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Hans Kelsen

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Hans Kelsen (Praga, 11 de outubro de 1881 Berkeley, 19 de abril de 1973) foi
um jurista e filsofo austraco, considerado um dos mais importantes e influentes
estudiosos do Direito.[1]
Por volta de 1940, a reputao de Kelsen j estava bem estabelecida nos Estados Unidos
por sua defesa da democracia e pela Teoria Pura do Direito (Reine Rechtslehre). A
estatura acadmica de Kelsen excedeu a teoria legal e alargou a filosofia poltica e teoria
social. Sua influncia abrange os campos da filosofia, cincia jurdica, a sociologia, a
teoria da democracia e relaes internacionais.
No final de sua carreira, enquanto na Universidade da Califrnia, em Berkeley, Kelsen
reescreveu a Teoria Pura do Direito em uma segunda verso. Ao longo de sua carreira
ativa, Kelsen tambm foi um contributo significativo para a teoria da reviso judicial, a
teoria hierrquica e dinmica do direito positivo, e da cincia do direito. Em filosofia
poltica, ele era um defensor da teoria da identidade do estado de direito e um defensor
do contraste explcito dos temas de centralizao e descentralizao na teoria do
governo. Kelsen tambm foi um defensor da posio da separao dos conceitos de
Estado e da sociedade em sua relao com o estudo da cincia do direito. [1]
A recepo e crtica do trabalho e as contribuies de Kelsen foram extensas, com
notveis defensores e detratores. Suas contribuies para a teoria legal dos julgamentos
de Nuremberg foi apoiada e contestada por vrios autores, incluindo Dinstein,
na Universidade Hebraica de Jerusalm. Tambm de Kelsen, a defesa do positivismo
jurdico continental (de cunho neokantista) foi apoiada por H. L. A. Hart na sua forma de
positivismo jurdico anglo-americano, que foi debatido na sua forma anglo-americana por
estudiosos como Ronald Dworkin e Jeremy Waldron.
Perfil
Foi um dos produtores literrios mais profcuos de seu tempo, tendo publicado cerca de
quatrocentos livros e artigos, com destaque para a Teoria Pura do Direito (Reine
Rechtslehre) pela difuso e influncia alcanada.
Kelsen nasceu em Praga numa famlia judaica e com trs anos se mudou, juntamente
com a sua famlia, para Viena. Estudou direito na Universidade de Viena, recebendo o seu
ttulo de doutor em 1906. Em 1911, recebeu o ttulo de livre-docente e publicou o seu
primeiro trabalho Problemas fundamentais da Teorida do Direito do Estado
(Hauptprobleme der Staatsrechtslehre), o qual recebeu a segunda edio, com famoso
prefcio, em 1923.
Em 1912, Kelsen casou-se com Margarete Bondi, com a qual teve duas filhas. Em 1919,
tornou-se professor de Direito Pblico na Universidade de Viena.
considerado o principal representante da chamada Escola Normativista do Direito, ramo
da Escola Positivista.
De famlia judaica, Kelsen trocou de religio algumas vezes em sua vida:

"Uma dessas decises, embora no se refira a isso na 'Autobiografia', foi ter-se


convertido ao catolicismo romano em 1905, apesar de seu agnosticismo poca, fato
muito comum naqueles tempos nos meios intelectualizados. Essa converso,
posteriormente seguida pela adoo da f protestante em 1912, tida por alguns como
uma tentativa de melhor se integrar sociedade austro-hngara". [2]
No final da vida, Kelsen voltou ao judasmo e tornou-se um defensor do Estado de Israel. [3]
A perseguio de Kelsen pelo nazismo deu-se inicialmente em razo de suas ligaes
com a social-democracia. Seu afastamento das ctedras universitrias no se deu
inicialmente por sua condio de judeu.[4]Posteriormente, ele foi afastado tambm por
essa condio. Sua fuga para Alemanha foi curiosamente facilitada por um servidor da
Universidade de Colnia, que era membro do Partido Nazista, mas simpatizava com
Kelsen. Ele se radicou, aps sair da Alemanha, na Sua e na Repblica Checa.
Posteriormente, seguiu para Estados Unidos, onde viveu at a morte, tendo morado em
Nova York e, depois, assumido ctedra na Universidade de Berkeley.[5]
Sofreu severas crticas por parte das correntes filosficas no-juspositivistas, alegando
que sua teoria pura do direito limita o conhecimento jurdico, enquanto objeto de estudo
cientfico, sua dimenso estatal, mais precisamente norma, apartando da discusso
sobre o direito a prpria realidade histrica que o circunda e que o origina. De acordo
com essas crticas, a teoria de Kelsen no permitiria o estudo das relaes entre normas
jurdicas e os valores sociais (moral e tica)[6] . V-se, pois, que o pensamento de Kelsen
no fazia unanimidade. Apesar disso, os princpios fundantes de seu raciocnio jurdicocientfico permitiram o desenvolvimento da anlise lgica entre leis e tcnicas jurdicas, e
hoje so bastante respeitados, servindo de base para muitas das instituies jurdicas
que sustentam o dogmatismo jurdico ideal.
Em 2011, foi lanada a verso em lngua portuguesa da "Autobiografia de Hans Kelsen"
(Forense Universitria, Rio de Janeiro), traduzida diretamente do alemo por Gabriel
Nogueira Dias e Jos Igncio Coelho Mendes Neto, com estudo introdutrio de Jos
Antonio Dias Toffoli e Otavio Luiz Rodrigues Junior.
Concepes jurdicas
Teoria Pura do Direito
No campo terico, o Jurista procurou lanar as bases de uma Cincia do direito, excluindo
do conceito de seu objeto (o prprio Direito) quaisquer referncias estranhas,
especialmente aquelas de cunho sociolgico e axiolgico (os valores), que considerou,
por princpio, como sendo matria de estudo de outros ramos da Cincia, tais como
da Sociologia e da Filosofia. Assim, Kelsen, por meio de uma linguagem precisa e
rigidamente lgica, abstraiu do conceito do Direito a ideia de justia, porque esta, a
justia, est sempre e invariavelmente imbricada com os valores (sempre variveis)
adotados por aquele que a invoca, no cabendo, portanto, pela impreciso e fluidez de
significado, num conceito de Direito universalmente vlido.
Uma de suas concepes tericas de maior alcance prtico a ideia de ordenamento
jurdico como sendo um conjunto hierarquizado de normas jurdicas estruturadas na
forma de uma pirmide abstrata, cuja norma mais importante, que subordina as demais
normas jurdicas de hierarquia inferior, a denominada norma hipottica fundamental, da
qual as demais retiram seu fundamento de validade. Com o tempo Kelsen concretiza sua

formulao afirmando que tal norma fundamental a norma de direito internacional que
aduz que os pactos devem ser cumpridos. Todavia, muitos constitucionalistas se
apropriaram da teoria da pirmide kelseniana e formularam modelos nos quais a
constituio surge como norma fundamental, modelos dos quais se extrairia o conceito
de rigidez constitucional, o que vem a possibilitar e a exigir um sistema de tutela da
integridade da Constituio. Apropriao e modificao, uma vez que Kelsen possua uma
viso monista do Direito, com primazia do Direito Internacional sobre o nacional e por isso
seria contraditrio considerar a Constituio de um Estado como norma fundamental,
posto que na verdade a validade da Constituio estatal deriva do Direito Internacional.
Sobre a teoria kelseniana de grande relevncia o volume do filsofo do direito italiano
Mario G. Losano (a cura di), "Forma e realt in Kelsen", Comunit, Milano 1981, 229 pp.
(Trad. em espanhol: "Teora pura del derecho. Evolucin y puntos cruciales", Bogot 1992,
XVI-267 pp.). O autor tambm organizador do volume que ilustra a polmica entre Hans
Kelsen e Umberto Campagnolo, a propsito do direito internacional, cuja edio brasileira
Hans Kelsen - Mario G. Losano, "Direito Internacional e Estado Soberano", Martins
Fontes, So Paulo 2002.
Constituio da ustria
Dentre as inmeras contribuies do jurista para o mundo prtico do Direito, pode ser
citada a Constituio da ustria de 1920 (a "Oktoberverfassung"), redigida sob sua
inspirao. Sob a influncia do pensamento de Kelsen, esta Carta Poltica Austraca
inovou s anteriores, introduzindo no Direito Positivo o conceito de controle
concentrado da constitucionalidade das leis e atos normativos como funo
jurisdicional ao cargo de um Tribunal Constitucional, incumbido da funo exclusiva de
guarda da integridade da Constituio. A partir da, a jurisdio constitucional pde ser
seccionada em duas vertentes: a jurisdio constitucional concentrada (controle
concentrado da constitucionalidade) e a jurisdio constitucional difusa (controle difuso
da constitucionalidade). Este ltimo modo de guarda da Constituio (difuso) j era
praticado nos Estados Unidos (v. Caso Marbury contra Madison). No Brasil, sob a gide
da Constituio Federal de 1988, a jurisdio constitucional praticada dos dois modos: o
concentrado, por meio de aes prprias da competncia do Supremo Tribunal Federal e
dos Tribunais de Justia Estaduais (exame da compatibilidade das leis e atos normativos
estaduais e municipais com a Constituio Estadual), e o difuso, executado nos autos de
quaisquer aes (e dos recursos a estas inerentes) da competncia de qualquer rgo
jurisdicional (= juizes e tribunais).
Guarda da constituio
Um dos principais rivais que Kelsen teve em sua carreira foi o nazista Carl Schmitt,
tambm famoso por sua forte f catlica. Com Schmitt, Kelsen travou o famoso debate
sobre quem deveria ser o Guardio da Constituio (a expresso guarda da
Constituio aparece na Constituio Federal brasileira em seu art. 102, que a atribui
ao Supremo Tribunal Federal, bem como em seu art. 23, I).
Para Schmitt, em obra publicada originalmente em 1929 sob o ttulo "Das Reichgerichts
als Hter der Verfassung", e republicada em uma verso ampliada em 1931, sob o ttulo
de "O Guardio da Constituio" (Der Hter der Verfassung)[7] , a Guarda da Constituio
era uma funo de natureza poltica, e no jurdica, e, portanto, somente o presidente
do Reich poderia desempenhar essa funo, e, com a rpida ascenso do Partido Nazista,
em pouco tempo o presidente do Reich passaria a ser ningum menos que Adolf Hitler.

Ainda no ano de 1931, Kelsen publicou uma reposta com o ttulo Quem deve ser o
guardio da Constituio?.[8] Em tal obra, refutou o argumento de Schmitt, expressando
que, se por "natureza poltica" Schmitt entendia a soluo de controvrsias de grande
repercusso social, isso no a diferenciava da "natureza jurdica", pois o Direito, assim
como a poltica, sempre teve a funo de solucionar questes sociais controversas de
grande repercusso, e defendeu a importncia de tal funo ser desempenhada por
um Tribunal Constitucional em uma democracia moderna, formado por magistrados,
profissionais preparados, o que garantiria uma maior imparcialidade nas decises,
especialmente quando se tratasse de minorias ou de questes relacionadas a opositores
do governo, sendo a sua inspirao para a redao da Constituio Austraca de 1920.[9]
Entretanto, a teoria que triunfou na poca foi a de Schmitt, devido a ascenso do III
Reich alemo. A teoria de Kelsen s veio a triunfar no ps-guerra, com o restabelecimento
da democracia.
Sobre a inconstitucionalidade
Kelsen, reconhecido por sua grande criatividade, foi tambm o criador da teoria
da modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade nos sistemas
jurdicos da famlia romano germnica.
Tal teoria foi desenvolvida ainda na dcada de 1910, utilizada na
Constituio Austraca de 1920, e escrita inicialmente apenas em seu artigo "A Jurisdio
Constitucional" (ttulo original "Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit")[10] ,
publicado originalmente em 1928.
Tal teoria foi primeiramente adotada na Lei Constitucional-Federal Austraca de 1920, em
seu art. 140.[11]
Tal constituio foi seriamente modificada com a ascenso do nazismo e tal dispositivo
no foi colocado em efeito na poca, vindo a ser posto em prtica somente aps a II
Guerra Mundial, quando a redao original de tal Constituio foi revigorada, sendo tal
teoria adotada tambm em vrios outros pases do mundo, atravs de Constituies,
Leis, ou mesmo apenas por interpretao judicial.
No Brasil, tal teoria veio a ser adotada expressamente apenas em 1998 com a Lei n
9.868 que em seu artigo 27 expressa:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista
razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo
Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos
daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em
julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Alm do Direito
Alm das contribuies de Hans Kelsen para a cincia jurdica, h, em sua vasta produo
literria, parte no restrita ao Direito. O jurista discorreu, tambm proficuamente sobre
poltica, sociologia e religio. Foi um respeitado terico da democracia (sobre este tema,
ver a coletnea de artigos de sua autoria publicada sob o ttulo A Democracia. Traduo
Vera Barkow et al, So Paulo: Martins Fontes, 1993), bem como da justia (sobre este
tema leiam-se, especialmente O que a Justia? e A Iluso da Justia, ambas publicadas

pela Martins Fontes). A contraposio, ademais, que se faz entre o Direito e a Justia na
obra de Hans Kelsen serve de base para teorias que apontam em seu pensamento uma
dupla face (vide, a respeito, o trabalho O Direito e Justia - a dupla face do pensamento
kelseniano, publicado pela Editora Del Rey, de autoria de Jarbas Luiz dos Santos).
Caso fosse amplo o conhecimento de sua obra em todas suas vertentes, grande parte das
crticas sofridas por Kelsen revelar-se-iam inconsistentes, visto ser possvel extrair, com
razovel preciso, do conjunto de sua produo literria, as diferenas entre o Kelsen
jurista cientfico e o Kelsen doutrinador poltico, desvanecendo-se, por conseguinte, a
crtica acerca ter buscado o Cientista Jurdico Austraco a pura e simples reduo da ideia
de Direito a um mero sistema lgico, desprovido de contedo. Suas obras acerca da
Justia e do Direito Natural bem ilustram essa constatao, havendo at mesmo como se
falar em interesses diversos e em dupla face do pensamento kelseniano (uma fase tida
como "cientfica" e outra "metafsica").
Hans Kelsen buscou na Teoria Pura estabelecer um conceito universalmente vlido de
Direito, que independesse da conjuntura em que fosse aplicado. E esse escopo foi, em
grande parte, alcanado.
Norma hipottica fundamental no contexto jurdico-constitucional brasileiro
No Brasil, a norma hipottica fundamental que legitima o ordenamento scio-polticojurdico a norma pressuposta que d validade atual Constituio Federal, promulgada
e vigente de forma ininterrupta desde o ano de 1988.
Principais obras do autor

(1934) Teora General del Estado. Barcelona, Editorial Labor.

(1945) Naturaleza y Sociedad. Buenos Aires, Editorial Depalma.

(1951) The Law of the United Nations. Nova York, Frederck A. Praeger

(1952) Principles of International Law. Nova York, Reihart and Company

(1986) Teoria Geral das Normas. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor.
Traduo do alemo de Jos Florentino Duarte.

(2000d) A Democracia. So Paulo, Martins Fontes.

(2002) Direito Internacional e Estado Soberano. So Paulo, Martins Fontes.

(2003) Jurisdio Constitucional. So Paulo, Martins Fontes.

(2003) O Estado como Integrao. So Paulo, Martins Fontes.

Teora Comunista del Derecho. Buenos Aires, Emece.

(1996). Teoria Geral das Normas. Srgio Antnio Fabris: Porto Alegre.

(1998) O problema da justia. So Paulo, Martins Fontes.

(2000a) Teoria Pura do Direito. So Paulo, Martins Fontes.

(2000b) Teoria Geral do Direito e do Estado So Paulo, Martins Fontes.

(2000c). A Iluso da Justia. So Paulo, Martins Fontes.

(2001) O que justia?. So Paulo, Martins Fontes.

(2011) Autobiografia de Hans Kelsen. Rio de Janeiro, Forense Universitria.

Referncias
1.

PAULITSCH, Nicole da Silva. O Direito e a cincia no pensamento de Hans


Kelsenmbito Jurdico. Visitado em 28 de setembro de 2015.

2.

DIAS TOFFOLI, RODRIGUES JUNIOR, Jos Antonio, Otavio Luiz. Hans Kelsen,
o jurista e suas circunstncias (Estudo introdutrio para a edio brasileira da
"Autobiografia" de Hans Kelsen.. 4 ed. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
2014. p. XXIII. ISBN 978-85-309-4106-2

3.

ROVIRA, Mnica Garca-Salmones (2013). The Project of Positivism in


International Law University Oxford. Visitado em 28 de setembro de 2015.

4.

DIAS TOFFOLI, RODRIGUES JUNIOR, Jos Antonio, Otavio Luiz. Hans Kelsen,
o jurista e suas circunstncias (Estudo introdutrio para a edio brasileira da
"Autobiografia" de Hans Kelsen. 4 ed. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
2012. p. XLVI. ISBN 978-85-309-4106-2

5.

KELSEN, Hans. Autobiografia. 4 ed. ed. Rio de Janeiro: Forense


Universitria, 2012. p. 107-109. ISBN 978-85-309-4106-2.

6.

Vasconcelos, V. V. A Crtica da Teoria Pura do Direito em Hans Kelsen: os


objetivos do Direito e as normas primrias e secundrias. Universidade Federal de
Minas Gerais. 2004.

7.

Texto traduzido para o portugus sob o ttulo de O Guardio da


Constituio (Del Rey, 2006).

8.

Texto includo na compilao de textos de Kelsen traduzidos para o


portugus sob o ttulo de Jurisdio Constitucional (So Paulo, Martins Fontes,
2003).

9.

MENDES, Gilmar. Apresentao a traduo para o portugus do livro O


Guardio da Constituio. Disponvel em http://www.conjur.com.br/2008-nov11/filosofo_entre_fausto_sanctis_gilmar_mendesAcesso em 06 de novembro de
2009.

10.

Texto tambm includo na compilao de textos de Kelsen traduzidos para


o portugus sob o ttulo de Jurisdio Constitucional (So Paulo, Martins Fontes,
2003).

11.

HECK, Lus Afonso. Jurisdio Constitucional e Legislao Pertinente


no Direito Comparado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 124-126.

Referncias bibliogrficas

KELSEN, Hans. Autobiografia. 4 ed.. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2012.
p. 107-109. ISBN 978-85-309-4106-2..

SGARBI, Adrian. Hans Kelsen (Ensaios Introdutrios). Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2007.

SANTOS, Jarbas Luis dos. O Direito e Justia - a Dupla Face do Pensamento


Kelseniano. Belo Horizonte: Del Rey, 2011.

Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno, Jlio Aguiar de Oliveira Hans Kelsen Teoria Jurdica e Poltica -

Andityas Soares de Moura Costa Matos. Filosofia do Direito e Justia na Obra de


Hans Kelsen -

Andityas Soares de Moura Costa. Contra Natvram - Hans Kelsen e a Tradio


Crtica do Positivismo Jurdico -

PIRES, Alex Sander Xavier. Justia na Perspectiva Kelseniana. Editora Freitas


Bastos, 2013.

mbito Jurdico
O que a Teoria Pura do Direito
Igor Antonio Michallene Augusto

Resumo: Este artigo tem o objetivo de fornecer uma pequena introduo ao pensamento
jusfilosfico de Hans Kelsen, principalmente com relao ao seu conceito de Direito e
Justia. A teoria de Kelsen vincula-se ao movimento positivista, tratando do Direito e da
Justia como esferas totalmente antagnicas e independentes uma das outra. Dessa
forma, o objetivo de Kelsen era construir uma cincia jurdica pura, isto , livre da
axiologia e outras cincias sociais.
Palavras-chave: teoria pura; direito; justia; filosofia.
Abstract: This article have the objective of supplying the small introduction to Hans
Kelsen's philosophical thought, mainly with relationship to your concept of Right and
Justice. The theory of Kelsen is linked to the movement positivist, treating of the Right
and of the Justice as spheres totally antagonistic and independent one of the other. In
that way, the objective of Kelsen was to build the juridical science pure, that is, free
from the values and other social sciences.
Keyword: pure theory; right; justice; philosophy.

Sob o mesmo ttulo, o eminente jurista Hans Kelsen escreveu em 1953 seu artigo,
explicando mais uma vez (entre as duas edies da Teoria Pura do Direito) sua polmica
teoria jusfilosfica.
Bem conhecida nos meios acadmicos, a teoria pura do direito se vincula, geralmente,
filosofia do direito, apesar da negativa do prprio autor.
Kelsen nasceu em Praga, em 1881 e faleceu em 1973, nos Estados Unidos. considerado
por muitos como o maior jurista do sculo XX. Aps lecionar por muitos anos em Viena,
mudou-se para os EUA com receio das perseguies de Hitler. Contudo, sua doutrina
espalhou-se, formando o que se chamaria a Escola de Viena, nas quais figuram os juristas
Hart e Bobbio.
A teoria pura do direito o pice do desenvolvimento do positivismo jurdico. Para essa
doutrina, o conhecimento restrito aos fatos e s leis que os regem, isto , nada de
apelar para a metafsica, a razo ou religio.
Portanto, para o positivismo a cincia o coroamento do saber humano, porque a nica
confivel. Os demais conhecimentos, provenientes de outras fontes no so confiveis e
seriam postos de lado com o passar do tempo. O fundador do positivismo, Augusto Comte
(1798-1857) profetizou que o ltimo estgio do conhecimento o cientfico, e que os
demais (o religioso e o metafsico) tenderiam a desaparecer.
Nesse sentido, Kelsen, como positivista crtico, defendeu a tese de que a teoria geral do
direito, at aquele momento, no podia ser considerada uma teoria cientfica, j que,
ao formular os conceitos fundamentais de diferentes ramos do direito, ainda se prendia
consideraes tico-polticas.
Este o intuito da teoria pura do direito: elaborar uma teoria do direito livre de qualquer
especulao extra-jurdica (seja filosfica, tica ou poltica). Para tanto, o seu sistema tem
as seguintes bases:
Primeiramente, para Kelsen o direito restrito ao direito positivo, admitindo a
possibilidade de justificar o direito apenas com noes jurdicas, tornando-o assim,
autnomo das demais cincias.
Ademais, a teoria kelseniana considera o direito um conjunto de normas combinado com
a ameaa de sanes, na qual a norma jurdica o ato de vontade do legislador,
escapando de toda justificao racional.
Kelsen ciente de que o direito de um Estado todo hierarquizado, na qual a
Constituio a norma superior. Em conseqncia, todas as outras normas lhe devem
obedincia. Mas, de onde provm esse poder?
Rejeitando o direito natural, Kelsen afirma que o fundamento de validade da Constituio
se situa em outra norma, no escrita, de carter hipottica, suposta pelo pensamento
jurdico, chamada norma fundamental. Esta norma no possui contedo e no pertence a
direito nacional algum, mas impensvel conceber o direito sem ela. O que ento
prescreve essa norma? Prescreve uma nica ao, nas palavras do autor: deve-se
conduzir conforme a Constituio efetivamente instituda e eficaz. Em outras palavras, a
norma fundamental prescreve o dever de obedecer autoridade, seja ela autoritria ou

democrtica. Com isso, justifica-se qualquer ordem jurdica, transformando o direito em


mero instrumento do poder poltico.
Essa conseqncia da teoria pura do direito justificvel, j que Kelsen, como positivista
fervoroso, no aceitou colocar o conceito de justia como o fundamento do direito. Para
ele, o direito fruto da vontade, e no da razo, j que naquele contexto histrico, a
razo estava desacreditada, primeiramente pelas descobertas cientficas que
acentuavam em demasia o conhecimento emprico, e porque o historicismo concebia o
relativismo cultural, ou seja, nada poderia ser posto como universal. Desse modo, no
de se admirar que a justia, para Kelsen, era um conceito nada confivel cientificamente.
Portanto, o dualismo direito positivo/direito natural segundo Kelsen, insustentvel por
uma razo bem simples: fazer depender a validade da ordem jurdica de conformidade
com preceitos de um ideal de justia que se situam numa esfera fora dessa ordem
jurdica, supor que exista uma moral absoluta e nica qual se deveria conformar o
direito positivo. Mas, para ele, isso um absurdo, j que a experincia mostra que no h
um sistema de valores com as caractersticas de imutabilidade e universalidade. Neste
sentido, Kelsen chega a atacar a moral crist, querendo revelar as discordncias entre o
Antigo e o Novo Testamentos.
Assim, o jusnaturalismo tradicional substitudo por Kelsen, por uma espcie de
jusnaturalismo de forma, com sua teoria da norma fundamental. Em outras palavras, ele
no considera universalmente vlidos os direitos humanos mais elementares, mas o
direito fundamental habilitando uma autoridade criadora de normas. sabido que o
argumento kelseniano responde de forma satisfatria as teorias de direito natural de
cunho tradicional. Contudo, no responde s teorias de direito natural de contedo
historicamente varivel (como a de Stammler, Del Vecchio e Gny), segundo a qual o
direito positivo, longe de esgotar na vontade arbitrria do legislador, corresponde ao
esprito do povo (Volkgeist) em conformidade com determinada poca.
Por fim, os juristas enumeram vrias crticas ao sistema kelseniano:
A teoria pura do direito no uma teoria pura, no sentido de que est isenta de
ideologias. Ela pertence doutrina positivista com sua crena de neutralidade
axiolgica.
Para se construir a cincia jurdica, no preciso deixar de lado a filosofia ou a sociologia,
muito menos os valores culturais que as normas carregam.
O direito natural, em suas diversas formas, nunca atrapalhou o desenvolvimento da
cincia jurdica. O que fez foi fundamentar os ordenamentos jurdicos, s vezes, com
pretenses pouco nobres (como ocorreu na poca da escravido e da discriminao dos
indgenas).
Pensar o direito sem a idia de justia transform-lo num sistema formal e desumano,
onde os juzes s se preocupam com aplicao fria das normas.
A doutrina kelseniana transforma o direito em instrumento de poder.
A norma fundamental uma fico que recai no mesmo dilema do direito natural.

A separao entre direito e moral no absoluta como pensava Kelsen. A moral est
dentro e fora das relaes jurdicas, servindo muitas vezes, como fonte do direito.
Por fim, a doutrina kelseniana pe no centro a norma, ao invs do homem, para tornar-lo
servo de um sistema mecnico e formal, que no atende nenhum apelo, nem da moral,
nem da justia, a no ser a vontade do Estado. Dessa forma, Kelsen cria uma ideologia
jurdica propcia para o aparecimento de autoritarismos como a do nazismo.

Bibliografia consultada
Billier, Jean-Cassien; Maryoli, Agla. Histria da Filosofia do Direito. Trad. Maurcio de
Andrade. Barueri, SP: Manole, 2005.
Gusmo, Paulo Dourado de. Introduo ao Estudo do Direito. 33 ed., Rio de Janeiro:
Forense, 2002.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8 ed., So Paulo: Martins Fontes, 2009.
Informaes Sobre o Autor
Igor Antonio Michallene Augusto
Bacharel em Direito pelo UNILAVRAS e ps-graduando em Ensino Religioso e Teologia
comparada pela ESAB