transitou em julgado. E, deste modo, se for um nico crime a
respectiva pena s se cumula juridicamente com a outra em que o arguido vier a ser
condenado posteriormente, se a primeira no estiver cumprida, prescrita ou extinta, se
forem vrias as condenaes transitadas em julgado, s se cumulam juridicamente as penas
que ainda no estejam cumpridas, prescritas ou extintas. S tinha sentido, luz da norma
citada, cumular juridicamente as penas impostas por condenao j transitada em julgado,
que ainda no estejam cumpridas, prescritas ou extintas. Paulo D Mesquita483 sustenta que
a pena prescrita no podia renascer, por qualquer via, pelo que, caso se trate de uma pena
parcelar no pode entrar num hipottico cmulo jurdico de penas.
Da eliminao da expresso mas antes de a respectiva pena estar cumprida,
prescrita ou extinta pela Lei n 59/2007, substituda pela sendo a pena que j tiver sido
cumprida descontada no cumprimento da pena nica aplicada ao concurso de crimes,
parece decorrer a incluso no cmulo jurdico superveniente de todas as penas, ainda que
cumpridas, dos crimes em concurso cometidos antes do trnsito em julgado, mas
conhecidos posteriormente, desde que pelo menos uma daquelas penas no estivesse
cumprida, prescrita ou extinta, e isto por razes de igualdade e de justia484. Porm, o
legislador decidiu incluir no cmulo jurdico unicamente as penas j cumpridas485, cujo
481

BMJ, N. 400, p. 331 e ss..


O Concurso de Penas, p. 74.
483
O Concurso de Penas, p. 90.
484
Esta questo no nova como se pode ler no estudo de PAULO D MESQUITA, O Concurso De
Penas, RMP, Ano 16., N. 63, p. 56 e ss.
485
No de incluir, por isso, no cmulo jurdico as penas suspensas entretanto declaradas extintas,
pois, tal extino no corresponde a cumprimento de pena de priso, vide Ac. do STJ, de 20.01.2010, CJ STJ,
XVIII, I, p. 191; Ac. do STJ, de 29.04.2010, Proc. 16/06.3GANZR.C1.S1, www.dgsi.pt. Nestes sentido,
SIMAS SANTOS, As penas no caso de concurso de crimes, p. 117-8, ARTUR RODRIGUES DA COSTA, O
Cmulo Jurdico na Doutrina e na Jurisprudncia do STJ, p. 184-5; e ANDR LAMAS LEITE, A Suspenso
da Execuo da Pena Privativa de Liberdade sob Pretexto da Reviso de 2007 do Cdigo Penal, Estudos
Figueiredo Dias, p. 608-610. Importa ter presente aqueles casos em que o prazo de suspenso da pena
482

115

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

cumprimento ser descontado na pena nica, mas no as penas j prescritas ou extintas


sem qualquer cumprimento. O pressuposto da existncia de uma pena cumprida no se
verifica nos casos de penas prescritas, sem qualquer cumprimento, ou de penas extintas por
amnistia ou perdo total. Por fora do desconto na pena conjunta (do tempo de
cumprimento), a incluso dessas penas no envolve nenhum prejuzo para o condenado, o
que no seria o caso das penas declaradas extintas ou prescritas sem cumprimento, que
interviriam como um injusto factor de dilatao da pena nica.
O Supremo Tribunal de Justia, no Ac. de 10.02.2010486, refere exactamente que,
quanto s penas prescritas ou extintas, embora a letra da lei aparentemente consinta a
incluso, essas penas devem ser excludas, pois, se elas entrassem no concurso, interviriam
como factor de dilatao da pena nica, sem qualquer compensao para o condenado, por
no haver nenhum desconto a realizar. Ora, essas penas foram apagadas da ordem
jurdico-penal, por renncia do Estado sua execuo. A renncia definitiva. Recuperar
essas penas, por via do concurso superveniente, seria subverter o carcter definitivo dessa
renncia, seria condenar outra vez o agente pelos mesmos factos, violando o princpio ne
bis in idem, consagrado no art. 29, n 5 da Constituio.
Assim, para ns, relativamente s penas prescritas, a sua incluso no cmulo
jurdico depende de se saber se essa prescrio ocorreu antes do incio do cumprimento da
pena ou durante a execuo de tal pena. No primeiro caso, porque nada foi cumprido, no
pode integrar o cmulo jurdico; no segundo caso, tal j poder ocorrer, embora limitada ao

suspensa j findou, contudo, no houve no respectivo processo despacho a declarar extinta a pena (ou a
mand-la executar ou a ordenar a prorrogao do prazo de suspenso). Ora, no caso de extino, a pena no
considerada no concurso, mas j o nas restantes hipteses. Por isso, importa previamente decidir sobre a
respectiva execuo, prorrogao ou extino, assim, Ac. do TRC, de 21.06.2011, Proc. 543/08.8GASEI.C1,
www.dgsi.pt. A integrao de penas suspensas no mbito do cmulo jurdico superveniente tem levado
alguns autores a afastar essa possibilidade quando da possa resulta a converso de penas de priso suspensas
em penas de priso efectivas. Neste sentido, NUNO BRANDO (Conhecimento Superveniente do Concurso e
Revogao de Penas de Substituio, RPCC, Ano 15, N. 1, p. 153) para quem deve ser atribuda (ao
arguido condenado) a faculdade de optar entre a acumulao das penas parcelares e o cmulo jurdico. JOO
COSTA (Da Superao do Regime Actual do Conhecimento Superveniente do Concurso, p. 129 a 136), indo
mais longe, prope mesmo uma alterao para o art. 78do CP, que conceda ao agente o direito de optar pelo
cumprimento sucessivo das vrias penas individuais. No esse o entendimento largamente maioritrio da
jurisprudncia, vide o Ac. do TRC, de 31.05.2006, Proc. 457/06, www.dgsi.pt: na elaborao do cmulo
jurdico devem englobar-se todas as penas parcelares independentemente de algumas delas estarem suspensas
na sua execuo e dessa execuo ser suspensa ou no, sem que isso viole os efeitos do caso julgado ou o
princpio da legalidade. O caso julgado da deciso que decreta a suspenso da pena limita-se natureza e
medida desta, que no deciso da sua no execuo, que mantm caracterstica rebus sic stantibus. No
mesmo sentido, o Ac. do STJ, de 9.11.2006, Proc. 06P3512, www.dgsi.pt; e o Ac. do STJ, de 07.12.2011,
Proc. 93/10.2TCPRT.S2, www.dgsi.pt
486
Proc. 39/03.4GCLRS-A.L1.S1, www.dgsi.pt.

116

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

tempo de cumprimento efectivo da pena, cumprimento esse que pressuposto de


integrao no cmulo jurdico487.

6.3.5. A pena relativamente indeterminada pretende ser uma resposta


delinquncia especialmente perigosa e encontra justificao poltico-criminal numa
acentuada inclinao para o crime por parte do agente, uma perigosidade criminal488 (arts.
83 a 90 do CP). Ao nvel dos pressupostos, exige-se a prtica crimes dolosos e punio
com priso efectiva. Porm, discute-se se basta que o agente tenha praticado anteriormente
certos crimes ou se se exige que tenha havido condenaes anteriores489.
Os arts. 83, 84 e 86 do CP referem expressamente o agente que tiver
cometido anteriormente crimes e no a que tiver sido condenado, pelo que, ensina
Figueiredo Dias490, no se exige essa condenao anterior e, quando a lei se refere
aplicao de uma certa pena, esta aplicada no processo (e desde que esteja em condies
de o ser) onde o tribunal aplica a pena relativamente indeterminada, tal como ocorre num
processo por concursos de crimes (antes da aplicao de tal pena aplicada a cada um dos
crimes uma pena parcelar).
Ora, vistas assim as coisas, a prescrio que se pode verificar antes da aplicao
da pena no processo onde aplicada a pena relativamente indeterminada, a prescrio do
prprio crime (e do procedimento criminal nesta parte), razo pela qual, sendo o mesmo
declarado prescrito antes de transitar em julgado a pena, no pode tal factualidade relevar
para esse efeito, sob pena de violao do princpio jurdico-constitucional da presuno de
inocncia. J no ser assim relativamente s condenaes anteriores, transitadas em
julgado, pois aqui pode colocar-se o problema de alguma dessas penas (parcelares) estarem
prescritas. Julgamos ser de entender que a pena prescrita sem qualquer cumprimento no
pode ser tomada em conta para efeitos de aplicao da pena relativamente

487

PAULO D MESQUITA (O Concurso de Penas, p. 90) refere-se morte jurdica da pena,


defendendo que uma pena prescrita no pode integrar no cmulo jurdico, sob pena de assistirmos ao
nascimento de um pena cuja responsabilidade penal do arguido se encontra extinta. Pensamos, porm, os
efeitos da extino da responsabilidade criminal, no mbito da prescrio parcial da pena, se reportam apenas
parte da pena no cumprida.
488
Cf. MARIA JOO ANTUNES, Consequncias Jurdicas do Crimes, p. 83.
489
Cf. FIGUEIREDO DIAS, As Consequncias, cit., p. 566-7.
490
Ibidem. Neste sentido, M. MIGUEZ GARCIA / J. M. CASTELA RIO, Cdigo Penal com notas e
comentrios, p. 401; e MARIA JOO ANTUNES, Consequncias, cit., p. 84.

117

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

indeterminada491, j que isso representaria considerar, para efeitos de definio da durao


dos termos de uma pena, em violao do princpio da legalidade, uma sano penal
relativamente qual o arguido viu extinta a sua responsabilidade criminal; porm, uma
pena parcialmente cumprida antes da prescrio deve relevar nessa parte, j que, como
vimos defendendo, para ns a extino da responsabilidade criminal decorrente da
prescrio da pena apenas tem efeitos para o futuro.
6.3.6. As medidas de segurana492 so aplicadas prtica de factos ilcitos-tpicos,
que representam um desvalor jurdico-penal do comportamento do arguido numa concreta
situao por referncia necessidade de proteco de bens jurdicos493, em que o autor
desse facto considerado inimputvel, nos termos do art. 20 CP, relativamente a esse
facto, sendo para alm disso considerado criminalmente perigoso, no sentido de que,
em virtude da anomalia psquica de que sofre e da gravidade do facto praticado, se verifica
receio fundado de que o agente possa vir a praticar factos da mesma espcie da do ilcito
tpico que pressuposto da sua aplicao. A prtica do ilcito tpico tem a funo de
elemento indicador da perigosidade, por um lado, e, por outro, aquele facto cofundamento e limite da aplicao da medida de segurana494.
Ora, verificando-se a prescrio desse facto no decurso do processo criminal,
antes do trnsito em julgado da deciso que aplica uma medida de segurana, a
responsabilidade criminal quanto ao mesmo fica extinta e o mesmo deixa de poder
fundamentar a aplicao de uma medida de segurana. Aps o trnsito em julgado da
deciso que aplique tal medida, a mesma no ser executada, em termos em tudo
semelhantes pena, caso se verifique a sua prescrio nos prazos previstos no art. 124 do
CP.

491

Neste sentido, PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio do Cdigo Penal, p. 336; e


FIGUEIREDO DIAS, As Consequncias, cit., p. 703, fundamentando no silncio da lei.
492
Que visam a finalidade genrica de preveno do perigo de cometimento, no futuro, de factos
ilcitos-tpicos pelo agente (FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, I, p. 88), pretendem responder,
prevalentemente, a uma finalidade de preveno especial ou individual de repetio da prtica de factos
ilcitos-tpicos, sob uma dupla funo: por um lado, uma funo de segurana, e, por outro lado, uma funo
de socializao. O propsito socializador deve, sempre que possvel escreve FIGUEIREDO DIAS (ibidem) ,
prevalecer sobre a finalidade de segurana. Segundo MARIA JOO ANTUNES a finalidade preventivoespecial, de tratamento e/ou de segurana que deve presidir imposio da medida de segurana de
internamento (O Passado, O Presente e o Futuro do Internamento de Inimputvel em Razo de Anomalia
Psquica, RPCC, Ano 13, 3, p. 356).
493
Cf. FIGUEIREDO DIAS, As Consequncias, cit., p. 460.
494
Cf. ANABELA M. RODRIGUES, O sistema punitivo portugus, sub judice, 11, p. 37.

118

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

E se o agente tivesse praticado no apenas um mas diversos factos susceptveis de


integrarem outros tantos crimes? Independentemente da multiplicidade de factos ilcitos
tpicos, apenas existe fundamento para a aplicao de uma medida de segurana. Se, antes
da deciso, um desses factos prescrever, no deve ser tomado em considerao para
fundamentar a aplicao da medida de segurana. Aps a deciso transitar em julgado,
pode verificar-se que o mesmo agente praticou, entretanto, outro facto punvel, tendo-lhe
sido aplicada, enquanto inimputvel, uma medida de segurana495. No existe fundamento
para um cmulo de medidas de segurana, mas antes para a aplicao de uma nica
medida de segurana a todos esses factos (a partir da moldura penal abstracta mais
grave496). Se uma das medidas de segurana prescrever, como a medida em si no
considerada, no releva nessa nova apreciao (no afecta essa nova deciso de aplicao
de uma medida de segurana), sendo que os factos ilcitos tpicos que a fundamentaram,
desde que no estejam prescritos, podero ter-se em considerao nessa nova medida de
segurana.

6.3.7. O mbito de actuao do instituto da prescrio , ao nvel dos seus efeitos


jurdico-penais, diferente quando incide sobre o facto criminal e o procedimento criminal e
quando incide sobre a execuo da pena. Prescrito o facto criminal, o facto-ilcito criminal
tratado sem relevncia jurdica. A prescrio da execuo da pena no necessariamente
assim: a prtica desse facto existiu e est estabilizada e definida por sentena, transitada
em julgado, a pena que acaba por no se aplicar ou no se aplicar na sua totalidade,
podendo produzir, apesar disso, alguns efeitos jurdicos, desde que no se reportem, directa
ou indirectamente, ao cumprimento da pena cuja responsabilidade criminal foi declarada
extinta.

495

Sobre esta questo, ANTNIO M. VEIGA, Concurso de crimes por inimputveis em virtude
de anomalia psquica: cmulo de medidas de segurana?, Julgar, N. 23, p. 258 e ss.; e PAULO PINTO DE
ALBUQUERQUE, Comentrio do Cdigo Penal, p. 289-290.
496
Cf. Ac. do STJ, de 28.10.1998, BMJ, N. 480, p. 99; e Ac. do STJ, de 16.10.2013, Proc.
300/10.1GAMFR.L1.S1, www.dgsi.pt.

119

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

7. Concluso
A terminar este estudo, respondendo s questes que formulmos no incio,
sintetizamos as ideias que abordmos e defendemos a respeito do instituto da prescrio no
direito penal portugus.

1. A prescrio uma causa superveniente extintiva da responsabilidade criminal,


que, fundando-se no decurso do tempo, afecta o apuramento do crime e a responsabilidade
criminal de um determinado agente, extinguindo-a.
2. A prescrio no um pressuposto processual, pois no afecta meramente a
relao processual penal, embora tambm o faa. a extino da responsabilidade criminal
por prescrio que determina a extino do procedimento criminal.
3. Na prescrio da pena e da medida de segurana, depois de fixada a
responsabilidade criminal em termos definitivos, a mesma declarada extinta, na parte em
que se refere execuo da pena ou medida de segurana. Existem efeitos jurdicocriminais, ao nvel da responsabilidade criminal, que j se produziram, porm, a pena ou
medida de segurana ainda no executada extingue-se com efeitos para o futuro.
4. O mbito de actuao do instituto da prescrio , ao nvel dos seus efeitos
jurdico-penais, diferente quando incide sobre o crime (e o procedimento criminal) e
quando incide sobre a execuo da pena e medida de segurana. Uma vez prescrito o
crime, antes de qualquer deciso transitada em julgado, o mesmo tratado sem relevncia
jurdica, pois a sua considerao seria atentatria do princpio constitucional da presuno
de inocncia. A prescrio da execuo da pena e da medida de segurana no
necessariamente assim, na medida em que a prtica desses factos existiu e est estabilizada
e definida por sentena, transitada em julgado, pelo que, apesar de tal prescrio, produz
efeitos ao nvel dos concretos factores de medida da pena como conduta anterior, para
efeitos de reincidncia, no mbito do concurso de crimes e da pena relativamente
indeterminada, se parcialmente cumprida a pena prescrita, e da aplicao de uma nica
medida de segurana.

120

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

5. A funo exclusiva do direito penal a tutela de bens jurdicos dignos de pena


e carentes de punio. A funo do direito penal de tutela subsidiria de bens jurdicopenais revela-se jurdico-constitucionalmente credenciada e a legitimao do direito de
punir decorre de proteger bens jurdicos e promover a ressocializao do homem
delinquente.
6. As penas e as medidas de segurana so os meios que o direito penal tem para
a realizao do fim de tutela dos bens jurdicos, tendo uma natureza exclusivamente
preventiva. Pretendem assegurar o restabelecimento e manuteno da paz jurdica
perturbada pelo cometimento do crime e o fortalecimento da conscincia jurdica da
comunidade no respeito pelos comandos jurdico-criminais e tem uma funo de
socializao (ou ressocializao) e de advertncia individual. A pena criminal na sua
ameaa, na sua aplicao concreta e na sua execuo efectiva s pode perseguir a
finalidade de prevenir a prtica de futuros crimes. A legitimidade constitucional art. 18,
n. 2 da pena est na necessidade de preveno de futuros crimes.
7. no processo criminal que o direito penal se realiza. Uma das finalidades
primrias a cuja realizao o processo penal se dirige o restabelecimento da paz jurdica
comunitria posta em causa pelo crime e a consequente reafirmao da validade da norma
violada, o que ocorre, ou tem maior probabilidade e eficcia, quanto menor for o tempo
que medeia entre a prtica do crime a realizao do processo penal.
8. Atravs do instituto da prescrio, o Estado fixa limites temporais para o
exerccio do direito de punir, mas tambm de, no mbito do processo prprio, investigar e
apurar se um determinado crime existiu e quem foi o seu autor.
9.

O direito penal s est legitimado, em termos constitucionais, a intervir

socialmente quando esteja em condies de cumprir as suas finalidades. Com o decurso do


tempo, e a partir de determinada altura, a censura comunitria traduzida no juzo de culpa
esbate-se ou chega mesmo a desaparecer; ao nvel da preveno geral, deixa de se poder
falar na necessidade de estabilizao contrafctica das expectativas comunitrias, j
apaziguadas ou definitivamente frustradas; as exigncias de preveno especial tornam-se
progressivamente sem sentido e podem mesmo falhar completamente os seus objectivos,
em concreto, as finalidades de socializao e de segurana; j no existe bem jurdico
digno de pena violado carente de punio. Nenhuma pena justa, com funes de preveno

121

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

capaz de, nesta fase, prevenir ataques futuros a esse bem jurdico. Deixou de haver bem
jurdico para proteger e homem delinquente para promover a ressocializao.
10. O decurso do tempo, caracterizador da prescrio, faz com que a interveno
do direito penal, para alm de intil e ineficaz, carea de fundamento. O quadro fundador
da interveno legitimadora do direito penal e da aplicao de uma pena criminal
colocado em crise. ao nvel dos fundamentos, da finalidade e da funo do prprio
direito penal que encontramos resposta para existncia da prescrio e a que
encontramos a fundamentao de tal instituto jurdico.
11. O

regime

jurdico

da

prescrio

contribui

para

definio

da

responsabilidade criminal de um arguido, sendo, por isso, um instituto de natureza material


ou substantiva.
12. A imprescritibilidade, prevista em normas de direito interno, mas
principalmente na ordem jurdica internacional, enquanto medida que representa uma
restrio de direitos, liberdades e garantias, carece de fundamento jurdico-criminal. A
necessidade de punir a prtica de um ilcito criminal vai enfraquecendo com o decurso do
tempo, at ao desaparecimento total. intil manter a possibilidade de punio por tempo
ilimitado para reafirmar a validade das normas violadas (preveno geral). Ao mesmo
tempo, o decurso do tempo faz diminuir ou mesmo desaparecer as exigncias de
reintegrao social do agente do crime. No est jurdico-constitucionalmente
fundamentada a necessidade da aplicao de uma pena quando esta no seja necessria do
ponto de vista da preveno, geral e/ou especial.
13. O direito penal (amplamente considerado) actua dentro de uma validade e
legitimidade prpria, em que os seus princpios directores tm uma emanao jurdicoconstitucional, fundada na proteco dos direitos humanos e na dignidade humana.
14. A imprescritibilidade viola a dignidade da pessoa humana, os princpios da
necessidade (no absolutamente indispensvel), da proporcionalidade (art. 18, n. 2 da
CRP), da interveno mnima do direito penal (ao nvel da restrio de direito, liberdades e
garantias dos cidados) e da culpa (o decurso do tempo desliga a relao entre o facto e a
personalidade do agente que o praticou, deixando de ser possvel formular o juzo de culpa
necessrio interveno do direito penal); conflitua com a segurana jurdica e a paz
jurdica que devida (restabelecida pelo decurso do tempo), porquanto permite ao Estado
perseguir e punir uma pessoa dcadas aps a prtica de um acto; e coloca em crise o

122

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

exerccio do direito de defesa (art. 32, n. 1 da CRP), pois passado tantos anos desde a
data dos factos, a posio do arguido fica, nestes casos, muito fragilizada a nvel do
contraditrio; a dimenso do princpio da inocncia do arguido de um julgamento no mais
curto prazo compatvel com as garantias de defesa (art. 32, n. 2, 2 parte, da CRP); e a
exigncia de um processo equitativo efectivo, em prazo razovel, que, aplicado ao direito
penal, abrange a instaurao do processo, a investigao, a aplicao e o cumprimento da
pena.
15. O nosso sistema jurdico-penal, jurdico-constitucionalmente fundado nestes
termos, no admite crimes nem penas ou medidas de segurana imprescritveis, nem
solues interpretativas que atinjam esse resultado normativo.

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Assento n. 1/98, Dirio da Repblica, I Srie, N. 173, de 29.07.1998.
Acrdo de 28.10.1998, Boletim do Ministrio da Justia, N. 480, Novembro
1998.
Acrdo n. 10/2000, de 19.10.2000, Dirio da Repblica, I Srie, de
10.11.2000.
Acrdo de 26.01.2005, Proc. 05P3114, www.dgsi.pt.
Acrdo n. 11/2005, de 3.11.2005, Dirio da Repblica, I Srie, N. 241, de
19.12.2005.
Acrdo de 27.09.2006, Proc. 06P2052, www.dgsi.pt.
Acrdo de 12.10.2006, Proc. 06P2930, www.dsi.pt.
Acrdo de 9.11.2006, Proc. 06P3512, www.dgsi.pt.
Acrdo n. 5/2008, de 9.04.2008, Dirio da Repblica, 1 Srie, N. 92, de
13.05.2008.
Acrdo n. 6/2008, de 9 de Abril, Dirio da Repblica, I Srie, N. 94, de
15.05.2008.
Acrdo de 26.11.2008, Proc. 08P3175., www.dgsi.pt.
Acrdo de 14.01.2009, Proc. 08P3772, www.dgsi.pt.
Acrdo de 27.01.2009, Proc. 08P4032, www.dgsi.pt.

143

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

Acrdo de 20.01.2010, Colectnea de Jurisprudncia do Supremo Tribunal


de Justia, Ano XVIII, Tomo I, 2010.
Acrdo de 4.02.2010, Proc. 106/01.9IDPRT.S1, www.dgsi.pt.
Acrdo de 10.02.2010, Proc. 39/03.4GCLRS-A.L1.S1, www.dgsi.pt.
Acrdo de 29.04.2010, Proc. 16/06.3GANZR.C1.S1, www.dgsi.pt.
Acrdo n. 9/2010, de 27.10.2010, Dirio da Repblica, 1. Srie, N. 230,
de 26.11.2010.
Acrdo de 07.12.2011, Proc. 93/10.2TCPRT.S2, www.dgsi.pt.
Acrdo n. 2/2012, Drio da Repblica, 1. Srie, N. 73, de 12 de Abril de
2012.
Acrdo de 18.01.2012, Proc. 34/05.9PAVNG.S1, www.dgsi.pt.
Acrdo de 20.01.2012, Proc. 263/06.8JFLSB.L1.S1, www.dgsi.pt.
Acrdo de 31.01.2012, Proc. 759/11.0YRLSB, www.dgsi.pt.
Acrdo de 9.10.2013, Proc. 263/07.0PTALM-A.S1, www.dgsi.pt.
Acrdo de 16.10.2013, Proc. 300/10.1GAMFR.L1.S1, www.dgsi.pt.
Acrdo de 14.03.2014, Proc. 1069/01.6PCOER-B.S1, www.dgsi.pt.
Acrdo n. 2/2015, de 8.01.2015, Drio da Repblica, 1. Srie, N. 35, de
19.02.2015.

Tribunal Constitucional

Acrdo

n.

211/95,

de

20.04.1995,

acessvel

in

acessvel

in

acessvel

in

http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19950211.html.

Acrdo

n.

205/99,

de

7.04.1999,

http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19990205.html.

Acrdo

n.

285/99,

de

11.05.1999,

http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19990285.html.
Acrdo n 415/2001, Dirio da Repblica, II Srie, n. 278, de 30.11.2001.
Acrdo n. 483/2002, de 20.11.2002, Dirio da Repblica, II Srie, N. 8, de
13.01.2003.

Acrdo

n.

110/2007,

de

15.02.2007,

acessvel

in

http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20070110.html.

144

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

Acrdo

n.

183/2008,

de

12.03.2008,

acessvel

in

http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20080183.html.
Acrdo n. 195/2010, Dirio da Repblica, II. Srie, N. 115, de
16.06.2010.
Acrdo n 99/20012, Dirio da Repblica, II Srie, de 4.04.2002.

Acrdo

n.

445/2012,

de

26.09.2012,

acessvel

in

http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20120445.html.

Tribunal da Relao de Coimbra


Acrdo de 1.03.1989, Boletim do Ministrio da Justia, N. 385, Abril de
1989.
Acrdo de 31.05.2006, Proc. 457/06, www.dgsi.pt.
Acrdo de 25.11.2009, Proc. 938/09.0TXCBR.C1, www.dgsi.pt.
Acrdo de 23.02.2011, Proc. 893/07.0PTAVR-A.C1, www.dgsi.pt.
Acrdo de 21.06.2011, Proc. 543/08.8GASEI.C1, www.dgsi.pt.
Acrdo de 13.11.2011, Proc. 336/99.1PBVNO.C1, www.dgsi.pt.
Acrdo de 19.09.2012, Colectnea de Jurisprudncia, Ano XXXVII, Tomo
IV, 2012.
Acrdo de 20.05.2014, Colectnea de Jurisprudncia, Ano XXXIX, Tomo
III, 2014.
Acrdo de 22.10.2014, Proc. 58/08.4TATBU-A.C1, www.dgsi.pt.
Acrdo de 17.12.2014, Proc. 225/12.6TAACN.C1, www.dgsi.pt.
Acrdo de 20.05.2015, Proc. 52/98.1GTLRA.C1, www.dgsi.pt.

Tribunal da Relao de vora


Acrdo de 5.11.2013, Proc. 398/09.5TALGS.E1, www.dgsi.pt.
Acrdo de 16.12.2014, Proc. 354/07.8TAALR-B.E1, www.dgsi.pt.

Tribunal da Relao de Guimares


Acrdo de 28.10.2008, Colectnea de Jurisprudncia, Ano XXXIII, Tomo
IV, 2008.

145

A prescrio como causa de extino da responsabilidade criminal

Acrdo de 9.02.2009, Proc. 2701/08-1, www.dgsi.pt.

Tribunal da Relao de Lisboa


Acrdo de 6.04.1996, Colectnea de Jurisprudncia, Ano XXI, Tomo II,
1996.
Acrdo de 1.09.2009, Colectnea de Jurisprudncia, Ano XXXIV, Tomo
IV, 2009.
Acrdo de 21.10.2009, Colectnea de Jurisprudncia, Ano XXXIV, Tomo
IV, 2009.
Acrdo de 9.06.2011, Colectnea de Jurisprudncia, Ano XXXVI, Tomo
III, 2011.
Acrdo de 17.11.2011, Proc. 759/11.0YRLSB-3, www.dgsi.pt.
Acrdo de 29.04.2014, Colectnea de Jurisprudncia, Ano XXXIX, Tomo
II, 2014.

Tribunal da Relao do Porto


Acrdo de 27.03.1985, Boletim do Ministrio da Justia, N. 345, Abril
1985.
Acrdo de 9.05.2007, Proc. 0710903, www.dgsi.pt.
Acrdo de 20.02.2008, Colectnea de Jurisprudncia, Ano XXXIII, Tomo I,
2008.
Acrdo de 11.11.2011, Proc. 372/04.8PAOVR.P1, www.dgsi.pt.
Acrdo de 18.09.2013, Proc. 1781/10.9JAPRT-C.P1, www.dgsi.pt
Acrdo de 26.03.2014, Proc. 419/08.0GAPRD-B.P1, www.dgsi.pt.
Acrdo de 29.10.2014, Proc. 114/03.5PYPRT.P2, www.dgsi.pt.

146