Você está na página 1de 207

OUTROS TTULOS DA

COLEO EPRXIMOS
LANAMENTOS
v.1- Direito Penal - Parte Geral
v.2 - Direito Penal -Parte Especial - Dos crimes contra a pessoa

aos crimes contra afamlia


v.3 - Direito Penal -Parte Especial - Dos crimes contra a

incolumidade pblica aos crimes contra a administrao


pblica
v.4- Leis Especiais Penais -Tomo 1
v.5 - Leis Especiais Penais -Tomo li
v.6 - Lei de Execuo Penal
v.7 - Processo Penal -Parte Geral
v.8- Processo Penal - Procedimentos, Nulidades e Recursos
v.9- Direito Administrativo
v.10 - Direito Civil - Parte Geral
v. 11 - Direito Civil - Direito das Obrigaes e Responsabilidade
Civil
v.12- Direito Civil- Direito das Coisas
v.13 - Direito Civil -Contratos
v.14 - Direito Civil -Famlias eSucesses
v.15- Direito Agrrio
v.16 - Direito Constitucional -Tomo 1
v.17 - Direito Constitucional -Tomo li
v.18- Processo Civil -Teoria Geral do Processo Civil
v.19- Processo Civil- Recursos
v.20 - Processo Civil - Processo de Execuo eCautelar
v.21 - Processo Civil - Procedimentos Especiais
v.22 - Leis Trabalhistas Especiais
v.23 - Direito do Trabalho
v.24- Processo do Trabalho
v.25 - Direito Empresarial
v.26 - Direito Penal Militar
v.27 - Direito Previdencirio
v.28'- Direito Tributrio -Volume nico
v.29 - Direito Processual Militar
v.30- Direito Ambiental
v.31 - Direito Econmico
v.32 - Direitos Transindividuais em Espcie
v.33 - Direito do Consumidor
v.34- Juizados Especiais
v.35 - Direito Internacional
v.36 - Estatuto da Criana e do Adolescente
v.37 - Direito Financeiro
v.38 - tica Profissional
v.39 - Direitos Humanos
v.40- Direito Eleitoral
v.41 -Smulas STF e STJ para Concursos

COLEO SINOPSES
PARA CONCURSOS

DIREITOS
TRANSINDIVIDUAIS
EM ESPCIE
1NCLUI:

Tutela Coletiva
Processo Coletivo
Ao Civil Pblica

Leonardo de Medeiros Garcia


Coordenador da Coleo

Marcos Destefenni
Promotor de Justia.
Professor da Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Doutor e Mestre em Direitos Difusos (PUC/SP).
Mestre em Processo Civil (PUC/Campinas)

COLEO SINOPSES
PARA CONCURSOS

DIREITOS
TRANSINDIVIDUAIS
EM ESPCIE
INCLUI:

Tutela Coletiva
Processo Coletivo
Ao Civil Pblica

201 5

EDITORA

fa.sPODIVM
www.editorajuspodivm .com.br

EDITORA

fasPODIVM
www.editorajuspodivm.com.br

Rua Mato Grosso, 175-Pituba, CEP: 41830-151 - Salvador-Bahia


Te!: (71) 3363-8617 /Fax: (71) 3363-5050
E-mail: fale@editorajuspodivm.com.br
Copyright: Edies JusPODIVM
Conselho Editorial: Eduardo Viana Portela Neves, Dirley da Cunha Jr., Leonardo de
Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr., Jos Henrique Mouta, Jos Marcelo Yigliar, Marcos Ehrhardt Jnior, Nestor Tvora, Robrio Nunes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho,
Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogrio Sanches Cunha.
Capa: Rene Bueno e Daniela Jardim (www.buenojardim.com.hr)
Diagramao: Cendi Coelho (cendicoelho@gmail.com)
Todos os direitos desta edio reservados Edies JusPODIVM.

terminantemente proibida a reproduo total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou
processo, sem a expressa autorizao do autor e da Edies JusPODIVM. A violao dos direitos
autorais caracteriza crime descrito na legislao em vigor, sem prejuizo das sanes civis cabveis.

li Sumrio
COLEO SINOPSES PARA CONCURSOS ..... ...... ..... .. ... ... .... .. ... ... ... .. .. ... ........ ..
GUIA DE LEITURA DA COLEO .....................................................................

7
9

PARTE 1

OBJETO DA TUTELA COLETIVA


CAPTULO 1
DIREITOS TRANSINDMDUAIS .......................................................................

A tutela dos Hnovos direitos#.............................................................


2. A tutela dos direitos fundamentais
e o controle das polticas pblicas....................................................
3. A tutela coletiva em face de servios pblicos.................................
4. A admissibilidade das aes coletivas..............................................
5. Direitos transindividuais ou coletivos lato sensu...............................
i.

CAPTULO li
DIREITOS TRANSINDMDUAIS EM ESPtCIE .....................................................

Direitos difusos ..................................................................................


2. Direitos coletivos no sentido estrito (stricto sensu)...........................
3. Direitos individuais homogneos ......................................................
3.i. Tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos ........
i.

13
13
18
21

23
31

35
35

37
38
43

PARTE li

A AO CML P0BUCA
CAPTULO 1
MICROSSISTEMAS NORMATIVOS ...................................................................

Dos cdigos aos microssistemas........................................................


2. Microssistema da tutela coletiva.......................................................
3. Microssistemas e dilogo das fontes.................................................
1.

CAPTULO li
AO CML POBLICA....................................................................................
1.

2.

Noes gerais .....................................................................................


o objeto da ao civil pblica............................................................

47
47
51

60

63
63

67

MARCOS DESTEFENNI

2.i. A ao para o cumprimento

de obrigaes de fazer e de no fazer....................................


3. Legitimidade ativa ..............................................................................
3.1. A legitimidade do Ministrio Pblico.........................................
p.i. A tutela de direitos individuais indisponveis...............
p. A legitimidade da defensoria pblica .......................................
3.3. A legitimidade das pessoas jurdicas de direito pblico..........
3.4. A legitimidade dos rgos da administrao pblica...............
3.5. A legitimidade das associaes.................................................
3.6. A legitimidade dos sindicatos....................................................
3.8. A legitimidade na ao popular................................................
3.8.i. Ao popular multilegitimria ........................................
3.8.2. A ilegitimidade ativa das pessoas jurdicas ..................
3.8.3. A questo da assistncia................................................
3.8.4. A flexibilizao da competncia em prol do cidado...
3.9. A legitimidade na ao de improbidade administrativa..........
3.10. Ao coletiva passiva .................................................................
3.11. Aes pseudocoletivas...............................................................
3.12. Aes pseudoindividuais ...........................................................
4. Litisconsrcio, assistncia e interveno de terceiros......................
5. Competncia.......................................................................................
5.i. Conexo e continncia...............................................................
6. A facilitao da defesa e a inverso do nus da prova...................
7. Pedido, procedimento, sentena,
recursos e reexame necessrio.........................................................
8. Custas e liminares ..............................................................................
9. Relao entre demanda indivdiual e coletiva...................................
10. O regime da autoridade coisa julgada e dos seus efeitos................
1i. Liquidao e execuo.......................................................................
12. Prescrio ...........................................................................................

80
97
103
109
110
114
115
117
122
122
123
126
126
127
127
128
132
133
138
144
154
164

171
176
188
190
201
209

Coleo Sinopses
para Concursos
A Coleo Sinopses para Concursos tem por finalidade a preparao para concursos pblicos de modo prtico, sistematizado e objetivo.
Foram separadas as principais matrias constantes nos editais e
chamados professores especializados em preparao de concursos
a fim de elaborarem, de forma didtica, o material necessrio para
a aprovao em concursos.
Diferentemente de outras sinopses/resumos, preocupamos em
apresentar ao leitor o entendimento do STF e do STJ sobre os principais pontos, alm de abordar temas tratados em manuais e livros
mais densos. Assim, ao mesmo tempo em que o leitor encontrar um
livro sistematizado e objetivo, tambm ter acesso a temas atuais e
entendimentos jurisprudenciais.
Dentro da metodologia que entendemos ser a mais apropriada
para a preparao nas provas, demos destaques (em outra cor) s
palavras-chaves, de modo a facilitar no somente a visualizao, mas,
sobretudo, compreenso do que mais importante dentro de cada
matria.
Quadros sinticos, tabelas comparativas, esquemas e grficos
so uma constante da coleo, aumentando a compreenso e a
memorizao do leitor.
Contemplamos tambm questes das principais organizadoras de concursos do pas, como forma de mostrar ao leitor como
o assunto foi cobrado em provas. Atualmente, essa "casadinha"
fundamental: conhecimento sistematizado da matria e como foi a
sua abordagem nos concursos.
Esperamos que goste de mais esta inovao que a Editora Juspodivm apresenta.

MARCOS DESTEFENNI

Nosso objetivo sempre o mesmo: otimizar o estudo para que


voc consiga a aprovao desejada.
Bons estudos!
Leonardo de Medeiros Garcia

leonardo@leonardogarcia.com.br
www.leonardogarcia.com.br

Guia de Leitura
da Coleo
A Coleo foi elaborada com a metodologia que entendemos ser
a mais apropriada para a preparao de concursos.
Neste contexto, a Coleo contempla:
DOUTRINA OTIMIZADA PARA CONCURSOS

Alm de cada autor abordar, de maneira sistematizada, os


assuntos triviais sobre cada matria, so contemplados temas atuais,
de suma importncia para uma boa preparao para as provas.
No obstante, boa parcela da doutrina, h tempos, sustentava
a inconstitucionalidade da execuo provisria, sob o argumento de
que ela violaria princpios como a presuno de inocncia e a dignidade da pessoa humana.
Nesse prisma, reconhecendo a pertinncia deste argumento, o
Pleno do STF, em julgamento histrico proferido no HC n 84078/MG,
sob a relataria do ento Ministro Eros Grau, na data de 5/2/2009,
por 7 (sete) votos a 4 (quatro), resolveu por bem encerrar qualquer polmica decidindo que a execuo provisria inconstitucional, eis que afronta o princpio da no culpabilidade (art.
5, inciso LVll, do Texto Constitucional). Corolrio imediato disso

ENTENDIMENTOS DO STF E STJ SOBRE OS PRINCIPAIS PONTOS

Qual o entendimento do STF sobre o assunto?

O STF, no julgamento da ADIN n i.570-2, decidiu pela inconstitucionalidade do art. 3 da Lei n 9.034/95 (no que se refere aos dados "fiscais" e "eleitorais"), que previa a figura do juiz inquisidor, juiz que
poderia adotar direta e pessoalmente as diligncias previstas no art.
2, inciso Ili, do mesmo diploma legal ("o acesso a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais").

MARCOS DESTEFENNI

PALAVRAS-CHAVES EM OUTRA COR

As palavras mais importantes (palavras-chaves) so colocadas


em outra cor para que o leitor consiga visualiz-las e memoriz-las
mais facilmente.

'.
l

Conforme entendimento doutrinrio prevalecente, o impedimento do juiz causa de nulidade absoluta do ato processual. De
se registrar que parcela minoritria, mas respeitvel, da doutrina
entende que o ato praticado por juiz impedido inexistente, j que
falta jurisdio (NUCCI, 2008, p. 833-834). J a suspeio causa de
nulidade relativa (NUCCI, 2008, p. 833-834).

QUADROS, TABELAS COMPARATIVAS, ESQUEMAS E DESENHOS

Com esta tcnica, o leitor sintetiza e memoriza mais facilmente


os principais assuntos tratados no livro.

Ato inexistente:
sequer Ingressa
no mundo jurdico.
no produzindo
efeitos.

Ato nulo:
ingressa no mundo
jurdico. podendo
ou no produzir
efeitos.

Ato irregular:
Ingressa no
mundo jurdico
e produz efeitos.

QUESTES DE CONCURSOS NO DECORRER DO TEXTO

Atravs da seo "Como esse assunto foi cobrado em concurso?"


apresentado ao leitor como as principais organizadoras de concurso
do pas cobram o assunto nas provas.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Analista do Tribunal de justia do Estado do Esprito


Santo, promovido pelo Cespe/Unb, em 2011, questionou-se sobre os critrios de definio dos procedimentos ordinrio e sumrio: "O procedimento comum ser ordinrio, quando tiver por objeto crime cuja sano
mxima cominada seja igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade; ou sumrio, quando tiver por objeto crime cuja sano
mxima cominada seja inferior a quatro anos de pena privativa de liberdade. w. A assertiva foi considerada correta.

10

Parte 1
OBJETO DA TUTELA COLETIVA

CAPTULO 1

Direitos
transindividuais
sumrio i. A tutela dos novos direitos; 2. A tutela
dos direitos fundamentais e o controle das polticas
pblicas; 3. A tutela coletiva em face de servios
pblicos; 4. A admissibilidade das aes coletivas;
5. Direitos transindividuais ou coletivos lato sensu.

1.

A TUTELA DOS "NOVOS DIREITOS"

A ordem jurdica tutela direitos individuais e direitos transindividuais.


A tutela de direitos individuais teve precedncia em relao
tutela de direitos transindividuais, de tal forma que sua sistematizao muito mais antiga e sedimentada.
Por exemplo, o Cdigo Civil enuncia que toda pessoa capaz
de direitos e deveres na ordem civil (art. i 0 ). Assim, qualquer pessoa
pode, por ato lcito ou ilcito, ser demandada pelo cumprimento dos
deveres ou, ento, demandar pela satisfao de seus direitos.
Parafraseando-se o art. 12 do Cdigo Civil, correto afirmar
que qualquer um pode exigir que cesse a ameaa ou a leso a qualquer direito. Tambm lcito reclamar perdas e danos e a aplicao
das sanes previstas em lei.
Registre-se que, por imperativo constitucional, no se excluir
da apreciao jurisdicional nenhuma situao de ameaa ou de
leso a direito.
Para a tutela jurisdicional dos direitos individuais existe um
sistema h muito regulamentado e sistematizado, constitudo, basicamente, pelo Cdigo de Processo Civil, segundo o qual, fundamen talmente:
13

I
MARCOS DESTEFENNI

a) O sistema s pode ser acionado pelo titular do direito material, ou, excepcionalmente, por um substituto processual, ou
seja, por quem no titular do direito material mas, autorizado por lei, atua em juzo em nome prprio na defesa do
direito alheio. Por outras palavras, o direito de ao, isto
, de apresentar uma demanda em juzo, compete quele
que demonstra interesse e legitimidade. A legitimidade um
requisito para ingressar em juzo, sendo que o PNCPC, em
seus arts. 17 e 18, continua a exigir interesse e legitimidade
para postular em juzo, declarando que ningum poder pleitear direito alheio em nome prprio, salvo quando autorizado
pelo ordenamento jurdico;
b) O direito de ao deve ser exercido, em regra, no foro de
domiclio do ru (art. 46 do PNCPC);
c) A sentena tem eficcia inter partes, isto , faz coisa julgada s
partes entre as quais dada.
Esse sistema, voltado tutela de direitos individuais, no se
demonstrou adequado tutela dos chamados "novos direitos", ou
seja, dos direitos transindividuais que se revelaram historicamente.
Vrias circunstncias e acontecimentos histricos determinaram
a revelao de direitos transindividuais, especialmente a revoluo
francesa, a revoluo industrial e as guerras mundiais.
A Constituio Federal de 1988 consagrou um dos mais importantes direitos difusos, qual seja, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Os consumidores so dotados de direitos difusos, coletivos e
individuais, homogneos ou no. Assim tambm os idosos, as crianas, os adolescentes, as pessoas com necessidades especiais e
outros.
Os direitos transindividuais apresentam algumas caractersticas
que exigiram a criao de um novo sistema de tutela jurisdicional,
pois o sistema clssico, apto tutela de direitos individuais, mostrou -se totalmente inadequado.

74

DIREITOS TRANSINDIVIOUAIS

De incio, os interesses difusos, que so transindividuais, so


titularizados por um nmero indeterminvel de pessoas. Por exemplo, quem so os titulares do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado? Quem tem interesse na proteo do patrimnio
pblico?
No h como elaborar uma relao dos titulares. No h qualquer interesse prtico em se tentar determinar os titulares.
Alis, muitos dos titulares do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado sequer esto concebidos, considerando que se
trata de direito que pertence s futuras geraes, conforme enuncia
o art. 225 da Constituio Federal. Trata-se de um direito intergeracional, que pertence s presentes e futuras geraes.
De outro lado, apesar do elevado nmero de titulares, eles no
apresentam, necessariamente, vnculo associativo, isto , no esto
associados. Com exceo dos titulares de direitos coletivos, que
podem estar associados, as pessoas que titularizam direitos difusos e individuais podem estar ligadas apenas por vnculos tticos,
decorrentes de um mesmo evento ou de uma circunstncia ttica ou
jurdica semelhante.
Da a preocupao em se identificar algum que possa acionar
o sistema jurisdicional, ou seja, que possa pleitear referidos direitos
em juzo.
Mas no s. A leso ou a ameaa de leso a direitos transindividuais interessa a um nmero extremamente grande de pessoas.
Podero ser produzidas leses em massa, que repercutir na vida
de milhares de pessoas.
Assim, o sistema deve ser apto a reparar as mencionadas
leses e, mais do que isso, evitar que elas ocorram, pois muitas so
irreparveis.
Se no bastasse, h uma caracterstica que torna complexa a
tutela dos direitos transindividuais: eles so conflituosos.

o que isto quer dizer?


Quer dizer que no h consenso entre os titulares do direito
transindividual sobre a forma como ele deve ser tutelado.
15

MARCOS DESTEFENNI

O fato de o direito difuso ser titularizado por um nmero muito


grande de lesados, faz com que no haja, necessariamente, um consenso entre os titulares.
H pouco tempo restou evidente essa caracterstica. A propsito, acompanhamos grandes e acirrados debates sobre a forma
como deve ser tutelado o patrimnio florestal brasileiro. Muitas
controvrsias surgiram nos debates da elaborao da nova legislao florestal (Novo Cdigo Florestal). E, como se viu, existem diversos
setores da sociedade que tm ideias opostas, antagnicas sobre a
defesa desse recurso natural.
Todas essas caractersticas contriburam para evidenciar a ineficincia do processo civil clssico como instrumento de tutela jurisdicional dos novos direitos.
Registre-se que a busca de um sistema processual mais eficiente foi e uma preocupao constante dos atuais processualistas.
Da a afirmao, de Cappelletti, no sentido de que a realizao da garantia de acesso justia exigiu que o processo passasse
por ondas renovatrias, agrupadas pelo mencionado autor, em trs
principais:

i) Uma destinada implementao da assistncia judiciria gratuita para os necessitados, fazendo que com os obstculos
econmicos fossem reduzidos;

2) Outra para definir legitimados reivindicao dos novos direitos em juzo, ou seja, para apontar os adequados representantes judiciais da multido que titulariza direitos transinviduais;
3) E outra para estabelecer novos procedimentos, desenvolver
ou criar rgos ou instituies voltados a garantir a tutela
efetiva dos direitos.
Vale a pena destacar as ondas renovatrias do processo:

76

DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS

ONDAS RENOVATRIAS

OBJETIVO

Implementao da assistncia
judiciria. Melhoria do sistema
de assistncia jurdica.

Remoo de obstculos econmicos que limitam


o acesso ao Judicirio (assistncia judiciria).
Orientao no mbito extrajudicial (assistncia
jurdica).

Estabelecimento de legitimados
para a tutela dos direitos transindividuais .

Garantir o direito de acesso e propiciar a


represso de condutas lesivas aos mencionados
direitos.

Desenvolvimento ou criao de
rgos ou instituies voltados
a garantir a tutela efetiva dos
direitos.

Estabelecimento de novos procedimentos.


Garantia de uma prestao jurisdicional mais
acessvel e participativa. Simplificao dos procedimentos existentes.

No Brasil foi elaborada uma legislao para garantir a prestao de tutela jurdica aos necessitados, tendo a Constituio Federal
de 1988 elevado a referida garantia ao patamar constitucional. Com
efeito, o art. 5, inciso LXXIV, da Lei Maior, imps ao Estado o dever
de prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos.
O Ministrio Pblico (art. 129, Ili) foi considerado, pela Constituio Federal, um adequado representante da sociedade para
a tutela jurisdicional dos direitos transindividuais difusos e coletivos. Fundado na prpria Lei Maior (art. 129, IX), a legislao ordinria legitimou o Parquet tutela de direitos individuais homogneos ou no.
O Texto Fundamental (art. 134) foi alm e criou a Defensoria
Pblica: A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em
todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV.
O art. 98, 1, da CF, por sua vez, determinou que a Unio, no
Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados, criassem juizados
especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de
menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo,
mediante os procedimentos oral e sumarissimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas
de juzes de primeiro grau.

77

MARCOS DESTEFENNI

Da Constituio, portanto, extraem-se exemplos da influncia


das ondas renovatrias do processo.
Anote-se, ainda, a constitucionalizao de vrias aes coletivas, que so aquelas movidas pelos legitimados previstos em lei e
que pleiteiam a tutela dos direitos transindividuais. Por exemplo:
a) O art. 5, LXXlll, da CF, legitimou qualquer cidado a propor
ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico
ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas
judiciais e do nus da sucumbncia;
b) O mesmo artigo, no inciso LXX, consagrou o mandado de
segurana coletivo, que pode ser impetrado por: a) partido
poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa
dos interesses de seus membros ou associados.
c) O art. n9, Ili, constitucionalizou a ao civil pblica.
Portanto, as aes coletivas existem para propiciar a tutela
jurisdicional aos direitos transindividuais, haja vista a inadequao
do processo civil individual, clssico, para a tutela dos mencionados
direitos.
2. A TUTELA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O CONTROLE DAS POLTICAS
PBLICAS

As aes coletivas podem ser propostas em face de qualquer


pessoa, natural ou jurdica, de direito pblico ou privado.
Por isso, as aes coletivas acabaram se transformando em um
importantssimo veculo de controle das polticas pblicas e de efetivao dos direitos fundamentais, especialmente dos direitos sociais,
que, como se sabe, foram por muito tempo considerados, equivocadamente, como direitos meramente programticos.
As polticas pblicas so os programas, as aes, as atividades
desenvolvidas pelo Estado para implementar os direitos que so
assegurados s pessoas e coletividade em geral.
18

DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS

o Estado nem sempre implementa os direitos fundamentais de


forma direta, pois tambm pode faz-lo por meio de parcerias e
convnios com entidades pblicas ou privadas.
Assim, o Estado age direta ou indiretamente para assegurar e
concretizar os direitos reconhecidos em lei. Por exemplo, nas crticas reas da educao e da sade, que so direitos fundamentais
de todos, cabe ao Poder Pblico desenvolver programas que possam permitir o acesso universal a estabelecimentos de ensino e de
sade.
Polticas pblicas tambm so impostas pela legislao. Pode-se citar o exemplo da Lei n 6.938/81, que dispe sobre a Poltica
Nacional do Meio Ambiente.
Assim, o Poder Legislativo e o Executivo so rgos garantidores
do desenvolvimento das polticas pblicas.
Alm disso, tambm se reconhece, na atualidade, um importante papel ao Poder Judicirio no controle das chamadas polticas
pblicas.
Afinal, o Poder Judicirio tambm pode ser provocado a agir
para garantir os direitos fundamentais da coletividade. Os principais
agentes provocadores do Judicirio, na atualidade, so o Ministrio
Pblico e a Defensoria Pblica, que tm legitimidade para promover
aes que obriguem a efetivao dos inmeros direitos fundamentais assegurados pela Constituio Federal e pelas demais leis.
Cabe observar que a sociedade tambm deve participar na formulao das polticas pblicas, bem como no acompanhamento, na
fiscalizao e na avaliao dos programas, das aes e das atividades voltadas efetivao dos direitos fundamentais.
A participao popular no s permitida, como deve ser
incentivada pelo Poder Pblico, existindo diversos instrumentos voltados discusso, elaborao e realizao das polticas pblicas.
Por exemplo, as audincias pblicas so espaos especialmente destinados discusso de planos que possam ser realizados.
Os planos so necessrios para estabelecer diretrizes, prioridades e objetivos serem alcanados em determinados lapsos temporais.
19

MARCOS DESTEFENNI

Os programas, essencialmente, definem os planos que sero


implementados pelas aes que possam alcanar os objetivos estabelecidos.
Foi o desenvolvimento dos direitos fundamentais de segunda
gerao ou dimenso (direitos sociais) que trouxe profundos impactos para os ordenamentos jurdicos no sentido do desenvolvimento
das polticas pblicas, tendo em vista que so direitos que exigem
uma atuao positiva do Estado.
Os direitos sociais contrapem-se aos direitos de liberdade,
ou seja, aos direitos de primeira gerao (liberdades pblicas), na
medida em que os direitos sociais exigem, principalmente, uma atuao positiva, enquanto que os direitos de liberdade se caracterizam
por impor limites (omisses) ao Poder Pblico.
Os direitos sociais so revelados no sculo XX como direitos
que podem e devem ser exercidos contra o Estado, cobrando uma
atuao positiva deste no sentido de propiciar o bem-estar social. Ou
seja, cobrando polticas pblicas, isto , programas, aes e atividades que possam assegurar os mencionados direitos.
Deve ser combatida e eliminada qualquer pretenso no sentido de transformar as normas que asseguram os direitos fundamentais sociais em normas puramente programticas, ou seja, dotadas
de pouca eficcia e dependentes da intermediao legislativa para
serem concretizadas.
Os direitos sociais tm sim eficcia imediata e exigibilidade
administrativa e jurisdicional, no obstante as alegadas limitaes
por parte de muitos agentes pblicos, que procuram reduzir a eficcia e a exigibilidade dos mencionados direitos, sob a alegao de
exiguidade, carncia ou limitao de meios e recursos.
E como se disse, a implementao dos direitos sociais, culturais
e econmicos se d por polticas pblicas a serem desenvolvidas
pelo Estado, de tal forma que a efetivao desses direitos tambm
se transformou em um desafio para o Poder Judicirio. Em consequncia, houve significativa judicializao da poltica, especialmente
por meio das aes coletivas.

20

DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS

Como pode se configurar, em determinadas situaes, uma falta


de comprometimento do Poder Pblico com a efetivao dos direitos
fundamentais, revela-se importante garantir o acesso ao Poder Judicirio e a rgos pblicos resolutivos, isto , que possam cobrar das
pessoas jurdicas de direito pblico, judicial e extrajudicialmente, a
implementao dos direitos assegurados legalmente.
Assim, no basta a previso ou o estabelecimento de um rol
de direitos fundamentais. imprescindvel que existam meios administrativos e processuais que possam ser utilizados para a concretizao dos direitos, ainda que seja pela provocao do Estado, no
sentido de obrig-lo a desenvolver as necessrias polticas pblicas.
E nesse contexto que deve ser destacado o importante papel
dos rgos pblicos e das associaes, todos legitimados para a
propositura de aes coletivas.
Como os direitos fundamentais so individuais e coletivos (vide
o art. 5 da CRFB), cabe ao Ministrio Pblico e Defensoria Pblica
agir para tutelar direitos individuais e transindividuais (difusos, coletivos e individuais homogneos).
Assim, as aes coletivas propiciam o controle judicial das polticas pblicas, especialmente quando o prprio Poder Pblico viola,
por ao ou omisso, os direitos coletivos, em funo da falta de
programas, de aes e de atividades para implementar os mencionados direitos.
Deve estar atento, portanto, o Poder Judicirio, para coibir a
violao dos direitos fundamentais. Importante, por isso, que seja
provocado pelos colegitimados propositura de aes coletivas.
E as aes coletivas so um dos mais importantes instrumentos para a tutela de direitos fundamentais, notadamente os direitos
sociais, que, reconhecidamente, carecem de mecanismos efetivos de
tutela e, invariavelmente, deixam de ser concretizados pelo Estado,
em todas as esferas: federal, estadual e municipal.
3. A TUTELA COLETIVA EM FACE DE SERVIOS PBLICOS

As aes coletivas tambm so importante instrumento de controle dos servios pblicos, ou seja, dos servios prestados pelas
pessoas jurdicas de direito pblico ou por empresas concessionrias.

21

MARCOS DESTEFENNI

Cabe lembrar a incumbncia dada pela Constituio Federal ao


Ministrio Pblico, no sentido de garantir a efetiva prestao dos
servios pblicos. Assim dispe o art. 129, li, da Lei Maior:
"Art. i29. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
li - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos
servios de relevncia pblica aos direitos assegurados
nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a
sua garantia".

E o Poder Judicirio vem admitindo aes coletivas para a tutela


de direitos transindividuais na hiptese de prestao de servios
pblicos.
Impensvel pensar em possvel falta de interesse de agir dos
colegitimados para promover a defesa dos direitos metaindividuais
dos vulnerveis no que se refere prestao de servios pblicos.
Afinal, h, no caso, tutela do interesse pblico primrio.
Assim, o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica tm importante papel nesta questo, pois so rgos pblicos legitimados
para a proteo e a tutela do interesse pblico primrio, ou seja,
daquele que coincide com os interesses gerais da coletividade.
No cabe ao Ministrio Pblico, por exemplo, zelar por interesse
pblico secundrio, assim considerado aquele interesse meramente
econmico das pessoas jurdicas de direito pblico. O interesse que
qualquer pessoa tem, seja natural, seja jurdica.
Da a razo de no se reconhecer legitimidade ao Ministrio
Pblico para cobrar tributos em prol das pessoas jurdicas de direito
pblico, ou, ainda, para atuar nas execues fiscais. O STJ possui
entendimento sumulado no sentido de que no cabe ao MP, em todo
caso, atuar como rgo interveniente nas execues fiscais (Smula
n. 189).
De fato, no cabe ao Ministrio Pblico zelar pelo interesse
pblico secundrio, meramente patrimonial. Mas sim pelo interesse
pblico primrio, que geral, que est relacionado ao bem comum
da coletividade.

22

DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS

No caso da prestao de servios pblicos h interesse pblico


primrio, haja vista, inclusive, a presuno de relevncia da questo
para a coletividade.
A propsito, oportuna a manifestao da l Turma do STJ (REsp
no i.o66.252-MS, REL. MIN. TEORI ZAVASCKI):
"Encontra-se pacificado na l Turma desta Cone o entendimento de que 'o Ministrio Pblico est legitimado a promover ao civil pblica ou coletiva, no apenas em defesa de
direitos difusos ou coletivos de consumidores, mas tambm
de seus direitos individuais homogneos, nomeadamente
de servios pblicos, quando a leso deles, visualizada em
sua dimenso coletiva, pode comprometer interesses sociais
relevantes. Aplicao dos arts. 127 e 129, Ili, da Constituio
Federal, e 81 e 82, 1, do Cdigo de Defesa do Consumidor'
(REsp 41780.v'PR, l Turma, Rei. Min. Teori Albino Zavascki, DJ
de 16.05.2005)".

Portanto, as aes coletivas tambm desempenham funo


essencial no que diz respeito garantia da prestao adequada e
efetiva de servios pblicos aos administrados.
4. A ADMISSIBILIDADE DAS AES COLETIVAS
As aes coletivas tm sido admitidas, de forma ampla, pelo
Poder Judicirio. o presente tpico tem por objetivo ilustrar essa
admissibilidade, considerando, ainda, alguns parmetros utilizados,
na prtica, para fundamentar a deciso de admissibilidade ou de
inadmissibilidade.
Por exemplo, admitiu-se ao coletiva no caso de alegao de
desrespeito a direitos transindividuais na contratao de servios
educacionais por meio de clusulas abusivas inseridas em contrato
por adeso.
Nesse caso, vislumbra-se a legitimidade do Ministrio Pblico,
por fora de normas constitucionais (art. 129, Ili e IX) e infraconstitucionais (art. 81, Ili, e art. 91, ambos do CDC, art. 21 da LACP), para
promover; de forma ampla, aes coletivas na defesa de direitos
difusos, coletivos e individuais homogneos, pois h interesse social

23

MARCOS DESTEFENNI

em controlar a prestao de servios educacionais. H tutela de interesse pblico primrio.


Se no bastasse, a atuao na rea educacional favorece um
nmero considervel de pessoas, o que revela a adequao da
tutela coletiva, que pode, por meio de uma nica demanda, tutelar
vrios contratantes.
O Poder Judicirio, s vezes, afirma at a obrigatoriedade no
ajuizamento de aes coletivas, considerando a sua enorme importncia para a tutela do consumidor e de outros vulnerveis, no sentido de proteg-los de prticas que pem em risco direitos indisponveis, como a sua sade.
Por exemplo, cabvel ao coletiva para coibir a venda de
cigarros falsificados, o que pode tutelar, indiretamente, direitos
patrimoniais do fisco (interesse pblico secundrio). No caso, porm,
o interesse pblico primrio, no sentido de resguardar a vida e a
sade dos consumidores preponderante.
possvel apontar, portanto, um dever de ajuizamento de
aes coletivas, sobretudo ao Ministrio Pblico. Afinal, a mencionada instituio foi escolhida pelo legislador (inclusive constituinte)
como um rgo incumbido de zelar pelos direitos individuais e
sociais indisponveis.

Ademais, as aes coletivas tm funo reparatria dos danos


materiais e extrapatrimoniais e, tambm, preventiva de possveis
danos sade e segurana. Devem ser coibidos os riscos provocados por prticas no fornecimento de produtos e servios considerados perigosos ou nocivos.
Exige-se, de fato, uma preveno efetiva, alm da reparao
dos eventuais danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e
difusos.
Outro importante critrio a ser analisado, quando se analisa o
cabimento ou no de demanda coletiva, o fato de ela estar destinada proteo do direito informao, que transindividual,
difuso e com caractersticas de essencialidade.

24

DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS

O direito dos consumidores de serem adequadamente informados sobre os preos, tarifas, seguros includos, por exemplo,
fundamental.
Cabe, pois, ao coletiva para proteger o direito informao,
como pronunciou a l Turma do STJ (REsp N 1.010.130-MG, REL. MIN
LUIZ FUX), que entendeu legtima a pretenso condenatria deduzida
em face de empresa concessionria de energia eltrica, pra obriga-la a emitir faturas de consumo de energia com informaes claras
e ostensivas:

uo

Ministrio Pblico ostenta legitimidade para a propositura de Ao Civil Pblica em defesa de direitos transindividuais, como si ser a pretenso de emisso de faturas de
consumo de energia eltrica, com dois cdigos de leitura
tica, informando de forma clara e ostensiva os valores correspondentes contribuio de iluminao pblica e tarifa
de energia eltrica, ante a ratio essendi do art. 129, Ili, da
Constituio Federal, arts. 81 e 82, do Cdigo de Defesa do
Consumidor e art. 1, da Lei 7.347/85. Precedentes do STF (AGR
no RE 424.048/SC, OJ de 25/11/2005) e S.T.J (RESP 435.465/MT,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 18.08.2009; REsp 806304/RS, PRIMEIRA TURMA, OJ de 17/12/2008; REsp 520548/MT, PRIMEIRA
TURMA, OJ 11/05/2oo6; REsp 799.669/RJ, PRIMEIRA TURMA, OJ
18.02.2oo8; REsp 6847n/OF, PRIMEIRA TURMA, OJ 23.11.2oo6 e
AgRg no REsp 633.470/CE, TERCEIRA TURMA, OJ de 19/11/2005).".

Outrossim, o mesmo rgo jurisdicional, em voto proferido pelo


mesmo relator (REsp N 700.206-MG), reconheceu que clusulas de
carncia e de fidelizao, que obrigam a permanncia do contratado
por tempo cativo, bem como a cobrana de multa ou valor decorrente de clusula de fidelidade, ofendem interesses nitidamente
transindividuais:

uo Ministrio Pblico ostenta legitimidade para a propositura


de Ao Civil Pblica em defesa de direitos transindividuais,
como si ser a pretenso de vedao de insero de clusulas de carncia e fidelizao, que obrigam a permanncia do
contratado por tempo cativo, bem como a cobrana de multa
ou valor decorrente de clusula de fidelidade (nos contratos
vigentes) celebrados pela empresa concessionria com os
consumidores de telefonia mvel, ante a ratio essendi do art.
129, Ili, da Constituio Federal, arts. 81 e 82, do Cdigo de
25

MARCOS OESTEFENNI

Defesa do Consumidor e art. i, da Lei 7.347/85. Precedentes


do STF (AGR no RE 424.048/SC, DJ de 25/11/2005) eS.T.J (REsp
8o6304/'RS, PRIMEIRA TURMA. DJ de i7/12/2oo8; REsp 520548/MT,
PRIMEIRA TURMA, DJ 11/os/2oo6; REsp 799.669/RJ. PRIMEIRA
TURMA, DJ 18.02.2008; REsp 684712/DF, PRIMEIRA TURMA, DJ
23.11.2oo6 e AgRg no REsp 633.470/CE, TERCEIRA TURMA, DJ de
19/12/2005)".

Tambm foi admitida ao civil pblica para defesa dos consumidores, para coibir negativa de renovao de aplice de segurado,
sob a alegao de envelhecimento da massa de segurados (4 T do
TJDFT, Apelao Cvel n 2007.oi.i.101673-2).
Um dos grandes parmetros que tem sido utilizado pelos tribunais, quando se trata de decidir pela admissibilidade ou no de
aes coletivas, a presena do interesse e da relevncia social.
Por exemplo, cabvel a tutela coletiva, pela presena do interesse social, quando ocorrem danos em face de macia veiculao
publicitria enganosa, que atinge muitas vtimas, conforme decidiu a
3 Turma do STJ (AgRg no AI N i.323.205 - SP). No caso, foi destacado o
fato de serem atingidas pessoas de baixa renda e simples.
Decidiu-se, pois, no mencionado caso, que h interesse social,
que propicia a tutela coletiva, no caso de vendas fraudulentas a pessoas simples e de baixa renda, mormente para se garantir grande
massa de vtimas carentes o acesso Justia e reparao de seus
prejuzos.
H casos, inclusive, em que a ao coletiva admitida por ser
presumida a relevncia social da questo discutida.
A propsito, no julgamento de recurso especial n 6o5.755-PR
(2 T), consignou-se que "o Ministrio Pblico possui legitimidade
ativa para promover a defesa dos direitos difusos ou coletivos dos
consumidores, bem como de seus interesses ou direitos individuais
homogneos, inclusive no que se refere prestao de servios
pblicos, haja vista a presuno de relevncia da questo para a
coletividade".
A 3 Turma do STJ (REsp 910.192-MG, RELATORA MINISTRA NANCY
ANDRIGHI), de forma magnfica, afirmou a relevncia social no caso

26

DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS

de demanda coletiva versando sobre interesses individuais homogneos, ainda que disponveis, a fim de se concretizar a garantia de
Acesso Jurisdio, que no pode ser violada por questes econmicas e sociais:
"Desnecessrio investigar, em cada caso, a relevncia social
a justificar a atuao do Ministrio Pblico, bastando a
demonstrao de que se trata de direito difuso, coletivo
ou individual homogneo. No se pode relegar a tutela de
todos os direitos a instrumentos processuais individuais, sob
pena de excluir do Estado e da Democracia aqueles cidados
que mais merecem sua proteo, ou seja, uma multido de
desinformados que possuem direitos cuja tutela torna-se
economicamente invivel sob a tica do processo individual.
Assim, assegurar direitos e viabilizar sua tutela interesse do
Estado Democrtico de Direito e de todos os seus rgos. H
relevncia social no trato coletivo de interesses individuais
homogneos, ainda que disponveis, e o Ministrio Pblico
agente legtimo para tanto.
A questo ganha especial importncia em hipteses envolvendo pessoas de pouca instruo e baixo poder aquisitivo,
que, no obstante lesadas, veem-se tolhidas por barreiras
econmicas e sociais, mantendo-se inertes. Essas situaes
clamam pela iniciativa estatal, por intermdio do Ministrio
Pblico, na salvaguarda de direitos fundamentais.
Outra no a situao versada nestes autos, sendo inegvel
que o negcio desenvolvido pela recorrida vitimou principalmente pessoas de classes menos favorecidas, atradas pelo
sonho de possuir uma linha telefnica em casa. que pouco ou
nada fizeram aps serem ludibriadas".

Alis, o entendimento que vem prevalecendo no sentido


de que interesses individuais homogneos so considerados relevantes por si mesmos, sendo desnecessria a comprovao desta
relevncia. Assim restou afirmado pela Ministra Nancy Andrighi, no
julgamento do REsp 797.963 - GO, ao apreciar "disputa que envolve
direitos individuais disponveis".
Conforme se decidiu, "o Cdigo de Defesa do Consumidor,
em seu art. 81, pargrafo nico, Ili, define os interesses individuais
homogneos como aqueles decorrentes de origem comum. Sua

27

MARCOS DESTEFENNI

titularidade pertence a um nmero determinado ou determinvel


de pessoas que tiveram seus direitos individuais violados de forma
similar por prticas a que foram submetidas. ( ... ) Assim, no da
natureza individual, disponvel e divisvel que se retira a homogeneidade destes interesses, mas sim de sua origem comum".
Conclui-se, ainda, que:
"Desnecessrio, portanto, investigar se na hiptese concreta
h relevncia social a justificar a atuao do MP/GO, bastando
a demonstrao que se trata de direito difuso, coletivo ou
individual homogneo. No se pode relegar a tutela de todos
os direitos a instrumentos processuais individuais, sob pena
de excluir do Estado e da Democracia aqueles cidados que
mais merecem sua proteo, ou seja, uma multido de desinformados, necessitados, carentes ou que possuem direitos
cuja tutela torna-se economicamente invivel sob a tica do
processo individual. Assim, assegurar direitos e viabilizar
sua tutela interesse do Estado Democrtico de Direito e de
todos os seus rgos. H interesse social no trato coletivo de
interesses individuais homogneos, ainda que disponveis, e
o Ministrio Pblico agente legtimo para tanto".
Tambm tem sido reconhecida a relevncia social na tutela do
direito moradia. Pode, portanto, ser pleiteada, por meio de ao
coletiva, a reparao de imveis destinados a habitaes populares
que apresentaram graves defeitos de construo.
Tambm j se vislumbrou o relevante interesse social no caso
de ao coletiva para a tutela dos usurios de transporte pblico.
Para o STJ, h relevncia social na ao ajuizada para a tutela
de direitos individuais homogneos de consumidores, em face de
instituio financeira. necessrio considerar, tambm, os efeitos da
deciso em relao a potenciais futuros contratantes. Assim decidiu
a 3 Turma do STJ, REsp 726.975-RJ, REL. MINISTRO RICARDO VILLAS BAS
CUEVA, que destacou:
"No caso em apreo, a discusso transcende a esfera de
interesses individuais dos efetivos contratantes, tendo reflexos em uma universalidade de potenciais consumidores que
podem ser afetados por uma prtica apontada como abusiva.

28

DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS

Nesse sentido, considerada a natureza da leso e o nmero


de pessoas atingidas, no est a merecer nenhuma censura
a sentena primeva, perfilhada pela Corte de origem, que
considerou legtima a atuao do Ministrio Pblico, asseverando que os interesses individuais homogneos, na medida
em que, atingindo uma coletividade, passam a ter cunho
social, assumem carter indisponvel sendo defensveis, portanto, pelo Ministrio Pblico#.

o fato de a demanda coletiva versar sobre direitos disponveis


no tem sido considerado um obstculo admissibilidade da ao.
Confira-se, a propsito, julgamento da 3 Turma do STJ (AgRg no AI N
1.323-205 - SP, RELATOR MINISTRO SIDNEI BENETI).
No julgamento do recurso especial n 700.2o6 - MG, o Min. Luiz
Fux foi peremptrio: UA ao civil pblica, na sua essncia, versa interesses individuais homogneos e no pode ser caracterizada como
uma ao gravitante em torno de direitos disponveis. O simples fato
de o interesse ser supra-individual, por si s j o torna indisponvel,
o que basta para legitimar o Ministrio Pblico para a propositura
dessas aes".
O que no se admite o processamento de ao coletiva para
tutelar Interesses divisveis e disponveis de um grupo especfico, e
pequeno, de pessoas.
Assim decidiu a

Turma do STJ:

HO Ministrio Pblico somente pode figurar no polo ativo de


demandas referentes defesa de direitos individuais homo
gneos e disponveis em casos restritos, quando houver interesse pblico relevante, o que no se configura na situao
em questo, porquanto essa traz consequncias to-somente
a um grupo especfico de indivduos (. ..).

Verifica-se que a presente ao cuida de interesses com


caractersticas de divisibilidade e disponibilidade, na salvaguarda de direitos de um determinado nmero de sujeitos
ativos, quais sejam, formandos de instituio de ensino superior, visando a absteno do pagamento de taxa de expedi
o de diploma universitrio.
Portanto, in casu, no h que se falar em direito individual homogneo indivisvel e indisponvel, mas em direito

29

MARCOS DESTEFENNI
patrimonial de um nmero especfico de pessoas, repita-se,
havendo a possibilidade da determinao de cada indivduo
lesado, sendo que devem obter a tutela de seus interesses
por meio de ao prpria" (REsp n 1.115.112-PE, RELATOR:
MINISTRO BENEDITO GONALVES).

Compreende-se o mencionado entendimento, pois devemos


lembrar que as aes coletivas destinam-se a evitar a multiplicao
de demandas individuais, naquelas hipteses em que um nica ao
pode beneficiar um nmero razovel de pessoas que partilham de
interesses comuns, decorrentes de uma mesma relao jurdica base
ou que tm uma origem comum, ttica ou jurdica.
Todavia, no o fato de os beneficirios formarem um grupo
determinado de indivduos que impede, aprioristicamente, a
demanda coletiva.
Por isso, cabvel ao coletiva para a tutela do direito sade
e vida de consumidores, atingidos por reajustes abusivos, ainda
que os beneficirios constituam nmero determinado de indivduos,
como decidiu a 4 Turma do STJ (AgRg no REsp n 512.382-DF).
No se exige, tambm, para a admissibilidade da ao coletiva,
que todos as vtimas tenham pretenses absolutamente idnticas.
Com efeito, o fato de a leso repercutir de forma diversa em
relao a cada uma das vtimas no impede a ao coletiva para a
tutela de direitos individuais homogneos.
Essa questo foi muito bem destacada pela 3 Turma do STJ:
"Se h um determinado contrato-padro de leasing financeiro, ao qual aderem uma massa de pessoas em situao
equivalente, no h como negar a existncia de direito individual homogneo passvel de ser tutelado em juzo, como
j reconheceu a jurisprudncia desta Corte: REsp 457.579/DF
(4 Turma, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 10/2/2003);
REsp 579.096/MG (3 Turma, minha relatoria, DJ de 21/2/2005).
Vale frisar que a alegao do recorrente de que os direitos
aqui discutidos so divisveis e disponveis no altera em
nada a possibilidade de sua tutela coletiva em juzo. da
natureza dos direitos individuais homogneos a sua divisibilidade e disponibilidade, podendo-se dizer que, em verdade,

30

DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS

trata-se de direitos individuais com tutela coletiva por fora


de lei, e no direitos ontologicamente coletivos, do ponto
de vista jurdico" (REsp n 1.074.756 - MG, Rei. Min. Nancy
Andrighi).

Como se v, as aes coletivas representam um importantssimo mecanismo para a efetividade da Justia e para evitar a multiplicao de demandas individuais.
Aps a anlise de casos extrados da jurisprudncia, constata-se que as aes coletivas tm sido amplamente admitidas para a
tutela de todos as espcies de direitos coletivos, inclusive para a
tutela de direitos individuais homogneos, cuja tutela coletiva tem
relevncia social presumida. S no deve ser admitida a ao coletiva para a defesa de um nmero muito restrito de indivduos e
quando se constatar que a deciso no ter reflexos futuros.
Afinal, a possibilidade de reflexos futuros e benficos a futuros
contratantes, por exemplo, revela a existncia de interesses difusos,
tendo em vista um interesse indivisvel de um nmero indeterminvel de pessoas.

5. DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS OU COLETIVOS lATO SENSU


Pelo que j se viu no presente trabalho, existem vrias espcies
de direitos transindividuais, ou, direitos coletivos no sentido amplo
(lato sensu).
A doutrina, inicialmente, reconheceu a existncia de direitos
difusos e coletivos. Algumas aes foram regulamentadas para tutelar mencionados direitos, valendo destacar a Lei de Poltica Nacional
do Meio Ambiente (Lei n. 6.938/81), a ao popular (Lei n. 4.717/65) e
a ao civil pblica (Lei n. 6.938/81, art. 14, e Lei n. 7.347/85).
Havia, contudo, uma lacuna que foi preenchida pelo Cdigo de
Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), que, em seu art. 81, pargrafo
nico, procurou sistematizar e apontar as principais caractersticas
dos direitos transindividuais. Referido diploma normativo inovou
ao possibilitar a tutela de direitos individuais homogneos, de tal
forma que passou-se a falar em uma diviso tripartite dos direitos
31

MARCOS DESTEFENNI

coletivos (lato sensu): difusos, coletivos e individuais homogneos,


embora sejam genuinamente coletivos apenas os dois primeiros.
Alm da classificao ser tripartite, interessante notar que um
mesmo fato pode violar direitos transindividuais de todas as espcies.
Fala-se, ento, na necessidade de uma tutela jurisdicional tripartite e conglobante, ou seja, que seja apta a tutelar direitos de
todas as espcies e que seja apta a propiciar todo tipo de tutela.
A constatao foi magistralmente assinalada pela 37 Cmara de
Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo, em acrdo relatado pelo DES. SERGIO GOMES (Apelao n 0138173-49.2010.8.26.0100).
No caso, discutiam-se, em sede de ao civil pblica movida
pelo Ministrio Pblico, prticas abusivas e irregulares na cobrana
de dbitos de consumidores, "notadamente a ausncia de prvia,
formal, expressa e pessoal notificao da aquisio de crditos
oriundos principalmente de contratos de servios de telefonia".
E segundo restou consignado: "O ajuizamento da demanda pelo
rgo ministerial foi fundado na tutela de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, cumulativamente, de acordo com o
quadro a seguir:
Interesses

Proteo

Sujeito a
proteger

Difusos

Futuros consumidores que possam


a vir sofrer o prejuzo e toda a
sociedade.

Indeterminado.

Coletivos stricto sensu

Consumidores que j tiveram seus


supostos dbitos cedidos acionada Atlntico, mas ainda no
sofreram efetivos prejuzos.

Determinveis.

Individuais homogneos

Consumidores que j tenham


sofrido danos materiais ou morais
em razo dos fatos discutidos.

Determinados.

A tutela almejada ento tripartite e conglobada. Ou seja, com


base na mesma circunstncia ttica e legal, objetiva-se a proteo de

32

DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS

trs interesses, que embora diversos, no so excludentes entre si. o


ajuizamento de ao civil pblica com fulcro em dois ou mais interesses transindividuais no encontra bice na legislao e largamente
admitido pela doutrina e pela jurisprudncia".
Acrescentou a brilhante deciso: "Este raciocnio decorre tambm dos princpios da efetividade e economia processual. A proposio de demandas separadas para interesses diversos constituiria
em um acmulo indevido e inarredvel de servio, prejuzo para as
partes e risco de decises conflitantes".
Portanto, so trs os direitos transindividuais que podem ser
objeto, isolada ou cumulativamente, de tutela coletiva.
Importante uma anlise mais detalhada nos captulos seguintes.

33

CAPTULO

li

Direitos
transindividuais
em espcie
Sumrio i. Direitos difusos; 2. Direitos coletivos
no sentido estrito (stricto sensu); 3. Direitos individuais homogneos; p. Tutela de direitos coletivos
e tutela coletiva de direitos; Parte ii - a ao civil
pblica.

1. DIREITOS DIFUSOS

De acordo com o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n.


8.078/90), em seu art. 81, pargrafo nico, 1, interesses ou direitos
difusos so os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam
titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato.
Portanto, os direitos difusos apresentam as seguintes caracte-

rsticas:
a) so transindividuais;
b) so indivisveis;
c) so titularizados por um nmero indeterminvel de pessoas;
d) no h, entre os titulares, um vnculo associativo.
Diferem dos direitos coletivos, principalmente, porque estes so
titularizados por um grupo, uma categoria ou uma classe de pessoas.
Alm disso, os titulares dos direitos coletivos apresentam algum grau
de associao, entre si, ou esto ligados com uma mesma parte contrria por uma relao jurdica base.
Os direitos individuais homogneos no so direitos genuinamente coletivos. Apenas podem ser postulados em juzo de forma
coletiva. No so indivisveis e seus titulares devem ser determinados na fase executiva.

35

MARCOS DESTEFENNI

Direitos difusos genunos so, por exemplo, o direito ao meio


ambiente ecologicamente equilibrado e o direito ampla informao
do consumidor.
A jurisprudncia releva outros vrios casos de tutela de direitos
difusos.
J foi citado o direito de futuros consumidores que possam
sofrer, no futuro, prejuzos em decorrncia de prticas abusivas e
irregulares na cobrana de dbitos de consumidores. Uma mesma
ao pode tutelar direitos individuais de consumidores que j foram
lesados, mas tambm pode tutelar o direito (difuso) dos possveis e
indeterminveis futuros consumidores.
Tambm pode ser mencionado o direito de futuros consumidores
que possam vir a sofrer prejuzos em decorrncia de prtica empresarial pouco transparente nos mecanismos empregados para a avaliao a respeito da concesso de crdito. Nesse caso, h ofensa a
direitos difusos, uma vez que atingido o princpio da transparncia
e "devido ao prejuzo causado a um nmero no determinado de
pessoas de forma indivisvel" (5 CC do TJ/RS, Ap. Cv. n 70056228737).

o direito informao difuso, por dizer respeito a uma massa


de consumidores que no pode ser determinada.
Cabvel ao coletiva, para tutela de direitos difusos, com o fim
de apontar defeitos de projeto que comprometam a segurana de
equipamentos.
Vislumbra-se a defesa de direitos difusos, igualmente, no caso
de pedido de tutela inibitria, isto , que evite a prtica ou a reiterao de condutas ilcitas que possam causar danos aos consumidores.
O direito segurana do consumidor tambm difuso.
H defesa de direito difuso, tambm, quando se formula em
juzo, por meio de ao coletiva, pedido de condenao indenizao de danos morais sofridos pela coletividade.
Os direitos difusos podem ser tutelados por vrias aes coletivas. As mais comuns so a Ao Popular, a Ao Civil Pblica e a
Ao Coletiva fundada nos arts. 91 e seguintes do CDC, que sero
estudadas em captulos prprios.

36

DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS EM ESPCIE

2. DIREITOS COLETIVOS NO SENTIDO ESTRITO (STRICTO SENSU)

Para o Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 81, pargrafo nico,

11), os direitos coletivos so os transindividuais, de natureza indivisvel


de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre
si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base.
Duas caractersticas chamam muito a ateno quando se pensa
em direitos coletivos no sentido estrito: o fato de que so direitos
que pertencem a um grupo determinvel de pessoas e a existncia

de um vnculo associativo.
Os direitos coletivos, assim como os difusos, so indivisveis.
Porm, enquanto os difusos interessam a um nmero indeterminvel
de pessoas, os direitos coletivos pertencem a um grupo, categoria
ou classe.
Os direitos difusos e coletivos, em funo da caracterstica da
indivisibilidade, so considerados genuinamente coletivos. A indivisibilidade que se fala a objetiva, isto , no possvel decompor
o direito de forma a atender, de maneira especfica, cada um dos
titulares.
De outro lado, os direitos individuais homogneos no so
genuinamente coletivos. Na verdade, so direitos individuais, divisveis, passveis de fracionamento.
Os direitos coletivos diferem dos individuais homogneos em
funo de os primeiros apresentarem as caractersticas da indivisibilidade e do vnculo associativo, caractersticas que no esto presentes nos ltimos.
J se decidiu que a pretenso de reserva de vagas para deficientes fsicos em concurso pblico tem natureza coletiva e indivisvel.
A caracterstica da indivisibilidade foi bem apontada pelo STJ:
"Considerando que, no caso concreto, o direito buscado na ao
principal - reserva da vagas para deficientes fsicos em concurso
pblico - reveste-se de natureza coletiva, abrangendo diversos
Estado-membros - concurso de nvel nacional - no h que se falar
em desmembramento da ao, porquanto a indivisibilidade da pretenso nela deduzida, impem a extenso dos efeitos da deciso

37

MARCOS DESTEFENNI

proferida todos quantos forem atingidos pela suposta ilegalidade,


independentemente da capital onde residam, uma vez que impondervel se me apresenta a possibilidade de alterao de edital de
concurso pblico de abrangncia nacional, apenas em relao a um
Estado da Federao" (STJ, 3 Seo, CC n 109.435-PR, REL. MIN. NAPOLEO NUNES MAIA FILHO).
A 2 Turma do STJ (REsp n i.192.281-SP) entendeu que, em ao
declaratria de nulidade de clusula contratual que impe o pagamento da taxa de conservao aos adquirentes de parcelas em
loteamentos, por beneficiar todos os adquirentes, de forma indivisvel, tutela direito coletivo no sentido estrito (art. 81, pargrafo nico,
li, do CDC).
Como se v, haver tutela de direitos coletivos no sentido estrito
se a pretenso deduzida em juzo puder beneficiar um grupo de
pessoas ligadas por uma relao jurdica base, entre si ou com a
mesma parte contrria.

3. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGfNEOS

o sistema de tutela de direitos transindividuais propiciava, inicialmente, a tutela de direitos difusos e coletivos.
A tutela de direitos individuais homogneos s foi sistematizada
a partir da edio do Cdigo de Defesa do Consumidor.
O estatuto consumerista no s definiu essa nova espcie de
direito material coletivo (direitos individuais homogneos), no art.
81, Ili, como tambm regulamentou a ao coletiva reparatria para
a tutela das vtimas e de seus sucessores (arts. 91 e ss.).
E para o estatuto consumerista (art. 81, pargrafo nico, Ili), interesses ou direitos individuais homogneos so os decorrentes de
origem comum.
Na verdade, no so direitos coletivos. So, em essncia, direitos individuais passveis de tutela coletiva.
Como se diz, so interesses individuais homogneos no so
coletivos em sua essncia, mas no modo como so exercidos: " da
natureza dos direitos individuais homogneos a sua divisibilidade

38

DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS EM ESPtCIE

e disponibilidade, podendo-se dizer que, em verdade, trata-se de


direitos individuais com tutela coletiva por fora de lei, e no direitos ontologicamente coletivos, do ponto de vista jurdico" (3 T do STJ,
REsp n 1.074.756-MG).
Importante destacar, desde j, que um dos grandes problemas relacionados tutela dos direitos individuais homogneos diz
respeito legitimidade do Ministrio Pblico para pleite-los em
juzo. Porm, o entendimento atual da jurisprudncia no sentido
de que o Parquet tem legitimidade, como regra, para agir em juzo
na defesa dos mencionados direitos. A relevncia social, no caso,
presumida, considerando que evita o ajuizamento de inmeras
aes individuais; garante o acesso Justia; h previso legal (art.
82, 1, do CDC) legitimando o MP. que tem amparo na Constituio
Federal (art. 129, IX).
O STJ, por deciso de sua 3 Turma, relatada pela eminente
Ministra Nancy Andrighi, fez uma importante sntese da questo:
"A Lei 7.347/1985, que dispe sobre a legitimidade do Ministrio Pblico para a propositura de ao civil pblica, aplicvel a quaisquer interesses de natureza transindividual, tais
como definidos no art. 81 do coe, ainda que eles no digam
respeito s relaes de consumo.
Essa concluso extrada da interpretao conjunta do art.
21 da Lei 7.347/1985 e dos arts. 81 e 90 do Cdigo de Defesa
do Consumidor, os quais evidenciam a reciprocidade e complementaridade dos referidos diplomas legislativos, mas
principalmente do disposto no art. 129, Ili da Carta Constitucional, que estabelece como uma das funes institucionais
do Ministrio Pblico, "promover o inqurito civil e a ao
civil pblica, para proteo do patrimnio pblico e social,
do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos#.
Mesmo no que se refere aos interesses de natureza individual homognea, aps grande discusso doutrinria e jurisprudencial acerca da legitimao processual extraordinria
do parquet, devido ausncia de meno expressa a tal
categoria no texto constitucional e nos dispositivos da lei da
ao civil pblica, firmou-se entendimento no sentido de que
basta a demonstrao da relevncia social da questo para
que ela seja reconhecida.

39

MARCOS DESTEFENNI
Nesse sentido, o STF pacificou a questo ao estabelecer que
no gnero #interesses coletivosn, ao qual o art. 129, Ili, CF
faz referncia, se incluem os "interesses individuais homogneosn cuja tutela, dessa forma, pode ser pleiteada pelo
Ministrio Pblico (RE 163.231/SP, Pleno, Rei. Min. Maurcio
Corra, DJ 29-06-2001).
E esta Corte, na mesma linha, j se manifestou no sentido de
que "os interesses individuais homogneos so considerados
relevantes por si mesmos, sendo desnecessria a comprovao desta relevncian (REsp 635.8o7/CE, 3 Turma, minha
relatoria, DJ 20.o6.2oost.
O STJ, por sua 2 Turma (AgRg no REsp n 856.378-MG), entendeu que o aumento abusivo de tarifa ofende interesses individuais
homogneos, tendo em vista a origem comum e o carter divisvel
das pretenses. Alm disso, bom verificar que as vtimas tm idntica relao jurdica com o mesmo prestador de servio.
Importante consignar que a tutela coletiva de direitos individuais homogneos no se restringe s questes consumeristas.
A 2 Turma do STJ (REsp n 1.199.611-RS, RELATOR MINISTRO MAURO
CAMPBELL MARQUES) afirmou a possibilidade de tutela de direitos
individuais de servidores pblicos: UA jurisprudncia atual, contudo,
entende que, o artigo 21 da Lei n. 7.347/85, com redao dada pela
Lei n. 8-078/90, ampliou o alcance da ao civil pblica tambm para
a defesa de interesses e direitos individuais homogneos no relacionados s relaes de consumo".
Devemos apontar algumas caractersticas importantes dos direitos individuais homogneos:
so direitos relacionados a pessoas que sofreram prejuzos
divisveis, ou seja, o dano no atinge a todos igualmente;
so atingidas pessoas que no tm um vnculo associativo
prvio (entre si ou com uma mesma parte contrria);
os danos so decorrentes de um mesmo evento, de uma
mesma circunstncia ttica.
Como h um nmero considervel de pessoas atingidas e existem questes tticas comuns a serem discutidas, podem ser tutelados coletivamente, por meio de ao coletiva a ser ajuizada por um

40

DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS EM ESPCIE

ente legitimado em lei que no titular do direito material discutido


em juzo (regime de legitimidade extraordinria e de substituio
processual).
Registre-se que, em determinado momento da demanda (fase
de liquidao e execuo), as vtimas devem ser identificadas e os
danos devem ser quantificados.
Portanto, os direitos individuais homogneos (acidentalmente
coletivos), ao contrrio dos direitos genuinamente coletivos, so
divisveis.
Os direitos individuais homogneos podem ser tutelados por
meio da ao civil pblica, no obstante a ao civil pblica faa
referncia tutela de direitos difusos e coletivos. Ocorre que a Lei n.
8.078/90 determinou a integrao entre os diplomas normativos que
tutelam os direitos transindividuais e constituiu, assim, um microssistema para a tutela dos direitos transindividuais.
Da o fato de ser admitida a ao civil pblica contra o reajuste
de mensalidades de plano de sade (STJ, 4 Turma, AgRg no REsp n
512.382-DF, REL. MIN. ANTONIO CARLOS FERREIRA); em face da limitao do nmero de concesses de iseno de taxas para exame em
universidades federais (REsp n. 1.225.010/PE, Relator Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA); na defesa de consumidores
para garantir assistncia sade (REsp n. 168.051/DF, Relator Ministro
ANTNIO DE PDUA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/5/2005).
Em passagem memorvel, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de
Justia do Estado de Minas Gerais (Apelao Cvel n i.0672.04.1333804/003, Rei. Des. Eduardo Marin da Cunha) bem constatou que os
titulares de direitos individuais homogneos, no caso de tutela coletiva, so indeterminados na ao de conhecimento e sero determinados na fase de execuo:
"Na espcie, tem-se que a pretenso deduzida pelo Ministrio Pblico na presente ao obter a declarao de nulidade das clusulas contratuais atinentes a reajustes das
mensalidades dos planos de sade comercializados pela
requerida, que atingem todos os usurios residentes nas
cidades descritas na exordial, ao argumento de que afrontam
a legislao consumerista e o Estatuto do Idoso. Tratam-se,

41

MARCOS DESTEFENNI

pois, de direitos individuais homogneos, dotados de relevncia social.


Registre-se que direitos individuais homogneos so aqueles
que dizem respeito a pessoas que, ainda que indeterminadas num primeiro momento, podero ser determinadas no
futuro e cujos direitos so ligadas por um evento de origem comum, o que se amolda, perfeitamente, hiptese
dos autos".

Uma das grandes virtudes da tutela coletiva de direitos individuais homogneos a facilitao do acesso justia. Principalmente naqueles casos em que existem obstculos econmicos para
o acesso, bem como no caso de leses que, individualmente, beiram
a insignificncia.
Pelo que se verifica, foi um grande avano do Cdigo de Defesa
do Consumidor a sistematizao da tutela coletiva de direitos individuais homogneos.
Importante, neste momento, elaborar o seguinte quatro:
DIREITOS

PRINCIPAIS CARACTERSTICAS
Direito transindividual
Direito genuinamente coletivo

Difusos

Direito indivisvel
Direito ligado a pessoas indeterminveis
Inexistncia de vnculo associativo entre os possveis titulares
Direito transindividual
Direito genuinamente coletivo

Coletivos

Individuais
homogneos

Direito indivisvel
Direito ligado a um grupo, a uma classe ou a uma categoria de
pessoas (pessoas determinveis)
Existncia de vnculo associativo entre os titulares do direito
Direito individual passvel de tutela coletiva (acidentalmente
coletivo)
Direito divisvel (ser estabelecida o valor devido a cada um
dos indivduos)
Direito relacionado a pessoas que se envolveram em uma
mesma questo de fato ou de direito (pessoas determinadas)
Inexistncia de qualquer vnculo associativo prvio entre os possveis titulares.

42

DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS EM ESPCIE

3.1. TUTELA DE DIREITOS COLETIVOS E TUTELA COLETIVA DE DIREITOS

O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), em seu art.


81, pargrafo nico, procurou sistematizar e apontar as principais
caractersticas dos direitos transindividuais. Referido diploma normativo inovou ao possibilitar a tutela de direitos individuais homogneos, de tal forma que passou-se a falar em uma diviso tripartite
dos direitos coletivos (lato sensu): difusos, coletivos e individuais
homogneos. embora sejam genuinamente coletivos apenas os dois
primeiros.
Com efeito, os direitos individuais homogneos no so direitos
genuinamente coletivos. Apenas podem ser postulados em juzo de
forma coletiva. No so indivisveis e seus titulares devem ser determinados na fase executiva.
Os direitos difusos e coletivos, em funo da caracterstica da
indivisibilidade, so considerados genuinamente coletivos. A indivisibilidade que se fala a objetiva, isto , no possvel decompor
o direito de forma a atender, de maneira especfica, cada um dos
titulares.
Exatamente em funo desta dicotomia (direitos genuinamente
coletivos e direitos individuais passveis de tutela coletiva) que
surgiram as expresses, atribudas ao Ministro Teori Albino Zavascki,
"tutela de direitos coletivos" e "tutela coletiva de direitos".
H tutela de direitos coletivos quanto so pleiteados direitos
genuinamente coletivos. isto , difusos e coletivos. H tutela coletiva
de direitos no caso de direitos individuais homogneos.

43

Parte li
AAO CIVIL PBLICA

CAPTULO

Microssistemas
normativos
Sumrio i. Dos cdigos aos microssistemas; 2.
Microssistema da tutela coletiva; 3. Microssistemas
e dilogo das fontes.

l.

DOS CDIGOS AOS MICROSSISTEMAS

A codificao do direito foi baseada em vrios fundamentos: o


princpio da generalidade, segundo o qual o Cdigo deveria reger
um aspecto bastante amplo da vida das pessoas (a vida civil ou
penal, p. ex.); o princpio da completude, segundo o qual o Cdigo
seria um sistema fechado e apto a solucionar todos os problemas; a
crena de que a lei seria a fonte formal do direito, principal ou nica.
Todavia, os Cdigos, pela generalidade de suas normas, foram
perdendo espao na regulao da vida das pessoas, sobretudo pela
edio de inmeras leis especiais.
Por isso, os Cdigos, de normas gerais, acabaram se transformando em normas subsidirias, s aplicveis quando inexiste uma
lei especfica ou, ento, para complementar alguma lacuna da lei
especial.
Percebe-se, tambm, que nos Cdigos h predominncia de um
tipo de regramento (civil, penal ou administrativo), enquanto que as
leis especiais so hbridas, apresentando dispositivos civis, penais,
administrativos ...
Tamanha foi a evoluo da legislao especial que Orlando
Gomes, em 1983 ("A caminho dos microssistemas", ln Novos temas
de direito civil, Rio de Janeiro: Forense, p. 47), proclamou: "O Cdigo
Civil funciona agora como direito residual, a reger unicamente os
casos no-regulados nas leis especiais, tendo perdido a sua funo
de direito comum, de ncleo da legislao privada e de sede da
disciplina das relaes entre particulares".

47

MARCOS DESTEFENNI

Assim, o direito assistiu ao nascimento de inmeros microssistemas normativos, materiais e processuais, que foram editados para
reger determinado setor da vida das vidas (no toda a vida civil, p.
ex.), com regras e princpios prprios.
A criao de microssistemas normativos est relacionada
superao do princpio da isonomia formal, que determinava tratar
a todos igualmente.
Porm, a partir do momento em que se identificam vulnerabilidades materiais e hipossuficincias processuais, percebe-se a
necessidade de se acabar com esse tipo de isonomia.
De fato, a isonomia dos dias de hoje material, ou seja, reconhece que nem todos so iguais e, portanto, no podem ser tratados
igualmente.

Da a necessidade de normas protetivas, no plano material e


no processual.
Por exemplo, a Fazenda Pblica favorecida com um "microssistema de prerrogativas", como decidiu a ia Turma do Turma do STJ
(REsp 785991 / RJ):
"Deveras, a interpretao teleolgica conspira em favor da
intimao pessoal do representante municipal haja vista que
a mesma participa do microssistema de prerrogativas da
Fazenda Pblica, categoria a que pertence os Municpios".

Um dos mais importantes microssistemas normativos o de


proteo do consumidor. Assim, constatada a existncia de uma relao de consumo, entre fornecedor e consumidor, h necessidade de
aplicao de normas protetivas e que facilitem a defesa do consumidor.

o seguinte

trecho de acrdo proferido pela 3 Turma do STJ


(REsp n93006 / SP) destaca a incidncia do microssistema consumerista: "A relao jurdica estabelecida entre as partes de consumo e, portanto, impe-se que seu exame seja realizado dentro do
microssistema protetivo institudo pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, observando-se a vulnerabilidade material e a hipossuficincia
processual do consumidor".

48

MICROSSISTEMAS NORMATIVOS

Referido microssistema, do ponto de vista material, adota um


conceito amplo de consumidor, abrangendo vtimas de um acidente
de consumo, a fim de que a incidncia das normas protetivas sejam
mais ampla: "A regra do art. 17 do CDC, ampliando o conceito bsico
de consumidor do art. 20, determina a aplicao do microssistema
normativo do consumidor a todas as vtimas do evento danoso, protegendo os chamados "bystandars", que so as vtimas inocentes de
acidentes de consumo" (STJ, 3 Turma, AgRg no REsp 1365277 / RS).
O microssistema tambm incide no caso da prestao de servios pblicos" "As empresas pblicas prestadoras de servios
pblicos submetem-se ao regime de responsabilidade civil objetiva,
previsto no art. i4 do coe. de modo que a responsabilidade civil
objetiva pelo risco administrativo, prevista no art. 37, 6, da CF/88,
confirmada e reforada com a celebrao de contrato de consumo,
do qual emergem deveres prprios do microssistema erigido pela
Lei n. 8.078/90" (REsp 1210732 /

se).

Vale destacar, tambm, que o microssistema protetivo do consumidor alterou antiqussima orientao relacionada ao regime da
responsabilidade dos entes pblicos, no caso de omisso: "Ordinariamente, a responsabilidade civil do Estado, por omisso, subjetiva ou por culpa; regime comum ou geral esse que, assentado no
art. 37 da Constituio Federal, enfrenta duas excees principais. Primeiro, quando a responsabilizao objetiva do ente pblico decorre
de expressa previso legal, em microssistema especial. Segundo,
quando as circunstncias indicam a presena de standard ou dever
de ao estatal mais rigoroso do que aquele que jorra, segundo a
interpretao doutrinria e jurisprudencial, do texto constitucional,
precisamente a hiptese da salvaguarda da sade pblica" (REsp
1236863 / ES).
A proteo do consumidor, no plano material, ampla e envolve
todas as fases da relao jurdica: pr-contratual, contratual e ps-contratual.
A responsabilidade, no microssistema consumerista, , em
regra, objetiva.

49

MARCOS DESTEFENNI

Alm do consumerista, existem vrios outros microssistemas


protetivos: em prol das pessoas com necessidades especiais, das
crianas, dos adolescentes, dos idosos. Fala-se no microssistema de
normas previdencirias.
Em relao aos adolescentes, por exemplo, a 5 Turma do STJ
(HC i65059 / DF) lembrou de seus aspectos materiais e processuais,
consignando: UA aplicao das regras processuais penais s hipteses regidas pelo Estatuto da Criana e do Adolescente se d apenas
de forma subsidiria, devendo-se respeitar as particularidades prprias deste microssistema, sob pena de tornar incua as previses
nele contidas".
Outro microssistema processual importante, que deve ser
citado, portanto, o dos Juizados Especiais, que consagra princpios
especficos, como os seguintes: da celeridade, da simplicidade e da
concentrao dos atos processuais.
A criao de microssistemas est muito relacionada necessidade de se proteger determinados direitos fundamentais de pessoas que necessitam de um tratamento distinto, ou seja, vulnerveis,
hipervulnerveis e hipossuficientes.
A criao de microssistemas traz grandes impactos ao direito.
J chamamos ateno para o carter hbrido as normas instituidores de microssistemas. Alm disso, outra caracterstica que tem sido
evidenciada a da cumulatividade de competncias, com ruptura
da dicotomia da jurisdio em civil e penal. Por exemplo, j se fala
em competncia hbrida, no caso de varas especiais que cumulam
jurisdio civil e penal, como tem ocorrido no caso da proteo das
mulheres vtimas de violncia domstica e familiar.
Outro problema que se verifica o da harmonizao dos
microssistemas. Com efeito, muito comum os magistrados serem
chamados a decidir sobre qual norma aplicvel em determinada
relao jurdica, pela existncia, por exemplo, de dois microssistemas normativos.
Para exemplificar, proclamou a 6 Turma do STJ (AgRg no Ag
660449 / MG): uo Superior Tribunal de Justia entende ser incabvel
a aplicao das disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor

50

MICROSSISTEMAS NORMATIVOS

s relaes locatcias regidas pela Lei 8.245/91, porque se tratam


de microssistemas distintos, pertencentes ao mbito normativo do
direito privado".
Outro aspecto que no pode passar despercebido o da inaplicabilidade da norma geral (Cdigo) quando houver regra protetora
no microssistema normativo.
A ia Turma do STF (HC 97539 / RJ), de forma atenta, mostrou a
no incidncia do Cdigo, como norma geral, no caso de existir regra
especfica no microssistema: "A soluo da causa passa pela adoo
do princpio da especialidade das leis. Pelo que ho de prevalecer
as regras e parmetros do microssistema jurdico em que o Estatuto da Criana e do Adolescente consiste. Soluo de todo condizente com a 'absoluta prioridade' constitucional conferida criana
e ao adolescente, cada qual deles expressamente qualificado como
detentor de 'condio peculiar de desenvolvimento' (caput e inciso
V do 3 do art. 227 da CF)"
2. MICROSSISTEMA DA TUTELA COLETIVA

Para o presente trabalho, importante destacar a existncia


do microssistema da tutela coletiva, ou seja, de um microssistema

processual que rege as aes coletivas.


Enquanto muitas aes individuais so fundadas ou esto previstas expressamente em um Cdigo, as aes coletivas so reguladas por diversas leis esparsas, no existindo um Cdigo de Processo
Coletivo, embora j tenha sido apresentada proposta legislativa
nesse sentido.
Embora no exista o Cdigo de Processo Coletivo, as aes
coletivas se integram e formam aquilo que se convencionou chamar
de Microssistema da Tutela Jurisdicional Coletiva, que j foi reconhecido pela jurisprudncia.
Tal interao foi possvel por fora da edio do Cdigo de
Defesa do Consumidor, cujo art. 90 estabeleceu: "Aplicam-se s aes
previstas neste ttulo as normas do Cdigo de Processo Civil e da Lei
n 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inqurito civil, naquilo que no contrariar suas disposies".
51

MARCOS OESTEFENNI

Alm disso, o estatuto consumerista determinou, em seu art. , a


alterao da Lei n 7.347/85,
An. 117. Acrescente-se Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, o
seguinte dispositivo, renumerando-se os seguintes:
"An. 2i. Aplicam -se defesa dos direitos e interesses difusos,
coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do
Ttulo Ili da lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor".

Vale destacar que a Lei da Ao Civil Pblica e o Cdigo de


Defesa do Consumidor so as duas grandes normas do microssistema da tutela coletiva, mas no so as nicas. A importncia da
LACP foi bem destacada pela l Turma do STJ (REsp 11o6515 / MG):

uos ans. 21 da Lei da Ao Civil Pblica e 90 do coe, como normas de envio, possibilitaram o surgimento do denominado
Microssistema ou Minissistema de proteo dos interesses
ou direitos coletivos amplo senso, com o qual se comunicam
outras normas, como os Estatutos do Idoso e da Criana e
do Adolescente, a Lei da Ao Popular, a Lei de Improbidade
Administrativa e outras que visam tutelar direitos dessa natureza, de forma que os instrumentos e institutos podem ser
utilizados para "propiciar sua adequada e efetiva tutela" (an.
83 do CDC).
Apesar do reconhecimento jurisprudencial e doutrinrio de
que 'A nova ordem constitucional erigiu um autntico 'concurso de aes' entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais' (REsp 700.2o6/MG, Rei. Min. LUIZ FUX,
Primeira Turma, DJe 19/3/10), a ao civil pblica o instrumento processual por excelncia para a sua defesaH.

E vale lembrar que o CPC s aplicvel subsldiariamente ao


microssistema da tutela coletiva.
Exemplo de aplicao subsidiria do CPC, em demandas coletivas, se deu no julgamento do REsp 1221254 / RJ: "A Lei de Improbidade
Administrativa estabelece prazo de 15 dias para a apresentao de
defesa prvia, sem, contudo, prever a hiptese de existncia de
litisconsortes. Assim, tendo em vista a ausncia de norma especfica
e existindo litisconsortes com patronos diferentes, deve ser aplicada
a regra do art. 191 do CPC, contando-se o prazo para apresentao

52

MICROSSISTEMAS NORMATIVOS

de defesa prvia em dobro, sob pena de violao aos princpios do


devido processo legal e da ampla defesa".

o microssistema

da tutela coletiva foi desenvolvido para que

seja propiciada uma efetiva e adequada tutela aos direitos transin-

dividuais.
Assim enunciou a 1 Turma do STJ (REsp 695396 / RS):
"Os arts. 21 da Lei da Ao Civil Pblica e 90 do coe, como normas de envio, possibilitaram o surgimento do denominado
Microssistema ou Minissistema de proteo dos interesses
ou direitos coletivos amplo senso, no qual se comunicam
outras normas, como o Estatuto do Idoso e o da Criana e
do Adolescente, a Lei da Ao Popular, a Lei de Improbidade
Administrativa e outras que visam tutelar direitos dessa natureza, de forma que os instrumentos e institutos podem ser
utilizados com o escopo de "propiciar sua adequada e efetiva tutela" (art. 83 do CDC)".

Para tanto, vrias transformaes ocorreram no direito brasileiro.


Por exemplo, o Ministrio Pblico foi escolhido como rgo legitimado a agir em juzo para defender os direitos transindividuais.
Inclusive os individuais homogneos.
Conforme bem observou a 1 Turma do STJ (AgRg no Ag 1249132
/ SP), "o Ministrio Pblico est legitimado a defender os interesses
transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais
homogneos".
No mesmo julgamento foi destacada a existncia de vrios instrumentos processuais aptos tutela dos direitos transindividuais:
"A Carta de 1988, ao evidenciar a importncia da cidadania no controle dos atos da Administrao, com a eleio dos valores imateriais
do art. 37, da CF/1988 como tutelveis judicialmente, coadjuvados
por uma srie de instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais, criou um microssistema de tutela de interesses difusos referentes probidade da administrao pblica, nele
encartando-se a Ao Cautelar Inominada, Ao Popular, a Ao Civil
Pblica e o Mandado de Segurana Coletivo, como instrumentos

53

MARCOS DESTEFENNI

concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por clusulas


ptreas".
A mxima efetividade da tutela coletiva exige que o juiz no
venha a extinguir o processo sem resoluo do mrito, por carncia
de ao decorrente de ilegitimidade ativa, mas determine, ainda
que o faa de ofcio, a sucesso processual. Nesse sentido a lcida
lio da 4 Turma do STJ (REsp u92577 / RS):
"Diante do microssistema processual das aes coletivas, em
interpretao sistemtica de seus dispositivos (art. 5, 3,
da Lei n. 7.347/1985 e art. 9 da Lei n. 4.717/1965), deve ser
dado aproveitamento ao processo coletivo, com a substituio (sucesso) da parte tida por ilegtima para a conduo
da demanda. Precedentes".

Ou seja, no processo coletivo, a ilegitimidade ativa no deve


determinar a imediata extino do processo sem resoluo do
mrito.
Ainda sobre o direito de ao, no processo coletivo a verificao do interesse de agir (necessidade-utilidade) tambm apresenta
peculiaridades, pois, em aes coletivas, embora o exame das condies da ao tambm seja in status assenionis, isto , conforme o
afirmado pelo autor (teoria da assero), basta que ele descreva os
fatos de forma genrica, exemplificativa, sem detalhes muito especficos das situaes individuais.
No se pode exigir, no mbito das aes coletivas, especialmente da ao coletiva que tutela direitos individuais homogneos
(arts. 91 e ss. do CDC), uma descrio pormenorizada das situaes
individuais. Alis, no que no se pode exigir. Seria absolutamente
inadequado esse ingresso, na ao de conhecimento. Para a definio das situaes particulares existe a ao de liquidao e de
execuo.
Por sinal, cabe adiantar que a liquidao da sentena condenatria diferenciada, sendo esta outra peculiaridade do microssistema das aes coletivas.
Enquanto a liquidao reservada, no processo individual,
discusso do valor devido, no mbito coletivo seu objeto maior,

54

MICROSSISTEMAS NORMATIVOS

pois a tambm se discute a questo do nexo entre a conduta do


responsvel e o dano sofrido pela vtima que deduz pretenso de
liquidao e de execuo em juzo.
No microssistema da tutela coletiva tambm se alterou a regra
geral da competncia territorial, para que as demandas coletivas
sejam processadas no foro do local do dano e no no foro do domiclio do ru (art. 2 da LACP e art. 93 do CDC).
Vale destacar, sobre a mencionada regra, que as normas do
microssistema da tutela coletiva so aplicveis a todas as aes
coletivas. Por outras palavras, havendo alguma lacuna na regulamentao de uma ao coletiva especfica, a soluo deve ser buscada dentro do microssistema normativo da tutela coletiva. No no
Cdigo de Processo Civil.
Por exemplo, no caso de ao de improbidade administrativa,
que uma espcie de ao civil pblica, a Lei n. 8.429/92 no tem
regra especfica sobre o foro competente. Aplica-se, ento, o CPC? A
resposta negativa, pois, "diante de tal omisso, tem-se aplicado,
por analogia, o art. 2 da Lei 7.347/85, ante a relao de mtua complementariedade entre os feitos exercitveis em mbito coletivo,
autorizando-se que a norma de integrao seja obtida no mbito do
microssistema processual da tutela coletiva" (CC 97.351/SP, Primeira
Seo, Rei. Min. CASTRO MEIRA, DJe l0/6/09).
Alm de a ao coletiva ser proposta no foro do local dos fatos,
no microssistema da tutela coletiva a competncia do foro do local
do dano absoluta e pode ser declinada de ofcio.
A ampla cumulatividade de pedidos outra exigncia da
mxima efetividade da tutela coletiva. Todavia, vale registrar que
a mencionada amplitude objetiva da demanda s foi conquistada
com a evoluo da jurisprudncia, pois j se entendeu que a mesma
demanda no poderia conter pedidos condenatrios pecunirio e
comportamental (fazer e no fazer).
Atualmente proclamada a ampla cumulatividade de pedidos,
como se extrai do seguinte julgado da 2 Turma do STJ (REsp 1269494
/ MG):

55

MARCOS DESTEFENNI

"Segundo a jurisprudncia do STJ, a logicidade hermenutica


do art. 3 da Lei 7.347/1985 permite a cumulao das condenaes em obrigaes de fazer ou no fazer e indenizao
pecuniria em sede de ao civil pblica, a fim de possibilitar
a concreta e cabal reparao do dano ambiental pretrito,
j consumado".

A mxima proteo devida aos direitos transindividuais tambm impe seja passvel de indenizao o dano moral coletivo.
Nesse contexto, convm no esquecer dos princpios da mxima
efetividade e da mxima amplitude da tutela coletiva, decorrente
da previso do art. 83 do CDC:
"Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos
por este cdigo so admissveis todas as espcies de aes
capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela".

Outra caracterstica que tpica do processo coletivo o da


possibilidade de pedido para migrar de polo da relao processual.
Com efeito, em ao coletiva (ao popular, ao de improbidade administrativa), a pessoa jurdica de direito pblico, citada
para a demanda, pode pedir para integrar o polo ativo da demanda.
A ia Turma do STJ (REsp 791042 / PR) deu destaque ao fato de
que a pessoa jurdica de direito pblico, em demanda coletiva que
tutela o patrimnio pblico, pode ocupar qualquer dos polos da
relao processual. Inclusive, habilitar-se como litisconsorte em
qualquer dos polos:
"Nesse seguimento, ao Poder Pblico, muito embora legitimado passivo para a ao civil pblica, nos termos do 2,
do art. 5, da lei 7347/85, fica facultado habilitar-se como litisconsorte de qualquer das partes".

A inverso do nus da prova tambm outra caracterstica


marcante do microssistema da tutela coletiva.
De acordo com o consignado pela 4 Turma do STJ (AgRg no
AGRAVO DE INSTRUMENTO N i.406.633 - RS), cabvel a inverso do
nus da prova em ao individual ou coletiva"
"No h bice a que seja invertido o nus da prova em
ao coletiva - providncia que, em realidade, beneficia a

56

MICROSSISTEMAS NORMATIVOS

coletividade consumidora -, cabendo ao magistrado a prudente anlise acerca da verossimilhana das alegaes do
ente substituto. Precedentes".

Nas execues individuais da sentena coletiva devem ser aplicadas as regras do microssistema composto pela LACP e pelo CDC .
Sobre a execuo, alis, vale lembrar da eficcia expandida da
deciso coletiva transitada em julgado, como reconhecida pela ia
Turma do STJ (AgRg no REsp 1357759 / GO)
"A indivisibilidade do objeto da ao coletiva, na maioria das
vezes, importa na extenso dos efeitos positivos da deciso
a pessoas no vinculadas diretamente entidade classista
postulante que, na verdade, no a titular do direito material, mas to somente a substituta processual dos integrantes da respectiva categoria, a que a lei conferiu legitimidade
autnoma para a promoo da ao. Nessa hiptese, diz-se
que o bem da vida assegurado pela deciso fruvel por
todo o universo de integrantes da categoria, grupo ou classe,
ainda que no filiados entidade postulante.
Aquele que faz parte da categoria profissional (ou classe),
representada ou substituda por entidade associativa ou
sindical, diretamente favorecido pela eficcia da deciso
coletiva positiva transitada em julgado, independente de
estar filiado ou associado mesma entidade, tendo em vista
que as referidas peculiaridades do microssistema processual
coletivo privilegia a mxima efetividade das decises nele
tratadas, especialmente considerando que o direito subjetivo material (coletivo) se acha em posio incontroversa e j
proclamado em deciso transitada em julgado.
O integrante da categoria possui legitimidade para propor
execuo individual oriunda de ao coletiva, mesmo que
no tenha autorizado a associao ou o sindicato para lhe
representar na ao de conhecimento".

Assim, em relao execuo, importante observar que o processo de liquidao e execuo das sentenas proferidas no mbito
de aes coletivas regido pelas disposies da Lei da Ao Civil
Pblica, do Cdigo de Defesa do Consumidor e, subsidiariamente,
pelo Cdigo de Processo Civil.

57

MARCOS DESTEFENNI

A existncia do microssistema da tutela coletiva determina a


existncia de um prazo prescricional genrico no caso de aes coletivas. Adota-se, como paradigma, o prazo prescricional do art. 21 da
Lei da Ao Popular, que de cinco anos, sendo o termo inicial do
prazo prescricional a cincia inequvoca dos efeitos decorrentes do
ato lesivo.
Oportuno resumir algumas das principais caractersticas do
microssistema da tutela coletiva:
i) as aes coletivas so reguladas por diversas leis esparsas, no existindo um Cdigo de Processo Coletivo;
ii) diversos diplomas normativos se integram e formam aquilo que se
convencionou chamar de Microssistema da Tutela Jurisdicional Coletiva;

iii) as duas principais normas so o Cdigo de Defesa do Consumidor


(art. 90) e a Lei da Ao Civil Pblica;
iv) o CPC de aplicao subsidiria;
v) para resolver problemas de lacuna, deve-se procurar, primeiro, no
microssistema coletivo a soluo. O CPC s aplicvel se no houver
regra em alguma lei que integre o mencionado microssistema;
vi) h um concurso de aes para a tutela dos direitos transindividuais;
vii) o grande princpio a ser observado o da mxima efetividade da
tutela coletiva (art. 83 do CDC), de tal forma que devem ser admitidas
todas as aes na defesa dos direitos transindividuais, bem como a
ampla possibilidade de cumulao de pedidos;
viii) a ao coletiva deve ser proposta no foro do local do dano ou do
local onde possa ocorrer o dano;
ix) importante verificar, para definir o foro competente, a extenso do
dano, isto , se ele localizado ou se regional ou nacional;
x) a competncia do foro do local do dano absoluta;
xi) existem vrios colegitimados para a tutela dos direitos transindividuais;
xii) a ilegitimidade do autor originrio da ao coletiva no motivo
para a imediata extino da ao coletiva. Cabe ao juiz a prvia oitiva
do Ministrio Pulico;
xiii) deve ser priorizada a possibilidade de aproveitamento da demanda
e, pois, deve ser tentado o julgamento do mrito. A extino sem resoluo a ultima ratio;

58

MICROSSISTEMAS NORMATIVOS

xiv) na descrio dos fatos, ou seja, na exposio da causa de pedir


ttica, no lcito exigir-se identificao de possveis beneficirios (na
ao de conhecimento). nem exigir-se uma pormenorizada descrio das
situaes tticas individuais;
xv) o interesse de agir (condio da ao), no processo coletivo, presumido em funo da legitimao legal para agir, especialmente no caso
do Ministrio Pblico;
xvi) o juiz dotado de maiores poderes no mbito da tutela coletiva.
poderes relacionados a conduo, instruo e ao julgamento da
demanda. Bem como relacionados efetivao dos provimentos jurisdicionais;
xvii) o juiz tem o poder de determinar a inverso do nus da prova no
mbito das aes coletivas;
xviii) o regime da coisa julgada. no processo coletivo, totalmente peculiar, especialmente pelo fato de que a sentena de procedncia pode
beneficiar quem no foi parte do processo;
xix) possvel o transporte da coisa julgada coletiva, isto , uma pessoa
pode se valor da coisa julgada coletiva para pleitear a liquidao dos
danos individualmente sofridos. seguindo-se com a execuo do montante apurado;
xx) existe uma demanda especfica para a discusso das situaes individuais, relacionadas s vtimas e. eventualmente, sucessores. Trata-se da
ao de liquidao e de execuo, que pode ser individual ou coletiva;
xxx) referida liquidao peculiar. por permitir a discusso do nexo de
causalidade.
xxii) devem ser apurados, na jurisdio coletiva, o dano material e o
extrapatrimonial, inclusive o "dano moral coletivo".
xxiiii) em algumas aes coletivas ocorre um fenmeno de despolarizao da relao processual, ou seja, os entes pblicos tem legitimidade para atuar em qualquer dos polos da relao processual e, ainda,
podem migrar de polo no curso da demanda;
xxiv) existem pretenses imprescritveis no mbito da tutela coletiva,
como a relacionada reparao de dano a direito ou interesse difusos.
O prazo prescricional geral, para a reparao de danos individuais, de
cinco anos.
O presente livro, na sequncia, vai explorar os referidos temas.

59

MARCOS DESTEFENNI

3. MICROSSISTEMAS E DILOGO DAS FONTES


A teoria do dilogo das fontes vem sendo utilizada em todos os
ramos do direito, seja quanto interpretao de normas materiais,
sejam quanto interpretao das normas processuais.
A ideia bsica a de harmonizar os diversos diplomas legais
que possam ser aplicados a determinado caso concreto, por meio da
superao das tcnicas tradicionais de anlise do plano hierrquico,
da relao de especialidade ou generalidade e de outros.
Na seara do Consumidor, por exemplo, a jurisprudncia vem
reconhecimento que ela deve ser utilizada "para harmonizar a aplicao concomitante de dois diplomas legais ao mesmo negcio jurdico" (REsp 1216673 / SP).
A mudana de paradigma extremamente importante no contexto dos microssistemas normativos, sobretudo pela necessria
harmonizao entre leis diversas e, at mesmo, entre microssistemas diversos.
Ela pode conduzir a resultados diversos daqueles decorrentes
dos mtodos tradicionais. Por exemplo, sempre foi ideia pacfica a
de que a lei especial no pode ser derrogada pela lei geral.
Porm, a interpretao conduzida pelo dilogo das fontes pode
levar a resultado oposto.
Por exemplo, a l Turma do STJ (AgRg no REsp 1196537 / MG), "a
fim de preservar a coexistncia entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o novo Cdigo Civil", entendeu que, "consoante a Teoria do
Dilogo das Fontes, as normas gerais mais benficas supervenientes
preferem norma especial (concebida para conferir tratamento privilegiado a determinada categoria), a fim de preservar a coerncia
do sistema normativo".
Como se v, o operador do direito deve estar atento para a
necessidade de novos paradigmas hermenuticos, a fim de buscar a
melhor soluo para o caso concreto.
E a teoria que prega o dilogo das fontes fundamental para
harmonizar os diversos microssistemas.

60

MICROSSISTEMAS NORMATIVOS

A teoria foi muito bem exposta, no Brasil, por Cludia Lima Marques.
Conforme a festejada autora ("O 'dilogo das fontes' como
mtodo da nova teoria geral do direito: um tributo a Erik Jayme", in
Dilogo dos fontes: do conflito coordenao de normas no direito brasileiro, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 19-20), "reconstruir
a coerncia do sistema de direito ou de uma ordem jurdica nacional, em tempos ps-modernos, de fragmentao, internacionalizao
e flexibilizao de valores e hierarquias, em tempos de necessria
convivncia de paradigmas e de mtodos, de extrema complexidade
e pluralismo de fontes, no tarefa fcil e exige muita cincia e sensibilidade dos juristas.
Como afirma Erik Jayme, no que tange teoria, 'o sistema jurdico pressupe uma certa coerncia - o direito deve evitar a contradio.

o juiz, na presena de duas fontes ... com valores contrastan-

tes, deve buscar coordenar as fontes, num dilogo das fontes (Dialog
der Quellen)'. Dilogo das fontes, que, no direito brasileiro, significa
a aplicao simultnea, coerente e coordenada das plrimas fontes
legislativas, leis especiais (como o Cdigo de Defesa do Consumidor
e a lei de planos de sade) e leis gerais (como o Cdigo Civil de
2002), de origem internacional (como a Conveno de Varsvia e

Montreal) e nacional (como o Cdigo Aeronutico e as mudanas do


Cdigo de Defesa do Consumidor), que, como afirma o mestre de
Heidelberg, tem campos de aplicao convergentes, mas no mais
totalmente coincidentes ou iguais.

justamente a ausncia de coerncia que cria antinomias e


conflitos de leis no tempo (direito intertemporal ou transitrio); a
diviso em ordens jurdicas autnomas e nacionais que cria conflitos
de leis no espao, a necessitar da coordenao do direito intertemporal privado".
Pelo que foi exposto, podemos afirmar que o microssistema
da tutela coletiva deve ser construdo a partir da harmonizao das
diversas normas envolvidas, constitucionais e infraconstitucionais.
61

CAPTULO li

Ao civil
pblica
Sumrio 1. Noes gerais; 2. o objeto da ao civil
pblica: 2.1. A ao para o cumprimento de obrigaes de fazer e de no fazer; 3. Legitimidade ativa:
p. A legitimidade do ministrio pblico; 3.1.1. A
tutela de direitos individuais indisponveis; p. A
legitimidade da defensoria pblica; 3.3. A legitimidade das pessoas jurdicas de direito pblico; 3.4
A legitimidade dos rgos da administrao pblica;
3.5. A legitimidade das associaes; 3.6. A legitimidade dos sindicatos; 3.8. A legitimidade na ao
popular; 3.8.1. Ao popular multilegitimria; 3.8.2.
A ilegitimidade ativa das pessoas jurdicas; 3.8.3.
A questo da assistncia; 3.8.4. A flexibilizao da
competncia em prol do cidado; 3.9. A legitimidade
na ao de improbidade administrativa; 3.10. Ao
coletiva passiva; 3.11. Aes pseudocoletivas; 3.12.
Aes pseudoindividuais; 4. Litisconsrcio, assistncia e interveno de terceiros; 5. Competncia: 5.1.
Conexo e continncia; 6. A facilitao da defesa e a
inverso do nus da prova; 7. Pedido, procedimento,
sentena, recursos e reexame necessrio; 8. Custas
e liminares; 9. Relao entre demanda indivdiual e
coletiva; 10. o regime da autoridade coisa julgada
e dos seus efeitos; 11. Liquidao e execuo; 12.
Prescrio.

1. NOES GERAIS

A ao civil pblica foi regulamentada pela Lei n 7.347, de 24


de julho de i985, tratando-se de uma das mais importantes aes
voltadas tutela dos direitos ou interesses transindividuais.
Inicialmente voltada tutela de direitos difusos e coletivos,
a ao civil pblica tambm passou a tutelar direitos individuais
homogneos, o que se seu com a edio do Cdigo de Defesa do
Consumidor (Lei n 8.078/90).

63

MARCOS DESTEFENNI

Foi conceituada, inicialmente, como uma ao no-penal promovida pelo Ministrio Pblico, ou seja, para que o Parquet promovesse a responsabilizao, no mbito civil, do autor de um dano a
direito difuso.
Por exemplo, a Lei n 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, legitimou o Ministrio Pblico para propor ao de responsabilidade civil e criminal,
por danos causados ao meio ambiente (art. i4, io). Assim, se a
ao penal movida pelo MP chamada de "ao penal pblica", a
ao voltada responsabilizao civil deveria ser chamada de "ao
civil pblica". Prioriza-se, com o uso dessa terminologia, o fato de o
legitimado ativo ser o Ministrio Pblico, de tal forma que poderamos distinguir as aes de iniciativa privada das aes de iniciativa
pblica.
Evidente que tal classificao bastante sedimentada no direito
penal, mas no tem maior importncia no direito no-penal, sobretudo a partir do momento em que o sistema legitimou vrios rgos
pblicos propositura da ao civil pblica, aps a edio da Lei n
7.347/85. E, alm disso, legitimou as associaes, que no so rgos
pblicos.
A ao civil pblica, portanto, no pode mais ser concebida
como uma ao no-penal movida pelo Ministrio Pblico, pois o
art. 5 da Lei n 7.347/85 revela a existncia de vrios colegitimados.
No errado, contudo, dizer que a ao civil pblica uma
ao no-penal, movida por um ente legitimado em lei, com o fim
de evitar ou reparar um dano causado a um bem jurdico supraindividual. Mais especificamente, pode-se dizer, sem a preocupao de
um conceito exaustivo, que a grande finalidade da ao civil pblica
a responsabilizao civil de algum, em juzo, em funo de ter
causado ou estar na iminncia de causar um dano a um direito ou
interesse transindividual.
Depreende-se, desse conceito inicial, que a ao civil pblica
tambm deixou de ser uma ao reparatria e se transformao em
uma ao que pode assumir carter preventivo.
64

AO CIVIL PBLICA

importante anotar, tambm, que no existe, propriamente,


uma nica ao civil pblica. Existem vrias, em funo dos diversos
procedimentos que podem ser seguidos quando um ente legitimado
vem a juzo promover a ao civil pblica.
Por exemplo, existe a ao civil pblica para a responsabilizao civil (no-penal) do agente que praticou ato de improbidade
administrativa, fundada, mais especificamente, na Lei n. 8.429/92.
Assim, pode-se vislumbrar uma ao civil pblica genrica, regulada pela Lei n. 7.347/85, bem como uma ao civil pblica mais especfica, com aspectos procedimentos prprios, embasada na Lei n.
8.429/92.
Se no bastasse, uma ao civil pblica fundada na Lei n.
7.347/85 pode ser de conhecimento, cautelar ou de execuo.
Conforme o art. 4 da Lei n. 7.347/85, com a redao dada pela
Lei n 12.966, de 2014, o ente legitimado poder ajuizar ao cautelar,
objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, honra e dignidade de grupos raciais, tnicos ou religiosos,
ordem urbanstica ou aos bens e direitos de valor artstico, esttico,
histrico, turstico e paisagstico.
Assim, a ao civil pblica pode ser cautelar.
Tambm poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou
o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, nos termos do
art. 3 da Lei n. 7.347/85.
Evidente que uma ao civil pblica com pedido condenatrio
pecunirio no se desenvolver da mesma forma que uma outra
ao que tenha pedido de condenao ao cumprimento de obrigao de fazer e de no fazer.
Nada impede, de outro lado, que a ao civil pblica tenha
carter possessrio, por exemplo. Afinal, no possvel que o ente
legitimado promova a ao civil pblica com pedido de reintegrao
de posse de uma unidade de conservao, objeto de esbulho possessrio?
Sendo assim, no existe, propriamente, uma nica ao civil
pblica.

65

MARCOS OESTEFENNI

Existe uma ao coletiva, movida por ente legitimado em lei,


que ter por fundamento imediato a Lei n. 7.347/85, que adotar o
procedimento adequado a propiciar uma tutela efetiva ao bem jurdico defendido em juzo.
O nome dado ao no o mais importante. Por exemplo,
no se nega que uma "ao de improbidade administrativa" seja
uma "ao civil pblica de responsabilizao por ato de improbidade administrativa", com aspectos procedimentos especficos. De
fato, antes de receber a petio inicial, dever o magistrado garantir
ao futuro ru a possibilidade de uma defesa preliminar, o que no
ocorre em uma ao civil pblica genrica.
Posto isso, resta evidente que a ao civil pblica uma ao
que poder seguir diversos ritos e poder veicular diferentes pedidos, deduzidos isolada ou cumulativamente.
O que haver de comum o fato de ser uma ao voltada a
evitar ou a reparar um dano a direito ou interesse transindividual,
difuso, coletivo ou individual homogneo, de no poder ser movida
por qualquer pessoa e de ter um regime prprio em relao coisa
julgada e seus efeitos.
Na essncia, a ao civil pblica uma ao coletiva e, por isso,
tutela direitos transindividuais por meio de uma deciso que produz
efeitos erga omnes ou ultra partes.
A caracterstica da legitimidade restrita decorrncia de uma
opo legislativa, que poder ser diferente quando assim se entender conveniente. No da essncia da ao civil pblica ou das
aes coletivas em geral, pois nada impede que se admita a propositura da ao por qualquer pessoa, como j ocorre, por exemplo,
no sistema americano.
Mais importante do que o aspecto da legitimidade ativa o
relacionado ao objeto da ao, isto , do direito material coletivo ou
individual homogneo discutido em juzo.
A questo terminolgica tambm no importante. No interessa se a ao seja chamada de "ao civil pblica" ou de "ao
coletiva", porm, tradicional, no Brasil, a denominao "ao civil
pblica".
66

AO CIVIL PBLICA

Pelo que esclarece a doutrina, a expresso "ao civil pblica"


foi empregada, legislativamente, no Brasil, de forma pioneira, pela
Lei Complementar Federal n. 40, de 14 de dezembro de 1981, j revogada, que estabelecia normas gerais a serem adotadas na organizao
do Ministrio Pblico estadual.
O art. 30, Ili, do mencionado diploma normativo, estabelecia
ser funo institucional do Ministrio Pblico, promover a ao civil
pblica, nos termos da lei.
Porm, vale registrar que a origem da preocupao com a regulamentao de uma "ao civil pblica" decorre da previso, na Lei
n 6.938, de 31 de agosto de 1981, que disps sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, e legitimou o Ministrio Pblico a promover a ao de responsabilidade civil por danos causados ao meio
ambiente (art. 14, 10).
Sendo assim, equivocado pensar que a Lei n. 7.347/85 criou
a "ao civil pblica". Na verdade, mencionado diploma normativo
regulamentou a "ao civil pblica".
2.

O OBJETO DA AO CIVIL PBLICA

A ao civil pblica foi regulamentada pela Lei n 7.347, de 24


de julho de 1985, que j foi objeto de muitas alteraes legislativas.
Trata-se de ao que pode ser movida para responsabilizar,
civilmente, aqueles que coloquem em risco ou causem dano ao
meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico,
esttico, histrico, turstico e paisagstico, por infrao da ordem
econmica, ordem urbanstica, honra e dignidade de grupos
raciais, tnicos ou religiosos.
A questo do objeto da ao civil pblica bastante recorrente
em concursos pblicos.
~

Aplicao em concurso pblico:

Por exemplo, na prova para Tcnico do MP (MPE-MG - FURMAC - 2007),


o examinador enunciou alternativas para que o candidato assinalasse
aquela que poderia ser objeto de ao civil pblica:

67

MARCOS DESTEFENNI

A) ordem tributria
B) ordem financeira
C) ordem urbanstica
D) ordem previdenciria
Atento literalidade do pargrafo nico do art. l da Lei n. 7.347/85, a
primeiro alternativa deve ser descartada, pois no ser cabvel ao civil
pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados. Por isso, tambm restam
afastadas as alternativas "b" e "d". Assim, correta a alternativa "c".
A questo da discriminao tnica tambm tem sido cobrada
nos concursos. E ser bastante a partir de agora, tendo em vista a
recente reforma na Lei da Ao Civil Pblica pela Lei n. 12.966, de
2014, que acrescentou o inciso VII ao art. 1, para constar, expres-

samente, o cabimento da ao para as aes de responsabilidade


por danos morais e patrimoniais causados

honra e dignidade de

grupos raciais, tnicos ou religiosos.

Aplicao em concurso pblico:


No concurso de Analista (MPE-SE- FCC - 2013) o candidato deveria assinalar a alternativa que dizia respeito a esta questo. Perguntou o examinador se a ao civil pblica ser cabvel para apurar responsabilidade por
danos morais e patrimoniais causados por ato de discriminao tnica.
Claro que sim. Neste caso h tutela de direitos transindividuais. Alm
disso, como se disse, o an. 1, VII, da Lei n. 7.347/85, admite a ao,
expressamente.
A relao do objeto da ao civil pblica, veiculada pelo art.
i

da Lei n. 7.347/85

exemplificativa, pois a ao cabvel no caso

de leso ou ameaa de leso a qualquer outro interesses difusos,


coletivos ou individuais homogneos.
Ao julgar questo de ordem, na AC 2836 MC, a Segunda Turma do
STF ratificou o entendimento no sentido de que a ao civil pblica
tambm pode ser ajuizada, pelo Ministrio Pblico, para a tutela de
direito individual indisponvel:

68

AO CIVIL PBLICA

#Deciso singular concessiva da antecipao dos efeitos da


tutela recursai. Constitucionalmente qualificada como direito
fundamental de dupla face (direito social e individual indisponvel), a sade tema que se insere no mbito de legitimao do Ministrio Pblico para a propositura de ao em
sua defesa. Espera pelo julgamento de mrito do recurso
extraordinrio que pode acarretar graves prejuzos sade
do interessado. Presena dos pressupostos autorizadores da
medida. Questo de ordem que se resolve pelo referendo
da deciso concessiva da antecipao dos efeitos da tutela
recursai".

Evidente que a ao civil pblica, para a tutela de direito individual, no ser, propriamente, uma ao coletiva, mas sim uma ao
civil movida pelo Ministrio Pblico. Afinal, o objeto da ao no ser
a tutela de direito transindividual.
De qualquer forma, importante anotar o cabimento de ao
civil pblica para a tutela de direito individual.
Alm disso, aquele que se prepara para os concursos pblicos
precisa ter bastante convico de que a ao civil pblica pode ser
utilizada, inclusive pelo Ministrio Pblico, para a tutela de direitos
individuais homogneos, sobretudo no caso de direitos individuais
indisponveis.
Veja a seguinte deciso do Pretrio Excelso, no julgamento do
RE 820910 AgR / CE (2 Turma, Julgamento: 26/08/2014, Publicao: DJe171, DIVULG 03-09-2014 PUBLIC 04-09-2014):
HO acrdo recorrido est em harmonia com a jurisprudncia

desta Cone firmada no sentido de que o Ministrio Pblico


possui legitimidade para ingressar em juzo com ao civil
pblica em defesa de interesses individuais indisponveis,
como o caso do direito sade.
A jurisprudncia desta Cone firmou -se no sentido de que
solidria a obrigao dos entes da Federao em promover
os atos indispensveis concretizao do direito sade,
tais como, na hiptese em anlise, a realizao de tratamento mdico por paciente destitudo de recursos materiais
para arcar com o prprio tratamento. Ponanto, o usurio
dos servios de sade, no caso, possui direito de exigir de

69

MARCOS DESTEFENNI

um, de alguns ou de todos os entes estatais o cumprimento


da referida obrigao.
Em relao aos limites oramentrios aos quais est vinculada a ora recorrente, saliente-se que o Poder Pblico, ressalvada a ocorrncia de motivo objetivamente mensurvel,
no pode se furtar observncia de seus encargos constitucionais.
Este Tribunal entende que reconhecer a legitimidade do
Poder Judicirio para determinar a concretizao de polticas pblicas constitucionalmente previstas, quando houver
omisso da administrao pblica, no configura violao do
princpio da separao dos poderes, haja vista no se tratar
de ingerncia ilegtima de um poder na esfera de outro#.

A ao civil pblica tambm concorre com outras aes coletivas para a tutela dos direitos transindividuais. Por exemplo,
admissvel sem prejuzo de eventual ao popular, ao por ato de
improbidade administrativa. mandado de segurana coletivo, ao
coletiva ressarcitria para a tutela de direitos individuais homogneos (CDC, arts. 91 e ss.).

fundamental frisar que o pargrafo nico do art.

da Lei n.

7.347/85 passou a veicular uma restrio muito importante ao cabi-

mento de ao civil pblica.


Segundo o mencionado dispositivo legal, includo pela Medida
provisria n 2.180-35, de 2001, "no ser cabvel ao civil pblica
para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou
outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem
ser individualmente determinados".
No concurso de Analista de Promotoria 1 - Assistente Jurdico MPE-SP (VUNESP 2010) o examinar questionou se correto afirmar
que a Ao Civil Pblica poder ser proposta para discusso de tributos, contribuies previdencirias e Fundo de Garantia por Tempo
de Servio, cobrando o texto legal mencionado no tpico anterior.
Por fora da mencionada restrio, a ao civil pblica no
tem sido admitida para o impugnar a cobrana de tributos ou para

70

AO CIVIL PBLICA

pleitear a sua restituio, sob o argumento de que no haveria, nessa


hiptese, uma relao de consumo entre o Fisco e o contribuinte.
Todavia, no se aplica a restrio do pargrafo nico do artigo
1 da Lei 7.347/1985 no caso de ao civil pblica que tutela o patrimnio pblico, isto , quando a ao pretende defender "a integridade do errio e a higidez do processo de arrecadao tributria".
Ocorre que, nesse caso, no h discusso de direitos meramente
individuais, mas sim verdadeira tutela de direitos difusos, relacionados proteo do patrimnio pblico.
No julgamento do RE 576155 / DF, pelo STF, assim restou consignado:
"O TARE no diz respeito apenas a interesses individuais, mas
alcana interesses metaindividuais, pois o ajuste pode, em
tese, ser lesivo ao patrimnio pblico.
A Constituio Federal estabeleceu, no art. 129, Ili, que funo institucional do Ministrio Pblico, dentre outras, "promover o inqurito e a ao civil pblica, para a proteo do
patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos". Precedentes.
O Parquet tem legitimidade para propor ao civil pblica
com o objetivo de anular Termo de Acordo de Regime Especial - TARE, em face da legitimao ad causam que o texto
constitucional lhe confere para defender o errio.

No se aplica hiptese o pargrafo nico do artigo


Lei 7.347/1985".

da

Vale registrar, tambm, a situao da Smula n. 470 do STJ,


segundo a qual "o Ministrio Pblico no tem legitimidade para pleitear, em ao civil pblica, a indenizao decorrente do DPVAT em
benefcio do segurado".
~

Aplicao em concurso pblico:

Sobre o processo coletivo, o concurso de Procurador do Municpio de


Cuiab/MT (2014 - FCC) cobrou do candidato a anlise da seguinte proposio: ..O municpio tem legitimidade para ajuizar ao civil pblica
para cobrana de IPTU de muncipes que possam ser individualmente
determinados".

71

MARCOS DESTEFENNI

A afirmativa incorreta, pois no cabe a ao coletiva para cobrar pessoas


determinadas. Analogicamente, j decidiu o STJ que "o Municpio no tem
legitimidade para promover ao civil pblica visando obstar a cobrana de
tributos, por se tratar de direitos individuais homogneos, identificveis e
divisveis, que devem ser postulados por seus prprios titulares. Precedentes anlogos: REsp n 71.965/SP, Rei. Min. CASTRO MEIRA, D} de 16/o8/04 e REsp
n 302.647/SP, Rei. Min. FRANCIULLI NETTO, D} de 04/oB/03" (REsp 762839 / SP).

Aplicao em concurso pblico:

Sobre o patrimnio histrico, como objeto da ao civil pblica, no concurso para Procurador Legislativo (Cmara de Vereadores de So Paulo/
SP - 2014 - FCC), foi elaborada a seguinte questo: "A Cmara Municipal
de Limoeiro vota a alterao do nome de uma das ruas principais da
cidade, denominada R. Dr. Bento Junqueira, pretendendo nome-la R.
Professor Pedrinho, ex-prefeito, recentemente falecido. A Associao
de Proteo ao Patrimnio Artstico, Histrico e Turstico de Limoeiro,
regularmente constituda h mais de um ano, e que tem por finalidade
institucional a proteo do patrimnio histrico da cidade, prope Ao
Civil Pblica contra a Cmara Municipal para questionar a mudana, alegando leso memria e histria de Limoeiro, por ser Bento Junqueira
um de seus fundadores. Em sua defesa, a Cmara Municipal alega no
caber ao civil pblica na hiptese afirmando o no enquadramento da
situao naquelas previstas em lei para legitimar a demanda, bem como
tratar-se de deciso legislativa insuscetvel de interferncia do Judicirio
e que, em tese, interessaria apenas famlia Junqueira. Recebendo a
inicial, o juiz:
A) no admitir a ao civil pblica, por existir na hiptese interesse
somente famlia Junqueira para discutir a alterao.
B) no admitir a ao civil pblica, por estar dirigida contra lei em
tese.
C) admitir a ao civil pblica, em tese, por ser possvel sua propositura para a proteo de denominao de ruas, o que se configura
como patrimnio histrico que, por sua vez, integra a ordem urbanstica; por esse motivo, afastar o argumento de interesse meramente individual no caso, bem como a alegada impossibilidade de
interferncia do Judicirio, pelo principio constitucional da inafastabilidade da jurisdio.

72

AO CIVIL PBLICA

D) admitir a ao civil pblica, em tese, por tratar a hiptese de interesse individual homogneo respeitante ao patrimnio histrico.
E) no admitir a ao civil pblica, porque a denominao de ruas
de responsabilidade exclusiva do Legislativo Municipal, no cabendo
a interierncia do Judicirio.
Como admissvel a ao civil pblica, nos termos do an. 1, Ili, da Lei n.
7-347/85, para a proteo de bens e direitos de valor histrico, deve ser
assinalada a alternativa "c".

Ademais, a proteo do patrimnio pblico no questo individual ou relacionada a apenas uma famlia, envolvendo direitos e
interesses transindividuais. Afinal, a denominao de ruas envolve a
proteo do patrimnio histrico, cuja leso ou ameaa de leso no
pode deixar de ser apreciada pelo Poder Judicirio.
No presente tpico tambm importante destacar que a tutela
coletiva de direitos individuais homogneos no se restringe s
questes consumeristas. Tem sido admitida a ao, por exemplo,
para a defesa de servidores pblicos.
Outro ponto a ser destacado o fato de que a ao civil pblica
deve propiciar uma tutela tripartite e conglobada.
O que isto quer dizer?

Tripartite pelo fato de que a ao pode ter por objeto a tutela


dos trs direitos e interesses transindividuais: difusos, coletivos e
individuais homogneos.
Conglobada pelo fato de que, na mesma ao, pode ser pleiteada a reparao de danos ou que sejam evitados danos aos mencionados direitos transindividuais.
Assim, a mesma circunstncia ttica e legal pode ensejar tutela
coletiva tripartite e conglobada, ou seja, a tutela de direitos difusos,
coletivos e individuais homogneos.
extremamente importante a ampla possibilidade de judicializao de leses (ou de ameaa) a interesses transindividuais de
todas as espcies.

73

MARCOS DESTEFENNI

A Quarta Turma do STJ, no julgamento do REsp 1293606 / MG (DJe


26/09/2014), ressaltou a possibilidade de leses mltiplas e a necessidade de uma tutela juris.dicional apta a tutelar referidas situaes:
MAs tutelas pleiteadas em aes civis pblicas no so necessariamente puras e estanques. No preciso que se pea,
de cada vez, uma tutela referente a direito individual homogneo, em outra ao uma de direitos coletivos em sentido
estrito e, em outra, uma de direitos difusos, notadamente
em se tratando de ao manejada pelo Ministrio Pblico,
que detm legitimidade ampla no processo coletivo. Isso
porque embora determinado direito no possa pertencer,
a um s tempo, a mais de uma categoria, isso no implica
dizer que, no mesmo cenrio ttico ou jurdico conflituoso,
violaes simultneas de direitos de mais de uma espcie
no possam ocorrer.
No caso concreto, trata-se de ao civil pblica de tutela
hbrida. Percebe-se que: (a) h direitos individuais homogneos referentes aos eventuais danos experimentados
por aqueles contratantes que tiveram tratamento de sade
embaraado por fora da clusula restritiva tida por ilegal;
(b) h direitos coletivos resultantes da ilegalidade em abstrato da clusula contratual em foco, a qual atinge igualmente e de forma indivisvel o grupo de contratantes atuais
do plano de sade; (c) h direitos difusos, relacionados aos
consumidores futuros do plano de sade, coletividade essa
formada por pessoas indeterminadas e indeterminveis.
A violao de direitos individuais homogneos no pode,
ela prpria, desencadear um dano que tambm no seja
de ndole individual, porque essa separao faz parte do
prprio conceito dos institutos. Porm, coisa diversa consiste
em reconhecer situaes jurdicas das quais decorrem, simultaneamente, violao de direitos individuais homogneos,
coletivos ou difusos. Havendo mltiplos fatos ou mltiplos
danos, nada impede que se reconhea, ao lado do dano individual, tambm aquele de natureza coletiva.
Assim, por violao a direitos transindividuais, cabvel, em
tese, a condenao por dano moral coletivo como categoria
autnoma de dano, a qual no se relaciona necessariamente
com aqueles tradicionais atributos da pessoa humana (dor,
sofrimento ou abalo psquico)".

74

AO CIVIL PBLICA

E para que o Judicirio possa responder de maneira clere e


efetiva s demandas coletivas, imprescindvel admitir uma ampla
cumulatividade de pedidos em sede de aes coletivas.
Sobre a questo, lapidar a deciso proferida pela 2 Turma do
STJ (REsp 1269494 / MG):
"Segundo a jurisprudncia do STJ, a logicidade hermenutica
do art. 3 da Lei 7.347/1985 permite a cumulao das condenaes em obrigaes de fazer ou no fazer e indenizao
pecuniria em sede de ao civil pblica, a fim de possibilitar
a concreta e cabal reparao do dano ambiental pretrito, j
consumado. Microssistema de tutela coletiva".

~importante exemplificar com a prtica forense, ou seja, citando


vrias aes que tm sido admitidas para a defesa dos vulnerveis:
i. cabvel ao civil pblica com pedido de nulidade de
clusula contratual de eleio de foro;

2. cabvel ao para acesso s informaes constantes de


cadastro ou banco de dados;

3. Outras aes, alm do habeas data, podem ser utilizadas


para acesso a informaes ou banco de dados;
4. cabvel ao revisionai de clusulas contratuais, inclusive
com a modificao do contedo contratual;
5. Admite-se pedido de restituio ou repetio dos valores
pagos;
6. admissvel ao mandamental de cancelamento de registro negativo indevido;
7. Ao civil pblica pode pleitear o reconhecimento de prtica comercial abusiva;
8. A ao civil pblica pode questionar a veiculao de publicidade enganosa;
9. Pode-se exigir a reparao de dano moral coletivo. Inclusive com cumulao de pedidos reparatrios;
10. Cabe ao para exigir relao de consumidores que celebraram contrato com o fornecedor;
11. admissvel pedido de ordem para que o ru publique
extrato da sentena em jornal de grande circulao;

75

MARCOS DESTEFENNI

12.

cabvel ao cautelar de antecipao de prova;

13. Devem ser admitidas todas as aes preventivas e reparatrias;


14. Pode-se cumular os pedidos de condenao a pagar
quantia e de obrigao de fazer na mesma demanda;

15. Cabe ao de prestao de contas.

Por fim, neste importante tpico, fundamental lembrar da

possibilidade do controle jurisdicional das polticas pblicas, reivindicvel por meio de ao civil pblica.
Como o Poder Pblico pode violar direitos difusos por falta de
polticas pblicas que assegurem direitos fundamentais, a ao civil
pblica um instrumento adequado para cobrar a ao ou a omisso inconstitucional das pessoas jurdicas de direito pblico.
A ampla discusso sobre a possibilidade de controle judicial
de polticas pblicas pelo Poder Judicirio decorre da consagrao,
na Constituio Federal de i988, dos direitos sociais como direitos
fundamentais.
Foi pioneira, portanto, a CF de 88, ao erigir os direitos sociais
categoria de direitos fundamentais exigveis judicialmente.
A questo da posio topogrfica dos direitos sociais (art. 60)
no pode ser legitimamente invocada para obstar a eficcia imediata dos mencionados direitos, prevista em dispositivo anterior, ou
seja, no art. 5, inciso 1, da Lei Maior.
Ocorre que os direitos fundamentais no esto todos previstos
no art. 5. Para eliminar qualquer dvida, deve ser invocado o art. 5,
2 da CF: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no
excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa
do Brasil seja parte".
Sendo assim, os direitos sociais so formal e materialmente
fundamentais, de tal forma que so sim exigveis judicialmente. Inclusive por aes coletivas.
H, como se disse, uma dupla fundamentalidade: formal e
material.
76

AO CIVIL PBLICA

Os direitos sociais so formalmente fundamentais pois assim


enuncia a CF.
Materialmente, so bens jurdicos dotados de extrema relevncia e essencialidade.
Por isso que so protegidos contra possveis investidas limitadoras (art. 60, 4, IV, CF), so submetidos ao regime do 1 do art.
5 da CF, segundo o qual tm aplicao imediata e, o que principal,
tm eficcia plena e imediata, vinculando os agentes pblicos.
O fato de que eficcia pode ser diferente em funo do direito
que se pretende tutelar no pode ser considerado um obstculo
sua reivindicao judicial, em aes coletivas ou individuais.
Questes como a sade, a assistncia social, a moradia, a previdncia social, a remunerao das pessoas no podem ser imunes
ao controle jurisdicional. Especialmente quando so negligenciadas
pelos outros Poderes.
O comando de efetividade dos direitos fundamentais no se
dirige apenas ao Poder Legislativo, mas tambm ao Poder Judicirio
e ao Poder Executivo.
A vinculao do legislador inquestionvel, existindo mecanismos constitucionais para o controle da omisso, como, por exemplo,
a ao direta de inconstitucionalidade por omisso e o Mandado de
Injuno.
H, tambm, vinculao do Poder Executivo, o que torna sua
omisso relevante e passvel de controle jurisdicional.
Por isso, possvel reivindicar os direitos sociais. H EXIGIBILIDADE JUDICIAL.
O prprio STF j proclamou a plena eficcia e a exigibilidade
imediata de direitos fundamentais sociais.
Para ilustrar, pode ser citada a ementa do julgamento do ADI
3768 / DF:
"AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 39 DA LEI N.
10.741, DE 1 DE OUTUBRO DE 2003 (ESTATUTO DO IDOSO), QUE
ASSEGURA GRATUIDADE DOS TRANSPORTES PBLICOS URBANOS

77

MARCOS DESTEFENNI

E SEMI-URBANOS AOS QUE TM MAIS DE 65 (SESSENTA E CINCO)


ANOS. DIREITO CONSTITUCIONAL. NORMA CONSTITUCIONAL DE
EFICCIA PLENA E APLICABILIDADE IMEDIATA. NORMA LEGAL QUE
REPETE A NORMA CONSTITUCIONAL GARANTIDORA DO DIREITO.
IMPROCEDNCIA DA AO.
1. O art. 39 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) apenas
repete o que dispe o 2 do art. 230 da Constituio do
Brasil. A norma constitucional de eficcia plena e aplicabilidade imediata, pelo que no h eiva de invalidade jurdica
na norma legal que repete os seus termos e determina que
se concretize o quanto constitucionalmente disposto.
2. Ao direta de inconstitucionalidade julgada improcedente".

Ademais, est consagrado o direito-garantia ao mnimo exis-

tencial.
O mnimo existencial tanto um direito (inclusive subjetivo),
quanto uma garantia, sobretudo pelo fato de estar implicado nas
condies materiais que asseguram uma vida com dignidade.
Originrio da Alemanha (ele atribudo ao jurista Otto Bachof),
no incio da dcada de 50, o direito-garantia ao mnimo existencial
exige atuao positiva (e no simplesmente negativa) dos poderes
(Executivo, Legislativo e Judicirio) na sua implementao.
No basta o Estado assegurar que a vida no seja suprimida de
maneira violenta (o que tambm no faz bem), pois ele deve promover condies de vida digna, em vrios aspectos, inclusive de lazer.
Pode-se, pois, cobrar desde o auxlio material do Estado, como
a promoo de outros bens e valores, como a acessibilidade cultura.
A garantia tem status constitucional e no se limita ao mnimo
vital, ou seja, ao mnimo indispensvel para a sobrevivncia, pois,
como se disse, tambm envolve questes scio-culturais.
A doutrina brasileira costuma deduzir o direito-garantia do 170
da CF, segundo o qual "a ordem econmica, fundada na valorizao

78

AO CIVIL PBLICA

do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a


todos existncia digna, conforme os ditames da justia social".

evidente que a implementao dos direitos sociais envolve


questes econmicas. Alis, a implementao de qualquer direito
exige recursos. Por isso, a invocao da respeitvel tese da "reserva
do possvel", igualmente de origem alem, no pode ser um obstculo absoluto implementao dos direitos sociais fundamentais.
Limites financeiros e questes oramentrias no podem ser
ignorados, mas tambm no podem obstaculizar a exigibilidade judicial dos mencionados direitos, uma vez que a Constituio Federal
assume um compromisso no sentido de que a sua efetivao obrigatria.
E se h o dever de agir, a omisso se torna ilegal e inconstitucional.
Atento a possveis limites tticos e jurdicos efetivao dos
direitos fundamentais, o Poder Judicirio deve acolher aes individuais e coletivas que busquem a efetivao dos mencionados direitos.
A efetivao jurisdicional dos direitos fundamentais, por meio
de aes coletivas, possvel a partir do momento em que a Lei n.
7.347/84, alm do prprio coe (Lei n. 8.078/90), enuncia que "a ao
civil poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer" (LACP, art. 3).
Ora, a possibilidade de que a ao tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer e de no fazer torna indiscutvel a possibilidade de controle jurisdicional das polticas pblicas, efetivveis
por aes e omisses do Poder Pblico.
Ademais, a LACP, em seu art. 11, determina que o juiz envide
esforos para o cumprimento da prestao da atividade devida ou
a cessao da atividade nociva, sob pena de execuo especfica.
Se cabe execuo especfica das obrigaes de conduta, no
h como negar a obrigao de que o Poder Judicirio exija a prestao de meios e recursos relacionados assegurao do mnimo
existencial.

79

MARCOS DESTEFENNI
2.1. A AO PARA O CUMPRIMENTO DE OBRIGAES DE FAZER E DE NO
FAZER

A ao civil pblica com pedido de imposio de obrigaes de


fazer e de no fazer tem fundamento em diversos dispositivos legais
do microssistema da tutela coletiva.
Com efeito, estabelece a LACP, em seu art. 3, que a ao civil
poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de
obrigao de fazer ou no fazer.
Por sua vez, o art. 11 do mesmo diploma dispe: Na ao que
renha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer,
o juiz determinar o cumprimento da prestao da atividade devida
ou a cessao da atividade nociva, sob pena de execuo especfica,
ou de cominao de multa diria, se esta for suficiente ou compatvel,
independentemente de requerimento do autor.
O cabimento da tutela de forma liminar decorre do art. 12 da
Lei n. 7.347/85: Poder o juiz conceder mandado liminar, com ou sem
justificao prvia, em deciso sujeita a agravo.
O CDC tambm fundamental para embasar referida ao,
sendo um estatuto mais amplo, completo e recente sobre a matria,
especialmente em funo de seu art. 84, ao qual remetemos o leitor.
Subsidiariamente, o art. 461 do CPC tambm pode ser invocado,
contendo alteraes recentes sobre o tema.
Posto isso, pode-se dizer que a ao com fundamento nos mencionados dispositivos legais e que tenha por objeto a imposio de
obrigaes de fazer ou de no fazer, pode pleitear provimento jurisdicional condenatrio, mandamental e executivo.
Alm disso, a demanda pode ser voltada obteno de tutela
jurisdicional de remoo de um dano, isto , ser reparatria, ou,
ser voltada preveno do dano (tutela preventiva, cautelar, inibitria ... ).
Afinal, a funo jurisdicional no pode se limitar questo da
reparao de um dano, tendo em vista que a Constituio Federal
torna induvidosa a possibilidade da pretenso voltada preveno
(CF, art. 5, XXXV).

80

AO CIVIL PBLICA

Dentre as aes preventivas, j que o estudo das aes reparatrias bastante difundido, assim como o das medidas cautelares
e antecipatrias, cabe lembrar da possibilidade de tutela inibitria.
A tutela inibitria no se confunde com a tutela cautelar, pois
enquanto a cautelar tem natureza conservativa, a inibitria espcie
de tutela satisfativa, no sentido de atuar o direito material, de pleitear provimento definitivo e de ser fundada em cognio exauriente.
A grande vocao da tutela inibitria a preveno do ilcito,
isto , da prtica da conduta ilcita ou de sua reiterao.
Ao lado da tutela de remoo do ilcito, cumpre importante
papel preventivo.
Cumpre lembrar que, enquanto a tutela reparatria voltada
ao passado, pois pretende remover um dano j concretizado (tutela
de remoo do dano), a tutela inibitria volta-se para o futuro, pretendendo impedir ou fazer cessar o comportamento ilcito.
De observar que a atuao, no caso, sobre o comportamento
futuro do ru, ou seja, para que tenha uma nova conduta, positiva
ou negativa, ou, uma nova ao ou omisso.
Como o comportamento esperado no futuro, sobressai a
importncia de o juiz ser dotado do poder de determinar medidas
que possam induzir esse comportamento.
Vale acrescentar que, enquanto na ao reparatria o objeto
central da discusso reside na ocorrncia ou no de um dano e
na responsabilidade pela sua reparao, na ao inibitria procura
valorar-se a conduta, para definir se ela lcita ou ilcita.
A referida distino essencial, sobretudo para evitar-se a discusso acerca do dano em ao inibitria, o que prejudica a sua
efetividade. H, por isso, em linguagem mais tcnica, um corte na
cognio do juiz.
A tutela inibitria, assim como a de remoo do ilcito, cumpre
importante funo preventiva da jurisdio, que conta com amparo
constitucional (CF, art. 5, XXXV).

87

MARCOS DESTEFENNI

Por isso, pode-se dizer que a Lei Maior permite o controle de


atos que configurem ameaa a direito (funo inibitria), no se limitando tutela da leso (ressarcitria ou reparatria ou repristinatria).
Sem dvida h um enorme incremento da garantia, sobretudo
porque houve a preocupao expressa com a tutela preventiva de
carter inibitrio, com funo prospediva, isto , voltada modulao do comportamento futuro.
Assim, a tutela individual ou a coletiva pode ser exercida em
face de qualquer situao de leso ou de simples ameaa de leso.
Quando a tutela inibitria pleiteada a ttulo individual, fala -se em
tutela inibitria individual. Se o objeto da ao um direito transindividual (difuso, coletivo ou individual homogneo), fala-se em tutela
inibitria coletiva. Ambas tm fundamento constitucional.
E no devemos esquecer de que todos os poderes so destinatrios do comando constitucional: o legislador obrigado a criar
mecanismos de tutelas jurisdicionais para todas as situaes, de
leso ou de mera ameaa; o Judicirio no pode negar-se a apreciar aes preventivas como, por exemplo, um mandado de segurana preventivo; o Executivo no pode estabelecer, por meio de seu
poder legislativo, medidas provisrias, decretos ou quaisquer outros
instrumentos limitadores do direito de acesso ao Judicirio, embora
tal prtica, infelizmente, no seja rara no direito brasileiro.
Considerando que a tutela inibitria voltada conduta ilcita,
assim entendida como a ao ou omisso contrria ordem jurdica,
a interveno do Judicirio, numa ao preventiva, voltada imposio de um novo comportamento.
Por outras palavras, numa ao inibitria a sentena poder
impor ao responsvel pela conduta ilcita uma conduta, isto , uma
obrigao de fazer ou de no fazer.
Se a ao inibitria tiver por objeto um direito transindividual,
seu fundamento legal principal e genrico o art. 84 do Cdigo de
Defesa do Consumidor, que, alis, foi transportado ao Cdigo de
Processo Civil, originando o citado art. 461.
H vrios outros dispositivos legais que podem ser invocados.

82

AO CIVIL PBLICA

Com idntica redao h o art. 213 do Estatuto da Criana e do


Adolescente (Lei n. 8.o69/90).
A tutela jurisdicional inibitria tambm encontra fundamentos
em diversos outros dispositivos legais.
O Cdigo Civil de 2002 inovou ao prever um captulo destinado
tutela especfica dos direitos da personalidade (arts. 11 a 21). O art.
12 do Cdigo Civil dispe, expressamente, sobre o direito de exigir
que cesse a ameaa a direito da personalidade, sem prejuzo do
direito de reclamar perdas e danos e de outras sanes previstas
em lei.
Caso interessante envolvendo a tutela inibitria em face dos
direitos da personalidade foi apreciado pela 3 Turma do STJ (REsp
1388994 / SP, DJe 29/11/2013), em que o autor pretendia inibir conduta
que pudesse violar a sua honra subjetiva. Vale a pena reproduzir a
ementa do mencionado julgado:
"O deferimento da tutela inibitria, que procura impedir a
violao do prprio direito material, exige cuidado redobrado, sendo imprescindvel que se demonstre: (i) a presena de um risco concreto de ofensa do direito, evidenciando a existncia de circunstncias que apontem, com alto
grau de segurana, para a provvel prtica futura, pelo ru,
de ato antijurdico contra o autor; (ii) a certeza quanto
viabilidade de se exigir do ru o cumprimento especfico da
obrigao correlata ao direito, sob pena de se impor um
dever impossvel de ser alcanado; e (iii) que a concesso da
tutela inibitria no ir causar na esfera jurdica do ru um
dano excessivo.
A concesso de tutela inibitria para o fim de impor ao ru
a obrigao de no ofender a honra subjetiva e a imagem
do autor se mostra impossvel, dada a sua subjetividade,
impossibilitando a definio de parmetros objetivos aptos
a determinar os limites da conduta a ser observada. Na prtica, estar se embargando o direito do ru de manifestar
livremente o seu pensamento, impingindo-lhe um conflito
interno sobre o que pode e o que no pode ser dito sobre
o autor, uma espcie de autocensura que certamente o inibir nas crticas e comentrios que for tecer. Assim como a
honra e a imagem, as liberdades de pensamento, criao,

83

MARCOS DESTEFENNI

expresso e informao tambm constituem direitos de personalidade, previstos no art. 220 da CF/88.
A concesso de tutela inibitria em face de jornalista, para
que cesse a postagem de matrias consideradas ofensivas,
se mostra impossvel, pois a crtica jornalstica, pela sua
relao de inerncia com o interesse pblico, no pode ser
aprioristicamente censurada .
Sopesados o risco de leso ao patrimnio subjetivo individual do autor e a ameaa de censura imprensa, o fiel da
balana deve pender para o lado do direito informao e
opinio. Primeiro se deve assegurar o gozo do que o Pleno
do STF, no julgamento da ADPF i30/DF. Rei. Min. Carlos Britto,
DJe de o6.11.2009, denominou sobredireitos de personalidade - assim entendidos como os direitos que do contedo
liberdade de imprensa, em que se traduz a livre e plena
manifestao do pensamento, da criao e da informao
- para somente ento se cobrar do titular dessas situaes
jurdicas ativas um eventual desrespeito a direitos constitucionais alheios, ainda que tambm formadores da personalidade humana.
Mesmo que a represso posterior no se mostre ideal para
casos de ofensa moral, sendo incapaz de restabelecer por
completo o status quo ante daquele que teve sua honra ou
sua imagem achincalhada, na sistemtica criada pela CF/88
prevalece a livre e plena circulao de ideias e notcias, assegurando-se, em contrapartida, o direito de resposta e todo
um regime de responsabilidades civis e penais que, mesmo
atuando aps o fato consumado, tm condio de inibir abusos no exerccio da liberdade de imprensa e de manifestao
do pensamento.
Mesmo para casos extremos como o dos autos - em que
h notcia de seguidos excessos no uso da liberdade de
imprensa - a mitigao da regra que veda a censura prvia
no se justifica. Nessas situaes, cumpre ao Poder Judicirio agir com austeridade, assegurando o amplo direito de
resposta e intensificando as indenizaes caso a conduta se
reitere, conferindo ao julgado carter didtico, inclusive com
vistas a desmotivar comportamentos futuros de igual jaez.

84

AO CIVIL PBLICA

A aplicao inflexvel e rigorosa da lei tambm produz efeito


preventivo - tal qual o buscado via tutela inibitria - desestimulando no apenas o prprio ofensor, mas tambm terceiros propensos a adotar igual conduta. Ademais, nada
impede o Juiz de compensar os danos morais mediante fixao de sanes alternativas que se mostrem coercitivamente
mais eficazes do que a mera indenizao pecuniria. Em
outras palavras, a punio severa do abuso liberdade de
imprensa - e ainda mais severa da recalcitrncia - serve tambm para inibir leses futuras a direitos da personalidade
como a honra e a imagem, cumprindo, ainda que de forma
indireta, os ditames do art. 12 do CC/02.
O fato de a violao moral correr o risco de se materializar por intermdio da Internet no modifica as concluses
quanto impossibilidade de prvia censura da imprensa.
A rede mundial de computadores se encontra sujeita ao
mesmo regime jurdico dos demais meios de comunicao.
O maior potencial lesivo das ofensas via Internet no pode
ser usado como subterfgio para imprimir restries livre
manifestao do pensamento, da criao, da expresso e
da informao, cuja natureza no se altera pelo fato de
serem veiculadas digitalmente. Cumpre ao Poder Judicirio
se adequar frente nova realidade social, dando soluo
para essas novas demandas, assegurando que no exerccio
do direito de resposta se utilize o mesmo veculo (Internet),
bem como que na fixao da indenizao pelos danos morais
causados, se leve em considerao esse maior potencial
lesivo das ofensas lanadas no meio virtual. Para alm disso,
caso essas medidas se mostrem insuficientes, nada impede a
imposio de sanes alternativas que, conforme as peculiaridades da espcie, tenham efeito coator e pedaggico mais
eficientes do que a simples indenizao".

Oportuno registrar, tambm, que h vrias aes no ordenamento jurdico brasileiro, previstas expressamente pelo legislador,
que tm carter inibitrio.
Nesse caso, quando h expressa tipificao legal, diz-se que h
uma tutela inibitria tpica.
85

MARCOS DESTEFENNI

Sabemos que os arts. 461 do CPC e 84 do CDC prestam-se


tutela inibitria de forma genrica.

Assim, pode-se falar em tutela inibit6ria tpica e atpica.


Como exemplo de tutela inibitria tpica, podemos citar o Interdito Proibitrio, previsto no art. 932 do CPC: O possuidor direto ou
indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poder
impetrar ao juiz que o segure da turbao ou esbulho iminente,
mediante mandado proibitrio, em que se comine ao ru determinada
pena pecuniria, caso transgrida o preceito.
Evidencia-se o carter inibitrio da referida ao a partir do
momento em que se constata que basta a prova do justo receito
de ser molestado na posse. Independe a prestao jurisdicional da
concretizao da ameaa, isto , do dano.
A ao de nunciao de obra nova (art. 934 do CPC) tambm
pode ter natureza inibitria ao possibilitar seja algum impedido de
construir em contraveno da lei, do regulamento ou de postura.
No h que se esperar a efetiva leso.
Por fim, no devemos esquecer de citar o Mandado de Segurana Preventivo.
O mandado de segurana, assim como a tutela jurisdicional,
pode ser: a) Repressivo: quando a ilegalidade j foi cometida; b)
Preventivo (inibitrio): quando h uma ameaa a um direito lquido e
certo. Assim, aquele que demonstrar justo receio de sofrer um dano
a um direito lquido e certo, pode pleitear a segurana. Basta, nesse
caso, provar a ocorrncia de uma situao concreta e objetiva de
iminente leso a direito lquido e certo.
Portanto, ao lado de algumas aes tpicas que possuem natureza inibitria, existe a possibilidade de que uma ao seja fundada
no artigo 461 do CPC, sobretudo porque as aes no esto todas
tipificadas pelo legislador.
Na verdade, prevalece a atipicidade da tutela jurisdicional.
E mesmo em sede de ao inibitria deve prevalecer a tutela
especfica que, conforme o conhecido conceito chiovendiano, exige
seja prestado ao titular do direito material tudo e exatamente aquilo

86

AO CIVIL PBLICA

que lhe devido e na forma que devido. H flagrante reduo da


efetividade da tutela jurisdicional quando o autor s consegue uma
tutela genrica, isto , uma indenizao no lugar da atividade que era
devida e esperada pelo credor.
O ideal do cumprimento especfico de uma obrigao no se
restringe s obrigaes de fazer e de no fazer. Tambm deve ser
cumprida na forma estabelecida a obrigao de entrega de coisa
(art. 461-A do CPC).
Em sntese, toda obrigao deve ser tutelada de forma especfica. S a impossibilidade do adimplemento justifica a converso
da obrigao originria em obrigao de reparar as perdas e danos.
Nesse caso, o processo no leva tutela especfica, mas sim a uma
tutela genrica.
Na atualidade, o caminho a ser percorrido o seguinte:
a) a exigncia de efetividade do processo determina que haja
uma tutela especfica das obrigaes;
b) no sendo possvel a tutela especfica, deve-se buscar, com
amparo no art. 461, 5 do CPC, a obteno de um resultado prtico
equivalente;
c) a obrigao somente se converter em perdas e danos se
impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico
equivalente.
J se decidiu que a busca de resultado equivalente dever do
juiz e a norma que impe essa busca de ordem pblica.
Para cumprir esse ideal de efetividade do processo, o juiz
poder at agir de ofcio e determinar as medidas necessrias (art.
461, 5, do CPC), isto , as medidas de apoio que forem adequadas
ao caso concreto, estejam ou no previstas em lei.
Dentre as medidas de apoio que podem ser utilizadas pelo
magistrado, a principal a astreinte, que deve ser entendida como
uma multa coercitiva no compensatria cujo valor e cuja periodicidade estipulada pelo Poder Judicirio, de incidncia a partir do
inadimplemento e de exigibilidade condicionada ao efetivo reconhecimento do direito do requerente.

87

MARCOS DESTEFENNI

O vocbulo "astreinte" de origem francesa (latina) e est


ligada ideia de pressionar, obrigar, apertar. O instituto, que
apontado como uma das mais originais e importantes criaes da
jurisprudncia, em face da necessidade da criao de meios eficientes para a efetivao das obrigaes de fazer e de no fazer. Porm,
acabou se expandindo como tcnica para a efetivao de outras
obrigaes (entrega de coisa).
Trata-se de medida coercitiva patrimonial, sem carter compensatrio, processual (executiva indireta), de carter jurisdicional.
Muitas vozes anunciam a astreinte como "multa cominatria
diria". Referido conceito, todavia, est superado e no pode mais
ser repetido. A astreinte uma multa peridica, no necessariamente diria.
Afinal, em muitas situaes no tem sentido falar em multa diria . Isso ocorre, por exemplo, nas obrigaes de no fazer. Nessa
hiptese, pode o juiz fixar a multa com valor fixo. Nada impede, portanto, seja a periodicidade fixada pelo juiz, ante as peculiaridades
do caso concreto.
A astreinte no tem carter punitivo, ao contrrio de outras
multas, como, por exemplo, aquela decorrente de ato atentatrio ao
exerccio da jurisdio (Contempt of Court).
No julgamento do REsp 947.555/MG (DJe de 27/04/2011), a
Segunda Turma do STJ bem destacou o fato de que a astreinte
voltada ao futuro (induzir o futuro comportamento), enquanto que
outras multas, de carter punitivo, so voltadas ao passado:
"Diferem, substancial e finalisticamente, a multa coercitiva
judicial (astreintes) e a multa administrativa, bem como
outras medidas que possam ser utilizadas pelo Administrador no exerccio de seu poder de polcia. Primeiro, porque
as astreintes no apresentam natureza punitiva (= ndole
retrospediva), mas to-s persuasiva (=ndole prospediva);
segundo, porque visam a garantir a autoridade e a eficcia
da prpria deciso judicial, em nada afetando ou empobrecendo os poderes inerentes Administrao Pblica".

A finalidade da multa no compensatria. Nos exatos termos


do 2 do art. 461 do CPC, a indenizao por perdas e danos dar-se-
sem prejuzo da multa.
88

AO CIVIL PBLICA

Portanto, a multa tem natureza coercitiva, sendo mecanismo


do qual o juiz pode utilizar-se para coagir o devedor a cumprir a
obrigao.
A astreinte

fixada pelo juiz, de ofcio ou a requerimento, no

bojo de procedimento destinado efetivao de uma obrigao. O


juiz deve fixar o valor da multa, a periodicidade da sua incidncia e
a data a partir da qual ser devida.
Questo tormentosa diz respeito ao momento em que ela se
torna exigvel, isto , passvel de execuo coercitiva (execuo por
quantia).
No se deve confundir o momento da exigibilidade da multa
com o momento de sua incidncia. A incidncia ocorre no exato instante do inadimplemento (relativo). Cientificado o devedor (pessoalmente), a multa incide a partir do momento em que se verificar o
descumprimento da ordem. Ou seja, desde o dia em que se esgotar
o prazo judicial fixado para o seu cumprimento.
Assim advertiu a Primeira Turma do STJ, no julgamento do REsp
i.098.028/SP: " cedio que a funo multa diria (astreintes) vencer a obstinao do devedor ao cumprimento da obrigao de fazer
(fungvel ou infungvel) ou entregar coisa, incidindo a partir da cincia
do obrigado e da sua recalcitrncia. Precedentes do STJ: AgRg no Ag
1025234/SP, DJ de 11/09/2008; AgRg no Ag 1040411/RS, DJ de 19/12/2008;
REsp 1067211/RS, DJ de 23/10/2008; REsp 973.647/RS, DJ de 29.10.2007;
REsp 689.038/RJ, DJ de 03.08.2007: REsp 719.344/PE, DJ de 05.12.2006; e
REsp 869.1o6/RS, DJ de 30.1i.2oo6".
Cabe advertir, tambm, que a incidncia futura, inexistindo
possibilidade de efeitos retroativos. De fato, os efeitos da astreinte
so futuros. A propsito, assim decidiu a Terceira Turma do STJ, no
julgamento do REsp i.047.957/AL (DJe de 24/o6/2011): "No podem
retroagir os efeitos das astreintes, de modo que alcancem obrigao
imposta em deciso proferida anteriormente, sem estipulao de
multa cominatria".
O momento da exigibilidade, porm, polmico.
Em se tratando de aes coletivas, h norma expressa: o 20
do art. 12 da Lei da Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347/85). No mesmo

89

MARCOS DESTEFENNI

sentido o 3 do art. 83 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/ 2003): A


multa cominada liminarmente s ser exigvel do ru aps o trnsito em
julgado da deciso favorvel ao autor, mas ser devida desde o dia em
que se houver configurado o descumprimento.
A Terceira Turma do STJ entendeu necessrio o trnsito: "A multa
diria fixada antecipadamente ou na sentena, consoante CPC, art.
461, 3 e 4 s ser exigvel aps o trnsito em julgado da sentena que julga procedente a ao, sendo devida, todavia, desde
o dia em que se deu o descumprimento" (REsp i.016.375/RS, DJe de
21/02/2011).
A melhor interpretao, todavia, e com o devido respeito a
quem pensa de forma diferente, parece-nos aquela que no retira a
possibilidade de imediata execuo da multa, para no acabar com
a efetividade da astreinte. Se a deciso no definitiva, deve-se
permitir a execuo, adotando-se, todavia, a tcnica da execuo
provisria (art. 475-0 do CPC), podendo o juiz exigir, por exemplo, a
prestao e cauo.
A multa deixa de incidir na impossibilidade de cumprimento
da ordem. Quando a ordem for cumprida, a multa incide at o dia
anterior ao do adimplemento.
Alm disso, se o credor desistir da tutela especfica, a multa
incide at o dia em que for pedida a converso em perdas e danos.
Discute a doutrina se a multa coercitiva fixada pelo juiz deve
reverter em prol do Estado ou da parte contrria.
Em se tratando de processo coletivo voltado tutela de direitos
difusos e coletivos, a multa ser arrecadada pelo Fundo previsto no
art. 13 da Lei n. 7.347/85. No caso da tutela de direitos individuais
homogneos, entendemos que a multa deve beneficiar as vtimas.
No caso de processo individual, o entendimento predominante,
na doutrina e na jurisprudncia, no sentido de que a multa deve
reverter em benefcio da parte contrria (da parte credora) e no
do Estado.
J se entendeu possvel destinar parte do valor das astreintes
ao credor e parte ao fundo de defesa de interesses difusos (art. 13
da LACP).
90

AO CIVIL PBLICA

A Segunda Turma do STJ, no julgamento do REsp 947.555/MG (DJe


de 27/04/2011), aps destacar que "fazer valer a autoridade da prestao jurisdicional uma das mais evidentes expresses concretas
do Estado de Direito e da posio dos juzes de garante ltimo dos
direitos e deveres a ele inerentes", consignou outra importante diferena do regime da fixao das astreintes no processo individual e
no processo coletivo: "Nos termos do art. 461, 4, do CPC ('O juiz
poder ... impor multa diria ao ru, independentemente de pedido
do autor.. .'), a cominao de astreintes facultativa. De maneira
diversa, no campo da Ao Civil Pblica, considerando a natureza
dos sujeitos, direitos e bens protegidos, a prpria lei se encarrega
de indicar a sua obrigatoriedade ('o juiz determinar o cumprimento
da prestao da atividade devida ou a cessao da atividade nociva,
sob pena de execuo especfica, ou de cominao de multa diria,
se esta for suficiente ou compatvel, independentemente de requerimento do autor', art. 11, da Lei 7.347/1985), sempre que presentes
indcios ou risco de que o ru resistir ao cumprimento do provimento judicial".
A dosimetria do valor deve atender a duas circunstncias: a
situao patrimonial do devedor inadimplente e o grau de sua resistncia.

necessrio ter conscincia de que a fixao da multa coercitiva tambm depende da anlise de sua razoabilidade.
A Primeira Turma do STJ, no julgamento do REsp 1.o69.441/PE
(DJe de 17/12/2010), enfrentou a questo da multa aplicada contra
a Fazenda Pblica, no bojo de ao de mandado de segurana, e
entendeu, nesse caso especfico, que a fixao da multa no era
razovel, por se tratar de obrigao de exibir documento: "A imposio de multa pecuniria, em desfavor da Fazenda Pblica, pelo
descumprimento da ordem de apresentao dos documentos requisitados pela autoridade judicial revela-se desarrazoada em virtude
da possibilidade de expedio de mandado de busca e apreenso,
luz dos artigos 461, 5, e 461-A, 2, do CPC, notadamente quando
no configurado o intuito recalcitrante do devedor".
Do mesmo julgado tambm importante destacar o seguinte
trecho: "ln casu, cuida-se de multa cominatria imposta pelo juzo
91

MARCOS DESTEFENNI

singular, em sede de mandado de segurana, uma vez vislumbrado


o descumprimento, pela Fazenda Nacional, da ordem judicial de que
fossem apresentadas cpias das fichas financeiras dos servidores
pblicos federais (substitudos processuais) 'para apurao de desconto feito nos seus vencimentos, embora houvesse determinao
judicial vedando tal desconto'.
Consectariamente, a possibilidade de expedio de mandado
de busca e apreenso dos documentos requisitados pela autoridade
judicial (artigos 461, 5, e 461-A, 2, do CPC) torna desarrazoada
a fixao de multa pecuniria pelo descumprimento da ordem de
apresentao, mxime quando existente pedido de dilao de prazo
formulado pela Fazenda Pblica, o que afasta a caracterizao de
seu suposto intuito recalcitrante".
Outra importante questo: a multa coercitiva pode ser imposta
para forar o cumprimento de obrigaes fungveis ou infungveis.
Assim consignou a Primeira Turma do STJ, no julgamento do REsp
i.069.441/PE (DJe de 17/12/2010): "O Cdigo de Processo Civil autoriza
o juiz, de ofcio ou a requerimento, a determinar medidas necessrias para assegurar a efetivao da tutela especfica pretendida nas
aes que tenham objeto o cumprimento de obrigaes de fazer ou
no fazer (fungveis ou infungveis) ou de entregar coisa, bem como
para garantir a obteno do resultado prtico equivalente (artigos
461 e 461-A)".
Necessrio citar, tambm, o posicionamento da Terceira Turma
do STJ, em caso que envolvia o inadimplemento de obrigao personalssima:
" admissvel a aplicao de multa no caso de inadimplemento de obrigao personalssima, como a de prestao de
servios artsticos, no sendo suficiente a indenizao pelo
descumprimento do contrato, a qual visa a reparar as despesas que o contratante teve que efetuar com a contratao
de um outro profissional.
Caso contrrio, o que se teria seria a transformao de obrigaes personalssimas em obrigaes sem coero execuo, mediante a pura e simples transformao em perdas e
danos que transformaria em fungvel a prestao especfica

92

AO CIVIL PBLICA

contratada. Isso viria a inserir carter opcional para o devedor, entre cumprir ou no cumprir, ao baixo nus de apenas
prestar indenizao" (REsp 482.094/RJ, DJe de 24/04/2009).

O valor essencialmente modificvel, isto , poder ser alterado, de ofcio ou a requerimento, para mais ou para menos, em
deciso fundamentada, aps a oitiva das partes.
Alm de modificar o valor da multa, o juiz tem poder para
alterar a periodicidade.
O 6 do art. 461 do CPC expresso quanto possibilidade de
alterao: o juiz poder, de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
Noticiou o Informativo n 0481 do STJ o posicionamento da
Quarta Turma: "Como consabido, a jurisprudncia deste Superior Tribunal firme no sentido de que o valor fixado a ttulo de multa,
uma vez modificada a situao em que ela foi cominada, pode ser
revisto a qualquer tempo, Inclusive ap6s o trnsito em julgado, na
fase executiva, sem que isso configure ofensa coisa julgada" (REsp
i.239.714-RJ) - destaque nosso.
No nos parece adequado o entendimento que procura impor
limites ao valor da multa. Pelo contrrio, a multa deve representar
um estmulo para o devedor, de tal forma que, se no puder ultrapassar o valor da obrigao cujo adimplemento buscado, no ter
carter coercitivo.
Assim decidiu a Primeira Turma do STJ (REsp 770.753/RS, DJ de
15/03/2007, p. 267): "O valor da multa cominatria pode ultrapassar
o valor da obrigao a ser prestada, porque a sua natureza no
compensatria, porquanto visa persuadir o devedor a realizar a
prestao devida.
Advirta-se, que a coero exercida pela multa tanto maior
se no houver compromisso quantitativo com a obrigao principal,
obtemperando-se os rigores com a percepo lgica de que o meio
executivo deve conduzir ao cumprimento da obrigao e no inviabilizar pela bancarrota patrimonial do devedor".

93

MARCOS DESTEFENNI

Oportuna, em relao questo, o mencionado pela Terceira


Turma do STJ: "O valor justo da multa aquele capaz de dobrar a
parte renitente, sujeitando-a aos termos da lei. Justamente a reside
o grande mrito da multa diria: ela se acumula at que o devedor
se convena da necessidade de obedecer a ordem judicial" (REsp
i.022.038/RJ, DJe de 22/10/2009).
A multa deve ser cobrada por meio do procedimento para a
execuo por quantia certa. Na verdade, devem ser seguidas as
regras do cumprimento de sentena (475-J e seguintes), considerando que fixada judicialmente e que a deciso que a impe tem
eficcia executiva.
Como a multa fixada judicialmente, possvel requerer, nos
prprios autos, a sua execuo, devendo o credor apresentar a
memria discriminativa dos clculos.
Vale registrar o entendimento da Quarta Turma do STJ, noticiado
pelo Informativo no 0481: "O procedimento previsto no art. 475-J, no
tocante multa, somente pode ser aplicado aps a deciso judicial
definitiva de acertamento de seu valor. ln casu, a alterao substancial da multa nas instncias judiciais demonstra que no se pode
falar propriamente em condenao ao pagamento de quantia certa
ou j fixada em liquidao, como exigido pelo art. 475-J do CPC, pois
tal situao somente ocorrer com o trnsito em julgado do acrdo
no REsp" (REsp 1.239.714-RJ).
A utilizao da astreinte no se restringe obteno da tutela
especfica. Tambm possvel no caso da busca de resultado prtico
equivalente.
Nesse sentido o pronunciamento da Primeira Turma do STJ, no
julgamento do REsp i.o69.441/PE (DJe de 17/12/2010): "O Cdigo de
Processo Civil autoriza o juiz, de ofcio ou a requerimento, a determinar medidas necessrias para assegurar a efetivao da tutela
especfica pretendida nas aes que tenham objeto o cumprimento
de obrigaes de fazer ou no fazer (fungveis ou infungveis) ou de
entregar coisa, bem como para garantir a obteno do resultado
prtico equivalente (artigos 461 e 461-A)".
94

AO CIVIL PBLICA

possvel a imposio da multa mesmo diante da Fazenda


Pblica. Para ilustrar, assim proclamou a Primeira Turma do STJ, no
julgamento do REsp i.o69.441/PE (DJe de 17/12/2010): "O Codex Processual, entre outras medidas coercitivas, atribuiu ao juiz a faculdade de impor multa cominatria (astreinte) em desfavor do devedor (ainda que se trate da Fazenda Pblica), tendo por escopo inibir
o descumprimento das obrigaes de fazer ou no fazer (fungveis
ou infungveis) ou de entregar coisa, sendo certo que a aludida pena
pecuniria incide a partir da cincia do obrigado e da sua recalcitrncia (Precedentes do STJ: REsp u62.239/PR, Rei. Ministro Humberto
Martins, Segunda Turma, julgado em 26.08.2010, DJe 08.09.2010; AgRg
no REsp i.176.638/RS, Rei. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE), Sexta Turma, julgado em 17.08.2010, DJe
20.09.2010; AgRg no Ag i.247 .323/SC, Rei. Ministro Herman Benjamin,
Segunda Turma, julgado em 08.o6.2010, DJe oi.opo10; e REsp 98p80/
SP, Rei. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 16.04.2009, DJe
20.05.2009)".
Deve ser admitida sua utilizao na ao de mandado de segurana. Afinal, se a medida coercitiva pode ser aplicada no caso das
aes comuns, com muito mais razo deve ser utilizada na ao que
requer o mximo de efetividade.
A utilizao da astreinte, no direito brasileiro, bastante ampla,
conforme se depreende do que foi analisado at aqui.
Importante destacar que a multa coercitiva tambm pode ser
fixada no caso de ao popular, conforme destacou a Primeira
Turma do STJ, no julgamento do REsp i.098.028/SP: "A execuo de
multa diria (astreintes) por descumprimento de obrigao de fazer,
fixada em liminar concedida em Ao Popular, pode ser realizada
nos prprios autos, por isso que no carece do trnsito em julgado
da sentena final condenatria"'.
A utilizao da astreinte pode ocorrer para a efetivao de
qualquer provimento judicial, antecipatrio ou final. Assim, pode-se
aplicar a multa coercitiva para o cumprimento de decises interlocutrias, sentenas e acrdos.

95

MARCOS DESTEFENNI

Por fora de expressa disposio legal, cabvel a aplicao


das medidas de apoio e, portanto, da astreinte, no caso de obrigao de entrega de coisa.
Com efeito, assim determina o 3 do art. 461-A: Aplica-se
ao prevista neste artigo o disposto nos 1 a 60 do art. 461.
Incensurvel, pois, a advertncia feita pela Primeira Turma do
STJ no julgamento do AgRg no AREsp 23.782/RS (DJe de 23/03/2012):
" cabvel, mesmo contra a Fazenda Pblica, a cominao de multa
diria - astreintes - como meio coercitivo para cumprimento de
obrigao de fazer (fungvel ou infungvel) ou para entrega de coisa.
Precedentes: AgRg no Ag 1.352.318/RJ, Relator Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJe 25/2/2011; AgRg no AREsp 7.869/RS, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/8/2011; e AgRg
no REsp 993.090/RS, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura,
Sexta Turma, DJe 29/11/2010".
Todavia, bom lembrar que a prpria Primeira Turma do STJ,
no julgamento do REsp i.069.441/PE (DJe de 17/12/2010), j destacou
que a fixao da astreinte no a medida preferencial: "Foroso
destacar que o artigo 461-A, do CPC (includo pela Lei 10.444/2002),
no que concerne obrigao de entregar coisa, determina que, no
cumprida a obrigao no prazo fixado pelo juiz, expedir-se-, em
favor do credor, mandado de busca e apreenso ou de imisso na
posse, conforme se tratar de coisa mvel ou imvel ( 2)".
A posio predominante no direito brasileiro no sentido de
que a improcedncia do pedido principal torna inexigvel a multa
cominada, bem como permite a repetio daquilo que j foi pago.
A Quarta Turma do STJ, por exemplo, determinou a "supresso
de astreintes, fixadas em cautelar, haja vista a improcedncia ulterior do pedido na ao principal (AgRg no Ag i.022.190/SP. DJe de
11/04/2011)".
No mesmo sentido o entendimento da Terceira Turma do STJ: "A
antecipao dos efeitos da tutela, conquanto produza efeitos imediatos poca do deferimento, possui a natureza de provimento
antecipatrio, no aguardo do julgamento definitivo da tutela jurisdicional pleiteada, que se d na sentena, de modo que, no caso
de procedncia, a antecipao resta consolidada, produzindo seus

96

AO CIVIL PBLICA

efeitos desde o momento de execuo da antecipao, mas, sobrevindo a improcedncia, transitada em julgado, a tutela antecipada
perde eficcia, cancelando-se para todos os efeitos, inclusive quanto
a multa aplicada (astreinte)" (REsp i.016.375/RS, DJe de 21/02/2011).
O direito repetio surge em funo da improcedncia da
ao principal, bem como, eventualmente, da procedncia de ao
rescisria que afirme a inexistncia do direito material da parte
anteriormente vencedora.
3. LEGITIMIDADE ATIVA

As aes coletivas no podem ser propostas por qualquer pessoa, mas apenas por aqueles entes legitimados pelo legislador.
No Brasil, a escolha do representante adequado para agir em
juzo feita pelo Legislativo. Por isso se diz que o nosso sistema
ope legis. Em oposio ao mencionado sistema, possvel que a legitimidade ad causam seja ampla, quando caber ao juiz decidir, em
demanda concreta, ajuizada por qualquer pessoa, se aquele que se
apresentou em juzo um adequado representante da coletividade
(sistema ope judieis).
Alm de a escolha recair sobre o legislador, o autor das aes
coletivas no titular do direito material, de tal forma que afirmamos, no caso, a legitimidade extraordinria. Tal ocorre quando o
autor pleiteia, em juzo, em nome pr6prio, direito alheio.
Por isso, no processo coletivo comum a substituio processual. ou seja, o titular do direito de ao no titular do direito
material (legitimidade extraordinria) e atua em juzo no lugar do
titular (substituio processual).
muito importante, neste momento, saber a diferena entre a
representao e a substituio processual.

Sobre a questo, bastante elucidativa a situao das entidades associativas.


De acordo com o art. 5, XXI, da CF, "as entidades associativas,
quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente" - destaque nosso.

97

MARCOS DESTEFENNI

Trata-se de situao em que a entidade associativa atua como


representante judicial de seus filiados. Nesse caso, exige-se a prova
da expressa autorizao.
No processo coletivo, porm, as entidades associativas (art. 5,

V, da Lei n. 7.347/85 e art. 82, IV, da Lei n. 8.078/90) so substitutas


processuais de determinadas categorias. Ou seja, elas atuam como
parte no processo, defendendo, em nome prprio, direito alheio.
No h, nesse caso, necessidade de autorizao expressa para agir
em juzo. Afinal, a entidade associativa parte e, nessa condio,
age em juzo.
Alm disso, no caso de substituio processual, a deciso judicial obtida pelo ente legitimado vai favorecer todos os membros de
uma classe ou categoria, ainda que no sejam vinculados, isto ,
filiados entidade.
A 2 Turma do STJ (AgRg no AREsp 33861 / RS) bem analisou a
questo da legitimidade dos sindicatos:
Moe acordo com a orientao do STF e do STJ, os sindicatos possuem ampla legitimidade para defender em juzo os
direitos da categoria, no apenas na fase de conhecimento,
mas tambm em liquidao e em execuo de sentena. A
hiptese de substituio, e no de representao processual, razo pela qual desnecessria a autorizao dos
substitudos#.

Por isso que a sentena obtida pela entidade associativa, em


processo coletivo, no beneficia apenas aquele que seja filiado, mas,
indistintamente, todos os substitudos, ou seja, todos os membros da
categoria.
A propsito, assim proclamou a 2 Turma do STJ (AgRg no AREsp

446652 / RJ):
#Nos termos da Smula 629/STF, associao ou sindicato, na
qualidade de substituto processual, atuam na esfera judicial
na defesa dos interesses coletivos de toda a categoria que
representam, dispensando-se a relao nominal dos afiliados e suas respectivas autorizaes.
Tem legitimidade o associado para ajuizar execuo individual de ttulo judicial proveniente de ao coletiva proposta por associao ou sindicato, independentemente da

98

AO CIVIL PBLICA

comprovao de sua filiao ou de sua autorizao expressa


para representao no processo de conhecimento. Nesse
sentido, os seguintes julgados: REsp 1379403/RJ, Rei. Ministra
Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 26/09/2013; AgRg no AREsp
238.656/DF, Rei. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
DJe 15/04/2013; AgRg no AREsp 2oi.794/DF, Rei. Ministro Srgio
Kukina, Primeira Turma, DJe 11/04/2013; AgRg no REsp 1185824/
GO, Rei. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 16/2/2012; AgRg
no REsp 1153359/GO, Rei. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe
12/4/2010".

Assim, se a entidade associativa atua como representante processual, a deciso obtida na demanda s beneficia quem parte, ou
seja, quem est representado em juzo pela entidade associativa.
Se atuar em regime de substituio processual, a deciso produzir efeito para alm de seus filiados.
Como veremos mais frente, a Defensoria Pblica tambm
pode atuar como autora de aes coletivas, em regime de substituio processual, ou, ento, como representante judicial de entidades
associativas hipossuficientes economicamente.
H uma outra questo que precisa ficar bem clara quando estudamos o processo coletivo. Indaga a doutrina qual a natureza da
legitimidade do autor da ao coletiva, que atua como substituto
processual. Ou seja, se h, no caso, legitimidade extraordinria ou
uma legitimidade diferenciada, aplicvel ao processo coletivo, que
alguns chamam legitimao autnoma para a conduo do processo.
Ocorre que h uma diferena importante se compararmos o
processo coletivo e o individual.
No processo individual, a sentena proferida em face do substituto, que parte na ao, produz efeitos em relao aos substitudos, ou seja, aos titulares do direito material que no esto em
juzo. E a vinculao dos substitudos aos efeitos da sentena se d
tanto no caso de procedncia, quanto no caso de improcedncia da
demanda (pro et contra).
J no processo coletivo, a deciso de procedncia favorece os
substitudos, enquanto a de improcedncia no traz prejuzo para
as pretenses individuais.

99

MARCOS DESTEFENNI

Da a razo de alguns autores defenderem a necessidade de


uma terminologia prpria para o processo coletivo.
Preferimos opinar, atualmente, no sentido de que no se justifica uma terminologia especfica para o processo coletivo, pois o
titular do direito de ao no titular do direito material. Ou seja,
ele um legitimado extraordinrio.
A legitimidade para o ajuizamento de ao civil pblica concorrente (h mais de um legitimado, assim, no exclusiva) e disjuntiva, pois cada um dos colegitimados pode, sozinho, ajuizar a ao.
Portanto, cada um dos vrios colegitimados tem autonomia
para agir em juzo de forma independente. Um no depende do
outro para ajuizar a ao coletiva (disjuntiva).
Quando a legitimidade concorrente, o fato de lei posterior
incluir mais um legitimado no rol no exclui, de forma alguma, a legitimidade de qualquer outro ente anteriormente legitimado.
A jurisprudncia tambm identifica situaes em que a legitimidade, embora concorrente e disjuntiva, pode ser considerada subsidiria.
Com efeito, existem decises no sentido de que a legitimidade
para promover a liquidao e a execuo da sentena coletiva
prioritria das vtimas ou sucessores.
Bastante elucidativa a seguinte deciso, proferida pela 4
Turma do STJ (REsp 869583 / DF):
A legitimidade para intentar ao coletiva versando a
defesa de direitos individuais homogneos concorrente e
disjuntiva, podendo os legitimados indicados no art. 82 do
coe agir em Juzo independentemente uns dos outros, sem
prevalncia alguma entre si, haja vista que o objeto da tutela
refere-se coletividade, ou seja, os direitos so tratados de
forma indivisvel.

"i.

2. Todavia, para o cumprimento de sentena, o escopo o


ressarcimento do dano individualmente experimentado, de
modo que a indivisibilidade do objeto cede lugar sua individualizao.

100

AO CIVIL PBLICA

3. No obstante ser ampla a legitimao para impulsionar a


liquidao e a execuo da sentena coletiva, admitindo-se
que a promovam o prprio titular do direito material, seus
sucessores, ou um dos legitimados do art. 82 do CDC, o art.
97 impe uma gradao de preferncia que permite a legitimidade coletiva subsldiariamente, uma vez que, nessa fase,
o ponto central o dano pessoal sofrido por cada uma das
vtimas.
4. Assim, no ressarcimento individual (arts. 97 e 98 do CDC),
a liquidao e a execuo sero obrigatoriamente personalizadas e divisveis, devendo prioritariamente ser promovidas
pelas vtimas ou seus sucessores de forma singular, uma vez
que o prprio lesado tem melhores condies de demonstrar a existncia do seu dano pessoal, o nexo etiolgico com
o dano globalmente reconhecido, bem como o montante
equivalente sua parcela.
5- O art. 98 do CDC preconiza que a execuo "coletiva" ter
lugar quando j houver sido fixado o valor da indenizao
devida em sentena de liquidao, a qual deve ser - em sede
de direitos individuais homogneos - promovida pelos prprios titulares ou sucessores.
6. A legitimidade do Ministrio Pblico para instaurar a execuo exsurgir - se for o caso - aps o escoamento do prazo
de um ano do trnsito em julgado se no houver a habilitao de interessados em nmero compatvel com a gravidade
do dano, nos termos do art. 100 do CDC. que a hiptese
versada nesse dispositivo encerra situao em que, por
alguma razo, os consumidores lesados desinteressam-se
quanto ao cumprimento individual da sentena, retornando
a legitimao dos entes pblicos indicados no art. 82 do CDC
para requerer ao Juzo a apurao dos danos globalmente
causados e a reverso dos valores apurados para o Fundo
de Defesa dos Direitos Difusos (art. 13 da LACP), com vistas a
que a sentena no se torne incua, liberando o fornecedor
que atuou ilicitamente de arcar com a reparao dos danos
causados.
7. No caso sob anlise, no se tem notcia acerca da publicao de editais cientificando os interessados acerca da sentena exequenda, o que constitui bice sua habilitao na
liquidao, sendo certo que o prazo decadencial nem sequer

701

MARCOS OESTEFENNI

1mc1ou o seu curso, no obstante j se tenham escoado


quase treze anos do trnsito em julgado.
8. No momento em que se encontra o feito, o Ministrio
Pblico. a exemplo dos demais entes pblicos indicados no
art. 82 do CDC, carece de legitimidade para a liquidao da
sentena genrica, haja vista a prpria conformao constitucional desse rgo e o escopo precpuo dessa forma de
execuo, qual seja, a satisfao de interesses individuais
personalizados que, apesar de se encontrarem circunstancialmente agrupados, no perdem sua natureza disponvel"
- destaques nossos.

No processo coletivo verificam-se situaes de restrio da legitimidade ativa. Tal ocorre, por exemplo, na ao de improbidade
administrativa, que s pode ser proposta pelo Ministrio Pblico ou
pela pessoa jurdica de direito pblico interessada (conforme art. 17
da Lei n. 8.429/92).
Alis, em ao de improbidade administrativa a 2 Turma do STJ
(REsp 1216439 / CE) constatou situao de legitimidade ativa concorrente, alternativa ou disjuntiva:
"Cuida-se, na origem, de ao de improbidade proposta pelo
Ministrio Pblico Federal em razo de irregularidades na
aplicao da verba federal (do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educao - FNDE) transferida a municpio (. ..)
Existe, no presente caso, uma espcie de legitimidade ativa
concorrente, alternativa ou disjuntiva entre a Unio e o
Municpio, entre o Ministrio Pblico Federal e o Ministrio Pblico Estadual, no sendo cabvel extinguir o processo
advindo de ao de improbidade ou ao civil pblica proposta por qualquer destes entes, j que todos tm interesse
na apurao das irregularidades".

Outra questo que se coloca no processo coletivo, acerca da


legitimidade ativa, saber se os colegitimados podem atuar em
ambas as fases do processo sincrtico (cognitiva e executiva), ou se
haveria uma legitimidade por fase da ao (legitimidade parcial).
De incio, vale lembrar que h entendimento no sentido de que
o juzo da primeira fase (cognitiva), isto , que decide a ao civil
pblica, no fica prevento para eventual execuo individual.
102

AO CIVIL PBLICA

Por isso, deveria ser cindido o juzo de admissibilidade, no que


diz respeito verificao das condies da ao, para a fase executiva.
Nesse contexto, h quem afirme que o Ministrio Pblico, por
exemplo, quando atua como legitimado extraordinria para a tutela
de direitos individuais homogneos, teria legitimidade para promover a ao de conhecimento, mas no para promover a liquidao e
a execuo individual.
p. A LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO

O Ministrio Pblico exerce mltiplas funes nas aes civis


pblicas e no processo coletivo em geral.
Com efeito, tem legitimidade ativa, isto , para propor a ao
civil pblica para a tutela de direitos transindividuais, bem como,
para assumir a titularidade ativa no caso de demanda proposta por
outro colegitimado e abandonada sem justa causa.
Alm disso, quando no autor da ao, deve atuar, obrigatoriamente, como rgo interveniente.
Assim, deve ficar bem claro que o MP, na ao civil pblica, atua:
a) como autor;
b) como rgo interveniente;
c) como rgo incumbido de assumir a titularidade ativa no
caso de abandono ou desistncia injustificada.
A assuno da titularidade ativa nem sempre um dever do
Ministrio Pblico, uma vez que h necessidade de se verificar se a
desistncia justificada ou no, ou seja, se a ao no temerria,
se existem elementos que justifiquem o seu prosseguimento ...
De se lembrar que existe a possibilidade, em tese, de desistncia motivada da ao civil pblica, uma vez que a desistncia da
ao no significa qualquer disponibilidade no plano material.
Pode haver justo motivo para a desistncia como, por exemplo,
a "perda do objeto" da ao.
103

MARCOS DESTEFENNI

A ia Turma do STJ (AgRg no REsp 1125981 / RS) j entendeu possvel a desistncia de interveno em ao civil pblica:
"i.
O art. 89 da Lei 8.884/94 (que transforma o CADE em
Autarquia e dispe sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica e d outras providncias)
estabelece que nos processos judiciais em que se discuta a
aplicao desta lei, o CADE dever ser intimado para, querendo, intervir no feito na qualidade de assistente.

2.
legtima a participao do CADE como Assistente na
demanda, por deter elementos importantes para a soluo
da ao, auxiliando o Assistido com os seus conhecimentos
tcnicos sobre a matria, bem como para tomar conhecimento da eventual existncia de indcios de prtica de infrao contra a ordem econmica.

3. Ocorre que, no caso dos autos, j tendo sido cumpridas


as atribuies institucionais do Conselho, com o julgamento
no mbito administrativo, que decidiu pelo arquivamento do
processo, ante a insuficincia das provas obtidas para condenar as empresas, esvazia-se o seu interesse jurdico na
presente Ao Civil Pblica, como, alis, o declarou".
~

Aplicao em concurso pblico:

Oportuno transcrever assertivas consideradas corretas pelo MPGO - 2012,


quanto ao civil pblica:
"a) Para o Ministrio Pblico, identificada uma hiptese em que deva
agir, no poder haver a recusa em faz-lo, embora tenha ampla liberdade para apreciar se ocorre hiptese em que sua ao se torna obrigatria.
b) O atual perfil do Ministrio Pblico impe a recusa de sua interveno
em hipteses em que, embora exigida pelo ordenamento jurdico anterior, essa interveno no se justifique, como nos direitos individuais
homogneos que no tenham suficiente expresso para a coletividade.
c) Em regra, s oficia um membro do Ministrio Pblico no processo,
ressalvadas duas excees: atuao conjunta, harmnica e integrada
de membros do mesmo Ministrio Pblico; e atuao litisconsorcial de
membros de Ministrios Pblicos diferentes".

104

AO CIVIL PBLICA

Questo sempre suscitada e que foi mencionada nas assertivas


acima, quando se trata da legitimidade do Ministrio Pblico, diz
respeito aos direitos individuais homogneos.
No h dvida. o Ministrio Pblico tem legitimidade, amparada
na Constituio Federal, para a tutela de direitos individuais homogneos indisponveis.
A legitimidade para a defesa de direitos difusos e coletivos est
expressa no art. 129, Ili, da CF de 1988.
A CF de 1988 no fez referncia legitimidade para a tutela
de direitos individuais homogneos, pois esta espcie de direito
transindividual foi sistematizada em 1990. com a Lei n. 8.078/90 (art.
81, pargrafo nico, 111).0u seja, o direito ainda no fazia referncia
expressa aos direitos individuais homogneos.

o rol constitucional das funes institucionais do MP, porm,


exemplificativo.
Tanto que o art. 129, IX, assim estabeleceu:
"Art. i29. So funes institucionais do Ministrio Pblico:

...

( )
IX - exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde
que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a
representao judicial e a consultoria jurdica de entidades
pblicas".

Portanto, referido dispositivo legal (inciso IX do art. 129) respalda a legitimidade estabelecida no art. 82, 1, do CDC, para a defesa
de todos os direitos e interesses transindividuais.
Contudo, deve ser feita a seguinte observao:
a) O MP tem legitimidade para a defesa de direitos individuais
indisponveis;
b) O MP poder ter legitimidade para a defesa de direitos individuais disponveis.
Afinal, a referida legitimidade, dentre outras coisas:

i) tem fundamento constitucional e infraconstitucional (art. 129,


IX, da CF, e.e. o art. 82, 1, do CDC);
105

MARCOS DESTEFENNI

ii) est relacionada eliminao de obstculos ao acesso


justia;
iii) imprescindvel para coibir prticas abusivas e punir infratores;
iv) promove o estrito cumprimento da lei em situaes que
podem atingir o consumidor, o idoso, a criana, o adolescente ....;
v) a legitimidade do MP no est subordinada natureza do
direito discutido em juzo;
vi) a tutela coletiva de direitos individuais homogneos evita a
multiplicao e demandas individuais.
Como decidiu a 4 Turma do STJ (REsp 1033274 / MS, DJe
27/09/2013), "o Ministrio Pblico tem legitimidade para promover
ao civil pblica visando defesa de direitos individuais homogneos, ainda que disponveis e divisveis, quando na presena de
relevncia social objetiva do bem jurdico tutelado" - destaques
nossos.
Ainda destacou o mencionado rgo jurisdicional que " o interesse de agir do Ministrio Pblico presumido pela prpria norma
que lhe impe a atribuio".
De fato, presume-se o interesse quando a lei confere legitimidade ao rgo ministerial. Veja, a propsito, a seguinte frase,
considerada correta pelo MPGO - 2012, no tocante legitimidade
para propor a ao civil pblica na defesa dos direitos coletivos
em sentido amplo: "nas aes civis pblicas o interesse de agir do
Ministrio Pblico presumido pela prpria norma que lhe impe a
atribuio".
Sobre a legitimidade do MP, elucidativa a deciso proferida
pela 3 Turma do STJ (REsp 945785 / RS):
" O Ministrio Pblico possui legitimidade ad causam para propor Ao Civil Pblica visando defesa de direitos individuais
homogneos, ainda que disponveis e divisveis, quando a
presena de relevncia social objetiva do bem jurdico tutelado a dignidade da pessoa humana, a qualidade ambiental,
a sade, a educao".

706

AO CIVIL PBLICA

A falta de legitimidade ativa do Ministrio Pblico pode ser


constatada diante de determinado caso concreto, sobretudo pela
falta de relevncia social. Frise-se: no se pode afirmar, em abstrato,
a ilegitimidade do Parquet em face da natureza do direito transindividual pleiteado em juzo, ou seja, por se tratar de direitos individuais
homogneos, por exemplo. Nem mesmo se os direitos individuais
homogneos forem disponveis.

o que no se admite, na prtica forense, que o rgo ministerial ajuze ao coletiva para defender um pequeno grupo de interessados, facilmente identificveis.
Assim decidiu a Quarta Turma do STJ:
"O Ministrio Pblico no tem legitimidade ativa para propor ao civil pblica na qual busca a suposta defesa de um
pequeno grupo de pessoas - no caso, dos associados de um
clube, numa ptica predominantemente individual.
A proteo a um grupo isolado de pessoas, ainda que consumidores, no se confunde com a defesa coletiva de seus
interesses. Esta, ao contrrio da primeira, sempre impessoal e tem como objetivo beneficiar a sociedade em sentido
amplo. Desse modo, no se aplica hiptese o disposto nos
artigos 81 e 82, 1, do coe.
No caso, descabe cogitar, at mesmo, de interesses individuais homogneos, isso porque a pleiteada proclamao da
nulidade beneficiaria esse pequeno grupo de associados de
maneira igual. Alm disso, para a proteo dos interesses
individuais homogneos, seria imprescindvel a relevncia
social, o que no est configurada na espcie" (REsp 1109335
/SE).

De outro lado, embora a ao coletiva possa ser ajuizada para


a tutela de beneficirios da Previdncia Social, algumas decises
afirmaram a ilegitimidade do Ministrio Pblico nessa hiptese, por
inexistir relao de consumo.
O Parquet tambm detm ampla legitimidade para a tutela dos
direitos dos idosos. Assim proclamou a Primeira Turma do STJ:
"O Ministrio Pblico ostenta legitimidade para a propositura de Ao Civil Pblica em defesa dos direitos e interesses

701

MARCOS DESTEFENNI

difusos e coletivos, individuais indisponveis e individuais


homogneos do idoso, ante a ratio essendi dos arts. 127,
'caput'; e 129, li e Ili, da Constituio Federal de 1988; e arts.
74 e 75 da Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso). Precedentes do
STJ: EREsp 695.665/RS, PRIMEIRA SEO, DJe 12/05/2008; REsp
860.840/MG, PRIMEIRA TURMA, DJ 23/04/2007; e REsp 878.960/SP,
SEGUNDA TURMA, DJ de 13/09/200]" (REsp 1005587 / PR).
Sobre a legitimidade para a tutela de direitos individuais homogneos, paradigmtica a deciso proferida pela Terceira Turma do
STJ (AgRg no Ag 1323205 / SP):

uo Ministrio Pblico tem legitimidade processual para a propositura de ao civil pblica objetivando a defesa de direitos individuais homogneos.
No da natureza individual, disponvel e divisvel que se
retira a homogeneidade de interesses individuais homogneos, mas sim de sua origem comum, violando direitos
pertencentes a um nmero determinado ou determinvel de
pessoas, ligadas por esta circunstncia de fato. Inteligncia
do art. 81, CDC".
Veja a frase considerada incorreta pelo MPAL - FCC - 2012: "A
propositura da ao civil pblica pelo Ministrio Pblico sempre
admissvel para a defesa de quaisquer interesses individuais
que apresentem relevncia jurdica e venham beneficiar um nmero
razovel de pessoas".
Ademais, muito importante observar que existem fatos de
mltipla incidncia normativa, de tal forma que algumas condutas
podem violar, na mesma oportunidade, direitos difusos e individuais
homogneos.
Tal circunstncia foi muito bem destacada pela Segunda Turma
do STJ (REsp 743678-SP), na hiptese de ao civil pblica ajuizada
pelo rgo ministerial diante de loteamento clandestino. Alegou-se,
na oportunidade, possvel ilegitimidade do MP para deduzir pedido
de indenizao em prol dos adquirentes dos lotes. Porm, como
bem observado, a ao civil pblica, no caso, no tutela apenas
direitos individuais:
u(. .. ) ainda que os direitos em discusso, no que tange ao
pedido de indenizao, sejam individuais homogneos, a

108

AO CIVIL PBLICA

verdade que tais direitos, no caso, transbordam o carter puramente patrimonial, na medida que esto em jogo a
moradia, a sade e o saneamento bsico dos adquirentes
e, alm disso, valores estticos, ambientais e paisagsticos
- para dizer o mnimo - do Municpio (art. 1, inc. IV, da Lei
n. 7.347/85). Aplicao, com adaptaes, do decido por esta
Corte Superior na IF 92/MT, Rei. Min. Fernando Gonalves,
Corte Especial, j. 5.8.2009".

Enfim, a legitimidade do MP, para a tutela de direitos individuais


homogneos, no pode ser analisada apenas luz da espcie de
direito material coletivo tutelado. A criao das aes coletivas est
relacionada a bens e valores superiores, como, por exemplo, a possibilidade de acesso justia, muito bem pronunciada pela Terceira
Turma do STJ (REsp 797963-GO):
"Desnecessrio, portanto, investigar se na hiptese concreta
h relevncia social a justificar a atuao do MP/GO, bastando
a demonstrao que se trata de direito difuso, coletivo ou
individual homogneo. No se pode relegar a tutela de todos
os direitos a instrumentos processuais individuais, sob pena
de excluir do Estado e da Democracia aqueles cidados que
mais merecem sua proteo, ou seja, uma multido de desinformados, necessitados, carentes ou que possuem direitos
cuja tutela torna-se economicamente invivel sob a tica do
processo individual".

3.1.1. A tutela de direitos individuais indisponveis


Constatada a legitimidade do Ministrio Pblico para a tutela
dos interesses individuais indisponveis, importante advertir o
estudioso no sentido de que cada Ministrio Pblico pode tratar a
questo de maneira distinta.
Por exemplo, o Ministrio Pblico de So Paulo, pelo ATO NORMATIVO N 619/2009-PGJ-CPJ-CGMP, disciplinou o procedimento administrativo de apurao a leso ou ameaa de leso a direito individual, que vem sendo chamado de PANI ou PANll.
Trata-se de um procedimento especfico, que apresenta diferenas em relao ao inqurito civil, especialmente pelo fato de que,
"esgotadas todas as diligncias, ou no havendo necessidade de sua

709

MARCOS DESTEFENNI

realizao, o Promotor de Justia, convencendo-se da inexistncia


de fundamento para a propositura da ao civil pblica ou para
qualquer outra medida legal, promover o arquivamento dos autos
do procedimento administrativo, fundamentadamente, no sendo
necessrio seu encaminhamento ao Conselho Superior do Ministrio
Pblico" (art. 19 do Ato).

p. A LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PBLICA


A Defensoria Pblica est legitimada tutela dos direitos transindividuais, por fora do atual inciso li do art. 5 da Lei n. 7.347/85
(includo pela Lei n. 11/448/07).
Portanto, pode atuar como autora de demandas coletivas, pleiteando a defesa de interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, desde que relacionados a pessoas necessitadas.
Importante observar que a Lei Complementar n. 80/94, que
"organiza a Defensoria Pblica da Unio, do Distrito Federal e dos
Territrios e prescreve normas gerais para sua organizao nos Estados", atribui ao mencionado rgo legitimidade para a tutela de
direitos individuais e coletivos. Assim, por exemplo, o seu art. 1:
"Art. i 0 A Defensoria Pblica instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como
expresso e instrumento do regime democrtico, fundamentalmente, a orientao jurdica, a promoo dos direitos
humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e
gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do
inciso LXXIV do art. 5 da Constituio Federal".
Acrescenta o art. 4 do mencionado diploma normativo que
"So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras:
(. .. )
li - promover, prioritariamente, a soluo extrajudicial dos
litgios, visando composio entre as pessoas em conflito
de interesses, por meio de mediao, conciliao, arbitragem e demais tcnicas de composio e administrao de
conflitos;

(. ..)

110

AO CIVIL PBLICA

VII - promover ao civil pblica e todas as espcies de


aes capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos
difusos, coletivos ou individuais homogneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes;
VIII - exercer a defesa dos direitos e interesses individuais,
difusos, coletivos e individuais homogneos e dos direitos
do consumidor, na forma do inciso LXXIV do art. s da Constituio Federal;

(. ..)
X - promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais,
coletivos, sociais, econmicos, culturais e ambientais, sendo
admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar
sua adequada e efetiva tutela;
XI - exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos
da criana e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora
de necessidades especiais, da mulher vtima de violncia
domstica e familiar e de outros grupos sociais vulnerveis
que meream proteo especial do Estado;

XXII - convocar audincias pblicas para discutir matrias


relacionadas s suas funes institucionais".

A atuao da Defensoria Pblica, como se v, bastante ampla.


E tambm atua como rgo demandista ou resolutivo das lides coletivas. Isto , pode ajuizar aes coletivas, mas tambm pode ser
valer de mecanismos extrajudiciais, ressalvada a hiptese de inqurito civil, que ainda privativo do Ministrio Pblico.
A atuao da Defensoria Pblica se d em face de particulares,
mas tambm em face das Pessoas Jurdicas de Direito Pblico.
A Quarta Turma do STJ (REsp 1192577 / RS, DJe 15/08/2014) analisou, de maneira ampla, a questo da legitimidade da Defensoria
Pblica em ao civil pblica para a tutela de um grupo de consumidores, concluindo pela possibilidade de controle judicial sobre
a representatividade adequada da legitimao coletiva. Nesse contexto, entendeu o STJ que sendo que a legitimidade do mencionado
rgo pblica ampla para a tutela de direitos difusos, sendo suficiente que beneficie um grupo de pessoas necessitadas). No que se

711

MARCOS DESTEFENNI

refere aos direitos coletivos (no sentido estrito) e individuais homogneos, porm, a legitimidade mais restrita, pois s se d em prol
de pessoas necessitadas:
"Na hiptese, no tocante legitimidade ativa da Defensoria
Pblica para o ajuizamento de ao civil pblica, no bastou
um mero exame taxativo da lei, havendo sim um controle
judicial sobre a representatividade adequada da legitimao
coletiva. Com efeito, para chegar concluso da existncia
ou no de pertinncia temtica entre o direito material em
litgio e as atribuies constitucionais da parte autora acabou-se adentrando no terreno do mrito.
A Defensoria Pblica, nos termos do art. 134 da CF, ' instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos
necessitados, na forma do art. 5, LXXIV'. . portanto, vocacionada pelo Estado a prestar assistncia jurdica integral e
gratuita aos que 'comprovarem insuficincia de recursos' (CF,
art. 5, LXXIV), dando concretude a esse direito fundamental.
Diante das funes institucionais da Defensoria Pblica, h,
sob o aspecto subjetivo, limitador constitucional ao exerccio
de sua finalidade especfica - 'a defesa dos necessitados' (CF,
art. 134) -. devendo os demais normativos serem interpretados luz desse parmetro.
A Defensoria Pblica tem pertinncia subjetiva para ajuizar
aes coletivas em defesa de interesses difusos, coletivos
ou individuais homogneos, sendo que no tocante aos difusos, sua legitimidade ser ampla (basta que possa beneficiar
grupo de pessoas necessitadas), haja vista que o direito tutelado pertencente a pessoas indeterminadas. No entanto,
em se tratando de interesses coletivos em sentido estrito ou
individuais homogneos, diante de grupos determinados de
lesados, a legitimao dever ser restrita s pessoas notadamente necessitadas.
No caso, a Defensoria Pblica props ao civil pblica
requerendo a declarao de abusividade dos aumentos de
determinado plano de sade em razo da idade.
Ocorre que, ao optar por contratar plano particular de
sade, parece intuitivo que no se est diante de consumidor que possa ser considerado necessitado a ponto de ser

112

AO CIVIL PBLICA

patrocinado, de forma coletiva, pela Defensoria Pblica. Ao


revs, trata-se de grupo que ao demonstrar capacidade para
arcar com assistncia de sade privada evidencia ter condies de suportar as despesas inerentes aos servios jurdicos de que necessita, sem prejuzo de sua subsistncia, no
havendo falar em necessitado.
Diante do microssistema processual das aes coletivas. em
interpretao sistemtica de seus dispositivos (art. 5, 3,
da Lei n. 7.347/1985 e art. 9 da Lei n. 4.717/1965), deve ser
dado aproveitamento ao processo coletivo, com a substituio (sucesso) da parte tida por ilegtima para a conduo
da demanda. Precedentes".

Deve-se reconhecer a legitimidade da Defensoria Pblica par


ajuizar ao civil pblica voltada a assegurar o acesso educao
criana e ao adolescente.
Tambm j se admitiu a legitimidade da Defensoria Pblica para
pleitear o fornecimento de fraldas descartveis, garantindo, pois, o
postulado da dignidade da pessoa humana.
No que se refere defesa dos consumidores, o STJ (AgRg no
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N 53.146 - SP) exortou a legitimidade
da Defensoria Pblica: "A Defensoria Pblica tem autorizao legal
para atuar como substituto processual dos consumidores, tanto em
demandas envolvendo direitos individuais em sentido estrito, como
direitos individuais homogneos, disponveis ou indisponveis, na
forma do art. 4, incisos VII e VIII, da Lei Complementar n. 0 80/94.
Precedentes".
No mencionado julgamento, o Ministro Castro Meira (Relator)
citou importante precedente, que reconhece a legitimidade da
Defensoria Pblica mesmo antes da Lei n. 11.448/07, que alterou o
art. 5 da Lei 7.347/85 para incluir a Defensoria Pblica como legitimada ativa para a propositura da ao civil pblica:
"A Lei 11.448/07 alterou o art. 5 da Lei 7.347/85 para incluir
a Defensoria Pblica como legitimada ativa para a propositura da ao civil pblica. Essa e outras alteraes processuais fazem parte de uma srie de mudanas no arcabouo
jurdico-adjetivo com o objetivo de, ampliando o acesso
tutela jurisdicional e tornando-a efetiva, concretizar o direito
fundamental disposto no art. 5, xxxv, da CF.

113

MARCOS DESTEFENNI

ln casu, para afirmar a legitimidade da Defensoria Pblica


bastaria o comando constitucional estatudo no art. 5, XXXV,
da CF.
imperioso reiterar, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justia, que a legitimatio ad causam da Defensoria
Pblica para intentar ao civil pblica na defesa de interesses transindividuais de hipossuficientes reconhecida
antes mesmo do advento da Lei 11.448/07, dada a relevncia
social (e jurdica) do direito que se pretende tutelar e do
prprio fim do ordenamento jurdico brasileiro: assegurar a
dignidade da pessoa humana, entendida como ncleo central
dos direitos fundamentais" (REsp 11o651s/MG, Rei. Ministro
Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 02.02.2011).

Por fim, fundamental ressaltar que a Defensoria Pblica tambm afirma sua legitimidade para atuar como assistente judicial de
entidades legitimadas propositura de demandas coletivas.
Ou seja, a sua atuao no se restringe a ser autora de aes
coletivas, mas tambm representar, judicialmente, em aes coletivas, as associaes necessitadas.
Por isso, se uma associaes legitimada no tiver condies
financeiras de propor determinada ao coletiva, isto , por necessitada nos termos legais, a Defensoria Pblica poder patrocinar a
necessria ao civil pblica.

3.3. A LEGITIMIDADE DAS PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PBLICO


A legitimidade para ajuizar aes civis pblicas (e coletivas em
geral) tambm reconhecida, pelo legislador, s pessoas jurdicas
de direito pblico, ou seja, Unio, aos Estados, aos Municpios e ao
Distrito Federal.
Portanto, nos termos do art. 82, li, do CDC e do art. 5, da LACP,
as pessoas jurdicas de direito pblico tm legitimidade para a propositura de aes coletivas.
No julgamento do AREsp 431802 - MA, o STJ reconheceu a legitimidade do Municpio para ajuizar ao de ressarcimento em face de
ex-Prefeito, por uso indevido de recursos federais:

114

AO CIVIL PBLICA

HO ente Municipal possui interesse de agir e legitimidade


ativa ad causam para pleitear em face de ex-Prefeito, ressarcimentos decorrentes de indevida aplicao ou pelo desvio de verbas recebidas por convnios federais, pois, com
a transferncia desses recursos para a municipalidade, so
incorporados ao seu patrimnio".

J foi reconhecida a legitimidade do Distrito Federal para ajuizar ao civil pblica em defesa dos usurios de servios de sade
(REsp 168051 / DF):
"Nos termos do art. 82, li, do Cdigo de Defesa do Consumidor tem o Distrito Federal legitimidade ampla para promover
ao civil pblica, visando a proteo de interesses ou direitos coletivos de associados, na referida unidade federativa,
de empresa prestadora de servios de sade".

3.4. A LEGITIMIDADE DOS RGOS DA ADMINISTRAO PBLICA


A O art. 82, Ili, da Lei n. 8.078/90 CDC, estabelece que so legitimados concorrentemente as entidades e rgos da Administrao
Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica,
especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos pelo coe.
Portanto, no s as pessoas jurdicas de direito pblico podem
ajuizar aes coletivas. Tambm os rgos integrantes da administrao pblica do Estado tm legitimidade para propor aes coletivas.
Para ilustrar, o STJ reconheceu a legitimidade da Comisso de
Defesa do Consumidor da Assembleia Legislativa do Rio de Janeiro
no caso de ao coletiva de consumo, por se tratar de rgo da
Administrao Pblica, ainda que sem personalidade jurdica prpria
(AgRg no REsp 928888 / RJ):
'Os rgos que integram a Administrao Pblica direta ou
indireta so legitimados para a defesa dos interesses transindividuais dos consumidores por fora da prerrogativa que
lhes conferida pelo art. 82, Ili, do coe. que deve sempre
receber interpretao extensiva, sistemtica e teleolgica,
de modo a conferir eficcia ao preceito constitucional que
impe ao Estado o nus de promover, 'na forma da lei, a
defesa do consumidor' (REsp i.002.813/RJ, Rei. Ministra Nancy
Andrighi, Terceira Turma, DJe 17/6/11)".

115

MARCOS DESTEFENNI

Vale destacar a advertncia feita pela Terceira Turma do STJ, no


julgamento do REsp 1002813 / RJ, sobre como deve ser interpretado

art. 81, Ili, do coe, ou seja, "deve sempre receber Interpretao


extensiva, sistemtica e teleolgica, de modo a conferir eficcia ao

preceito constitucional que impe ao Estado o nus de promover,


'na forma da lei, a defesa do consumidor"':
"Os rgos que integram a Administrao Pblica direta ou
indireta so legitimados para a defesa dos interesses transindividuais dos consumidores por fora da prerrogativa que
lhes conferida pelo art. 82, Ili, do coe, que deve sempre
receber interpretao extensiva, sistemtica e teleolgica,
de modo a conferir eficcia ao preceito constitucional que
impe ao Estado o nus de promover, Nna forma da lei, a
defesa do consumidor"'.
Outro julgamento de destaque da Terceira Turma do STJ (REsp
10988o4 / RJ) foi proferido no caso de ao para a tutela de direitos
dos idosos consumidores (ou seja, hipervulnerveis).
Em brilhante passagem, o Colendo Tribunal deu interpretao
ao art. 82, Ili, do
no sentido de afirmar a legitimidade de rgo
do Poder Legislativo, afastando interpretao excessivamente formalista e restritiva:

coe,

"Exigir a meno no Regimento Interno da recorrente (rgo


do Poder Legislativo) sobre a atuao em juzo privilegiar-se-ia o excesso de formalismo, em detrimento da finalidade
perseguida pelo legislador de facilitar a atuao das entidades e rgos de defesa do consumidor em juzo.
Veda-se a discriminao do idoso em razo da idade, nos
termos do art. i5, 3, do Estatuto do Idoso, o que impede
especificamente o reajuste das mensalidades dos planos de
sade que se derem por mudana de faixa etria; essa vedao no envolve, todavia, os demais reajustes permitidos em
lei, os quais ficam garantidos s empresas prestadoras de
planos de sade, sempre ressalvada a abusividade".
Sobre a interpretao das normas que regem a ao civil pblica,
a Segunda Turma do STJ (REsp 1075392 / RJ) tambm destacou que:
"Na apreciao da legitimao para a proposio de aes coletivas,
no se deve entender restritivamente a expresso "Administrao

116

AO CIVIL PBLICA

Pblica", referida no art. 82, Ili, do CDC. Para o intrprete da lei, como
o STJ, importa apenas indagar se o rgo em questo exerce, com
base em autorizao legal, funo administrativa e, por meio dela, a
defesa do consumidor, de modo anlogo ou semelhante ao Procon".
O PROCON talvez seja o rgo mais conhecido, quando se fala na
defesa do consumidor, sendo que tambm detm tem legitimidade
para ajuizar ao coletiva, inclusive para a proteo de direitos individuais homogneos.

3-5 A LEGITIMIDADE DAS ASSOCIAES


A legitimidade para a propositura de aes coletivas no fica
restrita ao setor pblico.
Com efeito, o legislador contemplou o chamado terceiro setor,
integrado por associaes, ou seja, entidades cuja atuao no se d
em busca de lucro, mas da realizao de objetivos sociais.
A legitimidade das associaes para a defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos.
Todavia, o legislador, expressamente, exige o preenchimento de
dois requisitos:
a) que a entidade esteja constituda h pelo menos um ano;
b) que ela inclua entre suas finalidades institucionais a defesa
do direito que se pretende tutelar (pertinncia temtica).
No que se refere exigncia de prvia constituio nua, o
legislador deu ao juiz o poder de, eventualmente, dispensar mencionada exigncia luz do caso concreto.
Com efeito, o art. 5, 4, da Lei n. 7.347/85 (assim como o art.
82, 1, do CDC) dispe que: O requisito da pr-constituio poder
ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia
do bem jurdico a ser protegido.
E fique atento: o requisito da pr-constituio que pode ser
dispensado pelo juiz. No o requisito da pertinncia temtica.

117

MARCOS DESTEFENNI

No julgamento da MC 1i.483 - PR, o Ministro JORGE SCARTEZZINI


consignou que o fato de a associao no estar constituda h pelo
menos um ano no bice propositura desta Ao Civil Coletiva
para a defesa dos interesses individuais homogneos de moradores
de determinados conjuntos residenciais, diante do manifesto interesse social, especialmente pelo fato de a associao representar
os interesses de mais de quinhentas pessoas residentes nas reas
infectadas por produtos txicos:
"No que tange ao art. 82, IV, do coe, alega a Requerente
que a Associao de Moradores no seria parte legtima para
figurar no polo ativo da demanda, eis que no constituda a
pelo menos um ano. Todavia, tal irresignao no prospera,
vez que pelo disposto no i do art. 82 da Legislao Consumerista, o requisito da pr-constituio da associao pode
ser dispensado pelo Juiz, quando manifesto for o interesse
social, evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano,
ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido.
Pois bem, as instncias ordinrias identificaram a presena
dos aludidos pressupostos, tendo consignado que a associao representa os interesses de mais de quinhentas pessoas residentes nas reas infectadas pelos produtos txicos,
sendo os danos, a princpio, de grande extenso, de sorte
que a ao coletiva proporcionaria a eficcia na prestao
jurisdicional, mesmo porque evitaria o abarrotamento do
Judicirio, com centenas de demandas semelhantes.
Tambm restou demonstrada a relevncia do bem jurdico a
ser tutelado".
Cabe destacar: o requisito da pr-constituio pode ser preenchido durante o curso da demanda.
Outrossim, desde que atuem como substituta processual, na
condio de legitimada extraordinria, a entidade associativa tem
legitimidade para ajuizar ao coletiva independentemente de autorizao especial ou da apresentao de relao nominal de associados.
Por isso correto dizer que as associaes no atuam exclusivamente na defesa de seus associados. Exceto se for o caso de
representao judicial dos interesses dos associados, na hiptese do
art. 5, inciso XXI, da Constituio Federal:

118

AO CIVIL PBLICA

uxx1 - as entidades associativas, quando expressamente


autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados
judicial ou extrajudicialmente".

Portanto, que fique bem claro:


a) o ente associativo tem legitimidade para a propositura
de aes coletivas, em regime de substituio processual,
hiptese em que a ao poder beneficiar pessoas ainda
no identificadas e no associadas. Nessa hiptese, no h
necessidade de identificar os possveis beneficirios, nem
mesmo de apresentar qualquer relao de associados;
b) a associao, por fora do an. 5, XXI, da CF, pode representar, judicial ou extrajudicialmente, seus associados, hiptese em que a ao apenas beneficiar os representados.

De outro lado, cabe ao juiz verificar o requisito da pertinncia


temtica, ou seja, a coincidncia entre o objeto da ao e os fins
estatutrios do ente associativo.
Conforme consignado pela Quarta Turma do STJ: "A apurao da
legitimidade ativa das associaes e dos sindicatos como substitutos
processuais, em aes coletivas, passa pelo exame da pertinncia
temtica entre os fins sociais da entidade e o mrito da ao proposta. Precedentes" (AgRg no REsp 997577 / DF).
Embora o requisito da pertinncia temtica seja expresso em
relao aos entes associativos, ele verificado pelo juiz, de forma
geral, nas aes coletivas. Afinal, no deixa de ser analisada a legitimidade do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica e de outros
legitimados, em funo da misso constitucional dos mencionados
rgos pblicos.
Por exemplo, em deciso j citada no presente trabalho (REsp
1192577 / RS), restou consignado pelo STJ, quanto legitimidade da
Defensoria Pblica, que no basta "um mero exame taxativo da lei,
havendo sim um controle judicial sobre a representatividade adequada da legitimao coletiva", em funo "da existncia ou no de
pertinncia temtica entre o direito material em litgio e as atribuies constitucionais da parte autora:
uNa hiptese, no tocante legitimidade ativa da Defensoria
Pblica para o ajuizamento de ao civil pblica, no bastou
um mero exame taxativo da lei, havendo sim um controle

119

MARCOS OESTEFENNI

judicial sobre a representatividade adequada da legitimao


coletiva. Com efeito, para chegar concluso da existncia
ou no de pertinncia temtica entre o direito material em
litgio e as atribuies constitucionais da parte autora acabou-se adentrando no terreno do mrito".

Por isso que o Ministrio Pblico, em muitas situaes, no


admitido a tutelar, coletivamente, direitos individuais disponveis e
sem relevncia social. Assim como a Defensoria Pblica legitimada
tutela dos necessitados.
Sobre a pertinncia temtica, muito elucidativo o julgamento do
AgRg no REsp 901936 / RJ pela Primeira Turma do STJ, reproduzindo
lio da clssica obra do Hugo Nigro Mazzilli:
NA pertinncia temtica imprescindvel para configurar a
legitimato ad causam do sindicato, consoante cedio na jurisprudncia do E. S.T.F na ADI 3472/DF, Seplveda Pertence, DJ
de 24.o6.2005 e ADl-QO 1282/SP. Relator Ministro Seplveda
Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 29.1uoo2 e do S.T.J: REsp
782961/RJ, desta relatoria, DJ de 23.11.2006, REsp 48po2/RJ,
Relator Ministro Teori Zavascki, DJ 24/05/2004.
A representatividade adequada sob esse enfoque tem merecido destaque na doutrina; seno vejamos: "(. .. ) A pertinncia temtica significa que as associaes civis devem incluir
entre seus fins institucionais a defesa dos interesses objetivados na ao civil pblica ou coletiva por elas propostas, dispensada, embora, a autorizao de assembleia. Em
outras palavras, a pertinncia temtica a adequao entre
o objeto da ao e a finalidade institucional.
As associaes civis necessitam, portanto, ter finalidades
institucionais compatveis com a defesa do interesse transindividual que pretendam tutelar em juzo. Entretanto, essa
finalidade pode ser razoavelmente genrica; no preciso
que uma associao civil seja constituda para defender em
juzo especificamente aquele exato interesse controvertido
na hiptese concreta. Em outras palavras, de forma correta
j se entendeu, por exemplo, que uma associao civil que
tenha por finalidade a defesa do consumidor pode propor
ao coletiva em favor de participantes que tenham desistido de consrcio de veculos, no se exigindo tenha sido
instituda para a defesa especfica de interesses de consorciados de veculos, desistentes ou inadimplentes. Essa

120

AO CIVIL PBLICA

generalidade no pode ser, entretanto, desarrazoada, sob


pena de admitirmos a criao de uma associao civil para a
defesa de qualquer interesse, o que desnaturaria a exigncia
de representatividade adequada do grupo lesado.
Devemos perquirir se o requisito de pertinncia temtica s
se limita s associaes civis, ou se tambm alcanaria as
fundaes privadas, sindicatos, corporaes, ou at mesmo
as entidades e os rgos da administrao pblica direta ou
indireta, ainda que sem personalidade jurdica. Numa interpretao mais literal, a concluso ser negativa, dada a redao do art. 5 da LACP e do art. 82, IV, do coe. Entretanto, onde
h a mesma razo, deve-se aplicar a mesma disposio. Os
sindicatos e corporaes congneres esto na mesma situao que as associaes civis, para o fim da defesa coletiva
de grupos; as fundaes privadas e at mesmo as entidades
da administrao pblica tambm tm seus fins peculiares,
que nem sempre se coadunam com a substituio processual
de grupos, classes ou categorias de pessoas lesadas, para
defesa coletiva de seus interesses." in A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo, Hugo Nigro Mazzilii, So Paulo, Saraiva,
2006, p. 277/278" - destaques nossos.
Analisando o requisito da pertinncia temtica, a Segunda
Turma do STJ (REsp 1351760 / PE) entendeu bastante ampla a legitimidade do Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil,
admitindo ao coletiva em prol da proteo do patrimnio urbanstico, cultural e histrico local.
Por fim, de observar que o requisito da pertinncia temtica
no se restringe s aes coletivas. Por exemplo, no julgamento
do, o STJ concluiu pela sua exigibilidade no caso de pretenso de
ingresso, como amicus curiae em recurso representativo de controvrsia (art. 543-C do CPC):
"No cabvel a interveno de entidade como amicus curiae
em recurso representativo da controvrsia quando sua finalidade estatutria no tem pertinncia temtica com as teses
a serem enfrentadas no recurso. Isso porque a representatividade das pessoas, rgos ou entidades deve relacionar-se
diretamente identidade funcional, natureza ou finalidade
estatutria da pessoa fsica ou jurdica que a qualifique, de
modo a atender ao interesse pblico de contribuir para o
aprimoramento do julgamento da causa, no sendo suficiente

121

MARCOS DESTEFENNI

o interesse em defender a soluo da lide em favor de uma


das partes. A interveno formal no processo repetitivo deve
dar-se por entidade cujas atribuies sejam pertinentes ao
tema em debate, sob pena de prejuzo ao regular e clere
andamento desse importante instrumento processual".

3.6. A LEGITIMIDADE DOS SINDICATOS


Os sindicatos no deixam de ser entidades associativas. Por
isso, tudo o que foi dito no tpico anterior se aplica aos sindicatos que, reconhecidamente, tm legitimidade para o ajuizamento de
aes coletivas.
A referida legitimidade, portanto, tem fundamento no inciso IV,
do art. 82 do coe.
Registre-se, porm, que a Terceira Turma do STJ (REsp 1243386 /
RS) lembrou de mitigao, quanto pertinncia temtica, referente
aos sindicatos:
"A exigncia de pertinncia temtica para que se admita a
legitimidade de sindicatos na propositura de aes coletivas mitigada pelo contedo do art. 8, li, da CF, consoante
a jurisprudncia do STF. Para a Corte Suprema, o objeto do
mandado de segurana coletivo ser um direito dos associados, independentemente de guardar vnculo com os
fins prprios da entidade impetrante do 'writ', exigindo-se,
entretanto, que o direito esteja compreendido nas atividades exercidas pelos associados, mas no se exigindo que o
direito seja peculiar, prprio, da classe. Precedente".

3.8. A LEGITIMIDADE NA AO POPULAR


H peculiaridades, quanto legitimidade ativa, em funo da
espcie de ao coletiva regulamentada pelo legislador.
No caso de ao popular. continua prevalecendo o entendimento segundo o qual a Constituio Federal de 1988 afirma a
legitimidade ativa de qualquer cidado para a propositura da ao
popular.
Frise-se: a legitimidade de qualquer cidado, detentor de
direitos polticos, e no de qualquer pessoa.

122

AO CIVIL PBLICA

Ocorre que a Lei n. 4.717/65, que regulamenta a ao popular,


favorece a interpretao segundo a qual a ao s pode ser proposta pelo cidado eleitor, uma vez que o art. 1, 3, estabelece
que a prova da cidadania, para ingresso em juzo, ser feita com o
ttulo eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.
Essa a razo para se restringir a legitimidade ativa no caso
de ao popular. Restrio que encontra respaldo na doutrina e na
jurisprudncia, mas que no pacfica.
3.8.1. AO POPULAR MULTILEGITIMRIA

Existem muitas vozes clamando pela necessidade de se superar


a limitao da legitimidade ativa para o ajuizamento de ao popular ao cidado brasileiro. Sobretudo aps a Constituio Federal de
1988 ter ampliado o seu objeto, para a defesa, por exemplo, do meio
ambiente.
Em matria ambiental, h quem sustente a necessidade de
se ampliar a legitimidade, sobretudo se considerarmos o carter
transfronteirio do dano ambiental. Por isso, mesmo o estrangeiro
deveria ser admitido a defender o meio ambiente ecologicamente
equilibrado por ao popular.

o Superior Tribunal de Justia, em vrias decises, afirma a


necessidade de se reconhecer a legitimidade ativa ao Ministrio
Pblico. Confira-se, a propsito, o seguinte trecho do julgamento do
REsp 700.2o6/MG, em que foi cujo relator o Ministro Luiz Fux: "Hodiernamente, aps a constatao da importncia e dos inconvenientes
da legitimao isolada do cidado, no h mais lugar para o veto da
legitimatio ad causam do MP para a Ao Popular, a Ao Civil Pblica
ou o Mandado de Segurana coletivo. Em conseqncia, legitima-se o
Parquet a toda e qualquer demanda que vise defesa dos interesses
difusos e coletivos, sob o ngulo material ou imaterial. Deveras, o
Ministrio Pblico est legitimado a defender os interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais homogneos. Nas aes que versam interesses individuais homogneos,
esses participam da ideologia das aes difusas, como si ser a ao
civil pblica. A despersonalizao desses interesses est na medida
em que o Ministrio Pblico no veicula pretenso pertencente a
123

MARCOS DESTEFENNI

quem quer que seja individualmente, mas pretenso de natureza


genrica, que, por via de prejudicialidade, resta por influir nas esferas individuais. A assertiva decorre do fato de que a ao no se
dirige a interesses individuais, mas a coisa julgada in utilibus poder
ser aproveitada pelo titular do direito individual homogneo se no
tiver promovido ao prpria. A ao civil pblica, na sua essncia,
versa interesses individuais homogneos e no pode ser caracterizada como uma ao gravitante em torno de direitos disponveis. O
simples fato de o interesse ser supra-individual, por si s j o torna
indisponvel, o que basta para legitimar o Ministrio Pblico para a
propositura dessas aes".
Fala-se, ento, em ao popular multilegitimria.
A expresso foi utilizada em julgado da
duzida no Informativo no 0152:

ia

Turma do STJ, repro-

#LEGITIMIDADE. MINISTRIO PBLICO. DANO. ERRIO.


Interpretao histrica justifica a posio do Ministrio
Pblico como legitimado subsidirio do autor na Ao Popular quando desistente o cidado, porquanto valorizava-se o
parquet como guardio da lei, entrevendo-se conflitante a
posio de parte e de custos legis. Se a lesividade ou a ilegalidade do ato administrativo atinge o interesse difuso, passvel a propositura da ao civil pblica fazendo as vezes
de uma ao popular multilegitimria. As modernas leis de
tutela dos interesses difusos completam a definio dos interesses que protegem. Assim que a LAP define o patrimnio e a LACP dilargou-o, abarcando reas antes deixadas ao
desabrigo, como o patrimnio histrico, esttico, moral, etc.
REsp 4oi.964-RO, Rei. Min. Luiz Fux, julgado em 22/10/2002".
Julgamento paradigmtico foi proferido pela
apreciar o REsp 427140 / RO:

Turma do STJ, ao

uAO CIVIL PBLICA. LEGITIMIDADE. MINISTRIO PBLICO. LESO


MORALIDADE PBLICA.
1. O Ministrio pblico, por fora do art. 129, Ili, da CF/88,
legitimado a promover qualquer espcie de ao na defesa
do patrimnio pblico social, no se limitando ao de
reparao de danos. Destarte, nas hipteses em que no
124

AO CIVIL PBLICA

atua na condio de autor, deve intervir como custos legis


(LACP, art. 5, 1; CDC, art. 92; ECA, art. 202 e LAP, art. 9).
2. A carta de i988, ao evidenciar a importncia da cidadania no controle dos atos da administrao, com a eleio
dos valores imateriais do art. 37 da CF como tutelveis judicialmente, coadjuvados por uma srie de instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais, criou um
microssistema de tutela de interesses difusos referentes
probidade da administrao pblica, nele encartando-se a
Ao Popular, a Ao Civil Pblica e o Mandado de Segurana
Coletivo, como instrumentos concorrentes na defesa desses
direitos eclipsados por clusulas ptreas.
3. Em consequncia, legitima-se o Ministrio Pblico a toda e
qualquer demanda que vise defesa do patrimnio pblico
sob o ngulo material (perdas e danos) ou imaterial (leso
moralidade).
4. A nova ordem constitucional erigiu um autntico 'concurso
de aes' entre os instrumentos de tutela dos interesses
transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministrio Pblico
para o manejo dos mesmos.
5.A lgica jurdica sugere que legitimar-se o Ministrio Pblico
como o mais perfeito rgo intermedirio entre o Estado
e a sociedade para todas as demandas transindividuais e
interditar-lhe a iniciativa da Ao Popular, revela controditio
in terminis.
6. Interpretao histrica justifica a posio do MP como
legitimado subsidirio do autor na Ao Popular quando
desistente o cidado, porquanto poca de sua edio,
valorizava-se o parquet como guardio da lei, entrevendo-se
conflitante a posio de parte e de custos legis.
7. Hodiernamente, aps a constatao da importncia e dos
inconvenientes da legitimao isolada do cidado, no h
mais lugar para o veto da legitimatio ad causam do MP para
a Ao Popular, a Ao Civil Pblica ou o Mandado de Segurana coletivo.
8. Os interesses mencionados na LACP acaso se encontrem
sob iminncia de leso por ato abusivo da autoridade podem
ser tutelados pelo mandamus coletivo.

125

MARCOS DESTEFENNI

9. No mesmo sentido, se a lesividade ou a ilegalidade do ato


administrativo atingem o interesse difuso, passvel a propositura da Ao Civil Pblica fazendo as vezes de uma Ao
Popular multilegitimria.
10. As modernas leis de tutela dos interesses difusos completam a definio dos interesses que protegem. Assim que a
LAP define o patrimnio e a LACP dilargou-o, abarcando reas
antes deixadas ao desabrigo, como o patrimnio histrico,
esttico, moral, etc.

11. A moralidade administrativa e seus desvios, com consequncias patrimoniais para o errio pblico enquadram-se
na categoria dos interesses difusos, habilitando o Ministrio
Pblico a demandar em juzo acerca dos mesmos.
12. Recurso especial desprovido".

3.8.2. A ILEGITIMIDADE ATIVA DAS PESSOAS JURDICAS

No contexto de uma ao popular multilegitimria, pode-se


cogitar sobre eventual legitimao ativa das pessoas jurdicas.
Contudo, a legitimidade das pessoas jurdicas obstada pelo
Supremo Tribunal Federal, como se v da Smula n. 365: Pessoa jurdica no tem legitimidade para propor ao popular.
3.8.3. A QUESTO DA ASSISTtNCIA

Divergem doutrina e jurisprudncia sobre a necessidade ou no


de assistncia no caso de menor com dezesseis anos completos,
que, como se sabe, eleitor (facultativo).
Trata-se de questo relacionada capacidade processual e no

legitimidade.
Afinal, o menor com dezesseis anos completos tem legitimidade
para a propositura de ao popular. A questo saber se precisa
ser assistido em juzo.
Filiamo-nos ao entendimento segundo o qual no h necessidade de assistncia.

126

AO CIVIL PBLICA

3.8.4. A FLEXIBILIZAO DA COMPETtNCIA EM PROL DO CIDADO

Tem prevalecido o entendimento segundo o qual o cidado


pode propor a demanda em municpio no qual no residente.
A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia, como noticiou
o Informativo n. 476, afirmou a possibilidade do ajuizamento da ao
nessas circunstncias:
"AO POPULAR. LEGITIMIDADE. CIDADO. ELEITOR.
A ao popular em questo foi ajuizada por cidado residente no municpio em que tambm eleitor. Sucede que
os fatos a serem apurados na ao aconteceram em outro
municpio. Vem da a discusso sobre sua legitimidade ad
causam a pretexto de violao dos arts. 1, caput e 3, da
Lei n. 4.717/1965 e 42, pargrafo nico, do Cdigo Eleitoral.
Nesse contexto, certo que o art. 5, LXXlll, da CF/1988 reconhece a legitimidade ativa do cidado e no do eleitor para
propor a ao popular e que os referidos dispositivos da
Lei n. 4.717/1965 apenas definem ser a cidadania para esse
fim provada mediante o ttulo de eleitor. Ento, a condio
de eleitor , to somente, meio de prova da cidadania, essa
sim relevante para a definio da legitimidade, mostrando-se desinfluente para tal desiderato o domiclio eleitoral do
autor da ao, que condiz mesmo com a necessidade de
organizao e fiscalizao eleitorais. J o citado dispositivo
do Cdigo Eleitoral traz requisito de exerccio da cidadania
em determinada circunscrio eleitoral, o que no tem a ver
com a sua prova. Dessarte, conclui-se que, se for eleitor,
cidado para fins de ajuizamento da ao popular. REsp
i.242.Boo-MS, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em
7/6/20lln.

3.9. A LEGITIMIDADE NA AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA


A legitimidade para o ajuizamento de ao de improbidade
administrativa, segundo o entendimento predominante, restrita ao
Ministrio Pblico e pessoa jurdica de direito pblico interessada.
Prevalece, pois, a restrio contida no art. 17 da Lei n. 8.429/92,
bem coo a interpretao segundo a qual no qualquer pessoa jurdica interessada que pode propor a ao, mas somente as pessoas
jurdicas de direito pblico.
127

MARCOS OESTEFENNI

3.10. AO COLETIVA PASSIVA

No Brasil no h regulamentao legal da ao coletiva passiva,


que seria a ao movida contra uma determinada classe ou categoria de pessoas.
Portanto, ao coletiva ativa aquela movida por um ente legitimado em lei em prol da coletividade. a ao coletiva que se
encontra regulamentada no direito brasileiro. Ao coletiva passiva,
ao contrrio, seria movida contra ou em face de uma coletividade,
com o fim de se obter deciso que possa produzir efeitos em face
de todo o grupo.
O grande obstculo para a aceitao de uma ao coletiva passiva o fato de no haver regulamentao legal, especialmente no
que se refere legitimidade passiva, ou seja, quem vai ser o adequado representante, em juzo, do grupo, classe ou categoria de
pessoas?
No direito norte-americano a referida ao est devidamente
regulamentada. conhecida como defendam class action.
J se tentou, no Brasil, a sua regulamentao. Existem inmeros
autores favorveis referida ao.
O anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos props a seguinte regulamentao: qualquer espcie de ao pode ser
proposta contra uma coletividade organizada, mesmo sem personalidade jurdica, desde que apresente representatividade adequada, se
trate de tutela de interesses ou direitos difusos e coletivos e a tutela se
revista de interesse social.
O grande objetivo do autor de uma ao coletiva passiva
obter uma sentena que possa vincular todo o grupo de pessoas.
Por isso, alm da ao coletiva passiva, necessria a definio da
coisa julgada coletiva passiva.
No anteprojeto acima citado, a coisa julgada passiva vem assim
definida: A coisa julgada atuar erga omnes, vinculando os membros
do grupo, categoria ou classe e aplicando-se ao caso as disposies do
artigo 12 deste Cdigo, no que dizem respeito aos interesses ou direitos
transindividuais.

718

AO CIVIL PBLICA

A grande questo, como se disse, a escolha do adequado


representante do coletividade demandada. Quem pode ser considerado um adequado representante do grupo?
Autores do porte de Ada Pellegrini Grinover, por exemplo, vem
defendendo a admissibilidade da referida ao no direito brasileiro,
at mesmo sem expressa regulamentao legal.
A admissibilidade passa pela ideia de que no s o legislador
que pode definir o adequado representante para ajuizar ou para
representar a coletividade. Ou seja, o sistema ope legis, em que a
lei escolhe o adequado representante, devida ser temperado com
o sistema ope judieis, em que o juiz tambm pode decidir, luz do
caso concreto, sobre a aptido daquela entidade que se apresenta
em juzo. Assim ocorre no sistema americano, por exemplo.
Defende-se o reconhecimento do poder do juiz para decidir,
fundamentadamente, luz do caso concreto, se a ao coletiva deve
ou no ser admitida.
O juzo de admissibilidade torna-se mais rgido, mas amplia-se
a possibilidade de ajuizamento de ao coletiva, de tal forma que
no h uma presuno de idoneidade daqueles que so escolhidos
pelo legislador, como ocorre atualmente no Brasil.
A questo central, portanto, est na discusso da existncia ou
no de um poder judicial para admitir uma ao proposta por quem
no expressamente legitimado pelo legislador. Ou, ento, no caso
de ao coletiva passiva, para decidir sobre quem o adequado
representante da coletividade demandada.
Cabe indagar, por exemplo, se uma ao movida por uma
empresa que atua no mercado de consumo pode pleitear um provimento jurisdicional contrrio aos interesses dos consumidores que
mantm contrato com ela. A quem caberia a defesa desse grupo de
consumidores?
Os adeptos da ao coletiva sustentam que uma entidade associativa com notrias idoneidade e especializao poderia, legitimamente, representar a coletividade. Alm disso, o Ministrio Pblico
atua como rgo interveniente na referida demanda, em face da
discusso de direitos e interesses transindividuais.

729

MARCOS DESTEFENNI

verdade que nesse tipo de ao coletiva seria perieitamente


admissvel a reconveno, ou seja, o pedido deduzido pelo representante da coletividade em face do autor da ao coletiva passiva.
O aspecto prtico que justificaria a ao seria a reduo de
aes individuais, em funo da coisa julgada coletiva passiva. Ou
seja, o provimento jurisdicional obtido pelo autor da ao coletiva
passiva vincularia todos os membros do grupo, classe ou categoria
de pessoas.
Outros argumentos utilizados pelos autores que defendem a
ao coletiva passiva o fato de que j existem aes coletivas
passivas na prtica forense e que a improcedncia de ao coletiva
ativa, por fundamento que no seja a falta de provas, produz os
mesmos efeitos da ao coletiva passiva.
De fato, a ao movida por uma entidade associativa legitimada
em lei e que preenche os requisitos legais, sendo julgada improcedente, faz coisa julgada material, impedindo o ajuizamento de idntica ao, inclusive por outro colegitimado.
Com relao prtica forense, argumenta-se que seria uma
ao coletiva passiva, por exemplo, aquela ajuizada contra uma
associao de moradores para obter provimento que vincule todos
os moradores. Por exemplo, para invalidar o ato de fechamento de
determinadas vias pblicas; para coibir a proibio de ingresso de
muncipes a ruas de determinado bairro.
Tambm a ao movida contra um sindicato, com pedido de
provimento cominatrio para a manuteno de servios essenciais
durante uma paralisao.
H, ainda, um outro argumento. Impe-se uma ampliao dos
poderes do magistrado, no que se refere ao controle da representatividade adequada, ou seja, a respeito da admissibilidade ou no
da demanda coletiva, para impedir o ajuizamento de aes coletivas que, efetivamente, podem no tutelar legtimas pretenses do
grupo, da classe ou da categoria de pessoas.

Vale observar que a maior controvrsia est no caso de ao


que tutela direitos individuais homogneos. De observar que as

730

AO CIVIL PBLICA

propostas que pretendem regulamentar a ao coletiva passiva se


referem tutela de direitos difusos e coletivos.
A questo j foi cobrada em concurso pblico. Portanto, fique
atento.
~

Aplicao em concurso pblico:

No concurso do Ministrio Pblico, pro exemplo, questionou-se:


"(FADEMS - Promotor de Justia - MS/2013) A) O ordenamento jurdico brasileiro admite a ao coletiva passiva? Responda, fundamentadamente,
expondo a questo sob o ponto de vista atual da doutrina e da jurisprudncia. B) Estabelea a distino entre legitimidade passiva 'ad causam'
e ao coletiva passiva".

Como se sabe, o Ministrio Pblico, de uma forma geral, contrrio s aes coletivas passivas, enquanto no houver regulamentao legal.
Caberia ao candidato, portanto, frisar a falta de regulamentao legal e a controvrsia doutrinria que existe em relao
questo .
Com relao jurisprudncia, paradigmtica a seguinte deciso, proferida no REsp 1051302 / DF, pela 3 Turma do STJ, relatada
pela Ministra NANCY ANDRIGHI:
"Processo civil. Recurso especial. Ao coletiva ajuizada por
sindicato na defesa de direitos individuais homogneos de
integrantes da categoria profissional. Apresentao, pelo
ru, de pedido de declarao incidental, em face do sindicato-autor. Objetivo de atribuir eficcia de coisa julgada
deciso quanto extenso dos efeitos de clusula de quitao contida em transao assinada com os trabalhadores.
Inadmissibilidade da medida, em aes coletivas.
- Nas aes coletivas, a lei atribui a algumas entidades poderes para representar ativamente um grupo definido ou indefinido de pessoas, na tutela de direitos difusos, coletivos ou
individuais homogneos. A disciplina quanto coisa julgada,
em cada uma dessas hipteses, modifica-se.
- A atribuio de legitimidade ativa no implica, automaticamente,
legitimidade passiva dessas entidades para

131

MARCOS DESTEFENNI

figurarem, como rs, em aes coletivas. salvo hipteses


excepcionais.
- Todos os projetos de Cdigos de Processo Civil Coletivo
regulam hipteses de aes coletivas passivas, conferindo
legitimidade a associaes para representao da coletividade, como rs. Nas hipteses de direitos individuais homogneos, contudo, no h consenso.
- Pelo panorama legislativo atual, a disciplina da coisa julgada
nas aes coletivas incompatvel com o pedido de declarao incidental formulado pelo ru, em face do sindicato-autor. A pretenso a que se declare a extenso dos efeitos
de clusula contratual, com eficcia de coisa julgada, implicaria, por via transversa, burlar a norma do art. 103, Ili, do CDC.
Recurso improvido".

3.11. AES PSEUDOCOLETIVAS


A doutrina tem apontado a existncia de aes que so ajuizadas com o rtulo de aes coletivas mas que, na verdade, no so
coletivas. So pseudocoletivas, ou seja, falsamente coletivas.
Trata-se da ao que proposta pelo ente legitimado em lei
(legitimado extraordinrio), mas que formula pedido certo e especfico em prol de determinados indivduos, que so substitudos processualmente.
H, na verdade, uma pluralidade de pretenses reunidas em
uma mesma demanda. Configura-se, em realidade, uma hiptese de
litisconsrcio multitudinrio que assim deveria ser tratada.
Os grandes problemas das aes pseudocoletivas so: o possvel cerceamento de defesa ao ru, bem como a possvel limitao

da garantia do contraditrio.
Ocorre que o ru, no caso de reunio de inmeras pretenses individuais devidamente determinadas. ter dificuldade no
momento da contestao, ou seja, poder ser cerceado ou limitado
o seu direito de defesa.
Exemplo comum o de ao proposta por um ente associativo,
deduzindo pretenso em prol de seus associados.

132

AO CIVIL PBLICA

No julgamento do REsp i2166oo, pela 2 Turma do STJ, o Ministro


HERMAN BENJAMIN fez meno ao acrdo proferido pelo Tribunal
Regional Federal da 2 Regio, que apreciou ao na qual se pleiteava a possvel condenao da Caixa Econmica Federal ao pagamento da correo monetria residual relativa aos saldos das contas
vinculadas de FGTS que foram levantados em razo de determinao
judicial.
No caso, o entendimento foi o seguinte: "No se reconhece
legitimidade ativa extraordinria da Associao-Apelada para figurar
no polo ativo da demanda. Nas aes pseudocoletivas, conquanto
tenha sido proposta a ao por um nico legitimado extraordinrio,
na verdade, esto sendo pleiteados, especfica e concretamente,
os direitos individuais de inmeros substitudos, caracterizando-se
uma pluralidade de pretenses que equiparvel do litisconsrcio
multitudinrio, devendo sua admissibilidade, portanto, submeter-se,
em princpio, s mesmas condies, ou seja, somente poderiam ser
consideradas admissveis quando no prejudicassem o pleno desenvolvimento do contraditrio ou o prprio exerccio da funo jurisdicional".
Como se v, nas aes pseudocoletivas o grande problema
o prejuzo que a demanda pode trazer ao contraditrio e ao direito
de defesa.
Por isso, a constatao desse prejuzo deve levar Inadmissibilidade da ao.
3.12. AES PSEUDOINDIVIDUAIS

Alm das aes pseudocoletivas, outro fenmeno vem chamando a ateno da doutrina e da jurisprudncia: o das aes pseudoindividuais. A hiptese inversa. Aqui, as aes so ajuizadas com
o rtulo de aes individuais, porm, pleiteiam um benefcio que se
estender a um nmero indeterminvel de indivduos.
Ou seja, a ao individual contm pedido que tem alcance coletivo, por haver sido deduzida pretenso que, em ltima anlise, no
individual, mas sim relacionada a bem jurdico difuso ou coletivo.
133

MARCOS DESTEFENNI

H fatos que podem propiciar pretenses relacionadas s mais


variadas dimenses. Um mesmo fato pode violar direito individual,
mas tambm pode afetar direitos difusos, coletivos e individuais
homogneos.
Nestes casos, importante estar atento ao objeto litigioso.
Deve-se analisar, com cuidado, os elementos objetivos da demanda,
ou seja, os fatos, os fundamentos jurdicos do pedido e o prprio
pedido, a fim de se verificar se o que pleiteado poder ou no
atingir as esferas jurdicas do indivduo e da coletividade.
Tal ocorre, por exemplo, quando um nico indivduo apresenta
demanda, em juzo, pleiteando providncia que poder beneficiar
toda a coletividade. Por exemplo, um nico indivduo bem a juzo
para pleitear a despoluio de um corpo d'gua, ou, para pedir
obras que propiciar saneamento bsico.
Outra hiptese de ao pseudoindividual a que envolve conflito que, em funo da indivisibilidade do objeto, est relacionado
a inmeros outros indivduos. Fala-se na existncia de uma relao
jurdica plurilateral. O deslinde da controvrsia, no caso, ser uniforme em relao a todas as pessoas que integram um determinado
grupo. A demanda, contudo, apresentada em juzo por uma nica
pessoa, a ttulo de ao individual.

o caso, por exemplo, de uma pessoa que vem a juzo pleitear


a invalidao de uma deciso proferida em assembleia.
O que for decidido, em demanda pseudoindividual, afetar
diversas pessoas envolvidas na mesma situao ttica.
Trata-se, pois, de uma falsa ao individual, ou seja, de uma
ao pseudoindividual.
A soluo a inadmissibilidade da demanda, ou, ento, a sua
converso em ao coletiva.
Afinal, h um severo risco de serem proferidas decises conflitantes com outras aes individuais ou at mesmo com outra ao
coletiva.

134

AO CIVIL PBLICA

H, assim, possibilidade de decises conflitantes em relao


aos mesmos fatos.
Seria o caso de se ajuizar uma nica ao coletiva.
O Anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, no
art. 60, 30, props a regulamentao da matria, para dar ao Poder
Judicirio a possibilidade, mesmo quede ofcio, de determinar a suspenso de processos individuais.
O NCPC dispe sobre a possibilidade de converso da ao
pseudoindividual em coletiva.
A converso poder ser determinada quando a ao individual
contiver pedido que tenha alcance coletivo, ou seja, quando no se
tratar de ao puramente individual, ou seja, quando for pseudoinvidual. Tal ocorre, por exemplo, aa ao individual que questiona a
tarifa de assinatura telefnica ou em que um indivduo pede a cessao da poluio ocasionada por uma empresa.
Tambm poder ser determinada em outra hiptese de ao
pseudoindvidual, qual seja, a ao ajuizada na forma individual que
tenha por objetivo a soluo de conflito de interesse relativo a uma
mesma relao jurdica plurilateral, como o caso da ao de anulao de deliberao assemblear de uma sociedade annima.
Como no seria lcito proibir o acesso ao Poder Judicirio, a
converso medida adequada.
Para a converso, porm, so necessrios dois requisitos: relevncia social e dificuldade de formao do litisconsrcio.
Em julgamento monocrtico (AREsp 184031 - RJ), o Ministro do
STJ, HUMBERTO MARTINS, noticiou a inadmissibilidade de demanda
ajuizada em face de Companhia Estadual de guas e Esgotos, em
que o autor pleiteava a sua condenao em obrigao de fazer, consistente em realizar obras de saneamento bsico e esgoto sanitrio.
Reconheceu-se, no caso, a ilegitimidade ativa, por se tratar de ao
pseudoindivdiual.
Ao final deste longo tpico, oportuna a elaborao de um
quadro sintico:
135

MARCOS DESTEFENNI

i) as aes coletivas no podem ser propostas por qualquer pessoa, mas


apenas por aqueles entes legitimados em lei, escolhidos como representantes adequados para agir em juzo;
ii) o controle da representatividade adequada, portanto, predominantemente estabelecido pela lei. Todavia, cresce a parcela da doutrina que
defende uma ampliao dos poderes do juiz;

iii) o autor das aes coletivas no titular do direito material, de tal


forma que atua com legitimidade extraordinria, na condio de substituto processual;
iv) h quem defenda uma terminologia especfica, no caso da tutela
de direitos difusos e coletivos. sob o argumento de que no ocorreria,
propriamente, uma substituio processual clssica. Fala-se, ento, que
o legitimado ativo um #legitimado autnomo para a conduo do processo";
v) a legitimidade para o ajuizamento de ao civil pblica concorrente
(h mais de um legitimado, assim, no exclusiva) e disjuntiva. pois
cada um dos colegitimados pode, sozinho, ajuizar a ao;
vi) o Ministrio Pblico exerce mltiplas funes nas aes civis pblicas e no processo coletivo em geral. Tem legitimidade ativa originria,
bem como para assumir a titularidade ativa no caso de demanda proposta por outro colegitimado e abandonada sem justa causa. Alm disso,
quando no autor da ao, deve atuar, obrigatoriamente, como rgo
interveniente;
vii) o MP tem legitimidade para a defesa de direitos individuais indisponveis; o MP poder ter legitimidade para a defesa de direitos individuais disponveis;
viii) importante anotar, quanto legitimidade do MP: ela tem fundamento constitucional e infraconstitucional (art. 129, IX, da CF, e.e. o art.
82, 1, do CDC); est relacionada eliminao de obstculos ao acesso
justia; imprescindvel para coibir prticas abusivas e punir infratores;
promove o estrito cumprimento da lei em situaes que podem atingir
o consumidor, o idoso, a criana, o adolescente. p. ex.; a legitimidade
do MP no est subordinada natureza do direito discutido em juzo; a
tutela coletiva de direitos individuais homogneos evita a multiplicao
e demandas individuais;
ix) o Ministrio Pblico tem legitimidade para promover ao civil pblica
visando defesa de direitos individuais homogneos, ainda que disponveis e divisveis, quando na presena de relevncia social objetiva do
bem jurdico tutelado;

736

AO CIVIL PBLICA

x) o interesse de agir do Ministrio Pblico presumido pela prpria


norma que lhe impe a atribuio;
xi) a Defensoria Pblica est legitimada tutela dos direitos transindi
viduais, por fora do atual inciso li do art. 5 da Lei n. 7.347/85 (includo
pela Lei n. 11/448/07);
xii) a Defensoria Pblica deve defender, em todos os graus, judicial e
extrajudicialmente, os direitos individuais e coletivos, de forma integral
e gratuita, aos necessitados. assim considerados na forma do inciso
LXXIV do art. 5 da Constituio Federal;
xiii) a legitimidade para ajuizar aes civis pblicas (e coletivas em geral)
tambm reconhecida, pelo legislador, s pessoas jurdicas de direito
pblico, ou seja, Unio, aos Estados, aos Municpios e ao Distrito Fede
ral;
xiv) tambm so legitimados concorrentemente as entidades e rgos
da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem persona
lidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e
direitos transindividuais;
xv) a legitimidade para a propositura de aes coletivas no fica restrita
ao setor pblico, pois o legislador contemplou o chamado terceiro setor,
integrado por associaes, ou seja, entidades cuja atuao no se d em
busca de lucro. mas da realizao de objetivos sociais;
xvi) a legitimidade das associaes para a defesa de direitos difusos,
coletivos e individuais homogneos e depende do preenchimento de
dois requisitos: a) que a entidade esteja constituda h pelo menos um
ano; b) que ela inclua entre suas finalidades institucionais a defesa do
direito que se pretende tutelar (pertinncia temtica);
xvii) no que se refere exigncia de prvia constituio nua, o legislador deu ao juiz o poder de, eventualmente, dispensar mencionada
exigncia luz do caso concreto. o requisito da pr-constituio que
pode ser dispensado pelo juiz. No o requisito da pertinncia temtica;
xviii) a entidade associativa tem legitimidade para ajuizar ao coletiva independentemente de autorizao especial ou da apresentao de
relao nominal de associados;
xix) embora o requisito da pertinncia temtica seja expresso em relao aos entes associativos, ele verificado pelo juiz, de forma geral,
nas aes coletivas. Afinal, no deixa de ser analisada a legitimidade
do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica e de outros legitimados, em
funo da misso constitucional dos mencionados rgos pblicos;

731

MARCOS DESTEFENNI

xx) os sindicatos no deixam de ser entidades associativas e, como tal,


tm legitimidade para o ajuizamento de aes coletivas;
xxi) no caso de ao popular, continua prevalecendo o entendimento
segundo o qual a Constituio Federal de i988 afirma a legitimidade
ativa de qualquer cidado para a propositura da ao popular, isto ,
daquele que detentor de direitos polticos, e no de qualquer pessoa;
xxii) nos termos da Smula n. 365 do STF. pessoa jurdica no tem legitimidade para propor ao popular;
xxiii) a legitimidade para o ajuizamento de ao de improbidade administrativa, segundo o entendimento predominante, restrita ao Ministrio Pblico e pessoa jurdica de direito pblico interessada;
xxiv) no Brasil no h regulamentao legal da ao coletiva passiva,
que seria a ao movida contra uma determinada classe ou categoria
de pessoas, com o fim de obter deciso que possa produzir efeitos em
face de todo o grupo;
xxv) a doutrina tem apontado a existncia de aes que so ajuizadas
com o rtulo de aes coletivas mas que, na verdade, no so coletivas.
So pseudocoletivas, ou seja, falsamente coletivas. Trata-se da ao que
proposta pelo ente legitimado em lei (legitimado extraordinrio), mas
que formula pedido certo e especfico em prol de determinados indivduos, que so substitudos processualmente;
xxvi) alm das aes pseudocoletivas, outro fenmeno vem chamando
a ateno da doutrina e da jurisprudncia: o das aes pseudoindividuais. A hiptese inversa. Aqui, as aes so ajuizadas com o rtulo de
aes individuais, porm, pleiteiam um benefcio que se estender a um
nmero indeterminvel de indivduos.

4. LITISCONSRCIO, ASSISTfNCIA E INTERVENO DE TERCEIROS


A Lei n. 7.347/85 nos leva

concluso no sentido de que o litis-

consrcio, entre os colegitimados, possvel e facultativo.


Tambm prev o mencionado diploma normativo o chamado
litisconsrcio especial entre Ministrios Pblicos, como reconheceu,
recentemente, a Primeira Turma do STJ (REsp i444484 / RN):
"O litisconsrcio ativo facultativo entre os ramos do MPU
e os MPs dos Estados, em tese, possvel, sempre que as
circunstncias do caso recomendem, para a propositura de

138

AO CIVIL PBLICA

aes civis pblicas que visem responsabilidade por danos


morais e patrimoniais causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico
e paisagstico, ordem econmica e urbanstica, bem como
a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, inclusive de
natureza trabalhista".

Em sede de ao coletiva que tutela direitos difusos e coletivos


no sentido estrito no se admite, segundo orientao majoritria, a
interveno, o ingresso de qualquer pessoa, mas somente de algum
colegitimado.
No caso de ao coletiva que tutela direitos individuais homogneos, porm, o ingresso est autorizado pelo art. 94 do coe.
Com efeito, o Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 94,
estabelece que, proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como
litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de
comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor.
De outro lado, por fora do art. 5, 2, da LACP, fica facultado
ao Poder Pblico e a outras associaes legitimadas nos termos deste
artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.
No deixe passar despercebido: o Poder Pblico e as associaes legitimadas podem habilitar-se como litisconsortes de qualquer
das partes. Ou seja, no polo ativo ou passivo da ao civil pblica.
No tem sido admitido o chamamento ao processo da Unio,
em aes que versam sobre o fornecimento de medicamentos:
"O chamamento ao processo, previsto no art. 77, Ili, do CPC,
tpico de obrigaes solidrias de pagar quantia. Trata-se
de excepcional formao de litisconsrcio passivo facultativo
promovida pelo demandado, que no comporta interpretao extensiva para alcanar prestao de entrega de coisa
certa, cuja satisfao efetiva inadmite diviso. Precedentes: (AgRg no REsp i.009.622/SC, Rei. Min. Herman Benjamin,
Segunda Turma, julgado em 3.8.2010, DJe 14.9.2010), (REsp
i.125.537/SC, Rei. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma,
julgado em 16.3.2010, DJe 24.po10).
Portanto, qualquer que seja o resultado que o Supremo
Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justia venham

739

MARCOS DESTEFENNI

concluir a respeito da solidariedade passiva, ou no, dos


Entes Federados na obrigao de fornecer medicamentos,
desde j, possvel definir que no caber o chamamento
ao processo, pois este instituto s possvel nas obrigaes
solidrias de pagar quantia certa, e no nas obrigaes de
fazer'' (AgRg no REsp 1.249.125/SC, Rei. Min. Humberto Martins,
Segunda Turma, DJe 21.6.2011.)".

Outrossim, importante destacar que no deve ser admitida a


denunciao da lide ou o chamamento ao processo em aes coletivas ambientais, tendo em vista a natureza objetiva da responsabilidade do infrator e as exigncias de celeridade e de efetividade.
Assim decidiu a Primeira Turma do STJ (REsp 397840 / SP):
" incabvel a denunciao da lide se o alegado direito de
regresso no decorre de lei ou contrato, mas depende ainda
de apurao segundo as regras genricas da responsabilidade civil. Assim sendo, no viola o art. 70, Ili, do Cdigo de
Processo Civil o acrdo que indefere pedido de denunciao da Fazenda local sob o fundamento de que os deveres
impostos ao Estado pela Constituio Federal e pela Constituio Estadual no implicam o reconhecimento automtico
do direito de regresso".

Paradigmtica deciso foi proferida pela Primeira Turma do STJ


(REsp 232187 / SP):
"A Ao Civil Pblica deve discutir, unicamente, a relao
jurdica referente proteo do meio ambiente e das suas
consequncias pela violao a ele praticada.
Incabvel, por essa afirmao, a denunciao da lide.
Direito de regresso, se decorrente do fenmeno de violao
ao meio ambiente, deve ser discutido em ao prpria".

Tambm relevante anotar a vedao denunciao da lide


quando se discute responsabilidade do comerciante por fato do produto, que atentaria contra o princpio da facilitao da defesa dos
direitos do consumidor.
Em todos esses casos de vedao da denunciao da lide, o
que se constata que o eventual ingresso pode ampliar o objeto
da demanda, introduzir fato novo e retardar a reparao do dano.
140

AO CIVIL PBLICA

o direito de regresso, alm de exigir dilao probatria especfica, no beneficiaria o meio ambiente e nem o consumidor.
Da a razo de ser do art. 88 do coe, que impede evita a instaurao de lide paralela. Frise-se o eventual direito de regresso deve
ser buscado em demanda autnoma.
E como decidiu a Terceira Turma do STJ (REsp 2286577 / SP),
"a vedao denunciao da lide prevista no art. 88 do coe no se
restringe responsabilidade de comerciante por fato do produto
(art. 23 do coe), sendo aplicvel tambm nas demais hipteses de
responsabilidade civil por acidentes de consumo (arts. 22 e 24 do
coe). Precedentes".
Em casos onde a vedao no explcita, como, por exemplo, quando se discute a responsabilidade do prestador de servios,
cabe ao juiz ved-la diante do risco de ampliao objetiva e/ou subjetiva do processo, tumulto processual, retardamento da prestao
jurisdicional.
Portanto, em se tratando de relao de consumo, o melhor
entendimento, que tem, alis, prevalecido na prtica, no sentido
de que a vedao denunciao da lide prevista no exaustiva.
Por exemplo, a necessidade de uma prova tcnica especfica,
que, em tese, no excluiria a responsabilidade pelo fato do produto,
j fundamento suficiente para ser obstada a interveno de terceiro.
A apurao de uma responsabilidade secundria ou concorrente
incompatvel com o princpio da facilitao da defesa dos direitos
e interesses transindividuais.
De outro lado, o ingresso de terceiro de ser admitido quando
puder beneficiar o vulnervel.
Tal ocorre, por exemplo, quando se trata de chamamento ao
processo de seguradora pelo fornecedor.
De qualquer forma, importante consignar que o art. 88 do
alm de facilitar a defesa do consumidor e garantir um julgamento mais clere ao consumidor, tambm consagra um direito em

coe,

141

MARCOS DESTEFENNI

prol do comerciante, qual seja, de ajuizar ao de regresso contra o


corresponsvel.
Dvida pode surgir quando as partes discutem se, no caso concreto, est ou no configurada uma relao de consumo.
Nesses casos, a melhor orientao no sentido de que cabe ao
juiz, para admitir ou no eventual denunciao da lide, fazer uma
anlise em status ossertionis, conforme muito bem decidiu a Terceira
Turma do STJ (REsp 972766 / SP):
"Nas hipteses em que o ru impugna a possibilidade de a
matria sub judice ser regulada pelos dispositivos do coe, a
deciso acerca de se admitir a denunciao da lide torna-se
capciosa: caso, no final da ao, se conclua que a relao
jurdica no era de consumo, o eventual indeferimento da
denunciao da lide ter provocado injusto prejuzo, em termos de tempo, ao ru. Por outro lado, caso, ao final, a sentena conclua que h relao de consumo, o eventual deferimento da litisdenunciao ter infringido a regra expressa do
art. 88 do CDC, causando, com isso, prejuzo ao consumidor.
A soluo do impasse est em analisar a admissibilidade da
litisdenunciao, sempre, em 'status assertionis', ou seja:
caso, na inicial, se afirme, com argumentos plausveis, que
a controvrsia regulada pelo coe. o respectivo art. 88
tem aplicao imediata e a denunciao da lide no deve
ser admitida, independentemente da possibilidade de, na
sentena, concluir-se o contrrio. Ressalva deve ser feita s
hipteses em que, 'prima facie', seja possvel concluir de
plano, meramente pela anlise da inicial, da contestao e
dos respectivos documentos, pela inexistncia de relao
de consumo. Nesses casos, a denunciao da lide deve ser
admitida".

A Terceira Turma do STJ (REsp 1052244 / MG) apontou outro fundamento para que no seja admitida a interveno de terceiro que
possa comprometer a celeridade processual. O fato de se tratar de
demanda proposta por idoso, a quem deve ser assegurada a prioridade na tramitao do processo, bem como a razovel durao do
processo.

possvel o seguinte resumo:


142

AO CIVIL PBLICA

i) admitido o litisconsrcio, entre os colegitimados, para a propositura


de ao civil pblica;
ii) admite-se, inclusive, o litisconsrcio especial entre Ministrios Pblicos;
iii) no caso de ao coletiva que tutela direitos difusos e coletivos no
sentido estrito no se admite, segundo orientao majoritria, a interveno, o ingresso de qualquer pessoa, mas somente de algum colegitimado;
iv) no caso de ao coletiva que tutela direitos individuais homogneos,
porm, o ingresso est autorizado pelo art. 94 do CDC;
v) o Poder Pblico e as associaes legitimadas podem habilitar-se como
litisconsortes de qualquer das partes. Ou seja, no polo ativo ou passivo
da ao civil pblica;
vi) no deve ser admitida a denunciao da lide ou o chamamento ao
processo em aes coletivas ambientais, tendo em vista a natureza objetiva da responsabilidade do infrator e as exigncias de celeridade e de
efetividade;
vii) a ao civil pblica deve discutir, unicamente, a relao jurdica referente proteo do direito transindividual e das suas consequncias
pela violao a ele praticada;
viii) o critrio, a ser aplicado nas aes coletivas em geral, no sentido
de se evitar eventual ingresso que possa ampliar o objeto da demanda,
introduzir fato novo e retardar a reparao do dano;
ix) A apurao de uma responsabilidade secundrio ou concorrente
incompatvel com o princpio da facilitao da defesa dos direitos e interesses transindividuais;
x) o ingresso de terceiro de ser admitido quando puder beneficiar o
vulnervel. Tal ocorre, por exemplo, quando se trata de chamamento ao
processo de seguradora pelo fornecedor;
xi) a melhor orientao no sentido de que cabe ao juiz, para admitir
ou no eventual denunciao da lide, fazer uma anlise em status assertionis;
xii) no caso de ao coletiva que tutela direitos individuais homogneos
permitido o ingresso de interessados. Para o coe (art. 94), na condio
de litisconsorte;
xiii) deve ser ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo
de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos
rgos de defesa do consumidor.

143

MARCOS DESTEFENNI

5. COMPE1NCIA
A ao civil pblica pode tramitar na Justia Comum (Federal ou
Estadual) ou na Justia Especializada (Eleitoral ou Trabalhista).
No mbito da Justia do Trabalho, a ao civil pblica cabvel
quando houver leso ou ameaa de leso a direito transindividual
decorrente de relao de trabalho, que seja ao menos subjacente
causa de pedir.
Por exemplo, a 2 Turma do TST, ao julgar Recurso de Revista
(PROCESSO N TST-RR-586900-43.2009.5.09.o678), bem apontou o cabimento de ao civil pblica no mbito da Justia do Trabalho:
"A ao civil pblica tem cabimento na esfera trabalhista
quando se verificar leso ou ameaa a direito difuso, coletivo
ou individual homogneo decorrente da relao de trabalho,
possibilitando, tanto da tutela reparatria, contra a remoo
do ilcito j efetivado; quanto da inibitria, de modo a evitar
a consumao do ilcito, caso em que prescinde do dano".

Em outro julgado do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, a


sua 8 Turma (PROCESSO N TST-AIRR-1057-40.2012.5.09.o654), apontou o
no cabimento da ao civil pblica:
"A competncia desta Justia do Trabalho pressupe, no
plano da Ao Civil Pblica, a tutela de uma relao de trabalho transcendente esfera jurdica do trabalhador individualmente considerado, mas ao menos concretizvel, caso
ainda no existente. A relao de trabalho entre o obrigado
e o titular do direito individual deve sempre existir, ou ao
menos ser subjacente causa de pedir, o que no se extrai
da petio inicial".

Portanto, se inexistir pretenso de natureza trabalhista, a ao


civil pblica ser julgada pela Justia Comum, ainda que seja defendido o meio ambiente laboral. A essncia a presena de relao de
carter trabalhista subjacente causa de pedir.
No que se refere Justia Eleitoral, o cabimento da ao civil
pblica est relacionado ao processo eleitoral, ou seja, questes
referentes inscrio dos eleitores, ao registro dos candidatos,
eleio, apurao e diplomao.

744

AO CIVIL PBLICA

Por isso que o STJ, pela sua Primeira Seo (CC 113433 / AL), afirmou a incompetncia da Justia Eleitoral para julgar ao civil pblica
dano ambiental decorrente propaganda poltica:
mAs atividades reservadas Justia Eleitoral aprisionam-se
ao processo eleitoral, principiando com a inscrio dos eleitores, seguindo-se o registro dos candidatos, eleio, apurao e diplomao, ato que esgota a competncia especializada (art. 14, pargrafo 10, CF)' (CC 10.903/RJ).
ln casu, sobressai a incompetncia da justia eleitoral, uma
vez que no est em discusso na referida ao civil pblica
direitos polticos, inelegibilidade, sufrgio, partidos polticos,
nem infrao s normas eleitorais e respectivas regulamentaes, isto , toda matria concernente ao prprio processo
eleitoral.
A pretenso ministerial na ao civil pblica, voltada tutela
ao meio ambiente, direito transindividual de natureza difusa,
consiste em obrigao de fazer e no fazer e, apesar de
dirigida a partidos polticos, demanda uma observncia de
conduta que extravasa perodo eleitoral, apesar da maior
incidncia nesta poca, bem como no constitui aspecto inerente ao processo eleitoral.
A ao civil pblica ajuizada imputa conduta tipificada no
art. 65 da Lei 9.605/98 em face do dano impingido ao meio
ambiente, no caso especificamente, artificial, formado pelas
edificaes, equipamentos urbanos pblicos e comunitrios
e todos os assentamentos de reflexos urbansticos, conforme
esclio do Professor Jos Afonso da Silva. No visa delimitar
condutas regradas pelo direito eleitoral; visa to somente a
tutela a meio ambiente almejando assegurar a funo social
da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes, nos
termos do art. 182 da Constituio Federal".

Quando a ao civil pblica no for de competncia da justia


especializada, ser da Justia Comum, federal ou estadual.
A competncia da Justia Federal comum expressa e taxativamente definida na Constituio Federal, em seu art. 109.
A competncia da Justia Estadual, por sua vez, residual, ou
seja, ocorrer quando no houver norma prevendo a competncia
da justia especializada ou da Justia Federal.

145

MARCOS DESTEFENNI

A competncia da Justia Federal se d, principalmente, em


razo da pessoa (ratione personae). Trata-se, portanto, de competncia absoluta, inclusive pelo fato de ser determinada em norma
constitucional.
Como advertiu a Quarta Turma do STJ (REsp 1283737 / DF), "a
ao civil pblica, como as demais, submete-se, quanto competncia, regra estabelecida no art. 109, 1, da Constituio, segundo
a qual cabe aos juzes federais processar e julgar 'as causas em
que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem
interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes,
exceto as de falncia, as de acidente de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho"'.
Nesse mesmo julgado ficou consignado o atual entendimento
dos tribunal, no sentido de que, "figurando como autor da ao o

Ministrio Pblico Federal, que rgo da Unio, a competncia


para a causa da Justia Federal".
Assim, se a ao civil pblica for ajuizada contra a Unio, por
exemplo, a competncia da Justia Federal.
Mas advertir que a competncia da Justia Federal no se
restringe a esse critrio.

da competncia federal, tambm, apreciar causas em razo


da matria (fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado
estrangeiro ou organismo internacional - CF, art. 109, Ili) e as que
envolvam disputa sobre direitos indgenas (CF, art. 109, XI).
Por exemplo, decidiu a Primeira Seo do STJ (CC 16863 / SP)
que causa fundada em conveno internacional de competncia

da Justia Federal:
"CONFLITO DE COMPETNCIA. AO CIVIL PBLICA. VAZAMENTO
DE LEO DE 'BANKER'. DANO AMBIENTAL. INTERESSE DA UNIO.
CONVENO INTERNACIONAL. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL.
COMPETE JUSTIA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR A AO CIVIL
PBLICA MOVIDA COM A FINALIDADE DE REPARAR OS DANOS AO
MEIO AMBIENTE OCASIONADOS PELO VAZAMENTO DE LEO NO
MAR TERRITORIAL, BEM DE PROPRIEDADE DA UNIO. CONSOLIDA-SE AINDA A COMPETNCIA DO JUZO FEDERAL POR TRATAR-SE DE
CAUSA FUNDADA EM CONVENO INTERNACIONAL. CONHECIDO O

746

AO CIVIL PBLICA

CONFLITO, PARA DECLARAR COMPETENTE O JUIZO FEDERAL, PRIMEIRO SUSCITADOn.

No que diz respeito disputa sobre direitos indgenas, a Primeira Seo do STJ (CC 62480 / PR) assentou:
"CONFLITO POSITIVO DE COMPETNCIA - AES CONEXAS QUE DISCUTEM A DESOCUPAO DE PRDIO PBLICO POR TRIBO INDGENA
- DIREITOS INDGENAS - AO CIVIL PBLICA AJUIZADA CONTRA A
FUNAI - COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL".

No que diz respeito competncia federal para as aes civis


pblicas ajuizadas pelo Ministrio Pblico Federal, bastante elucidativa a deciso da Primeira Turma do STJ (REsp 440002 /SE), relatada
pelo Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI:
"A ao civil pblica, como as demais, submete-se, quanto
competncia, regra estabelecida no art. io9, 1, da Constituio, segundo a qual cabe aos juzes federais processar
e julgar "as causas em que a Unio, entidade autrquica ou
empresa pblica federal forem interessadas na condio de
autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia,
as de acidente de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e
a Justia do Trabalho". Assim, figurando como autor da ao
o Ministrio Pblico Federal, que rgo da Unio, a competncia para a causa da Justia Federal.
No se confunde competncia com legitimidade das partes.
A questo competencial logicamente antecedente e, eventualmente, prejudicial da legitimidade. Fixada a competncia, cumpre ao juiz apreciar a legitimao ativa do Ministrio
Pblico Federal para promover a demanda, consideradas as
suas caractersticas, as suas finalidades e os bens jurdicos
envolvidos.
luz do sistema e dos princpios constitucionais, nomeadamente o princpio federativo, atribuio do Ministrio
Pblico da Unio promover as aes civis pblicas de interesse federal e ao Ministrio Pblico Estadual as demais.
Considera-se que h interesse federal nas aes civis pblicas que (a) envolvam matria de competncia da Justia
Especializada da Unio (Justia do Trabalho e Eleitoral); (b)
devam ser legitimamente promovidas perante os rgos
Judicirios da Unio (Tribunais Superiores) e da justia Federal (Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais); (c) sejam

147

MARCOS DESTEFENNI

da competncia federal em razo da matria - as fundadas


em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou
organismo internacional (CF, art. 109, Ili) e as que envolvam
disputa sobre direitos indgenas (CF, art. 109, XI); (d) sejam
da competncia federal em razo da pessoa - as que devam
ser propostas contra a Unio, suas entidades autrquicas e
empresas pblicas federais, ou em que uma dessas entidades figure entre os substitudos processuais no polo ativo (CF,
art. 109, I); e (e) as demais causas que envolvam interesses
federais em razo da natureza dos bens e dos valores jurdicos que se visa tutelar.
No caso dos autos, a causa da competncia da Justia
Federal, porque nela figura como autor o Ministrio Pblico
Federal, rgo da Unio, que est legitimado a promov-la,
porque visa a tutelar bens e interesses nitidamente federais,
e no estaduais, a saber: o meio ambiente em rea de manguezal, situada em terrenos de marinha e seus acrescidos,
que so bens da Unio (CF, art. 20, VII), sujeitos ao poder de
polcia de autarquia federal, o IBAMA (Leis 6.938/81, art. 18, e
7.735/89, art. 4 )".

Vamos transcrever, novamente, e com destaques, o trecho do


citado julgado, que especifica a atribuio dos Ministrios Pblicos
Federal e Estadual, pela relevncia da questo:
" luz do sistema e dos princpios constitucionais, nomeadamente o princpio federativo, atribuio do Ministrio
Pblico da Unio promover as aes civis pblicas de interesse federal e ao Ministrio Pblico Estadual as demais.

Considera-se que h interesse federal nas


aes civis pblicas que:
(a) envolvam matria de competncia da justia Especializada da Unio (Justia do Trabalho e Eleitoral);
(b) devam ser legitimamente promovidas perante os rgos
Judicirios da Unio (Tribunais Superiores) e da Justia Federal (Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais);
(c) sejam da competncia federal em razo da matria as fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado
estrangeiro ou organismo internacional (CF, art. 109, 111) e
as que envolvam disputa sobre direitos indgenas (CF, art.
109, XI);

148

AO CIVIL PBLICA

(d) sejam da competncia federal em razo da pessoa as que devam ser propostas contra a Unio, suas entidades
autrquicas e empresas pblicas federais, ou em que uma
dessas entidades figure entre os substitudos processuais no
polo ativo (CF, art. 109, I); e
(e) as demais causas que envolvam interesses federais em
razo da natureza dos bens e dos valores jurdicos que se
visa tutelar".

Como se v, uma ao civil pblica pode tramitar tanto na Justia Comum (Federal ou Estadual), quanto na Justia Especializada
(Eleitoral ou Trabalhista).
Analisada a questo da justia competente, tambm importante a definio da competncia territorial, ou seja, do foro competente para o processamento da ao civil pblica.
E importante destacar que, no microssistema da tutela coletiva, existe regra diferenciada para a determinao do foro competente.
Enquanto no processo civil individual as aes devem ser propostas, em regra, no foro do domiclio do ru (art. 94 do CPC), as

aes civis pblicas devem ser propostas no foro do local do dano.


Ocorre que a Lei n. 7.347/85, em seu art. 2, estabelece que as
aes previstas nesta lei sero propostas no foro do local onde ocorrer
o dano, cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar
a causa.
Aplicao em concurso pblico:

A peculiaridade muito explorada em concursos pblicos. Por exemplo,


veja a seguinte questo (Tcnico do MP - MPE-MG - FURMAC - 2007): "Assinale a alternativa INCORRETA, relativamente Lei da Ao Civil Pblica:
a) A ao civil poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o
cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer.
b) A ao principal e a cautelar podero ser propostas, entre outros,
por associao que esteja constituda h pelo menos um ano, nos
termos da lei civil.

149

MARCOS DESTEFENNI

c) As aes previstas nesta lei sero propostas no foro do local de


domiclio do infrator, cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar a causa.
d) A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as
aes posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de
pedir ou o mesmo objeto".
Evidente que a alternativa "e" est errada, e dever ser assinalada, portanto, pois a ao deve ser proposta no foro do local do dano, conforme
dispe o art. 2 da Lei n. 7-347/85 e o art. 93, 1, do CDC.

Fique atento especificidade do art. 209 do Estatuto da Criana


e do Adolescente, segundo o qual, "as aes previstas neste Captulo
sero propostas no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a
ao ou omisso, cujo juzo ter competncia absoluta para processar a causa" .

Aplicao em concurso pblico:


A questo foi cobrada no concurso do Ministrio Pblico (Promotor de
Justia/GO - 2013): "De conformidade com a Lei 8.o69/90, ressalvada a
competncia da Justia Federal e a competncia originria dos Tribunais
Superiores, a competncia para o julgamento das aes civis pblicas
que dizem respeito proteo judicial dos interesses individuais, difusos
e coletivos ser:
a) do local do dano.
b) do local da ao ou omisso.
c) fixada apenas por preveno.
d) de qualquer Comarca".

Conforme o ECA, a competncia do local da ao ou da omisso (alternativa "b").

inegvel que a competncia do foro do local do dano, para o


ajuizamento de ao civil pblica, absoluta.

750

AO CIVIL PBLICA

H divergncia, porm, quanto ao fundamento da mencionada


competncia. Para vrios autores, trata-se de competncia absoluta,
por se tratar de critrio funcional. Para vrios outros, a competncia
absoluta por se tratar de vontade do legislador de criar uma competncia territorial absoluta.
Acreditamos que a hiptese de competncia territorial absoluta, por vontade e determinao do legislador, respaldada em interesse pblico.
Antiga Smula do STJ (183), j revogada, suscitou polmica sobre
a competncia para o julgamento de ao civil pblica de interesse
da Unio, por fora de dano ocorrido em municpio que no sede
da Justia Federal.

o entendimento atual no sentido de que a competncia,


havendo interesse da Unio, da Justia Federal, mais especificamente, do juzo da seo judiciria atingida pelo dano.
Se a leso (ou ameaa) se der em mais de um foro (comarca ou
seo judiciria), haver competncia concorrente. Ou seja, a ao
poder ser proposta em mais de um foro.
Aplica-se, no caso, o critrio da preveno, que tambm tem
regra especfica no mbito das aes coletivas.
Com efeito, a preveno, no caso de aes coletivas, do juzo
perante o qual foi proposta a primeira ao coletiva. No se d a
preveno pelo despacho da inicial ou pela citao, como ocorre no
processo civil individual.
Se a ao no for reparatria, isto , se for preventiva, a ao
civil pblica dever ser proposta o foro do local onde possa ocorrer
o dano.
Outra inovao do microssistema coletiva a determinao da
competncia territorial em funo da extenso do dano.
Com efeito, a legislao, mais especificamente o art. 93 do
Cdigo de Defesa do Consumidor, aplicvel s aes civis pblicas,
distingue a competncia em funo de se tratar de dano de mbito
local, regional ou nacional.
151

MARCOS DESTEFENNI

Assim estabelece Para o art. 93 do CDC:


Art. 93. Ressalvada a competncia da Justia Federal, com
petente para a causa a justia local:
1 no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano,
quando de mbito local;
li no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal,
para os danos de mbito nacional ou regional, aplicando-se
as regras do Cdigo de Processo Civil aos casos de competncia concorrente" - destaque nosso.

Se o dano regional atinge comarcas de um mesmo Estado, a


ao deve ser proposta no foro da Capital.
Assim decidiu a Terceira Turma do STJ (REsp 1101057 / MT):
Na espcie, o dano que atinge um vasto grupo de consumidores, espalhados na grande maioria dos municpios do
estado do Mato Grosso, atrai ao foro da capital do Estado a
competncia para julgar a presente demanda".

Com respaldo no art. 93 do CDC, pode-se dizer que a ao civil


pblica referente a dano de mbito nacional ou regional, que atinge
mais de um Estado, pode ser proposta no foro da Capital do Estado
(ou de um dos Estados atingidos) ou no foro do Distrito Federal.
Mais uma vez estamos diante de competncia concorrente. Ou
seja, a ao poder ser ajuizada no toro da Capital do Estado ou,
ento, no Distrito Federal.
O atual entendimento do STJ no sentido de que, na hiptese
de competncia concorrente entre o foro da capital do Estado e o
foro do Distrito Federal, "no h exclusividade do foro do Distrito
Federal para o julgamento de ao civil pblica de mbito nacional. Isto porque o referido artigo ao se referir Capital do Estado
e ao Distrito Federal invoca competncias territoriais concorrentes,
devendo ser analisada a questo estando a Capital do Estado e o
Distrito Federal em planos iguais, sem conotao especfica para o
Distrito Federal" (CC i7533/DF, Rei. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES
DIREITO, SEGUNDA SEO, julgado em 13/09/2000, DJ 30/10/2000, p. no)
- destaque nosso.
152

AO CIVIL PBLICA

No mesmo sentido o seguinte pronunciamento da Segunda


Turma do STJ (REsp 218492 / ES):
"Tratando-se de ao civil pblica proposta com o objetivo
de ver reparado possvel prejuzo de mbito nacional, a competncia para o julgamento da lide deve observar o disposto
no art. 93, li do Cdigo de Defesa do Consumidor, que possibilita o ingresso no juzo estadual da Capital ou no Juzo Federal
do Distrito Federal, competncias territoriais concorrentes,
colocadas em planos iguais".
Alis, decidiu do STJ que, no caso de tutela do consumidor, pode

ser escolhido o foro da Capital do Estado ou do Distrito Federal:


uAO CIVIL PBLICA. POUPANA. DANO NACIONAL. FORO COMPETENTE. ART. 93, INCISO li, DO CDC. COMPETNCIA CONCORRENTE.
CAPITAL DOS ESTADOS OU DISTRITO FEDERAL. ESCOLHA DO AUTOR.
i. Tratando-se de dano de mbito nacional, que atinja consumidores de mais de uma regio, a ao civil pblica ser
de competncia de uma das varas do Distrito Federal ou da
Capital de um dos Estados, a escolha do autor.

2. Conflito de competncia conhecido para declarar competente o Juzo de Direito da 7 Vara Cvel do Foro Central da
Comarca da Regio Metropolitana de Curitiba/PR" - destaque
nosso.

No existe conceito objetivo, em lei, acerca do que se deve


entender por "dano nacional" ou por "dano regional". Estamos
diante de conceitos vagos e indeterminados, portanto.
A Segunda Turma do STJ (REsp 1018214 / PR) j decidiu que o
dano que abrange reas de dois Estados-membros ter carter
nacional:
"Tem-se aqui hiptese de ao civil pblica ajuizada contra
o decreto que criou o Parque Nacional de Ilha Grande - este
abrangendo, como dito no acrdo da origem, nove municpios, divididos estes entre os Estados do Mato Grosso do Sul
e do Paran.
A partir dessa concisa descrio ttica, fica fcil visualizar
que a competncia territorial para processar e julgar em
primeira instncia a presente ao de uma das capitais
dos referidos Estados ou do Distrito Federal, pois as questo

753

MARCOS DESTEFENNI

resultantes da criao de parque nacional (criado pela Unio,


na forma do art. 11, 4, da Lei n. 9.985/00, a contrario sensu)
que abrange reas de dois Estados-membros ter carter
nacional, na esteira do que dispem os arts. 2 da Lei n.
7.347/85 e 93, inc. li, do CDC".

Tambm possvel discutir se o art. 93, li, do coe, seria aplicvel a todas as aes coletivas, ou se seria restrito tutela do
consumidor.
A questo no pacfica na doutrina. Porm, a Segunda Turma
do STJ (REsp 448470 / RS) j decidiu que, Mainda que localizado no
captulo do CDC relativo tutela dos interesses individuais homogneos, o art. 93, como regra de determinao de competncia, aplica-se de modo amplo a todas as aes coletivas para defesa de direitos difusos, coletivos, ou individuais homogneos, tanto no campo
das relaes de consumo, como no vasto e multifacetrio universo
dos direitos e interesses de natureza supraindividual".

5.1. CONEXO E CONTINtNCIA


A competncia pode ser modificada por motivos previstos
em lei. Assim, uma ao que tramita perante um juzo competente
poder, nos casos expressamente determinados pelo legislador,
ser encaminhada a outro juzo, para ser reunida com outra ao e
ambas serem julgadas em conjunto.
H, portanto, uma modificao da competncia, uma alterao
em face de alguns motivos importantes.
De forma geral, a competncia relativa pode ser modificada
pela conexo ou pela continncia.
H conexo quando constatada uma identidade parcial entre
duas demandas, isto , quando houver identidade entre os elementos das duas demandas. No caso, identidade parcial, pois a identidade total dos elementos identificadores (partes, causa de pedir e
pedido) configura a litispendncia (ou o reconhecimento da coisa
julgada, se uma delas j foi definitivamente julgada).
Existem diversas situaes de conexo, ou seja, de maior ou
menor identidade entre as aes.
154

AO CIVIL PBLICA

importante para o direito processual a conexo relacionada


aos elementos objetivos da demanda, ou seja, que envolve a causa
de pedir e o pedido (fala-se em conexo objetiva). Afinal, a simples
identidade entre as partes (conexo subjetiva) no suficiente para
qualquer alterao da competncia, considerando que as aes
podem ser completamente diversas (fatos diversos, fundamentos
jurdicos diversos e pedidos distintos).
A modificao da competncia pela identidade parcial das
demandas (conexo ou continncia) tem por objetivo evitar decises
contraditrias quanto a fatos idnticos, o que comprometeria a segurana jurdica e a prpria justia, pois fatos idnticos no podem
receber tratamento diverso pelo Poder Judicirio.
A constatao da identidade parcial entre demandas pode se
dar por alegao da parte ou mesmo de ofcio pelo julgador, pois
de interesse pblico evitar decises contraditrias, de tal forma que
se trata de matria que pode ser conhecida de ofcio pelo juiz. Pode,
tambm, ser alegada pelo Ministrio Pblico, mesmo nas causas em
que atua como rgo interveniente.
Como destacado pelo STJ (CC 39.590/RJ, Rei. Ministro Castro
Meira, DJ 15.09.2003), "a potencialidade de decises finais contraditrias, posto conexas as aes, viabilizando a repetio incalculvel
de aes com regramentos dspares para as mesmas situaes jurdicas, recomendam a reunio das aes".
Constatada a conexo (ou a continncia, que espcie de
conexo), as aes devem ser reunidas para julgamento conjunto .
Em princpio, no h mera faculdade. Todavia, a jurisprudncia tem
ressaltado que deve ser avaliado o caso concreto, deixando ao juiz
certa margem de discricionariedade para verificar o risco de contradio de acordo com a intensidade da conexo.
Alm disso, nos termos da Smula 235 do STJ, a conexo no

determina a reunio dos processos, se um deles j foi julgado.


possvel o reconhecimento da conexo entre diversas aes
coletivas (entre ao civil pblica e ao popular, por exemplo), pois
fatos idnticos podem levar ao ajuizamento de aes por diferentes
legitimados.
155

MARCOS DESTEFENNI

De fato, as questes tratadas em diversas aes coletivas


podem ser conexas.
Por exemplo, conforme decidido pelo STJ no CC n. u6.6o1 - MG,
"ajuizadas seis aes civis pblicas e uma ao cautelar preparatria
visando tutela coletiva de interesse de amplitude nacional, em que
se pretende a alterao da norma (edital) que rege a relao jurdica
do grupo de participantes do Enem com a Unio e o lnep, autarquia
federal vinculada ao Ministrio da Educao, impe-se ordenar a
reunio das aes conexas propostas em separado, a fim de que
sejam decididas simultaneamente pelo juzo federal prevento".
No CC n. 57558 / DF, o STJ reconheceu a necessidade de reunio
de aes coletivas principais e cautelares e ao popular:
"Aes coletivas principais e cautelares e ao popular, cujo
escopo ltimo de ao transindividual nas quais se discutem clusulas contratuais e a possibilidade de prorrogao
do contrato de concesso, todas emergentes do contrato-base, consoante as regras da Anatei, aplicveis a todos os
concessionrios.
Decises conflitantes exaradas com grave violao uniformidade das decises, bem como aos princpios constitucionais da isonomia e da segurana jurdica.
A potencialidade de decises finais contraditrias, posto
conexas as aes, viabilizando a repetio incalculvel de
aes com regramentos dspares para as mesmas situaes
jurdicas, recomendam a reunio das aes.
As decises conflitantes proferidas so fatores suficientes a
determinar a reunio das aes, porquanto os juzes, quando
proferem decises inconciliveis, firmam as suas competncias, fazendo exsurgir a conexo e a necessidade de reunio
num s juzo, caracterizando o conflito de competncia do
anigo 115, Ili, do CPC. (precedentes)."

No processo coletivo, portanto, no importa o fato de o autor


de uma ao ser formalmente diverso do autor de outra ao
conexa. Afinal, os beneficirios, no plano do direito material, podem
ser os mesmos.
Por exemplo, poderemos ter coincidncia parcial (conexo)
entre uma ao civil movida pelo Ministrio Pblico e uma ao
popular movida por um cidado.
156

AO CIVIL PBLICA

A conexo, neste caso, determinar a reunio das aes para


julgamento conjunto. Ao diversas, movidas por autores diversos.
Mesmo assim,

possvel a conexo.

Outra observao importante foi feita pela Primeira Seo do


STJ (CC 481o6 / DF, Rei. Min. FRANCISCO FALCO, Rei. p/ Acrdo Min.
TEORI ALBINO ZAVASCKI), no sentido de que o risco de decises contraditrias deve ser avaliado em funo de alguns aspectos. Principalmente para saber quem sero os substitudos, possveis beneficirios da sentena coletiva. Assim restou consignado:
NA existncia de vrias aes coletivas a respeito da mesma
questo jurdica no representa, por si s, a possibilidade
de ocorrer decises antagnicas envolvendo as mesmas pessoas. que os substitudos processuais (= titulares do direito
individual em benefcio de quem se pede tutela coletiva) no
so, necessariamente, os mesmos em todas as aes. Pelo
contrrio: o normal que sejam pessoas diferentes, e, para
isso, concorrem pelo menos trs fatores: (a) a limitao da
representatividade do rgo ou entidade autor da demanda
coletiva (= substituto processual), (b) o mbito do pedido
formulado na demanda e (c) a eficcia subjetiva da sentena
imposta por lei, que "abranger apenas os substitudos que
tenham, na data da propositura da ao, domiclio no mbito
de competncia territorial do rgo prolator" (Lei 9.494/97,
art. 2-A, introduzido pela Medida Provisria 2.180-35/2001)".

No julgamento do CC 126601 / MG, a Primeira Seo do STJ enfrentou inmeras questes, que bem sintetizam o tema da conexo e da
continncia em demandas coletivas. Por isso, vale a pena reproduzir
o seguinte trecho do paradigmtico julgamento:

no sentido de que "havendo causa de modificao da competncia relativa decorrente de conexo, mediante requerimento
de qualquer das partes, esta Cone Superior tem admitido a
suscitao de conflito para a reunio das aes propostas
em separado, a fim de que sejam decididas conjuntamente
(simu/taneus processus) e no sejam proferidas decises
divergentes, em observncia aos princpios da economia processual e da segurana jurdica".
"A jurisprudncia desta Corte Superior de Justia

757

MARCOS DESTEFENNI

No presente caso, trata-se de conflito positivo de competncia proposto pela Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL
em face do Juzo da 3 Vara Federal da Seo Judiciria de
Minas Gerais e outros, em demandas de ndole coletiva. cujo
objeto a discusso da metodologia de reajuste tarifrio
aplicado pela ANEEL desde 2002 s concessionrias de distribuio de energia eltrica. Nessa linha, verificando-se que
nas aes h as mesmas alegaes (ilegalidade do reajuste
tarifrio aplicado pela ANEEL desde 2002), aplicveis a todas
as concessionrias, imperioso que se d uma nica soluo
para todas.
Conforme dispe o art. 103 do CPC, reputam-se conexas duas
ou mais aes, quando lhes for comum o objeto e a causa de
pedir, como no presente caso. A conexo (relao se semelhanas entre as demandas), com o intuito de modificao de
competncia, objetiva promover a economia processual e a
evitar decises contraditrias.
O pargrafo nico do art. 2 da Lei n 7347/85 (Lei de Ao Civil
Pblica) prev uma hiptese de conexo em aes coletivas:
"A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para
todas as aes posteriormente intentadas que possuam a
mesma causa de pedir ou o mesmo objeto" .
Havendo na Lei de Ao Civil Pblica norma especfica acerca
da conexo, competncia e preveno, ela que deve ser
aplicada para a ao civil pblica. Logo, o citado pargrafo
substitui as regras que no CPC definem a preveno (artigos
106 e 219).
A competncia na ao civil pblica absoluta (art. 20 da Lei
n 7347/85). A conexo, em regra, s pode modificar competncia relativa. o pargrafo nico do referido dispositivo
criou uma conexo que permite alterar a competncia absoluta, ensejando a reunio dos processos para o julgamento
simultneo. Porm, tal pargrafo se mostra incompatvel com
o art. 16 da Lei n 7347/85.
No presente caso, h aes civis pblicas conexas correndo
em comarcas situadas em estados diversos, surgindo um
problema: como compatibilizar o art. 2, pargrafo nico, e o
art. 16 da Lei n 7347/85, que restringe a eficcia subjetiva da
coisa julgada em ao coletiva, impondo uma limitao territorial a essa eficcia restrita jurisdio do rgo prolator

758

AO CIVIL PBLICA

da deciso? Nessa situao, conclumos que a regra do artigo


16 aplica-se apenas aos casos de aes conexas envolvendo
dano de mbito regional.
Quando as aes civis pblicas conexas estiverem em trmite
em comarcas situadas em estados diversos, busca-se a soluo do Cdigo de Defesa do Consumidor, conforme estabelecido no art. 21 da Lei de Ao Civil Pblica.
No pode haver dvidas de que a questo tratada no presente conflito tem abrangncia nacional. O reajuste tarifrio
aplicado pela ANEEL desde 2002 s concessionrias de distribuio de energia eltrica nico para todo o pas. Qualquer deciso proferida nos autos de uma das demandas ora
reunidas afetar, indistintamente, a todos os consumidores
dos servios de energia, em todo o pas, dada a abrangncia
nacional destes contratos.
Reconhecida a abrangncia nacional do conflito, cumpre definir o juzo competente, destacando-se que, ante o interesse
da ANEEL no polo passivo de todas as demandas, a competncia , indubitavelmente, da Justia Federal (art. 109, 1, da
Constituio Federal).
Em razo do disposto no artigo 93, li, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, sendo o suposto dano nacional, a competncia
ser concorrente da capital do Estado ou do Distrito Federal, a critrio do autor, tendo em vista sua comodidade na
defesa dos interesses transidividuais lesados e o mais eficaz
acesso Justia, uma vez que "no h exclusividade do foro
do Distrito Federal para o julgamento de ao civil pblica de
mbito nacional. Isto porque o referido artigo ao se referir
Capital do Estado e ao Distrito Federal invoca competncias
territoriais concorrentes, devendo ser analisada a questo
estando a Capital do Estado e o Distrito Federal em planos
iguais, sem conotao especfica para o Distrito Federal"
(CC 17533/DF, Rei. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO,
SEGUNDA SEO, julgado em 13/09/2000, DJ 30/10/2000, p. 120).
No presente caso, como j visto, o dano atinge todo pas,
tendo sido apresentadas vrias aes idnticas em foros
concorrentes (Capitais de Estados e Distrito Federal). Dessa
forma, a preveno dever determinar a competncia .

159

MARCOS OESTEFENNI

Pela leitura do art. 2, pargrafo nico, da Lei n 7347/85 deve


ser fixado como foro competente para processar e julgar
todas as aes o juzo a quem foi distribuda a primeira ao
(CC 22693/DF, Rei. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA SEO, julgado em 09/12/1998, DJ 19/04/1999). Assim, como a primeira
ao coletiva foi proposta pela Associao de Defesa de Interesses Coletivos - ADIC, em 20.10.2009, perante a 3 Vara Federal da Seo Judiciria de Minas Gerais, esta a competente
para o julgamento das demais causas.
Salienta-se que, conforme informaes de fls. 3174, a Ao
Civil Pblica n.0 2009.38.00-027553 - o, que tramitou na 3
Vara Federal da Seo Judiciria de Minas Gerais, foi julgada
extinta sem resoluo do mrito, nos termos do art. 267,
inciso VI, do CPC, com recurso pendente de julgamento no
TRF da ia Regio.
Conforme enunciado Sumular 235/STJ "A conexo no determina a reunio dos processos, se um deles j fo i julgado".
Porm, se o conflito decorre de regra de competncia absoluta (art. 93, inciso li, do CDC), como no presente caso, no
h restrio a seu conhecimento aps prolatada a sentena,
desde que no haja trnsito em julgado" - destaques nossos.

Resta consignar, tambm, o Enunciado da Smula 489 do STJ:


"Reconhecida a continncia, devem ser reunidas na Justia
Federal as aes civis pblicas propostas nesta e na justia
estadual".

Referido enunciado j foi cobrado em concurso pblico.


A propsito, veja a seguinte questo:

Aplicao em concurso pblico:

"(Promotor de Justia/GO - 2013) De conformidade com a Smula nmero


489 do Superior Tribunal de Justia, reconhecida a continncia entre
aes civis pblicas propostas na Justia Estadual e na Justia Federal:
a) ambas devem ser reunidas na Justia Federal.
b) ambas devem permanecer nos juzos em que foram propostas.

760

AO CIVIL PBLICA

c) ambas devem ser reunidas na Justia Estadual.


d) deve ser suscitado conflito de competncia perante o Superior Tribunal de Justia".
A alternativa "a" est em consonncia com o entendimento sumulado.

O entendimento veiculado pela citada Smula do STJ est em


consonncia com a orientao no sentido de que: " precedente
desta Corte que a competncia da Justia Federal cuja fonte a
Constituio, absoluta e abarca a competncia da Justia Estadual,
como assentado em diversos feitos relativos conexo de aes
civis pblicas e populares, quer contra atos de privatizao, quer
contra atos das agncias reguladoras." (CC 41444 / AM).
Vale a pena frisar, ainda, que a continncia uma espcie de
conexo, pois tambm h, no caso, uma identidade parcial.
Em deciso monocrtica no AREsp 301377, o Min. HUMBERTO MARTINS bem apontou: "A existncia de identidade parcial entre um dos
pedidos, sendo o da primeira demanda mais abrangente que o da
segunda, ainda em trmite, configura a ocorrncia do instituto da
continncia, que espcie de litispendncia parcial, o que justifica
reunio dos processos e no a extino da segunda ao".
Por fim, de lembrar que, conforme a Smula n. 235 do STJ, "a
conexo no determina a reunio dos processos, se um deles j foi
julgado".
Como destacado no julgamento do CC 18979 / RJ, pela Primeira
Seo do STJ. "no h conexo, que poderia determinar a reunio
dos processos, se um deles j se acha julgado. Nada importa a circunstncia de haver apelao: somente processos em curso no primeiro grau podem ser reunidos por efeito de conexo".
Determinada a justia competente e o foro onde deve tramitar
a demanda, o operador do direito deve pensar em qual juzo isto
ocorrer, ou seja, em qual vara.
As aes civis pblicas tramitam, em regra, nas varas cveis
comuns ou especializadas, onde houver.
161

MARCOS DESTEFENNI

Por exemplo, compete Vara da Infncia e da Juventude o processamento das aes civis fundadas em interesses individuais, difu sos ou coletivos afetos criana e ao adolescente.
Se houver no foro do local do dano, cabe Vara da Fazenda
Pblica processar as aes propostas em face das pessoas jurdicas
de direito pblico.
A matria estudada no presente tpico pode ser assim sistematizada:
i) a ao civil pblica pode tramitar na Justia Comum (Federal ou Estadual) ou na Justia Especializada (Eleitoral ou Trabalhista);
ii) No mbito da Justia do Trabalho, a ao civil pblica cabvel quando
houver leso ou ameaa de leso a direito transindividual decorrente
de relao de trabalho, que seja ao menos subjacente causa de pedir;

iii) no que se refere Justia Eleitoral, o cabimento da ao civil pblica


est relacionado ao processo eleitoral, ou seja, questes referentes
inscrio dos eleitores, ao registro dos candidatos, eleio, apurao
e diplomao. No compete Justia Eleitoral julgar ao civil pblica
em face de dano ambiental decorrente propaganda poltica;
iv) a competncia da Justia Federal comum expressa e taxativamente
definida na Constituio Federal, em seu art. 109;
v) a competncia da Justia Estadual, por sua vez, residual, ou seja,
ocorrer quando no houver norma prevendo a competncia da justia
especializada ou da Justia Federal;
vi) a competncia da Justia Federal se d, principalmente, em razo da
pessoa (rarione personoe). Trata-se, portanto, de competncia absoluta,
inclusive pelo fato de ser determinada em norma constitucional;
vii) sendo autor da ao o Ministrio Pblico Federal, a competncia
para a causa da Justia Federal;
viii) da competncia federal, tambm, apreciar causas em razo da
matria (fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional CF, art. 109, Ili) e as que envolvam
disputa sobre direitos indgenas (CF, art. 109, XI);
ix) no microssistema da tutela coletiva. existe regra diferenciada para a
determinao do foro competente. Enquanto no processo civil individual
as aes devem ser propostas, em regra. no foro do domiclio do ru
(art. 94 do CPC), as aes civis pblicas devem ser propostas no foro do
local do dano;

762

AO CIVIL PBLICA

x) a competncia do foro do local do dano, para o ajuizamento de ao


civil pblica, absoluta;
xi) se a leso (ou ameaa) se der em mais de um foro (comarca ou seo
judiciria). haver competncia concorrente. Ou seja, a ao poder ser
proposta em mais de um foro. Aplica-se, no caso, o critrio da preveno, que tambm tem regra especfica no mbito das aes coletivas.
xii) a preveno, no caso de aes coletivas, do juzo perante o qual foi
proposta a primeira ao coletiva. No se d a preveno pelo despacho da inicial ou pela citao, como ocorre no processo civil individual;
xiii) se a ao no for reparatria, isto , se for preventiva, a ao civil
pblica dever ser proposta o foro do local onde possa ocorrer o dano;
xiv) a determinao da competncia territorial tambm pode ser influenciada pela extenso do dano. competente para a causa a justia local:
1 - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de
mbito local; 11 - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal,
para os danos de mbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do
Cdigo de Processo Civil aos casos de competncia concorrente;
xv) se o dano regional atinge comarcas de um mesmo Estado, a ao
deve ser proposta no foro da Capital;
xvi) a ao civil pblica referente a dano de mbito nacional ou regional,
que atinge mais de um Estado, pode ser proposta no foro da Capital do
Estado (ou de um dos Estados atingidos) ou no foro do Distrito Federal.
A competncia concorrente;
xvii) no h exclusividade do foro do Distrito Federal para o julgamento
de ao civil pblica de mbito nacional;
xviii) no existe conceito objetivo, em lei, acerca do que se deve entender por udano nacional" ou por Hdano regional". Estamos diante de
conceitos vagos e indeterminados, ponanto;
xix) constatada a conexo (ou a continncia, que espcie de conexo),
as aes coletivas devem ser reunidas para julgamento conjunto, exceto
se uma delas j foi julgada;
xx) possvel o reconhecimento da conexo entre diversas aes cole
tivas (entre ao civil pblica e ao popular, por exemplo), pois fatos
idnticos podem levar ao ajuizamento de aes por diferentes legitima
dos;
xxi) deve ser fixado como foro competente para processar e julgar
todas as aes o juzo a quem foi distribuda a primeira ao.

763

MARCOS DESTEFENNI

6. A FACILITAO DA DEFESA E A INVERSO DO NUS DA PROVA


Em ao civil pblica o juiz tem o poder de determinar a inverso do nus da prova.
Como se sabe, trata-se de importante tcnica relacionada
busca de uma deciso mais justa, pois lhe permite melhor distribuir
os encargos probatrios das partes, que podem ser excessivamente
oneroso a uma delas se aplicadas as regras do direito privado ou do
processo civil individual.
De fato, nem sempre haver um real equilbrio de foras entre
os litigantes se forem aplicadas as regras do Cdigo de Processo Civil
sobre o nus da prova.
Por isso, caber ao juiz impor o nus da prova parte que estiver em melhores condies de produzir a prova, alterando regras
rgidas que procuram atribuir ao autor o nus de provar o fato constitutivo do seu direito e ao ru o nus de provar fatos impeditivos,
extintivos ou modificativos do direto do autor.
A questo que o nus da prova no fique determinado apenas em funo da natureza dos fatos a serem provados.
A inverso do nus probatrio pelo juiz se enquadra nas tcnicas adotadas pela legislao para a facilitao da defesa dos vulnerveis e dos hipossuficientes.
Pode decorrer de expressa disposio legal (inverso legal sistema ope legis) ou, ento, ser determinada pelo juiz luz do caso
concreto (inverso judicial - sistema ope judieis).
Para o art. 60, VIII, do coe, a inverso a critrio do juiz est
relacionada demonstrao da verossimilhana da alegao ou
hipossuflcincia da parte.
Predomina o entendimento, na atualidade, no sentido de que
os requisitos veiculados pelo citado dispositivo legal no so cumulativos.
Conforme ressaltou o Ministro LUIS FELIPE SALOMO, do STJ, no
julgamento do AREsp 527970, "os requisitos do art. 6, inc. VIII, do
Cdigo de Defesa do Consumidor, no so cumulativos (no se exige
164

AO CIVIL PBLICA

a um s tempo a verossimilhana + hipossuficincia), mas sim alternativos (um ou outro)".


A hipossuficincia deve ser examinada sob diversos aspectos:
do ponto de vista social, tcnico, econmico e informacional. So
fundamentais as regras ordinrias de experincia.
Por exemplo, j se decidiu que a posio vantajosa do fornecedor em relao ao consumidor motivo para que se atribua ao
fornecedor o nus de provar a ausncia de qualquer defeito no
produto ou no servio.
Sobre o tema da vulnerabilidade do consumidor, paradigmtico o julgamento da Terceira Turma do STJ (REsp 1195642 / RJ):
"A doutrina tradicionalmente aponta a existncia de trs
modalidades de vulnerabilidade: tcnica (ausncia de conhecimento especfico acerca do produto ou servio objeto de
consumo), jurdica (falta de conhecimento jurdico, contbil
ou econmico e de seus reflexos na relao de consumo) e
ttica (situaes em que a insuficincia econmica, fsica ou
at mesmo psicolgica do consumidor o coloca em p de
desigualdade frente ao fornecedor).
Mais recentemente, tem se includo tambm a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto
ou servio capazes de influenciar no processo decisrio de
compra).
A despeito da identificao in obstracto dessas espcies de
vulnerabilidade, a casustica poder apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidncia do coe
relao de consumo. Numa relao interempresarial, para
alm das hipteses de vulnerabilidade j consagradas pela
doutrina e pela jurisprudncia, a relao de dependncia
de uma das panes frente outra pode, conforme o caso,
caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicao
da Lei n 8.078/90 (. ..)" .

Debate clssico, relacionado ao tema, refere-se ao momento


processual adequado para a inverso do nus da prova, ou seja,
se estaramos diante de uma regra de instruo ou de uma regra de
julgamento.
165

MARCOS DESTEFENNI

No julgamento do REsp 1125621 / MG, a Terceira Turma do STJ


posicionou-se no sentido de que no se pode falar em surpresa
se a inverso ocorrer por ocasio do julgamento, pois se trata de
possibilidade que sabida pelas partes desde ajuizamento da ao.
Por isso, nada impediria que o juiz opte pela inverso do nus da
prova na sentena.
De outro lado, h aqueles que a inverso do nus da prova,
por influir decisivamente no comportamento processual das partes,
no poder ocorrer no momento da sentena, mas anteceder a
instruo probatria.
No julgamento do REsp 1395254/SC ficou consignado que "a jurisprudncia da 21 Seo, aps o julgamento do Reps 8o2.832/MG, Rei.
Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe de 2i.09.2011, consolidou-se no
sentido de que a inverso do nus da prova constitui regra de instruo, e no de julgamento".
Sobre o mencionado julgamento, relevante citar o pronunciamento da Segunda Seo do STJ sobre o tema, relatado pelo Informativo n 469 do STJ:
"INVERSO. NUS. PROVA.

coe.

Trata-se de REsp em que a controvrsia consiste em definir qual o momento processual adequado para que o juiz,
na responsabilidade por vcio do produto (art. 18 do coe).
determine a inverso do nus da prova prevista no art.
6, VIII, do mesmo codex. No julgamento do especial, entre
outras consideraes, observou o Min. Relator que a distribuio do nus da prova apresenta extrema relevncia de
ordem prtica, norteando, como uma bssola, o comportamento processual das partes. Naturalmente, participar da
instruo probatria com maior vigor, intensidade e interesse
a parte sobre a qual recai o encargo probatrio de determinado fato controvertido no processo. Oessarte, consignou
que, influindo a distribuio do encargo probatrio decisivamente na conduta processual das partes, devem elas possuir
a exata cincia do nus atribudo a cada uma delas para que
possam produzir oportunamente as provas que entenderem necessrias. Ao contrrio, permitida a distribuio ou a
inverso do nus probatrio na sentena e inexistindo, com
isso, a necessria certeza processual, haver o risco de o

166

AO CIVIL PBLICA

julgamento ser proferido sob uma deficiente e desinteressada instruo probatria, na qual ambas as partes tenham
atuado com base na confiana de que sobre elas no recairia
o encargo da prova de determinado fato. Assim, entendeu
que a inverso ope judieis do nus da prova deve ocorrer
preferencialmente no despacho saneador, ocasio em que
o juiz decidir as questes processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas, designando audincia de instruo e julgamento (art. 331, 2 e 3, do CPC).
Desse modo, confere-se maior certeza s partes referente
aos seus encargos processuais, evitando a insegurana. Com
esse entendimento, a Seo, ao prosseguir o julgamento, por
maioria, negou provimento ao recurso, mantendo o acrdo
que desconstituiu a sentena, a qual determinara, nela prpria, a inverso do nus da prova. Precedentes citados: REsp
720.930-RS, DJe 9/11/2009, e REsp 881.651-BA, DJ 21/5/2007. REsp
802.832-MG, Rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em
13/4/2011".

Parece-nos que o essencial est no fato de ser preservado o


contraditrio. Ou seja, se for determinada a inverso do nus da
prova, o essencial que a parte prejudicada pela determinao
tenha preservada a oportunidade de requerer e produzir prova.
Nesse sentido a Segunda Turma do STJ (AgRg no REsp 1450473 /
30/09/2014): "A jurisprudncia desta Corte no sentido de
que a inverso do nus da prova prevista no art. 6, VIII, do CDC,
regra de instruo e no regra de julgamento, sendo que a deciso que a determinar deve - preferencialmente - ocorrer durante
o saneamento do processo ou - quando proferida em momento
posterior - garantir a parte a quem incumbia esse nus a oportunidade de apresentar suas provas. Precedentes: REsp 1395254/SC, Rei.
Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe
29/11/2013; EREsp 422.778/SP, Rei. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA,
Rei. p/ Acrdo Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEO, julgado em 29/02/2012, DJe 21/06/2012" - destaque nosso.

se - DJe

Alm disso, imprescindvel que no seja determinada uma

prova diablica.
A questo foi tratada no REsp 720930 / RS, pela Quarta Turma
do STJ: "A inverso do nus da prova regida pelo art. 6, inciso VIII,

767

MARCOS DESTEFENNI

do CDC, est ancorada na assimetria tcnica e informacional existente entre as partes em litgio. Ou seja, somente pelo fato de ser o
consumidor vulnervel, constituindo tal circunstncia um obstculo

comprovao dos fatos por ele narrados, e que a parte contrria


possui informao e os meios tcnicos aptos produo da prova,
que se excepciona a distribuio ordinria do nus.
Com efeito, ainda que se trate de relao regida pelo CDC, no
se concebe inverter-se o nus da prova para, retirando tal incumbncia de quem poderia faz-lo mais facilmente, atribu-la a quem,
por impossibilidade lgica e natural, no o conseguiria".
O tema da inverso do nus probatrio questionado nos concursos pblicos.
Veja a seguinte questo:
~

Aplicao em concurso pblico:

(FCC - 2012 - MPE-AL - Promotor de Justia) A inverso do nus da prova,


em processo civil, a favor do consumidor, poder ser deferida pelo juiz
a) mediante apreciao discricionria das razes em que se funda a
pretenso do consumidor, facultado ao fornecedor recorrer da deciso para o Tribunal competente.
b) sempre que considerar o consumidor vulnervel, ainda que no o
considere hipossuficiente.
c)

vista de simples requerimento do consumidor, que afirmar seu


estado de pobreza.

d) somente quando a prova pertinente exigir percia de alto custo.


e) quando, a critrio deste, for verossmil a alegao, ou quando for o
consumidor hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia.
Obviamente que no h um poder absolutamente discricionrio do juiz,
pois os fundamentos da inverso esto apontados em lei. De outro lado,
tambm no basta a vulnerabilidade do consumidor, sendo necessria a
hipossuficincia. Sendo assim, a melhor alternativa a ltima. Ou seja, deve
ser assinalada a alternativa "e".

168

AO CIVIL PBLICA

cabvel a inverso do nus da prova em demanda proposta


pelo Ministrio Pblico ou pela Defensoria Pblica, ou seja, o importante que a inverso seja em prol dos vulnerveis.
Com efeito, assim se pronunciou o STJ:
"ACP. INVERSO. NUS. PROVA. MP.
Trata-se, na origem, de ao civil pblica (ACP) interposta
pelo MP a fim de pleitear que o banco seja condenado a no
cobrar pelo servio ou excluir o extrato consolidado que forneceu a todos os clientes sem prvia solicitao, devolvendo,
em dobro, o que foi cobrado. A Turma entendeu que, na
ACP com cunho consumerista, pode haver inverso do nus
da prova em favor do MP. Tal entendimento busca facilitar a
defesa da coletividade de indivduos que o coe chamou de
consumidores (art. 81 do referido cdigo). O termo "consumidor", previsto no art. 6 do coe, no pode ser entendido apenas como parte processual, mas sim como parte material da
relao jurdica extraprocessual, ou seja, a parte envolvida
na relao de direito material consumerista - na verdade, o
destinatrio do propsito protetor da norma. REsp 95i.785RS, Rei. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 15/2/2011".

Tambm cabvel a inverso do nus da prova em ao civil


pblica ambiental.
Ou seja, a inverso no restrita s aes consumeristas.
Assim j decidiu a Segunda Turma do STJ (REsp 1237893 / SP):
"Em ao ambiental, impe-se a inverso
do nus da prova, cabendo ao empreendedor,
no caso concreto o prprio Estado, responder pelo potencial perigo que causa ao meio
ambiente, em respeito ao princpio da precauo. Precedentes".
Sobre esta questo, no h como no citar o seguinte trecho do
julgamento proferido pela Segunda Turma do STJ (REsp 883656 / RS):
"O legislador, diretamente na lei(= ope legis), ou por meio de
poderes que atribui, especfica ou genericamente, ao juiz (=
ope judieis), modifica a incidncia do onus probandi, transferindo-o para a parte em melhores condies de suport-lo

169

MARCOS DESTEFENNI

ou cumpri-lo eficaz e eficientemente, tanto mais em relaes


jurdicas nas quais ora claudiquem direitos indisponveis ou
intergeracionais, ora as vtimas transitem no universo movedio em que convergem incertezas tecnolgicas, informaes
cobertas por sigilo industrial, conhecimento especializado,
redes de causalidade complexa, bem como danos futuros,
de manifestao diferida, protrada ou prolongada.
No Direito Ambiental brasileiro, a inverso do nus da prova
de ordem substantiva e ope legis, direta ou indireta (esta
ltima se manifesta, p. ex., na derivao inevitvel do princpio da precauo), como tambm de cunho estritamente
processual e ope judieis (assim no caso de hipossuficincia
da vtima, verossimilhana da alegao ou outras hipteses
inseridas nos poderes genricos do juiz, emanao natural
do seu ofcio de condutor e administrador do processo).
Como corolrio do princpio in dubio pro natura, "Justifica-se
a inverso do nus da prova, transferindo para o empreendedor da atividade potencialmente perigosa o nus de
demonstrar a segurana do empreendimento, a partir da
interpretao do art. 6, VIII, da Lei 8.078/1990 c/c o art. 21
da Lei 7.347/1985, conjugado ao Princpio Ambiental da Precauo" (REsp 972.902/RS, Rei. Min. Eliana Calmon, Segunda
Turma, DJe 14.9.2009), tcnica que sujeita aquele que supostamente gerou o dano ambiental a comprovar "que no o causou ou que a substncia lanada ao meio ambiente no lhe
potencialmente lesiva" (REsp i.060.753/SP, Rei. Min. Eliana
Calmon, Segunda Turma, DJe 14.12.2009).
A inverso do nus da prova, prevista no art. 6o, VIII, do
Cdigo de Defesa do Consumidor, contm comando normativo estritamente processual, o que a pe sob o campo de
aplicao do art. 117 do mesmo estatuto, fazendo-a valer,
universalmente, em todos os domnios da Ao Civil Pblica,
e no s nas relaes de consumo (REsp 1049822/RS, Rei.
Min. Francisco Falco, Primeira Turma, DJe 18.5.2009).
Destinatrio da inverso do nus da prova por hipossuficincia - juzo perfeitamente compatvel com a natureza coletiva
ou difusa das vtimas - no apenas a parte em juzo (ou
substituto processual), mas, com maior razo, o sujeito-titular do bem jurdico primrio a ser protegidow.

Oportuno o seguinte quadro sistemtico:

170

AO CIVIL PBLICA

i) em ao civil pblica o juiz tem o poder de determinar a inverso do


nus da prova;

ii) tambm deve ser reconhecido o poder de impor o nus da prova


parte que estiver em melhores condies de produzir a prova;
iii) a inverso do nus probatrio pelo juiz se enquadra nas tcnicas
adotadas pela legislao para a facilitao da defesa dos vulnerveis e
dos hipossuftcientes;
iv) a inverso a critrio do juiz est relacionada demonstrao da
verossimilhana da alegao ou hipossuftcincia da parte. Os requisitos
no so cumulativos;
v) a hipossuftcincia deve ser examinada sob diversos aspectos: do
ponto de vista social, tcnico, econmico e informacional. So fundamentais as regras ordinrias de experincia;
vi) a inverso do nus da prova no poder ocorrer no momento da
sentena, mas anteceder a instruo probatria. Em qualquer caso, deve
ser garantida a ampla defesa parte atingida pela inverso;
vii) imprescindvel que no seja determinada uma prova diablica;
viii) no h um poder absolutamente discricionrio do juiz, pois os fundamentos da inverso esto apontados em lei;
ix) cabvel a inverso do nus da prova em demanda proposta pelo
Ministrio Pblico ou pela Defensoria Pblica, ou seja, o importante
que a inverso seja em prol da parte material";
x) cabvel a inverso do nus da prova em ao civil pblica ambiental,
ou, de forma mais genrica, em aes coletivas, sempre em prol dos
hipossuftcientes.

7. PEDIDO, PROCEDIMENTO, SENTENA, RECURSOS E REEXAME NECESSRIO


Em sede de ao civil pblica, deve-se distinguir a voltada
tutela de direitos difusos e coletivos, daquela que deduz pretenso
de tutela de direitos individuais homogneos.
Enquanto na tutela de direitos difusos e coletivos a exposio da causa de pedir e do pedido segue as regras tradicionais do
processo civil, nas aes coletivas que tutelam direitos individuais
homogneos a exposio mais fluda, isto , menos detalhada, pois
no podem ser discutidas as situaes tticas particularizadas.

771

MARCOS DESTEFENNI

Afinal, nada ser decidido, definitivamente, em relao s pretenses individuais.


Ocorre que o Cdigo de Defesa do Consumidor, em relao aos
direitos individuais de origem comum, dispe que, no caso de procedncia do pedido, a condenao ser genrica, fixando a responsabilidade do ru pelos danos causados (art. 95).
Assim concluiu o STJ (REsp 681872 - RS):
UProcesso civil e direito do consumidor. Recurso especial.
Ao civil pblica. Direitos individuais homogneos. Pedidos
genricos presentes. Tutela coletiva. Cabimento.
A ao coletiva exige que o pedido mediato seja formulado
de forma genrica".

Afinal, como restou advertido no julgamento do AgRg no REsp


774033 / RS, pela Quinta Turma do STJ, "a individualizao da situao particular, bem assim a correspondente liquidao e execuo
dos valores devidos a cada um dos substitudos, se no compostas
espontaneamente, sero objeto de ao prpria (ao de cumprimento da sentena condenatria genrica), a ser promovida pelos
interessados, ou pelo Sindicato, aqui em regime de representao"
(REsp. n 48po2- RJ, DJU de 24.05.04).
A Primeira Turma do STJ tambm proclamou: "Em se tratando
de ao coletiva para tutela de direitos individuais homogneos, que
visa a uma sentena condenatria genrica, a prova do fato constitutivo do direito subjetivo individual dever ser produzida por ocasio
da ao de cumprimento, oportunidade em que se far o exame
das situaes particulares dos substitudos, visando a identificar e
mensurar cada um dos direitos subjetivos genericamente reconhecidos na sentena de procedncia. 6. Recurso especial a que se nega
provimento" (REsp 487202/RJ).
Quanto ao procedimento, h grande flexibilidade no mbito das
aes coletivas.
Ocorre que a ao civil pblica, por exemplo, poder ser de
natureza cautelar, de conhecimento ou executiva. Alm disso, o procedimento dever ser adaptado ao pedido concretamente deduzido
em juzo.

171

AO CIVIL PBLICA

Vale observar que a Lei n. 7.347/85 no trouxe regras procedimentais, o que revela a possibilidade de o procedimento ser adaptado s exigncias do direito material discutido em juzo.
Em ao civil pblica poder ser aplicado o instituto do reexame necessrio, com fundamento na aplicao analgica do que
estabelece o art. 19 da Lei da Ao Popular (Lei n. 4.717/65).
A Lei n. 4.717/65, em seu art. 19, dispe: A sentena que concluir
pela carncia ou pela improcedncia da ao est sujeita ao duplo grau
de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo
tribunal; da que julgar a ao procedente caber apelao, com efeito
suspensivo.

O reexame necessrio, tique atento, ser da sentena de


improcedncia ou de carncia de ao coletiva.
Assim noticiou o Informativo n. 395 do STJ, a respeito de deciso
proferida pela Segunda Turma:
"AO CIVIL PBLICA. REMESSA NECESSRIA.
Na ausncia de dispositivo sobre remessa oficial na Lei da
Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347/1985), busca-se norma de
integrao dentro do microssistema da tutela coletiva, aplicando-se, por analogia, o art. 19 da Lei n. 4.717/1965. Embora
essa lei refira-se ao popular, tem sua aplicao nas aes
civis pblicas, devido a serem assemelhadas as funes a
que se destinam (a proteo do patrimnio pblico e do
microssistema processual da tutela coletiva), de maneira
que as sentenas de improcedncia devem sujeitar-se indistintamente remessa necessria. De tal sorte, a sentena
de improcedncia, quando proposta a ao pelo ente de
Direito Pblico lesado, reclama incidncia do art. 475 do
CPC, sujeitando-se ao duplo grau obrigatrio de jurisdio.
Ocorre o mesmo quando a ao for proposta pelo Ministrio
Pblico ou pelas associaes, incidindo, dessa feita, a regra
do art. 19 da Lei da Ao Popular, uma vez que, por agirem
os legitimados em defesa do patrimnio pblico, possvel
entender que a sentena, na hiptese, foi proferida contra
a Unio, estado ou municpio, mesmo que tais entes tenham
contestado o pedido inicial. Com esse entendimento, a Turma
deu provimento ao recurso do Ministrio Pblico, concluindo
ser indispensvel o reexame da sentena que concluir pela

173

improcedncia ou carncia da ao civil pblica de reparao de danos ao errio, independentemente do valor dado
causa ou mesmo da condenao_ REsp 1.108.542-SC, Rei. Min.
Castro Meira, julgado em 19/5/2009".

A Lei n. 7.853/1989, que dispe sobre o apoio s pessoas com


necessidades especiais, tambm estabelece, em seu art. 4, 1,
que a sentena que concluir pela carncia ou pela improcedncia da
ao fica sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito
seno depois de confirmada pelo tribunal.
Quanto ao sistema recursai, vale lembrar que foi adotado o do
Cdigo de Processo Civil, em decorrncia da aplicao subsidiria do
CPC, prevista no art. 19 da Lei da Ao Civil Pblica: Aplica-se ao
civil pblica, prevista nesta lei, o Cdigo de Processo Civil, aprovado
pela lei n 5.869, de 11 de janeiro de 2973, naquilo em que no contrarie
suas disposies. Assim tambm dispe o art. 90 do Cdigo de Defesa
do Consumidor.
Porm, importante observar que os recursos no tm efeito
suspensivo automtico, tendo em vista o que estabelece o art. 14
da Lei da Ao Civil Pblica, no sentido de que cabe ao juiz conferir efeito suspensivo aos recursos para evitar dano irreparvel
parte.
No mesmo sentido o disposto no art. 85 da Lei n. 10.741/03 (Estatuto do Idoso): O juiz poder conferir efeito suspensivo aos recursos,
para evitar dano irreparvel

parte.

Essa caracterstica foi destacada pela Segunda Turma do STJ,


no julgamento do AgRg no REsp 436.647/RS (DJe de 07/11/2008): "As
normas processuais que regulam a ao civil pblica esto na Lei
n. 7.347/85, aplicando-se o CPC, to-somente, de forma subsidiria.
Da porque se dizer que a regra do recebimento da apelao contra
sentena proferida em seu mbito apenas no efeito devolutivo;
podendo ou no o juiz conferir o efeito suspensivo diante do caso
concreto, como especifica o art. 14 da referida Lei".
Oportuno, agora, o seguinte quadro sintico:

AO CIVIL PBLICA

i) em sede de ao civil pblica, sempre oportuno distinguir as pectiliaridades da tutela de direitos coletivos (difusos e coletivos em sentido
estrito), em relao tutela de direitos individuais homogneos (tutela
coletiva de direitos individuais);
ii) na ao que tutela de direitos difusos e coletivos, a exposio da
causa de pedir e do pedido segue as regras tradicionais do processo
civil. Tambm deve ser formulado, em regra, pedido certo e determinado;
iii) nas aes coletivas que tutelam direitos individuais homogneos, a
exposio da causa de pedir mais fluda, bem como o pedido condenatrio genrico;
iv) a sentena condenatria, na ao que tutela direitos individuais
homogneos, genrica, isto , reconhece a ocorrncia do dano transindividual e fixa a responsabilidade do ru pelos danos causados,
mas no estabelece quem so especificamente as vtimas, nem o dano
sofrido individualmente;
v) a individualizao da situao particular ser objeto de ao prpria
(ao de cumprimento da sentena condenatria genrica);
vi) no h um procedimento especfico a ser seguido no caso de ao
civil pblica. Por exemplo, na ao que tutela direitos individuais homogneos, o procedimento bifsico, isto , em uma primeira ao discute-se a ocorrncia do dano e a questo da responsabilidade do ru. Em
outras aes, subsequentes, sero discutidos o nexo de causalidade e o
montante devido a cada uma das vtimas;
vii) h grande flexibilidade procedimental no mbito das aes coletivas,
que podem assumir natureza cautelar, de conhecimento ou executiva;
viii) a Lei n. 7.347/85 no trouxe regras procedimentais, o que revela a
possibilidade de o procedimento ser adaptado s exigncias do direito
material discutido em juzo;
ix) em ao civil pblica aplicado o instituto do reexame necessrio,
porm, de maneira peculiar, em funo da incidncia, de forma geral, do
art. 19 da Lei da Ao Popular (Lei n. 4.717/65), segundo o qual o reexame
ocorre na hiptese de improcedncia ou de extino sem resoluo do
mrito;
x) quanto ao sistema recursai, vale lembrar que foi adotado o do Cdigo
de Processo Civil, em decorrncia da aplicao subsidiria do CPC, prevista no art. 19 da Lei da Ao Civil Pblica. Porm, importante observar
que os recursos no tm efeito suspensivo automtico, tendo em vista o
que estabelece o art. 14 da Lei da Ao Civil Pblica, no sentido de que
cabe ao juiz conferir efeito suspensivo aos recursos para evitar dano
irreparvel parte.

175

MARCOS DESTEFENNI

8. CUSTAS E LIMINARES
Em sede de ao civil pblica, existem regras especficas quanto
ao adiantamento de custas e quanto s despesas processuais e de
honorrios advocatcios, em funo do que estabelecem os arts. 18
da LACP e 87 do CDC.
Por isso, nas aes coletivas, no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas,
nem condenao da associao autora, salvo comprovada m-f,
em honorrios de advogado, custas e despesas processuais.
As custas, no caso, s sero recolhidas ao final, pelo ru, caso
a ao seja julgada procedente. Se for improcedente, o recolhimento
depende de demonstrao de m-f. Nesse sentido deciso da
Segunda Turma do STJ (AgRg no AREsp 381986 / SP):
"O an. 18 da Lei 7.347/85 norma processual que expressamente afastou a necessidade, por pane do legitimado
extraordinrio, de efetuar o adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas,
para o ajuizamento de ao coletiva, que, de todo modo,
conforme o comando normativo, s ter de ser recolhida ao
final pelo requerido, se for sucumbente, ou pela autora, caso
se constate manifesta m-f. Precedentes do STJ".

Embora haja referncia expressa s associaes. o benefcio se


estende ao autor da ao coletiva, em geral. Por isso, se o Ministrio Pblico ou outro colegitimado for vencido na ao coletiva, no
haver pagamento de honorrios advocatcios, exceto no caso de
ser comprovada a m-f. Assim como no haver adiantamento pelo
Parquet.
Sobre a questo, assim se pronunciou a Quarta Turma do STJ
(REsp 978706 / RJ):
"O anigo da Lei 18 da Lei 7.347/85 norma processual especial, que expressamente afastou a necessidade, por pane
do legitimado extraordinrio, de efetuar o adiantamento
de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer
outras despesas, para o ajuizamento de ao coletiva, que,
de todo modo, conforme o comando normativo, s ter de

176

AO CIVIL PBLICA

ser recolhida a final pelo requerido, se for sucumbente, ou


pela autora, acaso constatada manifesta m-f.
Ademais, o artigo 87 do Cdigo de Defesa do Consumidor
expressamente salienta que, nas aes coletivas de defesa
do consumidor, no haver adiantamento de quaisquer despesas, portanto descabido a imposio autora do prvio
recolhimento da 'taxa judiciria'. Precedentes#.

Sobre o adiantamento de custas, decidiu a Primeira Turma do


STJ (AgRg nos EDcl no REsp 1322166 / PR, DJe 15/10/2014) citando precedente:

-o ajuizamento

de ao civil pblica em defesa de direitos


individuais homogneos no relacionados a consumidores
pertinente, tendo o sindicato legitimidade para propor a
referida ao em defesa de interesses individuais homogneos da categoria que representa. Em tais casos, uma vez
processada a ao civil pblica, aplica-se, in totum, o teor
do art. 18 da lei n. 7.347/1985', afastando o adiantamento de
quaisquer custas, despesas e a condenao em honorrios
de advogado, salvo comprovada m-f. Precedente: AgRg no
REsp l.423-654/RS, Rei. Ministro Mauro Campbell Marques,
Segunda Turma, DJe 18/2/2014".

De outro lado, advertiu a Segunda Turma do STJ (AgRg no AREsp


45o683 / AP) que o benefcio s se aplica ao autor da ao coletiva:
H firme o entendimento do Superior Tribunal de Justia de
que o art. 18 da Lei 7.347/1985, que dispensa o adiantamento
de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer
outras despesas, dirige-se apenas ao autor da Ao Civil
Pblica . Precedentes do STJ".

Quanto ao Ministrio Pblico, o entendimento jurisprudencial


no sentido de que a iseno a ele se estende. No caso, o adiantamento dos honorrios periciais, j se decidiu que dever ser feito
pela Fazenda Pblica. Assim decidiu a Primeira Turma do STJ (AgRg no
REsp 1168893 / RS):
"O entendimento jurisprudencial do STJ no sentido de que
'a iseno ao adiantamento dos honorrios periciais conferida ao Ministrio Pblico (art. 18 da Lei n 7.347/85) no
pode obrigar realizao do trabalho gratuitamente, tampouco transferir ao ru o encargo de financiar aes contra

177

MARCOS DESTEFENNI

ele movidas (arts. 19 e 20 do CPC). Adiantamento dos honorrios periciais suportados pela Fazenda Pblica.'. (v.g.: REsp
l.188.8o3/RN, Rei. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe
21/05/2010). Precedentes: EREsp 981949/RS, Rei. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seo, DJe 15/08/2011; deciso monocrtica: REsp 1126190, Rei. Min. Eliana Calmon, DJe 31/08/201on.

Quando o Ministrio Pblico for vencedor na ao civil pblica,


tambm no h fixao de honorrios advocatcios. Nesse sentido a
Segunda Turma do STJ (REsp 1302105 / SC):
"Na ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico, a questo da verba honorria foge inteiramente das regras do CPC,
sendo disciplinada pelas normas prprias da Lei 7.347/85.
Posiciona-se o STJ no sentido de que, em sede de ao civil
pblica, a condenao do Ministrio Pblico ao pagamento
de honorrios advocatcios somente cabvel na hiptese de
comprovada e inequvoca m-f do Parquet.
Dentro de absoluta simetria de tratamento e luz da interpretao sistemtica do ordenamento, no pode o parquet
beneficiar-se de honorrios, quando for vencedor na ao
civil pblica. Precedentes.".

O benefcio previsto ao Ministrio Pblico no se restringe


ao civil pblica. Nesse sentido a Segunda Turma do STJ (AgRg no Ag
i.304.896/MG):
"No caso dos autos, o recorrente sustenta que o Ministrio
Pblico deve ser condenado ao pagamento de honorrios
advocatcios, j que a entidade parte sucumbente nos autos
de embargos execuo de Termo de Ajustamento de Conduta, por entender inaplicvel o artigo 18 da Lei n. 7.437/85.
Contudo indevida a condenao do rgo pblico ao pagamento de honorrios advocatcios sucumbenciais nas hipteses em que se trata de embargos execuo decorrente
de TAC, salvo quando houver prova da m-f do autor, o que
no ocorre no caso in fine, Nesse sentido: REsp 896.679/RS, ia
Turma, Rei. Min. Luiz Fux, DJ 12.5.2008.
Ademais, pacfica a jurisprudncia do STJ no sentido de
que indevida a condenao do Ministrio Pblico ao pagamento de honorrios advocatclos nas hipteses em que se
trata de ao civil pblica, execuo e correlatos embargos,

178

AO CIVIL PBLICA

exceto quando houver prova da m-f do parquet. Precedentes: AgRg nos EDcl no REsp u20.390/PE, l Turma, Rei. Min.
Hamilton Carvalhido, DJe 22.11.2010; AgRg no Ag 1.135.821/RS,
4 Turma, Rei. Min. Aldir Passarinho Junior, DJe 18.2.2010; REsp
89i.743/SP, 2 Turma, Rei. Min. Eliana Calmon, DJe 4.11.2009;
REsp 419.110/SP, 2 Turma, Rei. Min. Herman Benjamin, DJ
27.11.2007." - destaques nossos.

O benefcio ora analisado aplicvel na Justia Federal ou na


Estadual, sendo desnecessria expressa previso legal no mbito do
Estado. Nesse sentido:
NA inexistncia de previso, no Cdigo Tributrio do Estado
do Rio de Janeiro, de iseno de Taxa Judiciria para a propositura de ao civil pblica ou de ao coletiva, no retira
a eficcia dos arts. 18 da LACP e 87 do CPC, que estabelecem
a impossibilidade de 'adiantamento de custas, emolumentos,
honorrios periciais e quaisquer outras despesas'.

2. A Taxa Judiciria cobrada, com natureza tributria, pela


prestao do servio jurisdicional, enquadra-se no conceito
de Custas Judiciais, em sentido amplo." (Terceira Turma do
STJ, REsp 1288997 / RJ).

Conforme a Segunda Turma do STJ (REsp n7646o / MT), a iseno abrange as custas com a publicao de edital de citao na
imprensa local:
"Quanto alegada afronta ao art. 18 da Lei 7.347/85 e 19,
2, do CPC, assiste razo ao recorrente, porquanto o primeiro dispositivo isenta o autor da ao do adiantamento
de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer
outras despesas, bem como da condenao, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogado, custas e despesas
processuais. Ora, custas so o preo decorrente da prestao da atividade jurisdicional, desenvolvida pelo Estado-juiz
por meio de suas serventias e cartrios, no que se insere o
dispndio com a publicao de edital de citao na imprensa
local".

Quanto s liminares, cautelares e antecipat6rias, elas podem


ser concedidas pelo juiz no bojo das aes coletivas.
Portanto, plenamente aplicvel a tutela de urgncia na jurisdio coletiva.
179

MARCOS DESTEFENNI

Por exemplo, a Lei n. 7.347/85, em seu art. 4, consigna que


poder ser ajuizada ao civil pblica cautelar.
A legitimidade ativa conferida pelo art. 5 da mesma lei para
a propositura de ao principal e a ao cautelar.

O art. 12 do mesmo diploma normativo dispe sobre o poder


do juiz de conceder medida liminar, com ou sem justificao prvia.
A medida liminar tem eficcia temporal limitada, pois poder

perder o efeito ou, ento, ser substituda pela deciso final, proferida com cognio exauriente.
~ Aplicao em concurso pblico:

No concurso da Defensoria Pblica (SE - 2006 - CESPE), questionou-se


sobre o seguinte enunciado: "Concedida a liminar e posteriormente
denegada a segurana, sem que o juiz expressamente casse a liminar
que concedera, havendo recurso voluntrio, a liminar prevalece at o
julgamento definitivo do recurso".
A afirmativa est errada.

Pode ser invocada a Smula 405 do STF:


"DENEGADO O MANDADO DE SEGURANA PELA SENTENA, OU NO
JULGAMENTO DO AGRAVO, DELA INTERPOSTO, FICA SEM EFEITO A
LIMINAR CONCEDIDA, RETROAGINDO OS EFEITOS DA DECISO CONTRRIA".
De fato, se for denegada a segurana, pelo julgamento proferido com cognio exauriente, a liminar concedida fica sem efeito.
Excelente se o juiz, expressa e excepcionalmente, determinar a subsistncia da medida conservativa.
Pode ser citada outra questo sobre o tema:
~ Aplicao em concurso pblico:

(Defensor Pblico/AM - 2013 - FCC) o sistema processual faz distines


entre a tutela cautelar e a tutela antecipada, sendo que no subsistema
das aes coletivas em sentido amplo,

180

AO CIVIL PBLICA

A) nas aes coletivas, admite-se somente a tutela cautelar e no a


tutela antecipatria.
B) nas aes coletivas admite-se somente a concesso de liminar, mas
no de antecipao de tutela.
C) julgada procedente a ao civil pblica, confirmando-se a antecipao de tutela em sentena, o recurso de apelao ser recebido no
duplo efeito.
D) vedada a concesso de liminar ou de antecipao de tutela contra
ato do Poder Pblico quanto pagamento de qualquer natureza a
servidor pblico.
E) o juiz independe de pedido do autor tanto para conceder a liminar
- instrumental ou antecipatria - ou a antecipao de tutela como
para impor multa diria para assegurar o cumprimento de sua deciso.

De incio, cabe lembrar que, nas aes coletivas, admite-se


tanto a tutela cautelar, quanto a antecipatria. Portanto, a medida
liminar pode ser a ttulo cautelar ou de antecipao de tutela.
Quando a ao civil pblica julgada procedente, com a confirmao da antecipao de tutela em sentena, o recurso de apelao
ser recebido, em regra, apenas no efeito devolutivo, por fora do
disposto no art. 14 da LACP.
A vedao concesso de liminar ou de antecipao de tutela
contra ato do Poder Pblico quanto pagamento de qualquer natureza a servidor pblico estabelecida pelo art. 7, 2, da Lei n.
u.016/2009. Sendo assim, deve ser assinalada a alternativa "d".
Quanto alternativa "e", o juiz, em regra, depende de pedido
do autor, especialmente no que se refere antecipao de tutela.
Vale ressaltar a peculiaridade existente quanto s liminares
contra o Poder Pblico.
Afinal, em regra, no deve ser concedida qualquer medida de
urgncia, cautelar ou antecipatria, em face das pessoas jurdicas
de direito pblico, em carter inaudito altero porte. Somente aps a
181

MARCOS DESTEFENNI

oitiva da pessoa jurdica de direito pblico, concedido o prazo de


72 horas.
A Lei n. 8.437/92, que dispe sobre a concesso de medidas cautelares contra atos do Poder Pblico, estabelece, em seu art. l, que
no ser cabvel medida liminar contra atos do Poder Pblico, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras aes de natureza cautelar ou
preventiva, toda vez que providncia semelhante no puder ser concedida em aes de mandado de segurana, em virtude de vedao legal.
Alm disso, nos casos em que cabvel medida liminar, deve
haver a comunicao ao dirigente do rgo ou entidade, bem como
a cientificao do representante judicial da pessoa jurdica de direito
pblico.
A Lei n. 8.437/92 ainda estabelece, no art. 2, que, no mandado
de segurana coletivo e na ao civil pblica, a liminar ser concedida,
quando cabvel, aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de
setenta e duas horas.
A regra repetida na Lei n. 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurana individual e coletivo.
Com efeito, no se esqueceu o legislador, em caso de MS Coletivo, de exigir prvia oitiva do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de 72
horas (art. 22, 2), como condio para a concesso da liminar.
A exigncia da prvia oitiva, contudo, no absoluta. Deve ser
dispensada quando houver o risco de ineficcia da medida urgente
postulada.
Em precedente interessante (REsp i.018.614/PR), o STJ entendeu
que a exigncia da prvia oitiva no se aplica no caso de ao de
improbidade administrativa e, tambm, que a exigncia no absoluta: "Em tese, no se aplica s hipteses de concesso de liminar
em ao de improbidade administrativa a regra de intimao prvia
no prazo de 72 horas, prevista no art. 2 da Lei 8.437/92, porquanto,
via de regra, a ao no se direciona de forma direta a impugnar
ato administrativo da pessoa jurdica de direito pblico, mas atos
praticados por agentes pblicos.

181

AO CIVIL PBLICA

Ademais, a jurisprudncia do STJ tem mitigado, em hipteses


excepcionais, a regra que exige a oitiva prvia da pessoa jurdica de
direito pblico nos casos em que presentes os requisitos legais para
a concesso de medida liminar em ao civil pblica (art. 2 da Lei
8.437/92). Precedentes do STJ".
Retomando a questo das tutelas provisrias, de se observar
que a tutela sumria provisria pode ser de natureza predominantemente conservativa (ou cautelar), ou, predominantemente satisfativa
(antecipatria ou da evidncia).
H concesso de tutela provisria quando o juiz concede uma
medida de indisponibilidade de bens, no bojo de ao de improbidade administrativa. De outro lado, ao determinar a sustao dos
efeitos de um contrato administrativo celebrado de forma fraudulenta, o juiz est, de certa forma, antecipando possveis efeitos da
invalidao do referido contrato.
Vale registrar que no h uma distino absoluta entre medidas
cautelares e antecipatrias. Por isso o uso, acima, da palavra "predominantemente".
De outro lado, ao determinar o imediato pagamento da quantia
incontroversa, no bojo de determinada ao, o juiz est concedendo
medida que pode ser considerada de tutela do direito evidente, ou
seja, h prestao de tutela da evidncia. No caso, dispensvel a
verificao do pericu/um in mora ou do risco de dano irreparvel. A
evidncia do direito discutido em juzo justifica a possibilidade de
acelerao dos resultados do processo.
Portanto, medidas provisrias e sumrias podem ser amplamente concedidas pelo juiz no bojo das aes civis pblicas, inclusive relacionadas represso do ato de improbidade administrativa.
Por outras palavras, plenamente aplicvel a tutela de urgncia no
mbito da jurisdio coletiva.
Vale destacar que a tutela jurisdicional dos direitos transindividuais (difusos, coletivos e individuais homogneos) regida por um
microssistema, o microssistema da tutela coletiva, composto pela
interao de diversos diplomas normativos. Os dois principais so
o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) e a Lei da Ao

783

MARCOS DESTEFENNI

Civil Pblica (Lei n. 7.347/85), que formam o "regramento bsico do


Microssistema da Tutela Coletiva".
Porm, h integrao com diversos outros diplomas normativos, como, por exemplo, a Lei da Ao Popular (Lei n. 4717/65), a Lei
de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92), a Lei do Mandado
de Segurana (Lei n. 12.016/2009), o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.o69/90), o Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741//2003),
a Lei de proteo das pessoas com necessidades especiais (Lei n.
7.853/89).
Por isso, todas as referidas leis so aplicveis defesa dos
direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, de
tal forma que as medidas provisrias a previstas podem ser pleiteadas em aes civis pblicas.

importante, lembrar, ainda, que o Cdigo de Processo Civil


aplicvel subsidiariamente ao microssistema da tutela coletiva.
Sendo assim, tambm todas tutelas sumrias e provisrias, de
urgncia ou no, cautelar, antecipatria ou de evidncia, previstas
no CPC, so plenamente aplicveis s aes civis pblicas. Cumpre
destacar a aplicabilidade dos arts. 273 e 461 do CPC, bem como todo
o seu Livro Ili.
Da Lei n. 7.347/85, destacamos os seguintes dispositivos legais: o
art. 4 consigna que poder ser ajuizada ao civil pblica cautelar; a
legitimidade ativa conferida pelo art. 5 da mesma lei para a propositura de ao principal e a ao cautelar; o art. 12 dispe sobre o
poder do juiz de conceder medida liminar, com ou sem justificao
prvia. Do Cdigo de Defesa do Consumidor destacamos o art. 84,
que admite tutela de urgncia no caso de obrigaes de fazer e de
no fazer.
E, de fato, imperiosa e necessria a possibilidade de concesso de medidas liminares, cautelares ou antecipatrias, para a efetiva tutela dos direitos transindividuais. O comando de efetividade
vem do art. 93 do coe.
E como se sabe, o princpio da mxima efetividade acaba por
conferir ao juiz diversos poderes. Dentre eles, poderes instrutrios,
poderes para conceder liminares, com ou sem justificao prvia,

784

AO CIVIL PBLICA

poder para determinar medidas de antecipao de tutela, poder


para a utilizao de medidas de apoio.
O juiz, alis, tem poderes para, excepcionalmente, conceder
tutela de urgncia contra o Poder Pblico sem a sua prvia oitiva
no prazo de 72 horas. Tudo com o fim de garantir a efetividade da
prestao jurisdicional.
Por sua vez, a Lei n. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) faz referncia ao afastamento do agente pblico do exerccio
do cargo, emprego ou funo, ao sequestro e indisponibilidade de
bens.
A possibilidade de afastamento do agente pblico est prevista
no artigo 20, pargrafo nico, da LIA: A autoridade judicial ou administrativa competente poder determinar o afastamento do agente pblico
do exerccio do cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao, quando a medida se fizer necessria instruo processual.
Admitida a possibilidade, inegvel a necessidade de cautela,
principalmente a fixao do prazo de afastamento, sendo que existem decises no sentido de ser razovel o afastamento de ocupante
de mandato pelo prazo de cento e oitenta dias.
Alm dessa medida de ordem pessoal, possvel a concesso
de medidas de ordem patrimonial: o sequestro e a indisponibilidade
de bens.
A indisponibilidade de bens oportuna, por exemplo, na ao
em que se apura ato de improbidade administrativa que causa leso
ao patrimnio pblico e, portanto, deve recair sobre bens que possam assegurar o integral ressarcimento do dano. Se ensejar enriquecimento ilcito, pode ser oportuno o sequestro dos bens adquiridos
ou recebidos com o produto do ilcito.
As referidas medidas provisrias, portanto, esto relacionadas
ao ressarcimento do errio e devem ser aplicadas no caso de enriquecimento ilcito e de prejuzo ao errio.
Alguns autores no vislumbram distino entre a indisponibilidade de bens e o sequestro.

possvel, contudo, dizer que a indisponibilidade de bens relaciona-se mais diretamente reparao do dano, enquanto que o

785

MARCOS DESTEFENNI

sequestro mais apropriado a garantir a conservao dos valores


bens ilicitamente obtidos pelo agente pblico.

O acervo de bens presentes e futuros do agente fica sujeito


medida de sequestro, que, para muitos, no passa de um arresto
especial, pois no est sujeito aos requisitos do CPC (813-814) que,
como se sabe, so muito rgidos.
A indisponibilidade deve determinar a inalienabilidade. Pode
se traduzir num bloqueio de contas ou em uma restrio alienao
imobiliria. Est relacionado futura execuo por quantia.
A indisponibilidade no deve ser total. Deve incidir sobre o
necessrio plena reparao do dano. Da a importncia da estimativa do dano na petio inicial.
No caso de indisponibilidade ou de sequestro de bens em caso
ao de improbidade administrativa, o periculum in mora presumido. Por isso que se afirma que a hiptese , nitidamente, de
tutela da evidncia (e no de urgncia). No h necessidade de
prova do periculum in mora.
H divergncia quanto possibilidade de indisponibilidade no
caso de bem de famlia. Preferimos o entendimento segundo o qual
o fato de se tratar de bem de famlia de imvel no suficiente para
obstar a ordem de indisponibilidade.
Em relao aos exemplos prticos, pode-se dizer que plenamente justificvel a concesso de uma medida liminar para determinar, no bojo de ao civil pblica por ato de improbidade administrativa, a indisponibilidade de bens. A medida, no caso, de evidncia,
pois como se disse, no h necessidade de se demonstrar risco
de dilapidao patrimonial. Entende-se, no caso, que o periculum
in mora presumido. Afinal, h determinao constitucional para a
decretao da indisponibilidade de bens no caso de improbidade
administrativa.
Um exemplo de medida cautelar, comum na prtica forense,
relacionada apurao de ato de improbidade administrativa,
aquela voltada, no bojo de ao preparatria, quebra do sigilo
bancrio e fiscal do investigado.
A matria estudada neste tpico pode ser assim esquematizada:
186

AO CIVIL PBLICA

i) nas aes coletivas no h adiantamento de custas, emolumentos,


honorrios periciais e quaisquer outras despesas;
ii) o regime da condenao em honorrios advocatcios sucumbenciais
diferenciado, pois enquanto h responsabilidade objetiva nas aes
individuais, nas aes coletivas a responsabilidade subjetiva, isto ,
depende de prova da m-f. Tal regime tambm se aplica em relao
s custas e s despesas processuais;
iii) se a ao coletiva for julgada procedente, as custas sero recolhidas
ao final, pelo ru;
iv) embora haja referncia expressa s associaes, o benefcio se
estende ao autor da ao coletiva, em geral. Por isso, se o Ministrio
Pblico ou outro colegitimado for vencido na ao coletiva, no haver
pagamento de honorrios advocatcios, exceto no caso de ser comprovada a m-f. Assim como no haver adiantamento de custas pelo
rgo ministerial;
v) o regime ora comentado aplicvel em todas as aes coletivas, isto
, no caso da tutela de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. Tambm no se restringe s aes consumeristas;
vi) o regime diferenciado s se aplica ao autor da ao coletiva;
vii) quando o Ministrio Pblico for vencedor na ao civil pblica, tambm no h fixao de honorrios advocatcios, em vinude do impedimento constitucional de fixao de honorrios em prol do rgo ministerial;
viii) o regime especial, em prol do Ministrio Pblico, no se restringe
ao civil pblica, sendo aplicvel. por exemplo, nos embargos execuo de Termo de Ajustamento de Conduta;
ix) o regime especial aplicvel na Justia Federal ou na Estadual, sendo
desnecessria expressa previso legal no mbito dos Estados;
x) o benefcio da iseno de custas tambm se aplica no caso de publicao de editais;
xi) liminares, cautelares e antecipatrias, podem ser amplamente concedidas no bojo das aes coletivas;
xii) plenamente aplicvel a tutela de urgncia no mbito da jurisdio
coletiva;
xiii) existem peculiaridades no caso de liminares contra o Poder Pblico;
xiv) em regra, que no absoluta, no deve ser concedida qualquer
medida de urgncia, cautelar ou antecipatria, em face das pessoas
jurdicas de direito pblico, em carter inaudita altera parte. Somente
aps a oitiva da pessoa jurdica de direito pblico, concedido o prazo
de 72 horas.

787

MARCOS DESTEFENNI

9. RELAO ENTRE DEMANDA INDIVDIUAL E COLETIVA


Logo de incio importante consignar que no h que se falar
em litispendncia entre ao coletiva e ao individual. Como
expressamente estabelece o art. 104 do CDC, as aes coletivas no
induzem litispendncia para as aes individuais.
~

Aplicao em concurso pblico:

No concurso da Defensoria Pblica (Defensoria/SP - 2013 - FCC) elaborou-se o seguinte enunciado: UA Defensoria Pblica ajuizou ao civil pblica
com o fim de obrigar o Municpio de Osasco a tornar acessveis, do ponto
de vista arquitetnico, as escolas pblicas municipais de ensino infantil
no prazo mximo de um ano, sob pena do pagamento de multa diria
no valor de quinhentos reais, alm de indenizao por danos morais no
valor de cinco mil reais por aluno que em razo de sua deficincia no
conseguisse acessar a escola ou a sala de aula autonomamente. Determinada a citao da municipalidade, foi oferecida contestao.
Aps, o juzo determinou que as partes se manifestassem sobre eventual interesse na tentativa de conciliao e especificassem as provas
que pretendiam produzir. Ambas as partes manifestaram interesse na
conciliao e especificaram suas provas. Ato contnuo, sem que fosse
designada audincia, o juiz proferiu sentena declarando a ilegitimidade
da Defensoria Pblica para a propositura da ao, sustentando tratar-se
de interesses difusos, para os quais a legitimidade seria do Ministrio
Pblico. Sustentou que o pedido de dano moral fora feito de forma inadequada, eis que deveria eventual indenizao ser revertida ao fundo
dos direitos difusos. Por fim, justificou a no designao de audincia
de conciliao em razo da impossibilidade de transao em matria
que envolva direitos coletivos lato sensu, eis que indisponveis. Considerando a causa apresentada".
Em seguida, questionou-se se est correta a seguinte frase, dentre
outras: '"eventual ao individual de reparao de danos em razo da
inacessibilidade de determinado prdio escolar dever tramitar junto
ao mesmo rgo jurisdicional que processa a ao coletiva, em razo
da litispendncia".
Considerando o que se disse acima, est assertiva est errada, pois a ao
coletiva no induz litispendncia para os aes individuais.

188

AO CIVIL PBLICA

Aplicao em concurso pblico:

No concurso do Ministrio Pblico (Promotor de Justia/GO - 2013), questionou-se, sobre a tutela coletiva: "as aes coletivas no induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada
erga omnes ou ultra partes no beneficiam os autores das aes individuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de trinta dias, a
contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva".
A assertiva est correta, pois assim estabelece o art. 104 do

coe.

Portanto, fique atento: CDC. art. 104: "As aes coletivas, previstas nos incisos 1 e li e do pargrafo nico do art. 81, no induzem
litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos li e Ili do
artigo anterior no beneficiaro os autores das aes individuais, se
no for requerida sua suspenso no prazo de trinta dias, a contar da
cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva".
Portanto, memorize duas regras bsicas:
a) As aes coletivas no induzem litispendncia para as aes
individuais;
b) Os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes no
beneficiaro os autores das aes individuais, se no for
requerida sua suspenso no prazo de trinta dias, a contar da
cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva.
Tambm importante verificar que a suspenso da ao individual depende de requerimento do interessado, com o objetivo de
poder se beneficiar da sentena coletiva. A suspenso de ofcio pelo
juiz poder ser determinada quando a ao coletiva for considerada
"representativa da controvrsia", nos termos do art. 543-C do Cdigo
de Processo Civil, conforme decidiu a Segunda Seo do STJ (REsp
1110549 / RS): "Ajuizada ao coletiva atinente a macro-lide geradora
de processos multitudinrios, suspendem-se as aes individuais, no
aguardo do julgamento da ao coletiva".

189

MARCOS DESTEFENNI

10. O REGIME DA AUTORIDADE COISA JULGADA E DOS SEUS EFEITOS

Embora regulado em diversos diplomas normativos, o regime


da coisa julgada, em se tratando de ao civil pblica, ou ao coletiva, disciplinado, principalmente, pelo disposto no art. io3 do CDC:
"Art. 103. Nas aes coletivas de que trata este cdigo, a sentena far coisa julgada:
1 - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente

por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento
valendo-se de nova prova, na hiptese do inciso 1 do pargrafo nico do art. 81;
li - ultra panes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou
classe, salvo improcedncia por insuficincia de provas, nos
termos do inciso anterior, quando se tratar da hiptese prevista no inciso li do pargrafo nico do art. 81;
Ili - erga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido,
para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores, na hiptese do inciso Ili do pargrafo nico do art. 81.
1 Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos 1e li no
prejudicaro interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.

2 Na hiptese prevista no inciso Ili, em caso de improcedncia do pedido, os interessados que no tiverem intervindo no processo como litisconsortes podero propor ao
de indenizao a ttulo individual.
3 Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985,
no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma
prevista neste cdigo, mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder
liquidao e execuo, nos termos dos arts. 96 a 99.

4 Aplica-se o disposto no pargrafo anterior sentena


penal condenatria".

Pelo que se observa do mencionado dispositivo legal, enquanto


no sistema do Cdigo de Processo Civil a coisa julgada se forma
no caso de procedncia ou de improcedncia da demanda (coisa
190

AO CIVIL PBLICA

julgada pro et contra), no processo coletivo a formao da coisa julgada depende do resultado do processo (secundum eventum litis).
A sentena de improcedncia, por exemplo, no vai prejudicar
as aes individuais.
~

Aplicao em concurso pblico:

No concurso do Ministrio Pblico (Promotor de Justia/GO - 2013) fez


-se a seguinte afirmativa errada: #de acordo com o Cdigo de Defesa
do Consumidor, a sentena coletiva opera efeitos no plano individual,
podendo beneficiar ou prejudicar as aes de indenizao por danos
pessoalmente sofridos, tratando-se de caso de extenso in utilibus da
coisa julgada ao plano coletivo para o plano individual".
Com efeito, a sentena coletiva no pode prejudicar as aes
individuais (vide art. io3 do CDC, especialmente o 3 do mencionado dispositivo legal).
Na verdade, ocorre uma extenso para beneficiar (n utlibus)
as pessoas individualmente atingidas.
~

Aplicao em concurso pblico:

Correta, pois, a seguinte assertiva formulada em concurso pblico:


#(Advogado da Sabesp/SP - 2014 - FCC) A sentena em ao coletiva,
tendo como objeto interesses individuais homogneos: a)no impede
que, em caso de improcedncia da ao coletiva, os interessados pro
ponham ao individual de indenizao, se no tiverem atuado como
litisconsortes".
Nas aes coletivas, portanto, a sentena far coisa julgada:
a) Erga omnes, se a ao for julgada procedente, no caso de
interesses ou direitos difusos. Nesse caso, a sentena coletiva vincula os colegitimados e beneficia todas as vtimas e
sucessores.
Tambm ter eficcia erga omnes, mas s em relao aos colegitimados, a sentena de improcedncia por motivo que no seja a
insuficincia de provas. Por isso, a improcedncia da ao coletiva
por outro motivo no prejudica eventuais aes individuais, mesmo
porque a coisa julgada se forma apenas em benefcio das vtimas e
sucessores .

191

MARCOS DESTEFENNI

Ocorre que os direitos difusos so transindividuais, indivisveis


e pertencentes a pessoas indeterminveis. Sendo assim. a sentena
de procedncia da ao coletiva vai beneficiar todas esses sujeitos
indeterminveis. E se o objeto indivisvel, vai aproveitar a todos
igualmente.
No caso de improcedncia por falta de provas, em que no se
forma a coisa julgada erga omnes, qualquer legitimado, inclusive o
autor da ao coletiva julgada improcedente, poder intentar outra
ao, com idntico fundamento, valendo-se de nova prova.
b) Ultra partes, no caso de direitos coletivos no sentido estrito,
isto , que pertencem ao grupo, categoria ou classe de pessoas, se a ao for julgada procedente.
Tambm ter eficcia ultra partes, mas apenas em relao aos
colegitimados ao coletiva. a ao julgada improcedente por
motivo que no seja a insuficincia de provas.
A eficcia ultra partes decorre do fato de se tratar de interesses ou direitos transindividuais e indivisveis, mas que no pertencem a toda coletividade. Logo, a eficcia da deciso no se estende
por toda a coletividade, mas somente ao grupo, categoria ou classe
de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base.
No caso de improcedncia por falta de provas, em que no se
forma a coisa julgada ultra partes, qualquer legitimado, inclusive o
autor da ao coletiva julgada improcedente, poder intentar outra
ao, com idntico fundamento, valendo-se de nova prova.
Bastante elucidativo o pronunciamento da Primeira Turma do
STJ (AgRg no REsp 1357759 / GO) sobre o aproveitamento da sentena
coletiva em prol da classe:
"A indivisibilidade do objeto da ao coletiva. na maioria das
vezes, importa na extenso dos efeitos positivos da deciso
a pessoas no vinculadas diretamente entidade classista
postulante que, na verdade, no a titular do direito material, mas to somente a substituta processual dos integrantes da respectiva categoria, a que a lei conferiu legitimidade
autnoma para a promoo da ao. Nessa hiptese, diz-se
que o bem da vida assegurado pela deciso fruvel por

792

AO CIVIL PBLICA

todo o universo de integrantes da categoria, grupo ou classe,


ainda que no filiados entidade postulante.
Aquele que faz parte da categoria profissional (ou classe),
representada ou substituda por entidade associativa ou
sindical, diretamente favorecido pela eficcia da deciso
coletiva positiva transitada em julgado, independente de
estar filiado ou associado mesma entidade, tendo em vista
que as referidas peculiaridades do microssistema processual
coletivo privilegia a mxima efetividade das decises nele
tratadas, especialmente considerando que o direito subjetivo material (coletivo) se acha em posio incontroversa e j
proclamado em deciso transitada em julgado.

o integrante

da categoria possui legitimidade para propor


execuo individual oriunda de ao coletiva, mesmo que
no tenha autorizado a associao ou o sindicato para lhe
representar na ao de conhecimento".

c) Na ao que tutela direitos individuais homogneos, a sentena de procedncia tambm tem uma eficcia erga omnes, mas
para beneficiar no a coletividade de uma forma geral, mas sim
todas as vtimas e seus sucessores que sofreram danos de origem
comum, isto , relacionados a um mesmo acontecimento ttico.
Como os direitos individuais homogneos so divisveis, a eficcia da sentena de procedncia ter um efeito comum em relao
a todas as vtimas e sucessores, que a possibilidade de transporte
da coisa julgada coletiva, isto , de utilizao da sentena coletiva
(condenatria genrica) em benefcio prprio, mas haver uma divisibilidade quanto aos efeitos, uma vez que a reparao dos danos
ser na medida do dano sofrido individualmente.
Vale lembrar que, no caso da tutela de direitos individuais
homogneos, haver uma sentena condenatria genrica. Apesar
de genrica, referida sentena, como bem observou a Terceira Turma
do STJ (REsp i304953 / RS), versar sobre o ressarcimento dos danos
causados, com o reconhecimento do ato ilcito praticado pelo ru.
Alm disso, o mesmo rgo julgador advertiu sobre a constituio
em mora do devedor, desde a citao:
"Embora a condenao imposta nas aes para tutela de
direitos individuais homogneos deva ser genrica, no
podendo entrar no mrito dos prejuzos sofridos por cada

193

MARCOS DESTEFENNI

interessado, ela ir necessariamente versar sobre o ressarcimento dos danos causados, reconhecendo o ato ilcito praticado pelo ru, o que, por conseguinte, j o constitui em
mora desde a citao para responder aos termos da ao
civil pblica, nos termos do art. 219 do CPC".
Importante ser mencionada, tambm, sobre a questo, a deciso da Quarta Turma do STJ (AgRg no AREsp 122031 / PR):

"As aes civis pblicas, ao tutelarem indiretamente direitos


individuais homogneos, viabilizam uma prestao jurisdicional de maior efetividade a toda uma coletividade atingida em
seus direitos, dada a eficcia vinculante das suas sentenas.
Assim, em face do escopo jurdico e social das aes civis
pblicas na tutela dos direitos individuais homogneos,
busca-se reconhecer, por meio dessas aes, o evento factual gerador comum, do qual decorrem pretenses indenizatrias massificadas, a fim de facilitar a defesa do consumidor
em Juzo, com acesso pleno aos rgos judicirios.
Diante de tais premissas, o prprio coe, em seu artigo 95,
dita os contornos do contedo da sentena coletiva relativa
pretenso deduzida em Juzo nessa espcie processual,
ditando de antemo aquilo que vir a ser a sua coisa julgada
material, no sentido de a sentena se limitar a reconhecer
a responsabilidade do ru pelos danos causados aos consumidores condenando-o, de forma genrica, ao dever de
indenizar" - destaques nossos.
Outro detalhe: aquele que se habilitou na ao coletiva, como
litisconsorte, atendendo ao chamado do edital publicado com fundamento no artigo 94 do CDC, ficar sujeito ao que for decidido na
ao coletiva. Ou seja, se a ao coletiva for julgada improcedente, o
litisconsorte no poder ajuizar ao individual, ainda que a improcedncia da ao coletiva se d por falta de provas.
De outro lado, aquele que no ingressou na ao coletiva julgada improcedente, poder propor ao de indenizao a ttulo
individual, valendo o julgado coletivo como um precedente sobre o
caso, mas no se podendo falar, na hiptese, em coisa julgada.
Vale lembrar a advertncia da Segunda Turma do STJ (AgRg no
REsp 1380787

/se,

DJe 02/09/2014), no sentido de que a Corte Especial

AO CIVIL PBLICA

do STJ decidiu que a sentena coletiva no pode ter limites territoriais em funo da competncia do rgo prolator:
"No que se prende abrangncia da sentena prolatada em
ao civil pblica relativa a direitos individuais homogneos,
a Corte Especial decidiu, em sede de recurso repetitivo, que
"os efeitos e a eficcia da sentena no esto circunscritos a
lindes geogrficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do
que foi decidido, levando-se em conta, para tanto, sempre
a extenso do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juzo (arts. 468, 472 e 474, CPC e 93 e
103, CDC)" (REsp 1243887/PR, Rei. Ministro Luis Felipe Salomo,
Corte Especial, julgado sob a sistemtica prevista no art.
543-C do CPC, DJ 12/12/2on).
Com efeito, quanto eficcia subjetiva da coisa julgada na
ao civil pblica, incide o Cdigo de Defesa do Consumidor
por previso expressa do art. 21 da prpria Lei da Ao Civil
Pblica.
Desse modo, os efeitos do acrdo em discusso nos presentes autos so erga omnes, abrangendo a todas as pessoas enquadrveis na situao do substitudo, independentemente da competncia do rgo prolator da deciso. No
fosse assim, haveria graves limitaes extenso e s potencialidades da ao civil pblica, o que no se pode admitir.".

Bastante preciso, tambm, o pronunciamento da Terceira Turma


do STJ (REsp 399357 / SP):
"A Lei da Ao Civil Pblica, originariamente, foi criada para
regular a defesa em juzo de direitos difusos e coletivos. A
figura dos direitos individuais homogneos surgiu a partir do
Cdigo de Defesa do Consumidor, como uma terceira categoria equiparada aos primeiros, porm ontologicamente
diversa.
Distinguem-se os conceitos de eficcia e de coisa julgada. A
coisa julgada meramente a imutabilidade dos efeitos da
sentena. O art. 16 da LAP, ao impor limitao territorial
coisa julgada, no alcana os efeitos que propriamente emanam da sentena.
Os efeitos da sentena produzem-se 'erga omnes', para alm
dos limites da competncia territorial do rgo julgador".

195

MARCOS DESTEFENNI

~ Aplicao em concurso pblico:

A questo foi explorada em concurso pblico: "(Defensor Pblico/PR 2012 - FCC) Um cidado procura os servios de assistncia jurdica da
Defensoria Pblica do Paran em Curitiba, relatando a cobrana da
"taxa para procedimentos operacionais", no valor de RS 5.000,00, pelo
Banco Lucrobom, para a expedio da declarao de quitao integral
do financiamento imobilirio que havia contratado. Ao pesquisar sobre
o assunto, o Defensor Pblico responsvel pelo caso identificou uma
ao civil pblica ajuizada pela Defensoria Pblica do Cear, na ia Vara
Cvel da Comarca de Fortaleza, contra o mesmo banco e questionando
a mesma taxa, cuja sentena, ao julgar procedente a demanda, proibiu
a cobrana da taxa em novas oportunidades e determinou a devoluo
em dobro para aqueles que j a haviam custeado. A deciso transitara
em julgado um ms antes, aps julgamento da apelao, qual se negou
provimento, pelo Tribunal de Justia do Cear. Diante desses fatos, a
medida a ser adotada pelo Defensor Pblico :".
Acertou quem assina/ou a alternativa "b", segundo a qual "a execuo individua/ da deciso em Curitiba, j que a eficcia da sentena em ao civil
pblica no sofre limitao territorial, alcanando todos que dela possam
beneficiar-se".

Por fora do art. 104, 3, do CDC, tambm ser possvel o


transporte da coisa julgada coletiva no caso de ser julgada procedente a ao coletiva que tutela direitos difusos. Nesse caso, as
vtimas e seus sucessores sero beneficiados e podero ingressar
com imediato pedido de liquidao e execuo dos danos individualmente sofridos. Se j estava pendente a ao individual que foi
suspensa (art. 103 do CDC), a ao ser convertida, isto , proceder-se- imediata liquidao e execuo.

Resta uma questo a ser analisada. Qual o efeito da sentena


de improcedncia por falta de provas, no caso de ao que tutela
direitos individuais homogneos?
Ela tambm vincula os colegitimados, considerando que no
inciso Ili do art. 194 no h a mesma ressalva dos demais incisos?
Como no h ressalva no inciso Ili do art. 104, a interpretao
literal conduz concluso, adotada por vrios autores, no sentido de
que a improcedncia por falta de provas, no caso, tambm vincularia
196

AO CIVIL PBLICA

os colegitimados. Ou seja, no seria admissvel outra ao coletiva


como idntico fundamento, ainda que fundada em nova prova.
Pessoalmente, preferidos a outra possvel interpretao, que
tambm adotada por diversos autores, no sentido de que, por
uma questo de isonomia, no caso de improcedncia por falta de
provas possvel ajuizar outra ao coletiva, com idntico fundamento, desde que lastreada em prova nova.
A possibilidade de extenso subjetiva dos efeitos da coisa julgada, ou seja, para beneficiar os substitudos, que no figuraram
como parte na ao coletiva, remete-nos ampliao legal do
objeto da ao coletiva.
Com efeito, se as vtimas e sucessores podem se valer da deciso condenatria para pleitear a liquidao e a execuo dos danos
individuais sofridos, certo que uma ao coletiva que tutela direitos difusos, por fora de lei, tambm acaba por tutelar direitos individuais.
Assim, o transporte da coisa julgada coletiva s aes individuais revela uma ampliao do objeto do processo coletivo, nos
mesmos moldes do que ocorre no processo penal, em que a sentena penal condenatria transitada em julgado torna certa a obrigao de reparar o dano sofrido pela vtima e constitui, a favor dela,
ttulo executivo judicial no juzo cvel.
Sobre a coisa julgada, em ao coletiva que tutela direitos individuais homogneos, interessante o seguinte pronunciamento da
Quarta Turma do STJ (REsp 964755 / RN):
"Apesar da inexistncia no ordenamento jurdico de regramento sobre a coisa julgada coletiva, sua extenso, segundo
dispe o art. io3 do Cdigo de Defesa do Consumidor, d-se:
inter partes - vincula as partes litigantes; ultra partes - atinge
terceiros, nas hipteses em que haja legitimao extraordinria ou concorrente; e erga omnes - nas aes coletivas que
tm por objeto a proteo de direitos difusos e coletivos.
Nas aes civis pblicas em defesa de interesses individuais
homogneos, os efeitos da sentena de procedncia ultra
partes, pois alcana apenas um grupo determinado de pessoas vinculadas ao objeto da ao.

197

MARCOS DESTEFENNI

Para que exista coisa julgada como pressuposto processual


negativo, necessria a repetio de uma ao idntica a
que se pretende propor j transitada em julgado.
Se a primeira ao era civil pblica e tratava de direitos individuais homogneos, mas a extenso da coisa julgada abarcou apenas a menor parte de pessoas componentes de um
mesmo grupo, a repetio da mesma ao, visando a tutela
dos demais componentes de tal grupo, no gera identidade
de ao, pois h distino no pedido imediato formulado causa imediata de pedir".

Por fim, para que o leitor fique atento s questes terminolgicas, bom lembrar que os autores costumam dizer que, como a autoridade da coisa julgada condicionada ao resultado do processo, ou
seja, ao fato da procedncia ou improcedncia da demanda coletiva, h uma coisa julgada secundum eventum litis. De outro lado,
como tambm a qualidade das provas que foram produzidas poder
determinar a extenso ou no da autoridade da coisa julgada em
relao aos colegitimados, afirma-se que ocorre, tambm, a coisa
julgada secundum eventum probotionis.
Para fixar ainda mais o tema da coisa julgada no mbito da
jurisdio coletiva, vale lembrar de algumas questes de concurso,
como a seguinte:
~ Aplicao em concurso pblico:

(Advogado da Sabesp/SP - 2014 - FCC) A sentena em ao coletiva, tendo


como objeto interesses individuais homogneos,
a) no impede que, em caso de improcedncia da ao coletiva, os
interessados proponham ao individual de indenizao, se no
tiverem atuado como litisconsortes.
b) poder ter execuo coletiva, a qual exclui a possibilidade de execues individuais.
c)

poder ser liquidada e executada, entre outros, pelo Ministrio


Pblico, em proveito direto das vtimas, quando, decorrido o prazo
de 2 (dois) anos, no houver habilitado interessados em nmero
compatvel com a gravidade do dano.

d) faz coisa julgada apenas em relao ao legitimado que props a


ao, qualquer que tenha sido o seu contedo.
e) pode ser liquidada e executada pela vtima mas no por seus sucessores, dado o carter personalssimo da deciso.

198

AO CIVIL PBLICA

De acordo com o que j foi comentado, evidente o acerto


da afirmativa "a", pois a sentena em ao coletiva, tendo como
objeto interesses individuais homogneos, de fato, no impede que,
em caso de improcedncia da ao coletiva, os interessados proponham ao individual de indenizao, se no tiverem atuado como
litisconsortes.
De outro lado, a possibilidade de execuo coletiva no afasta
a possibilidade de execuo individual. Alm disso, a possibilidade
de execuo direta a favor das vtimas imediata, de tal forma
que tambm no se pode afirmar ("d") que a vinculao sentena
seria apenas dos colegitimados. Quanto alternativa "e", a sentena
coletiva beneficia vtimas e sucessores, no caso de procedncia da
demanda.
~

Aplicao em concurso pblico:

No concurso do Ministrio Pblico (Promotor de Justia/MG - 2014), gabaritou uma questo quem lembrou que, #na ao civil pblica, a sentena
far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial
do rgo do Poder Judicirio prolator, EXCETO: b) Se o pedido for julgado improcedente, por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento,
valendo-se de nova provan.

Aplicao em concurso pblico:

Sobre a coisa julgada secundum eventum probationis, confira a seguinte


questo: "(Defensor Pblico/PR - 2012 - FCC) Uma associao de proteo
ao meio ambiente ajuizou ao civil pblica contra uma indstria qumica
para que fosse impedida de realizar determinado processo de produo
que teria por resultado uma fumaa txica que impediria o crescimento
das araucrias. Como a associao no pde custear a percia, a ao
foi julgada improcedente por falta de provas e transitou em julgado.
Nesse caso:".
A resposta estava na alternativa "a", segundo a qual " possvel a qualquer
legitimado para a tutela coletiva ajuizar nova ao civil pblica, desde que
fundada em novas provas".

Sobre a coisa julgada, importante observar:

199

MARCOS DESTEFENNI

i) a coisa julgada est ligada segurana jurdica;


ii) o regime da autoridade da coisa julgada depende de opes legislativas. O instituto flexvel;

iii) os efeitos da coisa julgada nem sempre ficam restritos s partes do


processo onde ela se formou;
iv) o regime da autoridade e dos efeitos da coisa julgada depende da
considerao de alguns aspectos, principalmente: do fato de que o autor
da ao coletiva no titular do direito material; da preocupao em
se evitar o conluio entre o autor da ao coletiva e o ru, que poderia
prejudicar os titulares do direito material;
v) o regime da coisa julgada varia em funo do direito material discutido em juzo;
vi) h, basicamente, um regime no caso de direitos genuinamente coletivos, em funo da indivisibilidade do objeto, e outro regime relacionado
aos direitos individuais homogneos;
vii) a imutabilidade do comando da coisa julgada, entre os cotitulares,
na hiptese de tutela de direitos difusos e coletivos, forma-se no caso
de procedncia ou de improcedncia da demanda por motivo que no
seja a falta de provas. No caso da falta de provas, no h impedimento
para o ajuizamento de nova ao coletiva por parte de qualquer colegitimado;
viii) no se forma coisa julgada na hiptese de improcedncia por falta
de provas, na tutela de direitos difusos e coletivos, para se impedir que
eventual conluio entre as partes pudesse prejudicar os direitos transindividuais;
ix) no caso da tutela de direitos individuais homogneos, pela literalidade do art. io3 do CDC, h imutabilidade no comando de procedncia
ou de improcedncia, entre os colegitimados, ainda que seja por insuficincia de provas;
x) no haver imutabilidade da coisa julgada, oponvel aos titulares de
direitos individuais, para obstar as aes individualmente ajuizadas.
Exceto no caso da tutela de direitos individuais homogneos, em relao
queles que ingressaram na ao coletiva (art. 94 do CDC);
xi) a coisa julgada ergo omnes ou ultra portes, no caso da tutela de direitos difusos e coletivos, seria uma consequncia natural da indivisibilidade do objeto;
xii) no caso da tutela de direitos individuais homogneos, a extenso dos
efeitos da coisa julgada s vtimas e sucessores tem por fim permitir a
tutela coletiva de direitos individuais de forma efetiva;

200

AO CIVIL PBLICA

xiii) assim, h possibilidade do transporte da coisa julgada coletiva, de


tal forma que a referida deciso pode ser utilizada como ttulo executivo
pelas vtimas ou interessados;
xiv) transitada em julgado a sentena condenatria genrica, cada vtima
pode ingressar como ao de liquidao e execuo individual; se a
vtima j ingressou com ao individual, que foi suspensa. a ao individual ser convertida em ao de liquidao e execuo;
xv) h tutela de direitos individuais, ainda que indiretamente, no caso
da propositura de aes coletivas que tutelam direitos difusos e coletivos. pois a coisa julgada coletiva tambm poder fundamentar pedido
de liquidao e de execuo individual. Por isso se diz, embora no de
forma pacfica, que h um ampliao legal do objeto das mencionadas
aes coletivas. como se os titulares de direitos individuais participassem do processo por meio dos entes legitimados. Como no integram,
efetivamente, a relao processual. no sero prejudicados por eventual improcedncia da ao coletiva.

11.

LIQUIDAO E EXECUO

No caso de ao coletiva que tutela direitos individuais homogneos. o juiz dever proferir sentena condenatria genrica (art.
95 do CDC). A referida sentena reconhece a responsabilidade do ru
e, em consequncia, o seu dever de indenizar. Referidos aspectos
tornam-se imutveis, em funo do trnsito em julgado.
Assim, na ao coletiva ocorre a definio da responsabilidade
do ru . No so discutidas as questes individuais.
Por isso, transitada em julgado a sentena condenatria genrica, cada vtima, por meio de seu representante, pode pleitear a
liquidao e a execuo individual. oportunidade em que dever
provar o nexo de causalidade entre a conduta do ru e o dano individualmente sofrido. Nesta ao individual tambm ser definido o
valor da sua indenizao.
Por isso, enquanto nas liquidaes em geral h mera discusso
do valor devido, na liquidao decorrente de sentena condenatria
genrica tambm se discute o nexo de causalidade entre a conduta
apurada na ao coletiva e o dano individualmente sofrido.

207

MARCOS DESTEFENNI

A liquidao individual, alm de ter por fundamento uma sentena condenatria genrica movida em sede de ao coletiva para
a tutela de direitos individuais homogneos, tambm pode ter por
fundamento uma sentena condenatria proferida em ao para a
tutela de direitos difusos ou coletivos, que, como se viu, produz efeitos em prol de toda a coletividade (erga omnes) ou em prol de um
grupo, classe ou categoria de pessoas (ultra partes).
Constata-se, pois, que direitos individuais homogneos so
tutelados direta ou indiretamente pelas aes coletivas.
possvel o ajuizamento de uma ao coletiva especfica para
a tutela de direitos individuais homogneos, fundada nos arts. 91 e
ss. do coe.
Tambm possvel que a vtima se aproveite da coisa julgada
coletiva, isto , autorizado o transporte da coisa julgada coletiva a
favor de pretenses individuais.
Em relao ao coletiva para tutela de direitos individuais
homogneos, oportuna a seguinte passagem de deciso proferida
pela Quarta Turma do STJ (AgRg no AREsp 122031 / PR):
"Caber parte, diante dessa sentena genrica. proceder
posteriormente sua execuo ou liquidao (art. 97, CDC), a
qual se diferencia da execuo comum, em razo de demandar ampla cognio para a individuao do direito do con
sumidor exequente, e tambm por conferir ao exequido a
oportunidade de opor objees relativas s eventuais situaes impeditivas, modificativas ou extintivas da pretenso
executiva. Precedentes: EREsp 475.566/PR, Rei. Ministro Teori
Albino Zavascki, Primeira Seo, DJ 13/9/2004; REsp i.07i.787/
RS, Rei. Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, DJe
10/8/2009; REsp 673.380/RS, Rei. Ministra Laurita Vaz, Quinta
Turma, DJ 20/6/2005, entre outros".

H prazo prescricional para que seja movida a ao de liquidao e de execuo? A resposta positiva.
E o prazo, segundo a jurisprudncia, de cinco anos, por aplicao analgica do art. 21 da Lei 4.717/65.
Conta-se o prazo a partir do trnsito em julgado da sentena
coletiva.

202

AO CIVIL PBLICA

No julgado acima citado tambm restou consignado :


"No caso. h lei definindo que o prazo prescricional para
deduzir pretenso relativa a direitos individuais homogneos, mediante o ajuizamento de ao civil pblica, de
cinco anos, por fora do art. 21 da Lei 4.717/65, de aplicao
analgica; por conseguinte, pretenso executiva decorrente incidir idntico lapso temporal, a contar do trnsito
em julgado da sentena coletiva, no se encontrando acobertada pelo manto da coisa julgada material a referncia nela
existente a prazo prescricional diverso daquele que lhe haja
sido fixado por legislao especial de regncia." .

Sobre a competncia, importante lembrar que o pedido de


liquidao e de execuo individual da sentena condenatria genrica poder ser formulado perante o foro do domiclio do beneficirio.
Nesse sentido o seguinte pronunciamento da Corte Especial do
STJ (REsp 1243887 / PR):
"A liquidao e a execuo individual de sentena genrica
proferida em ao civil coletiva pode ser ajuizada no foro
do domiclio do beneficirio, porquanto os efeitos e a eficcia da sentena no esto circunscritos a lindes geogrficos,
mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido,
levando-se em conta, para tanto, sempre a extenso do
dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos
em juzo (arts. 468, 472 e 474, CPC e 93 e 103, CDC)" .

Assim, alm de eventual pedido perante o prprio foro onde se


formou o ttulo ou, ainda, perante o foro do local onde esto os bens
ou onde reside o devedor (art. 475-P, do CPC), o titular de direito
individual poder optar pelo foro do seu domiclio.
A liquidao poder ser promovida individualmente, ou seja,
pela prpria vtima, bem como por um dos legitimados do art. 82 do
coe. Por isso, a liquidao pode ser individual ou coletiva.
A jurisprudncia tem estabelecido uma ordem de preferncia,
afirmando que a liquidao individual prioritria em relao
liquidao coletiva. Assim decidiu a Quarta Turma do STJ (REsp 869583

/ DF):
203

MARCOS DESTEFENNI

"No obstante ser ampla a legitimao para impulsionar a


liquidao e a execuo da sentena coletiva, admitindo-se
que a promovam o prprio titular do direito material, seus
sucessores, ou um dos legitimados do an. 82 do coe, o an.
97 impe uma gradao de preferncia que permite a legitimidade coletiva subsidiarlamente, uma vez que, nessa fase,
o ponto central o dano pessoal sofrido por cada uma das
vtimas.
Assim, no ressarcimento individual (ans. 97 e 98 do COC), a
liquidao e a execuo sero obrigatoriamente personalizadas e divisveis, devendo prioritariamente ser promovidas
pelas vtimas ou seus sucessores de forma singular, uma vez
que o prprio lesado tem melhores condies de demonstrar a existncia do seu dano pessoal, o nexo etiolgico com
o dano globalmente reconhecido, bem como o montante
equivalente sua parcela.
O an. 98 do coe preconiza que a execuo "coletiva" ter
lugar quando j houver sido fixado o valor da indenizao
devida em sentena de liquidao, a qual deve ser - em sede
de direitos individuais homogneos - promovida pelos prprios titulares ou sucessores.
A legitimidade do Ministrio Pblico para instaurar a execuo exsurgir - se for o caso - aps o escoamento do prazo
de um ano do trnsito em julgado se no houver a habilitao de interessados em nmero compatvel com a gravidade
do dano, nos termos do an. lOO do coe. que a hiptese
versada nesse dispositivo encerra situao em que, por
alguma razo, os consumidores lesados desinteressam-se
quanto ao cumprimento individual da sentena, retornando
a legitimao dos entes pblicos indicados no an. 82 do coe
para requerer ao Juzo a apurao dos danos globalmente
causados e a reverso dos valores apurados para o Fundo
de Defesa dos Direitos Difusos (an. 13 da LACP), com vistas a
que a sentena no se torne incua, liberando o fornecedor
que atuou ilicitamente de arcar com a reparao dos danos
causados.
No caso sob anlise, no se tem notcia acerca da publicao
de editais cientificando os interessados acerca da sentena
exequenda, o que constitui bice sua habilitao na liquidao, sendo ceno que o prazo decadencial nem sequer

204

AO CIVIL PBLICA

m1c1ou o seu curso, no obstante j se tenham escoado


quase treze anos do trnsito em julgado.
No momento em que se encontra o feito, o Ministrio Pblico,
a exemplo dos demais entes pblicos indicados no art. 82 do
coe, carece de legitimidade para a liquidao da sentena
genrica, haja vista a prpria conformao constitucional
desse rgo e o escopo precpuo dessa forma de execuo,
qual seja, a satisfao de interesses individuais personalizados que, apesar de se encontrarem circunstancialmente
agrupados, no perdem sua natureza disponvel" - destaques nossos.
Fala-se, ainda, em liquidao subsidiria.
Tal ocorre quando decorre o prazo de um ano sem habilitao
de interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano,
nos termos do art. 100 do CDC:
"Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitao de
interessados em nmero compatvel com a gravidade do
dano, podero os legitimados do art. 82 promover a liquidao e execuo da indenizao devida.
Pargrafo nico. O produto da indenizao devida reverter
para o fundo criado pela Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985".
Ou seja, depois de transitada em julgado a sentena condenatria genrica, no h um nmero razovel de vtimas que promove
a liquidao dos danos sofridos individualmente.
Nesse caso ser instaurada a chamada liquidao subsidiria, bem explicada no julgamento do REsp 1156o21 / RS, pela Quarta
Turma do STJ, que tambm ressaltou a necessidade de publicao de
edital para que se tenha incio a contagem do prazo de um ano para
a habilitao de interessados:
"Nos termos do artigo 100, caput, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, "decorrido o prazo de um ano sem habilitao
de interessados em nmero compatvel com a gravidade do
dano, podero os legitimados do art. 82 promover a liquidao e execuo da indenizao devida", hiptese denominada reparao fluida - fluid recovery, inspirada no modelo
norte-americano da class action.
Referido instituto, caracterizado pela subsidiariedade, aplica-se apenas em situao na qual os consumidores lesados
desinteressam-se quanto ao cumprimento individual da

205

MARCOS DESTEFENNI

sentena coletiva, transferindo coletividade o produto da


reparao civil individual no reclamada, de modo a preservar a vontade da Lei, qual seja a de impedir o enriquecimento sem causa do fornecedor que atentou contra as normas jurdicas de carter pblico, lesando os consumidores.
Assim, se aps o escoamento do prazo de um ano do trnsito em julgado, no houve habilitao de interessados em
nmero compatvel com a extenso do dano, exsurge a legitimidade do Ministrio Pblico para instaurar a execuo,
nos termos do mencionado artigo 100 do Cdigo de Defesa
do Consumidor; nesse contexto, conquanto a sentena tenha
determinado que os rus publicassem a parte dispositiva em
dois jornais de ampla circulao local, esta obrigao, frise-se, destinada aos rus, no pode condicionar a possibilidade de reparao fluida, ante a ausncia de disposio
legal para tanto e, ainda, a sua eventual prejudicialidade
efetividade da ao coletiva, tendo em vista as dificuldades
prticas para compelir os rus ao cumprimento.
Todavia, no caso em tela, observa-se que no obstante
as alegaes do Ministrio Pblico Estadual, deduzidas no
recurso especial, no sentido de que "no presente caso houve
a regular publicao da sentena, conforme documento da fl.
892 [dos autos de agravo de instrumento, correspondente
fl. 982, e-STJ]", ao compulsar os autos, verifica-se que a mencionada folha refere-se publicao do edital, em 20/02/2003,
relativo cientificao dos interessados sobre a propositura
da ao coletiva. Assim, o citado edital no se destinou
cientificao dos interessados quanto ao contedo da sentena, mas propositura da ao coletiva, o que constitui
bice sua habilitao, razo pela qual no se pode reputar
iniciado o prazo do artigo 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Precedente: REsp 869583/DF, Rei. Ministro Luis Felipe
Salomo, Quarta Turma, DJe 05/09/2012
RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO, a fim de (i) afastar a necessidade de cumprimento da obrigao de publicar
editais em dois jornais de ampla circulao local para fins
de contagem do prazo previsto no artigo 100 do Cdigo de
Defesa do Consumidor, bem assim (ii) determinar o retorno
dos autos origem, para que se proceda publicao de
edital, sobre o teor da sentena exequenda, em rgo oficial,
nos termos do artigo 94 do diploma consumerista".

206

AO CIVIL PBLICA

Aplicao em concurso pblico:

Tambm foi bastante preciso, sobre a liquidao subsidiria, o pronunciamento da Quarta Turma do STJ (REsp 1187632 / DF): "A reparao fluda
(fluid recovery) utilizada em situaes nas quais os beneficirios do
dano no so identificveis, o prejuzo individualmente irrelevante e
globalmente relevante e, subsidiariamente, caso no haja habilitao
dos beneficirios".

Em relao ao tema tratado no presente tpico, podemos fazer


a seguinte sistematizao:
i) na ao que tutela direitos difusos e coletivos em sentido estrito, a
satisfao dos direitos individuais reflexa, tendo em vista a possibilidade de que as vtimas e sucessores se valham da sentena coletiva de
procedncia . Elas podero proceder liquidao e execuo. o que
estabelece o art. 103, 3, do CDC;
ii) a sentena de improcedncia proferida em ao que tutela direitos
difusos e coletivos em sentido estrito no prejudica eventuais aes de
indenizao por danos pessoalmente sofridos (o art. 103, 3, do CDC);
iv) a sentena que julgada a ao que tutela direitos difusos e coletivos
em sentido estrito pode conter uma parte lquida e certa, em relao
aos mencionados direitos, e uma eficcia de sentena condenatria
genrica em relao a direitos individuais homogneos, tendo em vista a
possibilidade de que as vtimas e sucessores se valham da mencionada
sentena como ttulo executivo para promover a liquidao e a execuo
de danos individualmente sofridos;
v) no que se refere tutela de direitos difusos e coletivos, espera-se que
a sentena condenatria seja certa e determinada, exceto se for o caso
de ser formulado pedido condenatrio genrico;
vi) a ao condenatria para a tutela de direitos individuais homogneos, prevista a partir do art. 91 do coe. no tem um fim em si mesmo.
Ela destinada a uma sentena condenatria genrica, no caso de procedncia da demanda (art. 95 do CDC);
vii) a ao condenatria para a tutela de direitos individuais homogneos destinada a discutir, genericamente, a responsabilidade do ru
por danos no especificados, a diversas pessoas, decorrentes de uma
origem comum, isto , de uma mesma questo de fato ou de direito.
Evidente que a referida sentena tambm reconhece, com autoridade de
coisa julgada, a ocorrncia de um dano transindividual.

207

MARCOS DESTEFENNI

A sentena condenatria genrica tambm fixa a responsabilidade do


ru pela posterior indenizao de vtimas e sucessores, em decorrncia do mencionado dano transindividual. O pedido inicial, portanto,
genrico, assim como fluida a narrao dos fatos, ou seja, sem descrio
pormenorizada das situaes individuais;
viii) transitada em julgado a sentena condenatria genrica, abre-se a
possibilidade de que vtimas e sucessores promovam a liquidao e a
execuo, iniciando-se, tambm, a contagem do prazo prescricional para
que a pretenso executria seja apresentada em juzo. Genericamente,
o prazo prescricional, no caso, de cinco anos;
ix) na liquidao da sentena condenatria genrica, alm da discusso
referente ao quantum que ser devido a cada uma das vtimas, tambm
dever ser provado o nexo de causalidade entre a conduta imputado ao
ru, na ao de conhecimento, e o dano sofrido individualmente pela vtima;
x) a referida liquidao, portanto, diferencia-se das demais formas de
liquidao previstas no processo civil individual, pois nela a cognio
ampla em relao apurao do nexo de causalidade e individualizao do montante indenizatrio. O requerido poder, por exemplo,
apresentar defesa relacionada demonstrao da inexistncia do nexo
ou relativa apurao do valor devido;
xi) em relao competncia, o pedido de liquidao e de execuo individual da sentena condenatria genrica poder ser formulado perante
o foro do domiclio do beneficirio, alm de poder ser formulado no prprio foro onde se formou o ttulo, ou, ainda, perante o foro do local onde
esto os bens ou onde reside o devedor (art. 475-P, do CPC);
xii) o titular de direito individual poder optar pelo foro, dentre os mencionados no tpico anterior;

coe

xiii) alm da liquidao movida pela prpria vtima, o


admite seja
formulado pedido de liquidao e de execuo por um dos colegitimados do art. 82 do CDC. Diz-se, ento, que a liquidao pode ser individual
ou coletiva;
xiv) no h propriamente uma ao coletiva no caso de #liquidao coletiva". Trata-se, na verdade, de uma situao de representao processual, em que o ente legitimado em lei age em nome das prprias vtimas;
xv) a jurisprudncia consagrou uma ordem de preferncia, afirmando
que a liquidao individual prioritria em relao mencionada liquidao coletiva;
xvi) h, ainda, a possibilidade de uma liquidao e execuo que tem
sido chamada de subsidiria. a que ocorre quando passado o prazo
de um ano sem habilitao de interessados em nmero compatvel com
a gravidade do dano, nos termos do art. ioo do CDC;

208

AO CIVIL PBLICA

xvii) a vtima no legitimada para a liquidao subsidiria, que s pode


ser promovida pelos legitimados do art. 82 do CDC;
xviii) o montante, no caso da liquidao subsidiria do art. 100 do coe,
reverter para o fundo criado pela Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985;
xix) trata-se de uma reparao fluda (fluid recovery), utilizada para no
deixar sem responsabilizao aquele que causou o dano transindividual.
Justifica-se, ainda, pelo fato de que os beneficirios do dano podem no
ter sido identificados, ou, ainda, em funo de ser de pequena monta
o prejuzo individual, o que no estimula as vtimas a comparecer em
juzo. Note que o prejuzo individual pode ser insignificante, mas o dano
globalmente causado ser considervel.
12.

PRESCRIO

imprescritvel a pretenso de reparar danos a interesses transindividuais, segundo o entendimento dominante, com exceo da
pretenso reparatria relacionada a direitos individuais homogneos.
Por exemplo, a pretenso

reparao de danos ambientais

imprescritvel, considerando o fato de que o direito tutelado


fundamental e o bem jurdico indisponvel e relacionado vida e
sade.
O regime de imprescritibilidade tambm tem por fundamento o
fato de que o titular do direito de ao no titular do direito material. No justo, portanto, que sua eventual inrcia venha a propiciar
o perecimento de direitos to essenciais.
A propsito, assim se pronunciou a Segunda Turma do STJ (REsp
1120117 /AC):

uo

direito ao pedido de reparao de danos ambientais,


dentro da logicidade hermenutica, est protegido pelo
manto da imprescritibilidade, por se tratar de direito inerente vida, fundamental e essencial afirmao dos povos,
independentemente de no estar expresso em texto legal.

Em matria de prescrio cumpre distinguir qual o bem jurdico tutelado: se eminentemente privado seguem-se os prazos normais das aes indenizatrias; se o bem jurdico
indisponvel, fundamental, antecedendo a todos os demais
direitos, pois sem ele no h vida, nem sade, nem trabalho,
nem lazer, considera-se imprescritvel o direito reparao.

209

MARCOS DESTEFENNI

O dano ambiental inclui-se dentre os direitos indisponveis e


como tal est dentre os poucos acobertados pelo manto da
imprescritibilidade a ao que visa reparar o dano ambiental".

Por fim, bom frisar que o prazo prescricional para o ajuizamento de demanda coletiva referente a direitos individuais homogneos de cinco anos, por aplicao analgica do art. 21 da Lei
4.717/65, conforme tem decidido o STJ.
Tambm de cinco anos o prazo para a liquidao e a execuo a serem movidos pelas vtimas ou em prol delas, contado do
trnsito em julgado da sentena condenatria.
Em sntese, pode ser estabelecido o seguinte quadro:
i) so estabelecidos prazos prescrionais no caso de ao de improbidade administrativa (art. 23 da Lei n. 8.429/92). Ou seja, a ao civil
pblica por ato de improbidade administrativa tem que ser movida em
determinado lapso temporal, sob pena de prescrio;
ii) imprescritvel a pretenso de ressarcimento ao errio, decorrente
de ato de improbidade administrativa, por fora do que estabelece o
art. 37, 5, da CRFB. Assim, praticado ato de improbidade administrativa, pode subsistir apenas a possibilidade de ajuizamento de ao de
ressarcimento ao errio;
iii) a pretenso de reparao de danos ao errio, que no seja decorrente de ato de improbidade administrativa (p. ex., decorrente de um
acidente), prescreve em cinco anos, inclusive pela aplicao do art. 19
da Lei da Ao Popular;
iv) imprescritvel a pretenso de reparao de danos a interesses
difusos e coletivos no sentido estrito. Por exemplo, no prescreve a
pretenso de reparao de danos ambientais;
v) no caso de ao consumerista, imprescritvel a pretenso de leso
a interesses difusos, bem como no se fala em prescrio no caso de
pretenses preventivas ou inibitrias;
vi) em tpica ao de consumo, que envolve o fornecedor e o consumidor, o prazo prescricional de cinco anos, por aplicao do art. 27 do
Cdigo de Defesa do Consumidor;
vii) no caso de execuo individual de sentena proferida em ao coletiva, aplica-se o prazo de cinco anos, contado a partir do trnsito em
julgado da ao coletiva. Ou seja, a pretenso de reparao a direito
individual prescreve.

210