Lecturas Estado de Derecho

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Seminario Estado de Derecho
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y Derechos Fundamentales
Compendio de lecturas
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03/07/2015
MC Sibely Caedo Czarez

Profesor: Dr. Francisco Higuera Castro
Doctorado en Cien[Escriba texto]
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Contenido
La produccin jurdica de la globalizacin econmica: Aleida Hernndez Cervantes
(resea)...2
Constitucionalismo democrtico en tiempos de la globalizacin: Javier Ruiprez

(resea)..10
La argumentacin como derecho: Jaime Crdenas Gracia (resea)..17
La democracia constitucional. Una radiografa terica: Pedro Salazar Ugarte

(resea).24
Pasado y futuro del Estado de derecho: Luigi Ferralloli (coordinado por Miguel Carbonell,
resea)...28
El futuro de la democracia: Norberto Bobbio (resea)33
Derechos Humanos y metodologa jurdica: Andrs Ollero Tassara (resea)...38
Doctorado en Ciencias Sociales/Facultad de Ciencias Econmicas y Sociales

(FACES)/UNIVERSIDAD AUTNOMA DE SINALOA/ Generacin: 2014-2017
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La produccin jurdica de la globalizacin econmica

Repensar la cuestin del Estado de una manera crtica y a la luz de una sociedad global,
cuyos problemas rebasan los postulados de la modernidad y de la nacin como eje
epistemolgico para entender el devenir de las sociedades actuales. Este es el objeto de
estudio de Aleida Hernndez Cervantes, jurista consolidada y catedrtica de la
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, en su libro La produccin jurdica de la
globalizacin econmica. Notas de una pluralidad jurdica transnacional, una obra
publicada en el ao 2014.1
De manera especfica nos referiremos aqu al primer captulo: La formacin histrica del
Estado y el derecho moderno, donde se sostiene que Estado monrquico absolutista
protagoniz la transicin histrica que llev del feudalismo, como sistema de organizacin
social, al sistema econmico del capitalismo, de ah la relevancia de describir sus
orgenes, su desarrollo y sus caractersticas, en la medida en que dicha transicin se
transforma en el umbral de una nueva poca: la edad moderna.
En ese tenor, primero se abordan los procesos histrico-polticos de configuracin del
Estado moderno; enseguida la consolidacin del Estado nacin y sus elementos
contextuales; para culminar con la formacin del Derecho moderno a travs de dos
momentos clave: el Estado liberal y el Estado social.
Procesos histrico-polticos del Estado moderno
El trnsito de la Edad Media a la Edad moderna fue moldeado a travs de largas y
cruentas luchas contra las lites econmicas, polticas y religiosas que detentaban el
poder durante la poca del Estado feudal en Europa, un sistema que se convirti en la
figura a vencer sobre todo a partir de la Baja Edad Media desde los siglos XIV y XV. La
principal caracterstica del orden feudal era que el poder se encontraba descentralizado
en distintas figuras con pretensiones variables en cuanto a su alcance: el Sacro Imperio
Romano, por ejemplo, se aferraba a la validez de un supuesto poder universal emanado
de la divinidad; mientras tanto, a escalas locales, se erigan corporaciones municipales,
autoridades polticas intermedias y estamentos cuyo poder emanaba de su posicin por
1
Hernndez Cervantes, Aleida (2014). La produccin jurdica de la globalizacin econmica. Notas de una
pluralidad jurdica transnacional (A. CEIICH-UNAM / Universidad Autnoma de San Luis Potos/ Centro de
Estudios Jurdicos y Sociales MISPAT Ed.). Mxico, DF.

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nacimiento y de privilegio, como la aristocracia. En ese panorama, destaca el papel de la

monarqua-estatal:
Ante estas fuertes disputas por la preeminencia del poder, es la conciencia monarquaestatal la que reacciona de forma ms contundente y enrgica contra esas fuerzas y logra
para s el poder representativo absoluto del Estado. Desde ese momento, el sentido del
proceso hacia el Estado moderno tiene un objetivo que es claro: librarse de potencias supra
y extraestatales, al mismo tiempo que lograr la expropiacin poltica de instancias feudales
de carcter regional, corporativo o personal.
Hubo procesos en este contexto que contribuyeron a configurar el Estado moderno: 1) el

agotamiento del modo de produccin feudal; 2) el desarrollo progresivo del comercio,
sobre todo a partir del mercado mundial y el descubrimiento de nuevos territorios para su
explotacin (imperialismo-colonialismo); y 3) la violencia que dio lugar a todos estos
procesos.
En cuanto al primero, Hernndez resalta en su recuento que el paso al capitalismo
modific el sistema feudal al mover radicalmente las relaciones funcionales entre sus
elementos. Esto se cristaliza en el momento en que la servidumbre dej de ser el
mecanismo para la extraccin de los excedentes de produccin y pas a ser el trabajo
asalariado cuya plusvala se pos en los nuevos dueos del capital. Mientras la nobleza y
la clase dominante aumentaban sus requerimientos de lujos y necesidades, lleg al
lmite la explotacin campesina y de la tierra, que ya no daba lugar a un incremento de la
riqueza con el mismo modo de produccin. El campesinado se vio orillado a huir hacia las
ciudades, donde ya comenzaba una creciente actividad comercial.
Ante el riesgo de perder el control del campesinado y el ascenso de la burguesa, los
seores feudales prefirieron ceder poder a favor de un solo centro, con tal de conservar
sus privilegios de clase. Este centro, nos dice la autora, lo encarn la monarqua absoluta
hasta convertirse a travs de un larga construccin histrica en el Estado absolutista. De
esta forma el monarca cobraba legitimidad ante el servicio que prestaba a las clases
privilegiadas, quienes a su vez le mostraban su lealtad: Desde esta perspectiva, el
Estado absolutista no fue un aparato de equilibrio entre la aristocracia feudal y la
burguesa, sino ms bien un instrumento de reorganizacin del poder a favor de la
aristocracia feudal. 3
2
3
(Ibdem, p. 27)
(Ibdem, p. 29)

Pgina 3
Para la conformacin del Estado absolutista, jug un papel fundamental el nacimiento de

una economa mundo-europea, que no se dio hasta mediados del siglo XVI, y que ayud
a consolidar el surgimiento de una clase burguesa cada vez ms poderosa. Pero antes
fue la monarqua la que logr concentrar el poder (fragmentado en el orden feudal, como
ya se mencion), para lo cual cre una fuerte estructura burocrtica a fin de administrar
los bienes conseguidos por la guerra; adems se conformaron ejrcitos permanentes y
unificados, siendo estos dos rasgos fundamentales para la construccin histrica de los
Estados modernos.
En cuanto los ejrcitos regulares dejaron fuera de la legitimidad los servicios que los
mercenarios prestaban a los reinos, se constituy la figura del monopolio legtimo de la
violencia a cargo de los Estados, idea que ms tarde desarrollara Max Weber. Los
asuntos de la guerra se convirtieron en materia de Estado y no se discuta que todo lo
concerniente a ella tena que ver con los asuntos pblicos, al mismo tiempo su
mantenimiento fue cada vez ms oneroso, por lo que fue necesario buscar nuevas formas
de captacin de impuestos para tal fin. Burocracia, ejrcito y un sistema nacional de
impuestos permanentes, as fue cmo la guerra ayud a la construccin de los Estados
modernos. De la monarqua se pas al Estado absolutista, que para 1700 ya prevaleca
en la Europa occidental.
El derecho romano fue rescatado en el Renacimiento para dar legitimidad al Estado
absolutista, debido entre otras cosas a que favoreca un poder central porque se gest en
la poca del Imperio, pero al mismo tiempo daba cabida a una matriz privatista, es decir,
permita y validaba los contratos privados respondiendo as a las necesidades
econmicas del nuevo contexto; por otro lado, durante el Imperio romano se reconoca el
derecho de los otros pueblos para facilitar las relaciones sociales, as que tambin esta
concepcin jurdica facilitaba los flujos de intercambio internacionales y el reconocimiento
a otros estamentos, lo cual fue til en el periodo de la transicin. El derecho romano
mostr a la vez la cualidad de plasmar la soberana absoluta de los Estados feudales, por
lo que en el proceso el Estado se fue apropiando de la facultad de hacer leyes,
consolidando la visin de que es el nico autorizado para ser guardia y potestad del
derecho.
Estos procesos tuvieron su correlato en la esfera cultural y en la religiosa, con los
movimientos del Renacimiento y la Reforma. El primero consisti en un movimiento
Pgina 4
cultural y humanista que, a travs del rescate de ciertos valores de la antigedad clsica,
daban cuenta de un nuevo orden social, que pona al hombre como eje de la vida social y
ya no al poder divino. Mientras tanto, la Reforma sacudi el poder de la Iglesia catlica
con las acciones emprendidas por Martn Lutero, quien denunci el estado de corrupcin
en que se encontraba en ese entonces la institucin eclesistica. Ambos movimientos
influyeron en una nueva forma de concebir al hombre con un espritu de mayor
individualidad y autonoma, y de igual forma denotaron profundos cambios en las ciencias
y en las artes, que permearon la forma de concebir a las sociedades y a su estructura de
organizacin, el Estado. Juan Calvino dio un paso ms al cambiar la visin que la Iglesia
tena del hombre en sociedad, y contribuy a la solidificacin del capitalismo, al plantear
que el hombre puede llegar al Reino de Dios slo a travs de sus acciones en la Tierra, lo
que motiv una suerte de disciplina que llev a grandes logros cientficos y tecnolgicos,
as como todo un cdigo de conducta que repercuti en la economa de la poca, con
valores como el altruismo, la frugalidad y la disciplina por el trabajo.4 Todas estas
transformaciones desembocaron ms tarde en la fortificacin del Estado nacin como
forma predilecta del Estado moderno, como veremos en el siguiente apartado.
La consolidacin del Estado nacin
Los elementos contextuales ms caractersticos en la conformacin del nuevo Estado
nacional, se presentaron en: a) la territorialidad de los Estados soberanos, constituyendo
con ella fronteras claras entre unos y otros; b) el monopolio de la fuerza y los medios de
coercin, entre ellos el uso del derecho; c) el ejercicio impersonal del poder; y d) la
legitimidad con la que haba de ejercerse el poder sustentada en la lealtad que deba
despertar el gobernante de sus gobernados.5
Este poder poltico centralizado, expone Hernndez Cervantes, no se llev a cabo de una
forma pacfica, sino que signific la sucesin de incontables guerras y el dominio de
territorios de forma impositiva, que llev a continuas fracturas y actos de violencia, por lo
que la unificacin tendra que ser llevada ms all del mbito poltico. As surgi la
instauracin de un sentimiento de unidad y de comunin, que no se basaba ya en la
4
Esta doctrina del puritanismo compagin el xito en los negocios con los deberes religiosos, por lo que
tuvo una gran influencia en el desarrollo de las primeras etapas del capitalismo. Adems, la fragmentacin
de la Iglesia en Iglesias nacionales debido a la Reforma provoc el debilitamiento del Papado como poder
supuestamente universal.
5
Ibdem, p. 42

Pgina 5
religin sino en el orden secular y que ha sido, en el nivel sociolgico y cultural, de fuerte
raigambre hasta nuestros das. Estamos hablando de la nacin.6 Esto sirvi a los
gobernantes para buscar imponer la homogeneidad a su pueblo, con base en esa
supuesta unidad, a travs de un solo lenguaje, una sola cultura y una sola posicin
poltica, lo que sirvi para el control de los gobernados, y por eso la exaltacin del
sentimiento nacionalista. Esta construccin sirvi a la clase burguesa para seguir
concentrando el poder en una sola entidad, el Estado, y contrarrestar as el poder de la
sociedad feudal, un proceso que para el siglo XVIII ya se encontraba avanzado, junto con
la economa del capitalismo industrial y mercantil.
Bajo estas luces naci el movimiento cultural y poltico conocido como la Ilustracin, el
que terminara por colocar las bases sobre las cuales se edificara la concepcin del
Estado moderno, al ayudar a la burguesa a crear una visin del poder emanada de la
racionalidad y no del orden divino o natural, con lo que atacaban directamente a los
poderes de la Iglesia y al ya para entonces exiguo poder feudal. Para Immanuel Kant, uno
de sus principales idelogos, la Ilustracin era la salida del hombre de su minora de
edad, puesto que ahora las fuerzas vitales de la sociedad se centraban en la razn y en el
pensamiento propio; queda atrs el paternalismo de la Iglesia y del Rey y las
supersticiones perniciosas. La razn se convierte en el punto central, todo ahora es
explicado a travs de la razn y en ella todo debe fundamentarse Incluso, el poder.
Aunque con distintos matices y motivaciones, los iusnaturalistas Locke, Hobbes,
Rousseau y Montesquieu plantearon las bases tericas para el nuevo pacto social sobre
el cual se funda el Estado moderno (al menos en teora), que aunque emana del Estado
monrquico cuenta con la tcnica de divisin de poderes para someter al poder central a
controles externos, adems sustentaron la legitimidad de las acciones del gobierno en
una abstracta voluntad general, que habra de ser en lo adelante la piedra de toque para
justificar cualquier procedimiento de la esfera pblica. As, en medio del auge de la
Revolucin Industrial, el poder poltico se independiz de Dios y se estableci el dominio
de la razn, que a su vez impact en formulacin de un nuevo tipo de derecho.
Ernest Renan describa a la nacin como un sentimiento de gran solidaridad, un principio espiritual,
constituido por la posesin comn de un pasado (un presente y un futuro) y por el consentimiento de
proseguir en esa vida en comn. De ah su referencia a la nacin como un plebiscito cotidiano (Ibdem).

Pgina 6
El Estado liberal de derecho y el Estado social

La racionalidad del movimiento Ilustrado se transfiri al mbito de la poltica, pero tambin
constituy una nueva racionalidad jurdica a partir de los siglos XVIII y XIX, que como ya
se ha visto aqu proviene de un proceso determinado por la ruptura entre la clase
burguesa y el viejo orden feudal. La ideologa de esta racionalidad jurdica surgi en un
entorno donde la burguesa era la clase dominante, que por lo tanto, impona su filosofa,
la del liberalismo individual. A este efecto contribuyeron enormemente los efectos de la
Revolucin Francesa de 1789, que perme en la poltica de la poca, al igual que la
Revolucin Industrial de Inglaterra lo hizo en la vida econmica internacional. De aqu
surgi la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), que
junto con la Declaracin de Derechos de Virginia de la Revolucin norteamericana (1776)
integraron la gnesis estructural del derecho positivo y del pensamiento jurdico
dominante posterior. Con la Revolucin Francesa, los pases orientales que se haban
mantenido aislados de los sucesos europeos, comenzaron a adoptar el ideario poltico del
viejo continente. El Mundo pas a un nuevo nivel de integracin.
De esta forma, se instauraban los principios de una nueva sociedad que pona en un
punto central la persecucin de la riqueza individual, algo que en la Edad Media no era
considerado como el destino natural del hombre. El derecho consagraba as una
racionalidad individualista con pretensiones de universalidad. El discurso del derecho
moderno se centr en tres vrtices: a) los derechos individuales, de los que el derecho a
la propiedad y a la libertad fueron los ms aclamados; b) el contrato, como la abstraccin
en que descansa el poder del Estado, y c) la tendencia a la codificacin del derecho,
como una forma de darle estabilidad a los presupuestos jurdicos. Las trascendentales
consecuencias de este proceso se expresan plenamente en la siguiente cita:
Los derechos individuales seran, as, el lmite de la accin del Estado, su freno, su
referente para no volver ms al absolutismo del poder, pues no podra ser de otra forma,
si la premisa era que estos derechos provenan de la naturaleza mientras que el Estado
era un artificio, una creacin social. 7
Esta concepcin relacion libertad y ciudadana con propiedad, una condicin que no
reuna la mayora de la poblacin para los siglos XVIII y XIX, apenas un 10 por ciento
7
Ibdem, p. 51

Pgina 7
participaban en poltica bajo estos supuestos, proporcin que variaba dependiendo si se

trataba de zonas coloniales o poscoloniales. Mujeres, indgenas y campesinos quedaban
fuera de todos estos derechos y de cualquier posibilidad de reivindicacin poltica. 8 Con la
lgica de estas influencias, en el siglo XVIII inici la codificacin del derecho, que por
primera vez le imprima un carcter sistemtico, con el fin, entre otros objetivos, de
unificar la fuente del derecho y de consolidar el monopolio estatal sobre la elaboracin de
leyes.
La soberana se constituy, entonces, en un principio estructurador del Estado. La
soberana fue considerada tambin como la facultad ilimitada del soberano de decidirlo
todo; todo lo concerniente a la cosa pblica, hacia dentro de su territorio y frente a los
otros entes de la misma estatura, es decir, frente a los dems estados del sistema
interestatal. 9
Bajo este principio los poderes con aspiraciones universalistas, como los Imperios y el
Papado, fueron sustituidos en un largo proceso histrico de acomodos y de negociaciones
polticas, por el sistema de la comunidad internacional conformado por Estados soberanos
con la misin de delimitar sus fronteras, resguardarlas y procurar el bien de sus
connacionales, concebidos como sujetos jurdicos independientes. Sin embargo, estos
Estados soberanos ya no legitimaban su poder en el mandato de Dios, sino que con la
creacin del Estado de derecho, eran soberanos slo en tanto cumplan su funcin,
sometidos a las leyes del hombre, con base en la racionalidad. Con la burguesa instalada
como la clase social dominante se termina de configurar el tipo ideal de Estado moderno:
el Estado liberal de derecho, que despus de un largo proceso ha desplazado su centro
de legitimacin a la garanta de los derechos fundamentales de los individuos, lo que
significa todo un vuelco en cuanto a la razn de ser del Estado.
Reflexiones finales
A la luz de siglos de lucha por el poder y la conformacin del Estado a travs de las
pugnas de clase, se nos plantea un cambio de rieles en la concepcin del Estado, ya no
slo como soberano per se, sino en nombre del pueblo y de la ciudadana. Del Estado
polica en Hobbes, con el fin de evitar la guerra de todos contra todos, se ha avanzado
8
Se argumentaba que de la calidad de propietario emanaba un mayor compromiso y responsabilidad para

con la vida pblica.
9
Ibdem, p. 61

Pgina 8
(al menos en el tipo ideal) al Estado garantista de los derechos fundamentales en la

poca contempornea. Las aportaciones del liberalismo econmico a esta concepcin son
determinantes, debido a que contribuyeron a colocar al individuo en el centro, como
principio y fin de la creacin del Estado, es decir, como fuerza legitimadora de su poder,
pero tambin como el objetivo que le da sustento. Segn esta perspectiva el Estado existe
sobre la base de su capacidad de garantizar y respetar los derechos humanos. No
obstante, dentro del ideario liberal subyacen contradicciones, ya que de estos derechos
son el derecho a la propiedad y a la libertad los ms exaltados por los idelogos del
liberalismo (y ahora del neoliberalismo). Conceptos que, adems de ambiguos en el caso
de la libertad, tienden a favorecer a quienes ostentan la propiedad de los medios de
produccin, de la renta y ahora de los controladores de las finanzas. El uso que se da al
derecho a la propiedad ayuda a perpetuar la desigualdad econmica y social que lacera a
la humanidad, que an en el siglo 21 observa cmo la brecha entre ricos y pobres se abre
cada vez ms. La libertad equiparada a la libertad de empresa, como ideologa, ha
producido efectos devastadores para las clases sociales ms desprotegidas y para el
medio ambiente, obstaculizando el cumplimiento de los estatutos jurdicos con principios
humanistas. En la era de la globalizacin econmica, donde las leyes del mercado
dominan todos los campos de la sociedad, el derecho se enfrenta a grandes retos, que no
podr solventar si no construye un nuevo pacto social, sin olvidar la historia, pero ms
an, con base en los movimientos sociales populares y no slo en los ideales y
aspiraciones de las clases dominantes.

Pgina 9
El constitucionalismo democrtico en los tiempos de

la globalizacin
En su libro El constitucionalismo democrtico en los tiempos de la globalizacin,10 el
profesor Javier Ruiprez Alamillo11 analiza de manera acuciosa la crisis del Estado
constitucional como forma histrica de organizacin social durante el periodo determinado
por las nuevas dinmicas de globalizacin econmica, a partir de las ltimas dcadas del
pasado siglo.
La tesis principal muestra la paradoja de la Constitucin en nuestros das. Mientras ms
se recurre al Estado de derecho como argumento supremo para la convivencia social, as
como para la garanta de derechos fundamentales, las prcticas neoliberales en buena
parte del mundo hacen que cada vez sea ms difcil su efectividad. El neoliberalismo, en
el contexto de un mundo cada vez ms interconectado e interdependiente, problematiza la
aplicacin de los principios del constitucionalismo democrtico, liberal y de supremaca
que subyacen en su propia naturaleza. Esto, debido a que cada vez ms el ordenamiento
entre las naciones crea lagunas legales, que hacen necesario replantear las teoras
democrticas de larga raigambre histrica, bajo el lente de las nuevas realidades polticas
y econmicas de la humanidad.
En lo particular nos referiremos aqu al segundo captulo del volumen, que rescata la
historia de los fundamentos del principio democrtico y su eficacia, donde el autor
propone un rescate de las teoras democrticas fundacionales, en especial del
pensamiento rousseauniano en su parte medular.
Citando
Charles Howard
McIlwain,
Ruiprez anota
que los
principios
del
constitucionalismo moderno pueden rastrearse desde el mundo clsico y el medievo, y

uno de los precedentes bsicos es la limitacin jurdica de los rganos del gobierno, que
limite la arbitrariedad de los gobernantes y el peligro de las tiranas, entendida como el
mandato de un rey que acta a capricho personal y no con base en las leyes. Sin
embargo, siguiendo con De Vega, tenemos que la voluntad del pueblo en las
10
Ruiprez, Javier (2005). El constitucionalismo democrtico en tiempos de la globalizacin (Universidad

Nacional Autnoma de Mxico Ed. Primera ed.). Mxico, DF.
11
Javier Ruiprez Alamillo (Madrid, 1960), doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca, obtuvo el I
premio "Pablo Lucas Verdu" otorgado por la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense.

Pgina 10
comunidades polticas de Grecia y Roma no poda ser concebida desde la idea de la

libertad porque an no se haban completado los procesos de secularizacin de la
poltica, que segua contando con un sustrato divino, incluso a veces a nombre del pueblo.
Debido a esto, Javier Ruiprez propone descartar la concepcin amplia de constitucin
que remite su existencia a la antigedad y le proporciona una amplitud desproporcionada
al aducir que donde hay una colectividad humana, organizada polticamente, all hay una
constitucin. Ms bien, expone, los fundamentos del Constitucionalismo moderno no se
pueden observar sino hasta los siglos XVII y XVIII, cuando comienzan a consolidarse las
caractersticas del Estado liberal-burgus, a partir de las revoluciones Industrial en
Inglaterra y la Francesa en 1789. De este periodo histrico emanan las teoras
contractualistas y los principios democrticos, en especial en la obra del ginebrino JeanJacques Rousseau, quien desarrolla el concepto de la voluntad general como base de la
poltica. La idea de que el Gobierno procede de la racionalidad de los hombres y de las
relaciones polticas en sociedad, y no de un mandato divino, es lo que marca el
nacimiento del moderno Estado constitucional, pero asimismo la obligatoriedad del Estado
para responder a los individuos en cuanto a la garanta de sus derechos humanos.
Por tanto, si la poltica es una creacin humana corresponde a los seres humanos,
investidos como ciudadanos, decidir la mejor manera de tomar decisiones que conciernen
a los asuntos pblicos. Slo es en este sentido que puede hablarse de Estado moderno.
Si bien Ruiprez reconoce que el principio del pueblo soberano como legitimador del
poder ya se encontraba en algunos segmentos del pensamiento antiguo y medieval, no
fue sino hasta el siglo XVII cuando dejaron de ser mera teora y tomar prioridad en la
prctica poltica en la Europa occidental, desde donde despus se difuminara hacia los
nacientes Estados Unidos de Amrica a partir de 1776, con la emisin de una serie de
documentos legales que se basaban en las mismas concepciones tericas.
El proceso constituyente
En una definicin general se podra considerar que el Poder Constituyente es aqul que
tiene la facultad para establecer la Constitucin Poltica de un Estado y encuentra su base
de legitimidad en el pueblo o en la nacin. En este proceso constituyente, de acuerdo con
Ruiprez, se distinguen tres momentos esenciales: el momento de la libertad, el del pacto
social y el acto constitucional.
Pgina 11
En el primer momento, se destaca la influencia del reverendo John Wise, que de su obra
con referencia a Inglaterra transmiti los principios al Poder Constituyente que para finales
del siglo XVIII se encontraba en formacin. Su propuesta trascendi en el Bill of Rights of
Virginia, que estableci el ncleo de la ideologa liberal burguesa:
I. Que todos los hombres son, por naturaleza, igualmente libres e independientes, y que
tienen ciertos derechos inherentes de los que, una vez constituidos en sociedad, no pueden
privarse o desposeerse por ningn pacto; a saber, el goce de la vida y de la libertad, con los
medios de adquirir y poseer la propiedad y perseguir y obtener la felicidad y la seguridad.
En efecto, se estableca el principio de asegurar una libertad individual con base

en la propiedad como una esfera poltica indispensable para la fundacin del
nuevo Estado de derecho, fundamentado adems en la divisin de poderes que
limite al gobierno constituido frente al poder de los ciudadanos como individuos,
cuyas garantas deben ser resguardadas.
El segundo paso corresponde al pacto poltico cuyo propsito es la instauracin de
un Estado, ya sea de nueva creacin (como en las colonias cuando recin
obtienen su independencia) o para la consolidacin de un Estado existente en
situaciones revolucionarias violentas o no violentas.
Hay que tener en cuenta el carcter hipottico del contrato social que de ninguna
manera puede equipararse con un contrato ordinario, sino ms bien, como
advertira el propio Rousseau, se trata de un acuerdo tcito. Por algo Jellinek
(citado por Ruiprez) aseguraba que ningn Estado puede crearse de un pacto en
el sentido literal del trmino; aunque en el segundo supuesto, en el caso de los
Estados que requieren de su refundacin por situaciones de crisis o de revolucin,
se acercan ms a esta concepcin del pacto como algo consciente y manifiesto,
en cuyo caso puede darse la ruptura con un antiguo rgimen. Una vez formada la
comunidad, se puede hablar del tercer momento del Poder Constituyente, cuya
expresin concreta y normativa es la Constitucin:
Su cometido es evidente. Una vez que se ha reconocido la existencia de esa
esfera de libertad individual, la preocupacin de los revolucionarios liberalburgueses se centrar en lograr que aqulla sea eficaz. Para ello, se proceder,
Pgina 12
con la aprobacin del texto constitucional, a la organizacin poltica del Estado

sobre la base de la divisin de poderes.12
La eficacia de la teora democrtica del Pouvoir Constituant
El siguiente punto a destacar, luego de establecer cmo se configur el Poder
Constituyente tanto en Europa como en los Estados Unidos, es la relacin
existente entre la teora democrtica y la forma concreta que adoptan los Estados
constitucionales. Para abordar el tema, Ruiprez se refiere al caso paradigmtico
de la colonia norteamericana que al independizarse, fund su Estado adoptando
plenamente la teora del Poder Constituyente del pueblo, y es en este aspecto
donde se puede advertir que al no haber oposicin a los principios democrticos
se realiz la transicin casi de forma directa del dogma poltico de la soberana
popular al dogma jurdico de la supremaca constitucional. As, el pueblo soberano
tiene el poder de constituir el Estado no slo sobre los individuos que lo
conforman, sino tambin sobre el poder poltico, con la consabida divisin de
poderes en Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
Las dificultades vienen despus porque se debe dotar de una prctica efectiva a
ese Poder Constituyente, que una vez conformados los poderes constituidos ya no
puede actuar por su propia cuenta, sino que debe hacerlo con base en los
principios legales. As, para Ruiprez: La nica manera posible de salvar esta
contradiccin ser que el dogma poltico de la soberana popular, que es el que
acta en el momento fundacional, se transforme en el Estado constitucional ya
operante, en el dogma jurdico de la supremaca constitucional. 13 Una de las
formas de buscar prolongar la relacin Poder Constituyente-Poderes constituidos
es el principio de rigidez de la Constitucin, que somete tanto a gobernados como
a gobernantes, as como la propia revisin de la Constitucin, que concierne a los
legisladores en tanto que expresan la voluntad del pueblo como Poder
Constituyente. De esta manera, las reformas pueden legalizar un cambio efectivo
12
Ruiprez, Javier (2005). El constitucionalismo democrtico en tiempos de la globalizacin (Universidad

Nacional Autnoma de Mxico Ed. Primera ed.). Mxico, DF, p. 90.
13
Ibdem, p. 94.

Pgina 13
pero de ninguna manera se puede legalizar la revolucin, como acertadamente

anotara Schmitt.
Sin embargo, el poder de los legisladores es limitado porque la Constitucin debe
mantener un cierto grado de estabilidad y contiene leyes fundamentales que no
pueden ser alteradas, mientras la nacin no le d el poder expreso para
cambiarlas. Prevalece el principio lex superior derogat legi inferiori (ley superior
deroga ley inferior), con lo que se salvaguarda la soberana del pueblo como valor
supremo. Ruiprez concluye que gracias a este mecanismo los Padres
Fundadores de la repblica estadounidense lograron mantener la estabilidad del
Estado constitucional, aunque no podra funcionar sin mecanismos de proteccin
como es el instituto del control de constitucionalidad.
Al otro lado del Atlntico la realidad era muy distinta rumbo a la consolidacin del
Estado liberal, debido a las contradicciones que emanaban de su predecesor el
Estado monrquico, paradoja que se volvi palpable sobre todo a partir del siglo
XVIII y hasta principios del XX, un largo periodo en que los documentos de
gobierno no gozaron de una total fuerza obligatoria y vinculante.
En contraste con la tradicin jurdica estadounidense, en Europa el principio
democrtico se construa en pugna con las reminiscencias del poder monrquico,
cuyos detentores se negaban a perder el dominio absoluto que los haba
caracterizado, esto sin contar que en el viejo continente no se proclam a tiempo
el principio de rigidez constitucional, estableciendo leyes supremas, sino que todas
las leyes ostentaban carcter ordinario, con lo que entraban en disputa.
Esto repercuti en la falta de eficacia de las constituciones durante muchos aos.
Emmanuel Joseph Sieys desarroll la clebre tesis sobre el Tercer Estado, y esto
es la separacin del Poder Constituyente de los poderes constituidos y la
degeneracin de la democracia a una democracia representativa, donde los
parlamentarios deciden por sus representados bajo el supuesto de que, una vez
en el cargo, ya no actan en nombre de quienes los eligieron en su demarcacin,
sino bajo la justificacin de un pueblo como ente abstracto e inexistente,
Pgina 14
transformado metafricamente en la nacin. Llevadas al extremo, las ideas de

Sieys se tradujeron en nefastas consecuencias en detrimento de la consolidacin
del Estado moderno en las naciones europeas, con la instauracin de la
modalidad del parlamentarismo, que convirti al parlamento y sus legisladores en
los reales depositarios de la soberana.
A esta etapa sobrevino la poca de la Restauracin francesa donde se dio un
retroceso en el proceso democrtico, con la aparicin de las cartas
constitucionales, que no se basaban ya en el poder del pueblo soberano, sino en
el dominio absoluto del monarca, reproduciendo las condiciones econmicas y
polticas que de alguna forma dieron vida en el pasado a la Edad Media.
Tampoco contribuyeron en este sentido las tesis del liberalismo doctrinario,
corriente poltica generalizada en la Europa decimonnica que surgi con el fin de
combatir los excesos democrticos, con esto establecan una especie de
soberana compartida entre el pueblo y el Rey. En tanto, esto represent la
negacin del principio de supremaca constitucional, ya que la no admisin de la
distincin entre Poder Constituyente y poderes constituidos, se tradujo en la
inmediata la imposibilidad de reconocer polticamente la condicin de lex superior
de la Constitucin.14 Y por tanto, un pseudoconstitucionalismo que ha servido
para ocultar monarquas o dictaduras encubiertas.
Por circunstancias de naturaleza poltica, se impuso en Europa el Estado
democrtico y social, especficamente despus de la Gran Guerra y de los
regmenes fascistas en el periodo de entreguerras, para culminar con el fin de la
Segunda Guerra Mundial. Entonces se alz de manera decidida el convencimiento
hacia los principios democrticos y de los presupuestos que soportan el moderno
Estado constitucional, una recuperacin del principio de rigidez constitucional que
se dio hacia mediados del siglo XX. Con ello, el Estado moderno constitucional
entra a una nueva fase de consolidacin en el espritu de una nueva poca,
14
Ibdem, p. 125.

Pgina 15
basada en la preeminencia de la globalizacin en contradiccin con el respeto a

los derechos fundamentales.
Reflexiones finales
En el marco del neoliberalismo como forma poltica en la cual se exaltan los
principios liberales y el derecho privado, en franca contradiccin con los
fundamentos de un Estado social y democrtico, resulta muy enriquecedor el
voltear a los orgenes de este pensamiento que dio vida al Estado moderno
constitucional, en el afn de replantearnos el pacto social en el cual se han
fundado nuestras sociedades.
En palabras de Javier Ruiprez, vivimos en tiempos confusos pero en los cuales
de ninguna manera la respuesta es acabar con el Estado, lo que se requiere es
encontrar salidas y conciliaciones con base en el Estado social y democrtico,
porque de lo contrario se desatar el caos y sobre ste ninguna sociedad se
puede erigir victoriosa.15
15
Javier Ruiprez hace referencia al discurso que pronunciara Heller en 1925, dirigido contra los sindicalistas
durante la Tercera Conferencia de Jvenes Socialistas de Reich.

Pgina 16
La argumentacin como derecho

En este libro, Jaime Crdenas Gracia16 desarrolla la idea de que el derecho ha
dejado de ser algo ms que un cuerpo normativo para convertirse en todo un
sistema de argumentacin y procedimientos, que mantiene su fundamento en el
entramado del contexto social, econmico y poltico de las sociedades
contemporneas.
Tal como plantea Miguel Carbonell en su prlogo, La argumentacin como
derecho17, cuya ltima reimpresin se emiti en el ao de 2007, se trata de una
obra tendiente a buscar un nuevo sentido no slo a la Constitucin misma, sino a
la teora del derecho, con lo que se inscribe en una nueva corriente de
pensamiento jurdico que intenta hacer crecer al derecho en su dimensin
sociocultural con la irrupcin de un paradigma que deja atrs el legalismo y las
interpretaciones rgidas de las leyes: el neoconstitucionalismo.
El texto de Crdenas Gracia busca integrar las transformaciones que ha
presentado el derecho en cuanto a sus formas de interpretacin y de aplicacin,
pero no slo lo hace en una teora general, sino que se circunscribe al mbito
jurdico mexicano, donde lamenta Carbonell jueces y otros intrpretes del
sistema judicial muestran una mentalidad propia de los juristas europeos y
estadounidenses del siglo XIX.
En este sentido, se revela la importancia del libro que aqu se resea, debido al
rezago que permea incluso en la mxima instancia del Poder Judicial, la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin, pero tambin en los agentes del ministerio pblico,
jueces locales, notarios, magistrados de circuito, profesores universitarios e
investigadores. La ausencia de una cultura jurdica acorde con los nuevos tiempos
del derecho se expresa en una praxis judicial, donde todava no han entrado los
16
Doctor en derecho por la Universidad Complutense de Madrid y por la UNAM; es investigador en el

Instituto de Investigaciones Jurdicas y profesor en la Divisin de Estudios de Posgrado de la Facultad de
Derecho de la UNAM.
17
Crdenas Gracia, Jaime. (2007). La argumentacin como derecho (Universidad Nacional Autnoma de
Mxico Ed.). Ciudad de Mxico.

Pgina 17
conceptos de razonabilidad, ponderacin, proporcionalidad, contenido esencial,

coto vedado, no regresividad, principio de prevalencia, reenvos, sentencias de
nulidad sin inconstitucionalidad, recomendaciones al legislador, entre otros que se
derivan de los avances de la prctica del derecho en busca de la consolidacin de
un Estado constitucional democrtico.18
La idea principal es presentar al derecho como una realidad viva y desechar las
visiones obsoletas donde la ley por s misma se alza de sentido, sin tomar en
cuenta a la sociedad. Jaime Crdenas Gracia lo explica de mejor manera:
El derecho de nuestro tiempo est muy alejado de aquella concepcin
estrictamente normativista, o peor, de la que defina el derecho en funcin del
producto del legislador. El derecho en trminos simples implica, por un lado, una
estructura normativa en donde encontramos distintas clases de reglas, de
principios y directrices, y, por otro, est constituido por procedimientos, muchos de
los cuales son discursivos y argumentativos.
De manera particular, se presentar un resumen del captulo segundo donde se
habla de las distintas teoras del derecho que han culminado con el paradigma del
neoconstitucionalismo, que se define a la vez como una ideologa, una
metodologa y una teora, que desplaza el foco de atencin de la limitacin del
poder estatal y pone en primer plano la garanta de los derechos humanos, a
travs de una praxis judicial con base en la argumentacin y en distintos principios
de interpretacin con base en los derechos fundamentales.
Modelos de derecho y argumentacin
Distintos modelos positivistas sobre el derecho provocan resultados diferentes en
cuanto a la comprensin y aplicacin de las normas en un sistema jurdico. Las
concepciones iusnaturalistas, en un sentido muy amplio, sostienen: a) una tesis
de filosofa tica que sostiene que hay principios morales
y de justicia
universalmente vlidos y asequibles a la razn humana; b) una tesis acerca de la

18
Ibdem, p. 12.

Pgina 18
definicin del concepto de derecho, segn la cual un sistema normativo o una

norma no pueden ser calificadas de jurdicas si contradicen aquellos principios
morales o de justicia. 19 Entre las crticas que se han vertido contra esta corriente,
que data desde hace ms de 25 siglos, destacan aquellas que apuntan a su
carcter no cientfico y a sus fundamentos en principios morales subjetivos. El
jurista austriaco Hans Kelsen, un clsico en la teora del derecho, critic que con el
iusnaturalismo se pueden sustentar toda clase de juicios de valor, inclusive los
ms contradictorios entre s, y por tanto, no provee de una certeza jurdica, que a
la postre fue un tema clave en las teoras iuspositivistas. Esa relacin entre
derecho
moral
ha
sido
retomada
con
las
discusiones
acerca
del
neoconstitucionalismo, que busca recoger la aspiracin tica del derecho, pero sin
salir del mbito jurdico.
Por otra parte, el positivismo de Carlos Nino rechaza la identificacin entre moral y
derecho, pero s admite que hay principios morales y de justicia universalmente
vlidos y justificables racionalmente.
20
Este positivismo conceptual hace alusin
a las propiedades descriptivas y no a las valorativas del derecho. A continuacin

se expresan algunas consecuencias derivadas del positivismo considerado en un
sentido conceptual o metodolgico:
a) que una norma y el sistema en su conjunto puedan ser injustos y no por ello
dejar de ser jurdicos;
b) que la moralidad o justicia de un estndar de comportamiento no es razn
suficiente para considerarlo como parte del derecho, y
c) que la definicin del derecho no dice nada acerca de los motivos que pueden
fundamentar una obligacin moral de obediencia; si existe esa obediencia ser un
problema de la teora moral pero no de la teora jurdica.21
19
Ibdem, p. 45.
Ibdem, p. 48
21
Ibdem, p. 49
20

Pgina 19
La primera tesis es de las ms importantes pues es la que define la separacin

entre el derecho y la moral, pero adems a lo largo del pensamiento iuspositivista
se presentan condiciones como la estatalidad del derecho, pues es el Estado el
que ostenta el monopolio de la produccin jurdica, lo que tambin implica una
manera mecanicista de concebir el derecho, e incluso en sus primeras etapas, el
positivismo consider a la figura del juez como irrefutable, una postura que ya casi
nadie sostiene en la actualidad. En sntesis, el iuspositivismo no desarrolla una
valoracin hermenutica, contextual o interpretativa de la prctica del derecho.
El realismo en sus inicios signific una respuesta al formalismo y positivismo
jurdico, con lo que buscaba entender qu era el derecho realmente y despojarlo
de sus connotaciones tericas o metafsicas. Citando a Llewelyn, Crdenas
Gracias enumera algunas tesis que describen esta teora: una concepcin
dinmica e instrumental del derecho; el derecho como medio para el logro de fines
sociales; la desconfianza en que las reglas prescriptivas sean el factor principal en
el derecho, y la creencia en el divorcio entre el deber ser y el ser del derecho.
22
El realismo como el positivismo no desarrollan una teora de la argumentacin, en

el caso del primero por considerar que en el juez recae la decisin de interpretar
las leyes, lo que a final de cuentas recae en valores subjetivos de su voluntad, y
no como una teora o serie de principios que pueden ser objetivos hasta cierto
lmite.
Mientras tanto, el neoconstitucionalismo (o constitucionalismo contemporneo) se
caracteriza por someter a revisin todas las tesis del positivismo tradicional. Entre
otras aseveraciones, sostiene que la tesis de la separacin entre derecho y moral
no puede sustentarse de manera absoluta; la Constitucin se convierte en un valor
supremo porque ha incorporado los valores de justicia en sus principios jurdicos
constitucionales; el legislador debe acatar la Constitucin, no solamente ser la voz
22
Esta concepcin del realismo jurdico tuvo una mayor importancia a principios del siglo XX, pero tampoco
mostr una visin unificada. Las principales diferencias se pueden observar entre los realistas
estadounidenses y los escandinavos. En el caso del realismo jurdico en los Estados Unidos ha tenido cierta
influencia en los estudios crticos de la indeterminacin del derecho y de su papel legitimador. El caso
escandinavo, por su cuenta, ha dejado su impronta en la construccin de una ciencia emprica del derecho.

Pgina 20
del soberano; el principio de legalidad cede ante el principio de juridicidad y de

constitucionalidad.
En contraposicin a la figura del legislador democrtico, el papel del juez cobra un
papel relevante como intrprete de las leyes, ya que en su hermenutica
construye y precisa los mecanismos que han de llevar al cabal cumplimiento de
los derechos fundamentales y de las garantas individuales. Esto lo hace
recurriendo a las ms variadas tcnicas de argumentacin y con base en la
ponderacin de principios que lleva a la consecucin de una nueva racionalidad
jurdica.23
En cuanto a la argumentacin se pueden distinguir varios modelos tericos; el
modelo positivista basado en reglas, por ejemplo, fue impulsado por Kelsen y
Herber Hart, as como por otros positivistas de la poca, que conceban el derecho
como un conjunto de normas y no con fundamento den principios jurdicos.
Kelsen, en particular, plante la diferencia entre interpretacin jurdica (por una
autoridad judicial) e interpretacin cientfica (conocimiento).
El modelo desarrollado por Donald Dworkin incorpora ciertos principios y
directrices, al contrario de Hart y Kelsen, que centran su punto de vista en la
norma. Al modelo dworkiano tambin se le conoce como principalista e
interpretativo, ya que adopta una perspectiva no desde el legislador, sino desde la
perspectiva del juez. Cuestiona al positivismo jurdico, al realismo y al utilitarismo.
Habl del derecho basado en principios y expuso su incompatibilidad con un
sistema enfocado a las reglas. Dworkin trat de integrar los principios al derecho,
como una visin instrumental en favor de la interpretacin basada en la bsqueda
de la solucin correcta.24 Dworkin hablaba de la interpretacin constructiva, la
cual trata de imponer un propsito a un objeto o prctica para hacer del mismo el
mejor ejemplo posible de la forma o gnero al cual se considera que pertenece.
25
23
Postura que encontramos en tericos como Viehweg, Perelman, Toulmin, MacCormick, Alexy, Aarnio,
Peczenickk, por decir algunos.
24
Ibdem, p. 67.
25
Ibdem, p. 67.

Pgina 21
Este autor distingue, adems, tres etapas de la interpretacin: preinterpretativa

para analizar los materiales a interpretar y definir si se encuentran dentro del
mbito jurdico; la interpretativa, durante la cual se le da el sentido social de
acuerdo
al
contexto
determinado
contenido;
por
ltimo,
la
fase
postinterpretativa (o reformadora), con la cual se analizan las teoras utilizadas y

se valoran posibles adecuaciones a estas o a la legislacin derivadas del mismo
caso. No obstante, Dworkin no alcanz a desarrollar una plena teora de la
interpretacin debido a que no establece criterios para fiscalizar las decisiones
judiciales.
Otro modelo relevante es el de Robert Alexy, quien trata el derecho como
procedimientos. Su teora se caracteriza, entre otros postulados, por establecer
que las reglas del procedimiento discursivo descansan en la imparcialidad, libertad
y simetra de los participantes, pero tambin por marcar que las reglas del
discurso jurdico ptimo se basan en las reglas del procedimiento moral. As, la
argumentacin es un procedimiento discursivo correcto.
Para Alexy, en toda argumetnacin jurdica debe distinguirse entre justificacin
interna y justificacin externa, ya que el sistema jurdico se integra por
procedimientos argumentativos y normas.
Por ltimo, tenemos a Luigi Ferrajoli con su defensa del garantismo como nueva
razn de ser del Estado constitucional, en otras palabras, los derechos
fundamentales o los derechos humanos como base de todo el entramado jurdico
y del sistema legal y su praxis, siempre con base en la Constitucin hecha a base
de determinados principios. El modelo garantista de Ferrajoli se construye con
base en una concepcin del derecho y del Estado, que busca minimizar el papel
punitivo y coercitivo y maximizar los principios de libertad, igualdad, as como en
general todos los derechos fundamentales, lo que significa todo un cambio de
paradigma para el ejercicio del derecho, pero tambin para la vinculacin del
derecho con la sociedad.

Pgina 22
Reflexiones finales
Como expone Jaime Crdenas Gracia en sus conclusiones, la interpretacin
jurdica ya no puede concebirse ms nicamente como un acto normativo,
centrado en buscar significados concretos para dictar sanciones, sino como un
acto vivo plenamente identificado con la prctica social de la cual deriva, as
entran en juego el contexto y los elementos particulares de cada caso, una de las
principales caractersticas del paradigma del neoconstitucionalismo. En las
diferentes tradiciones de interpretacin jurdica, sobresale el enfoque acerca de la
argumentacin como elemento del derecho, que pas de ocupar un lugar marginal
con el iusnaturalismo o el positivismo, a convertirse en el centro de la prctica del
derecho. Si bien se han levantado obstculos al camino de las nuevas formas de
interpretar el derecho, con base en la ponderacin de principios fundamentales, se
comienza a fortalecer el consenso de que este es el camino que debe seguir la
operatividad del derecho y de la praxis judicial, dentro de un Estado constitucional
democrtico.

Pgina 23
La democracia constitucional, una radiografa terica

En palabras del catedrtico Pedro Salazar Ugarte,26 la democracia constitucional es una
forma de organizacin poltica y social, que se caracteriza por un conjunto de instituciones
que pone en contacto a las instituciones tradicionales del pensamiento constitucional y a
las instituciones tradicionales del pensamiento democrtico. En el primer grupo se
encuentran la Constitucin escrita, que contiene derechos fundamentales, divisin de
poderes, mecanismos de garanta y proteccin de la Constitucin, as como el control de
constitucionalidad sobre leyes. Mientras, en el segundo grupo, las instituciones
democrticas se ubican todas aquellas que persiguen como objetivo el que todas las
personas de un cuerpo poltico participen, ya sea de forma directa o indirecta, en las
decisiones propias de la colectividad a la que pertenecen: voto igual y libre, prevalencia
de la regla de mayora, pluralismo y competencia poltica, reglas que permiten los
derechos de las minoras, entre otros.
La fusin de todas estas instituciones forma el sistema de la democracia constitucional,
que surge de la unin de esos dos subsistemas, a travs de un andamiaje de instituciones
que les permiten funcionar de manera complementaria, reafirma el investigador Salazar
Ugarte en uno de sus ms recientes libros La democracia constitucional. Una radiografa
terica, publicado por la UNAM y el Fondo de Cultura Econmica en 2006, poco antes de
las reformas a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en materia de
derechos fundamentales.27
Tenemos por un lado las instituciones tradicionales del constitucionalismo liiberal, por el
otro lado, a las instituciones tradicionales de la democracia poltica y tenemos un
andamiaje que las une, las conjuga, que les permite funcionar de manera complementaria
dentro de un sistema social, aunque no dejan de entraar fuertes contradicciones.
En esta obra, el autor hace un recorrido por los diferentes puntos de contacto pero
tambin por los desencuentros que presentan el constitucionalismo, por un lado, y la
democracia, al concretizarse en el terreno emprico este ideal sociopoltico. Como parte
de su estrategia discursiva, reconstruye el itinerario histrico que dio origen a la
26
Pedro Salazar Ugarte (Mxico, 1 971) es doctor en filosofa poltica por la Universidad de Turn e
investigador de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
27
Salazar Ugarte, Pedro. (2006). La democracia constitucional. Una radiografa terica (Fondo de Cultura
Econmica/ Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM Ed.). Mxico, DF.

Pgina 24
democracia y la constitucin; en segunda instancia comprende el significado de la fusin

de ambas tradiciones, y por ltimo, analiza sus tensiones.
Una de estas contradicciones surge precisamente con la preeminencia de los derechos
sociales, que tienen su punto de legitimidad en el principio de igualdad, esto ha provocado
que en el ideario poltico actual sea el cumplimiento y la garanta de estos derechos la
razn de ser del Estado, lo que ha problematizado el ejercicio del poder en cuanto a
administracin pblica, pues se trata de derechos que requieren una fuerte inversin de
recursos y la construccin de instituciones y mecanismos para su garanta.
Parece que el origen de las confrontaciones entre ambos sistemas es el nfasis que cada
uno de ellos pone al tipo de libertades que es prioritario garantizar. Mientras desde la
perspectiva constitucionalista, se acentan las libertades negativas, en la visin
democrtica enfatiza las libertades positivas. Esto es, las primeras se abocan ms a la
autorrealizacin del individuo, en tanto este es libre de hacer su voluntad, de controlar y
de moderar sus propias acciones; las libertades negativas suponen que el individuo es
libre slo hasta que surge algo que limita esa autonoma. El constitucionalismo enfatiza
as los controles de la sociedad y en especial de los poderes pblicos, a travs de la
divisin de poderes y otros mecanismos.
As, podramos estar ante uno de los rostros del dilema derechos-obligaciones, ante la
consabida frmula de que la libertad de uno llega hasta donde comienzan los derechos de
los dems. A travs de esta discusin, Salazar Ugarte introduce un elemento novedoso: la
tensin entre los poderes Legislativo y Judicial, ya que la tutela de una serie de derechos
fundamentales limita un cierto mbito de soberana popular. Y lanza una pregunta clave:
Hasta qu punto es posible limitar, no solamente desde el punto de vista procedimental
(cmo decidir) sino tambin desde el punto de vista material (qu cosa se decide o no se
decide), la soberana popular sin desnaturalizarla?
Asimismo, expone que las particularidades del constitucionalismo democrtico van a
depender de las variables que se presenten en cada uno de esos subsistemas. En el caso
de Inglaterra se puede observar un sistema con base en la tradicin del common law
(leyes no escritas) que se engarzan con un sistema democrtico sostenido en su
modalidad parlamentaria; mientras en Estados Unidos se tiene una democracia
presidencial con un sistema constitucional rgido.
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No obstante, las especificidades se deben tener en cuenta algunos elementos mnimos

para poder seguir nombrando a una forma de gobierno o de organizacin social como
parte del modelo democrtico constitucional. Nos referimos a ciertas instituciones que
necesariamente deben estar presentes. Por el lado del constitucionalismo: los derechos
fundamentales como elemento sustantivo de la Constitucin; la divisin de poderes como
mecanismo primigenio de limitacin del poder y garanta de los derechos, y el control de
constitucionalidad de las leyes, a cargo de jueces o tribunales constitucionales que tiene a
su cargo la proteccin del conjunto. Mientras tanto, por la parte complementaria de la
democracia, se debe contar con el voto libre e igual; la existencia de opciones polticas
reales que compitan entre ellas, la regla de mayora y los derechos de minora. Puede
haber ajustes, sobresaltos y particularidades, pero mientras elementos existan todava
nos encontraremos dentro del campo del modelo paradigmtico del constitucionalismo
democrtico.28
Reflexiones finales
A la luz de las consideraciones de este libro, podemos observar cmo en el caso
mexicano se cuenta con un diseo institucional con base en el modelo constitucional
democrtico, al contar con las condicionantes en el nivel formal en los dos sistemas que
conforman este entramado jurdico. No obstante, como lo comenta tambin Pedro Salazar
Urgarte, se advierte cmo en la realidad la dimensin sociopoltica an no refleja el
Estado de derecho que aparece en nuestra Constitucin. Entre otras cosas, insiste el
autor, se necesita la determinacin de los actores sociales para cristalizar los derechos
fundamentales en las prcticas sociales cotidianas. En primer lugar de la sociedad civil al
exigir de una manera consciente y constante sus derechos; pero no menos importante, se
requiere tambin el compromiso efectivo de las autoridades y polticas pblicas que le den
certidumbre a los ciudadanos de que se respetarn y harn valer tales derechos, como
vivienda, salud, educacin, no discriminacin, vida sin violencia, en otros ms. De igual
forma, es apremiante el compromiso de los legisladores para crear las leyes secundarias
y reglamentos que den precisin a estas garantas; y finalmente, el poder judicial y todo
su aparato institucional atraviesan en este sentido un cambio de paradigma con las
reformas al sistema de justicia, que debern entrar en vigor en el ao 2016. Esto requiere
todo una transformacin cultural, que subyace en el fondo de este entramado jurdico,
28
Carbonell, Miguel. (2011). La democracia constitucional-actualidad. Pedro Salazar Ugarte. Recuperado de:
https://www.youtube.com/watch?v=kF-dUGAk1y4. Consultado: 27/06/2015

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donde parece en ocasiones que la esfera del derecho gira en un sentido y la esfera
sociocultural en otro muy distinto. La relevancia de propuestas tericas, como la que aqu
se nos presenta, consiste en su intencin de integrar diversas tradiciones filosficas y
jurdicas. Por una parte, la democracia que se fundamenta en el pensamiento del
liberalismo econmico, que coloca en el centro al individuo y promueve la figura de un
Estado limitado a la regulacin de ciertos aspectos de la vida social y econmica; y por
otro, el constitucionalismo, que tensiona esta relacin sistmica con el reforzamiento de
un nuevo tipo de derechos en el siglo XX: los derechos sociales. Las crticas se han
vertido en el sentido de que no es factible realizar estos derechos que, por tanto, se
quedan en el papel. Sin embargo, Salazar Ugarte le apuesta a la conjuncin del derecho
con la idea de los derechos fundamentales deben sustentarse jurdicamente y que deben
servir como palanca para el cumplimiento de las ms altas aspiraciones del gnero
humano.

Pgina 27
Pasado y futuro del Estado de Derecho

Para el terico Luigi Ferrajoli, es necesario distinguir entre dos sentidos del uso corriente
de la expresin Estado de Derecho: uno en sentido amplio o meramente formal donde
cabe la mayora de los Estados nacionales con una constitucin vigente. En este enfoque
se designa como Estado de Derecho: cualquier ordenamiento en que los poderes
pblicos son conferidos por la Ley y ejercitados en las formas y con los procedimientos
legalmente establecidos.29
En sentido estricto (fuerte o sustancial), Estado de Derecho se refiere, al contrario, slo a
aquellos ordenamientos en que los poderes pblicos se encuentran sujetos a la Ley, por
lo tanto estn vinculados a ella, no nicamente en las formas, sino tambin en los
contenidos.
Derivado de estas consideraciones, el jurista italiano expone acerca de los modelos de
Derecho ms influyentes en la historia moderna, esto en el captulo Pasado y futuro del
Estado de Derecho del libro Neoconstitucionalismo(s), coordinado por Miguel Carbonell,
en el que se analiza desde diferentes puntos de vista el nuevo paradigma del Estado
constitucional, un modelo que de ningn modo se encuentra consolidado, toda vez que se
ubica en su pleno desarrollo histrico.
La tesis de Ferrajoli es que estos significados corresponden a dos modelos normativos
diferentes: el modelo paleo-iuspositivista del Estado legislativo de Derecho y el modelo
neo-iuspositivista del Estado constitucional de Derecho (o Estado constitucional). El
primero se consolid con el monopolio de la produccin jurdica por parte del Estado a
travs del Poder Legislativo, y el segundo se puede rastrear en las postrimeras de la
Segunda Guerra Mundial en la Europa Occidental tras la difusin de las constituciones
rgidas y del control de constitucionalidad de las leyes ordinarias. En lo que sigue
abundaremos sobre estos dos modelos, que se fundamentan a su vez en un triple cambio
de paradigma: a) de la naturaleza y estructura del derecho; b) de la naturaleza de la
ciencia jurdica y c) de la jurisdiccin. Adems, para hablar del desarrollo evolutivo del
campo jurdico, se hablar en este captulo de tres paradigmas de la evolucin del
derecho: el Estado premoderno, el Estado legislativo de Derecho y el Estado
29
Ferrajoli, Luigi. (2003). Pasado y futuro del Estado de Derecho. In M. Carbonell (Ed.),
Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, p. 13.

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constitucional de Derecho, que dan la pauta para la gestacin de un nuevo modelo de

Estado de derecho en el mundo, cuyas directrices an se vislumbran inciertas.
Estado legislativo de Derecho y positivismo jurdico
El paso del derecho natural (iusnaturalismo) al Estado de derecho legislativo da lugar al
Estado de derecho moderno, luego de que la ciencia jurdica dejara de ser slo materia de
conocimiento y pasara a formar un cuerpo normativo, es decir, un cuerpo positivo
diferente de la ciencia. El iuspositivismo se reafirma con la instauracin del monopolio del
Estado para la elaboracin y aplicacin de las leyes, pues se invierte el principio segn el
cual una ley por ser ley debe de ser justa (iusnaturalismo). Para entender la influencia de
la corriente iusnaturalista, debemos recordar que en la era del derecho premoderno no
exista una sola fuente de emanacin de las leyes. La Iglesia, el Imperio, corporaciones
municipales y otros estamentos se debatan en la capacidad de emitir juicios normativos,
que se basaban en el principio de la naturaleza, en los derechos inherentes al ser humano
por su sola condicin o en los argumentos sobrenaturales, como la voluntad divina.
Luego de este primer cambio, sobrevino la afirmacin del principio de legalidad y el
sometimiento de la legalidad misma a la conformacin de cuerpos jurdicos traducidos en
Constituciones rgidas, jerrquicamente supraordenadas a las leyes como normas de
reconocimiento de su validez.30 Esto hace que las leyes se conviertan en un sistema
cuya legitimidad se oriente bajo la lgica de unos principios previamente ordenados y la
coherencia al exponerlos en una enunciacin argumentativa. De hecho, bajo este
paradigma, ninguna ley puede ser aplicable, por lo tanto tampoco vlida, sino se puede
considerar constitucional. As tenemos el cambio del Constitucionalismo rgido a una
nueva forma de interpretacin de la ley, pues esto equivale no slo a introducir cambios
en la validez de las normas, sino tambin en los principios de la democracia, para la que
representa un lmite, a la vez que la completa:
Un
lmite
porque
los derechos constitucionalmente
establecidos corresponden
prohibiciones y obligaciones impuestas a los poderes de la mayora, que de otra forma

seran absolutos. Y la completa porque estas mismas prohibiciones y obligaciones se
configuran como otras tantas garantas de los derechos de todos, frente a los abusos de
30
Ibdem, p. 18

Pgina 29
tales poderes que como la experiencia ensea podran de otro modo arrollar, junto con
31
los derechos, al propio mtodo democrtico.
Lo anterior pone en evidencia que existe siempre una interaccin entre transformaciones
culturales y transformaciones jurdicas, por lo que el derecho pasa de ser slo un
contenido normativo a una forma de moldear la vida en sociedad y cada vez ms la
calidad de la democracia. Se puede concluir que mientras el iusnaturalismo fue el
paradigma de la era premoderna del derecho, el iuspositivismo corresponde al nacimiento
del Estado moderno, mientras el constitucionalismo lo es hoy a travs de la introduccin
del principio de rigidez de las constituciones.
La crisis actual de ambos modelos
Tanto el Estado legislativo como el Estado constitucional estn hoy en crisis, asegura
Luigi Ferrajoli, tanto en el sentido dbil como en el fuerte, debido a la tentacin de
regresar a un esquema de derecho jurisprudencial de tipo premoderno. El jurista italiano
ubica estos riesgos, por un lado, en el colapso de la capacidad reguladora de la ley y el
retorno al papel creativo de la jurisdiccin; y por otro, en la prdida de la unidad y
coherencia de las fuentes y la convivencia y superposicin de diversos ordenamientos
concurrentes. En el primer aspecto evidencia cmo han sido dos factores que han
provocado esta crisis: la inflacin legislativa, debido al creciente nmero de leyes y
reglamentos y su intrincado lenguaje; y la disfuncin del lenguaje legal, que ha hecho
cada vez ms difcil su comprensin, lo que abre paso a un abuso del recurso de la
jurisprudencia y a la regresin a un ordenamiento plural de fuentes del derecho. Mientras
que en el segundo punto, se complica el papel garantista del Estado, pues pasa de ser
una entidad configurada para hacer valer las leyes a un Estado obligado a garantizar los
derechos fundamentales, que lo ubican ms como un gobierno administrador. Por otra
parte, los centros de poder de donde emanan leyes y ordenamientos se salen de las
fronteras nacionales, y aqu resulta emblemtico el caso de la Unin Europea. El riesgo es
una confusin de las fuentes e incertidumbre de las competencias, y asimismo ante la
globalizacin econmica y las nuevas interacciones entre los pases se producen vacos
legales y ausencia de lmites a los grandes poderes. Esto ha provocado que las acciones
del mercado global se encuentran regidas ms por el contrato privado que por las leyes
31
Ibdem, p. 19.

Pgina 30
internacionales, lo que denota el dominio de la economa sobre la poltica y de los

intereses privados sobre los asuntos pblicos.
El futuro del Estado de Derecho
En cuanto a los desafos del Estado de Derecho, Ferrajoli plantea dos posibles lneas de
reforma: una en referencia al Estado liberal de Derecho y la otra la dimensin social de
ese mismo Estado liberal. Para revisar las fallas en el principio de legalidad, un correctivo
podra ser sustituir la reserva de ley por una reserva de cdigo, a travs de la cual no se
aprobara ninguna norma en materia de delitos, penas o procesos penales si no es a
travs de una modificacin o una integracin en el texto del cdigo penal o procesal. Lo
que se busca, segn esta propuesta, es un recodificacin de todo el derecho penal sobre
la base de una metagaranta frente al abuso de la legislacin especial, con lo que se
pondra fin a lo que Hobbes denomin jueces desordenados y tambin a los
legisladores desordenados. En la segunda lnea reformista, aunque se antoja bastante
complicada, se habla de una refundacin del Estado social sobre la base de los principios
de sujecin de la ley, igualdad de todos los ciudadanos y la proteccin de stos a las
arbitrariedades. El establecimiento de esquemas donde los ciudadanos recibieran una
renta mnima
para garantizar el cumplimiento de sus derechos bsicos, esto
representara la urgencia de reformar los aparatos burocrticos para lograr la eficiencia en

los recursos pblicos, acaparados por el despilfarro y la corrupcin, y tambin aplicados
con criterios arbitrarios y discriminatorios, reafirma Ferrajoli. Otro desafo lo constituye el
relativo a la soberana que se ha problematizado en los tiempos de la globalizacin
econmica, que deja muchas lagunas. Un ejemplo de cmo sortear estos problemas lo
constituye la Carta de Derechos firmada en Niza en 2010, donde adems de los derechos
civiles y de libertades, se habla de la proteccin del cuerpo humano y del medio ambiente,
a nivel de derecho comunitario, aunque falta mucho por instituir una real divisin de
poderes en esta escala internacional.
Todava falta mucho para la llegada de un constitucionalismo internacional consolidado,
aunque ya fue fundado con la Carta de la ONU y muy diversas convenciones
internacionales, que intentan moderar el bienestar mundial y la paz entre las naciones. No
obstante, ha sido desmentido por las constantes guerras
y la creciente miseria y
desigualdad de millones de personas, lo que pone en riesgo a nuestras democracias. Se

necesitara un cambio de paradigma a un cuarto modelo de Estado de derecho
Pgina 31
supranacional y eminentemente europeo (en referencia a la Unin Europea), al constituir

una esfera pblica supraestatal de integracin entre diversos Estados, pero limitada al
cumplimiento de los derechos fundamentales. Ello implicara un nico elemento
normativo, en contraste con la pluralidad de culturas y de las experiencias jurdicas. De
acuerdo con el autor, esta concepcin comunitaria debe ser invertida, pues en su opinin
la Constitucin no sirve para expresar la voluntad de un pueblo, sino para velar por sus
derechos, incluso frente a la voluntad popular. As, considera falaz la hiptesis de la
homogeneidad que dio origen al Estado de derecho, y por lo tanto, no es condicionante la
existencia de una sola cultura para poder aplicar este nico ordenamiento.
Reflexiones finales
El avance hacia un nuevo paradigma del derecho con base en los derechos
fundamentales y de ordenamiento supranacional, es la principal propuesta de Luigi
Ferrajoli en este captulo. Si bien resulta incierto el futuro del Estado de derecho, o cules
habrn de ser las formas concretas y los lineamientos que habr de tomar en el mediano
y largo plazo, lo que no est a discusin es la preeminencia de los derechos humanos
como una tendencia que se consolida en el nimo de la comunidad internacional. La
salida que aqu se nos presenta es el establecimiento de un ordenamiento mundial con
base ya no en la voluntad general de Rousseau, ni en la racionalidad abstracta, ni en la
legalidad misma, sino en un valor supremo (y previo) que es la igualdad de todos en las
libertades fundamentales y en los derechos sociales. Aunque el camino no es llano, cada
vez se alza con voz ms fuerte esta tendencia de pensamiento jurdico y hacia all se
dirigen los esfuerzos.

Pgina 32
El futuro de la democracia
Norberto Bobbio es uno de los politlogos ms influyentes del siglo 20. Sus ideas acerca
de la democracia, del sistema poltico y de Estado han permeado con fuerza entre los
crculos de intelectuales de la era moderna, en la que an se ve muy lejos la solucin a
los problemas del poder, a pesar de que la democracia se ha erigido como la forma de
gobierno ms aceptada en contraposicin al absolutismo, que constituy la tendencia
apabullante en otras pocas histricas, con resultados tan nefastos como el fascismo a
mediados de la centuria pasada.
En lo sustancial, Bobbio concibe la democracia como un conjunto de reglas procesales
para la toma de decisiones colectivas donde se favorece una amplia participacin de los
interesados.
La discusin, sin embargo, se ha tornado complicada debido al desencanto que ha
provocado en buena parte de la humanidad el ideal democrtico, una vez puesto en
prctica. En su libro El futuro de la democracia, publicado en 1986,32 Bobbio sale en
defensa de la democracia, pero no con una fe ciega, sino con un reconocimiento de sus
falsas promesas incumplidas y de los obstculos que ha enfrentado, y sigue enfrentando,
para consolidarse como el gobierno de las leyes en beneficio de las mayoras.
La tesis principal de Bobio, en esta obra, es que a pesar de todos sus problemas, la
democracia como tal no se encuentra en crisis (palabra que denota riesgo de desaparecer
o de retroceso a regmenes autoritarios), debido a que el punto toral del debate no se
ubica ya en ser democrticos o no, sino en qu calidad de democracia se quiere vivir, o
qu contenidos concretos se van a vaciar en ese contenedor supuestamente neutro que
es la democracia, ese constructo conceptual, muchas veces idealizado como panacea de
todos los males.
Las promesas no cumplidas
La disparidad entre idea y realidad ha valido a los demcratas un sinfn de crticas y
diatribas. Bobbio considera seis falsas promesas que han puesto en problemas a la
democracia al momento de comparar esa construccin terica con lo que se observa en el
32
Bobbio, Norberto. (1986). El futuro de la democracia (F. d. C. Econmica Ed.). Mxico, DF.

Pgina 33
terreno emprico en cuanto a resultados en materia de avances sociales, polticos y

econmicos.
-
La primera de ellas se refiere a la conformacin de una sociedad pluralista como

un deseo no cumplido de las sociedades contemporneas, lo que se debe a la
dificultad de encontrar mecanismos para que la voluntad general (de la que
hablaba Rousseau) se cristalice en las decisiones de gobierno, en otras palabras,
se trata de la ausencia de un aparato de mediacin directa entre Estado y los
individuos que lo conforman. As, en los regmenes democrticos que datan a lo
mucho de los dos ltimos siglos, despus de las revoluciones norteamericana y
francesa, lo que ha prevalecido son los grupos o las grandes organizaciones por
encima de los individuos.
La segunda promesa tiene que ver con la reivindicacin de los intereses

personales sobre los intereses ciudadanos generales, una caractersticas que
tiene sus races histricas en la figura de la prohibicin del mandato imperativo,
esto es, que una vez en el poder, un asamblesta debe actuar por propia
consciencia en beneficio de los intereses generales de la sociedad civil y no de un
grupo en particular, por lo que de alguna forma se deslinda de los electores que lo
llevaron a ocupar el cargo. Este tema desat uno de los ms clebres debates en
la Asamblea Constituyente en Francia, que deriv en la Constitucin de 1791,
donde se alegaba que el diputado una vez en el poder se converta en
representante de la nacin y ya no de los electores en lo particular.
Ligada con la anterior, la tercera promesa tiene que ver con la desaparicin de las
oligarquas. La falla del poder imperativo y la ausencia de revocacin de mandato,
hacen que los representantes populares se inclinen por los intereses de su partido
o de grupos poderosos, ya que no le rinden cuentas al electorado. En suma, la
persistencia de las oligarquas a pesar de la instauracin de gobiernos
democrticos es un elemento que demerita la calidad de la propia democracia,
entendida como un estado ideal.
La cuarta promesa tiene que ver con la capacidad de la democracia de acaparar

todos los espacios, pues si bien sta se ha implementado en los mbitos polticos
o en la toma de decisiones de gobierno, se encuentran muy limitados los espacios
sociales donde toma lugar como forma predominante.

Pgina 34
La desaparicin del poder invisible es la quinta falsa promesa de la democracia.

Con esto, Bobbio teniendo como referente el caso de Italia
se refiere a
fuerzas relativamente oscuras como la mafia, camorra, logias masnicas atpicas,

servicios secretos no controlados y protegidos de los subversivos que deberan
controlar. En no pocas ocasiones este poder invisible resulta ms evidente de lo
deseable debido a la influencia que ejerce sobre los asuntos pblicos. Desde la
perspectiva del politlogo italiano, la democracia naci para llevar a cabo un
gobierno que bien puede ser administrado a puertas abiertas, sin intereses
ocultos.
-
Por ltimo, la sexta promesa es la que recae en los ciudadanos no educados. La

democracia, se supona, llevara a la eleccin de mejores gobernantes; sin
embargo, en la prctica los electores no se comportan conforme al ideal del zoon
politikon, segn el cual los ciudadanos votan con base en una opinin poltica y en
los intereses de la poblacin en general; al contrario, lo que hemos observado es
el clientelismo poltico o el voto de intercambio o, simplemente, la apata poltica.
Las expectativas sobre la democracia se han impactado con la cruda realidad. La

desilusin de amplios sectores en distintos pases se ha hecho manifiesta; sin embargo,
tal como expone Bobbio en su introduccin, despus de la Segunda Guerra Mundial,
ningn pas que ha adoptado la democracia ha presentado un regreso al gobierno
formalmente autoritario, e incluso algunas dictaduras, como en el Cono Sur, han optado
por alternar a regmenes democrticos. Como nunca antes en la Historia, la democracia
se consolida al menos en el anhelo de los seres humanos en sociedad como la forma de
gobierno que ms se acerca a la resolucin pacfica de los conflictos y a la consecucin
del bien comn. Pero esto no significa que el camino se encuentre libre de riesgos.
Los obstculos de la democracia
Aunque bien podran enumerarse muchos ms, se identifican aqu tres obstculos para la
democracia: el gobierno de los tcnicos, el aumento burocrtico y el escaso rendimiento,
problemticas que se han acentuado conforme el paso del tiempo debido a que el ideal de
la democracia se form en sociedades mucho menos complejas que las actuales.
El gobierno de los tcnicos toma lugar con las transformaciones sociales y econmicas,
de las que han brotado problemticas cada vez ms intrincadas, cuyas soluciones
requieren de conocimiento especializado, como la inflacin, el desempleo, la injusta
Pgina 35
distribucin de la riqueza.
Es as como en el paso de una economa familiar a una
economa de libre mercado, los que toman las riendas de la sociedad son los expertos y
no tanto los ciudadanos comunes, lo cual problematiza el concepto de democracia que
supone la participacin de todos en la arena pblica y vuelve a concentrar el poder en una
minora.
Adems del gobierno de los tecncratas, tenemos el inesperado aumento de la
burocracia, un aparato de recursos humanos y tcnicos que acenta el poder
descendente, en vez del poder ascendente que emana del pueblo. Al contrario, el aparato
burocrtico favorece el autoritarismo y se constituye por ello, en principio, como una traba
a la democracia.
Por ltimo, lo que se conoce como escaso rendimiento se refiere a la distancia entre lo
ideal y lo real, o dicho en palabras de Bobbio, a la creciente demanda de la sociedad civil
no slo en nmero de peticiones sino tambin en su complejidad. En la transicin de un
rgimen autoritario a un rgimen liberal, la sociedad civil ha visto en crecimiento su
capacidad para accionar y de exigir a los gobiernos en muy diversos temas, derechos
fundamentales, bienestar social, infraestructura pblica; en contraparte, los gobiernos no
han incrementado sus facultades para dar satisfaccin a estas demandas. Esto se deriva
de una tendencia histrica a asociar democracia con buen gobierno, como una
consecuencia automtica y no como parte de un proceso de construccin colectiva. Se
trata de una perspectiva desmentida en los hechos, pero que sin duda requiere de un
mayor anlisis a fin de vislumbrar los posibles escenarios futuros de la democracia.
La democracia y el poder invisible
Un tema de evidente actualidad es la transparencia en los gobiernos democrticos, como
condicin sine qua non para facilitar relaciones de poder menos asimtricas y la
evaluacin por parte de la ciudadana de los funcionarios pblicos y su desempeo. A
travs de una revisin histrica, Bobbio se da a la tarea de explicar los fundamentos del
principio de la visibilidad del poder, a travs de las dicotomas pblico-privado y visibleinvisible. Lo pblico tiene dos sentidos, el que se opone a la privacidad y el que habla de
aquello que debe de desarrollarse a la luz y por ningn motivo estar oculto. Se oculta lo
injusto o lo inmoral, aquellas prcticas que si se hicieran pblicas no podran ser llevadas
a cabo con facilidad, como la corrupcin, la malversacin de fondos, el beneficio particular
de los actos pblicos, etc.
Pgina 36
En cuanto a la idea de la visibilidad, el panopticn de Bentham, estudiado muy

asertivamente por Foucault, se erige entonces como el modelo de gobierno autoritario,
donde el poderoso puede ver a todos sus sbditos, al mismo tiempo que stos se
encuentran inhabilitados para ver a quin no slo los observa, sino que tambin los
controla.33 El gobernado es vulnerable, por lo tanto ms sumiso, porque adems se
encuentra separado en celdas individuales, donde no puede ver ms all de lo que le es
permitido. En cambio, siempre es vigilado.
Originalmente creado como una estructura arquitectnica, idnea para mantener el control
en las crceles, Bentham tena la intencin de transferir este esquema a otras
instituciones; sin embargo, tambin se ha utilizado como una manera de explicar el poder
autrquico, donde la concentracin del dominio es la norma y de ninguna manera puede
ser refutada. El poder invisible se manifiesta adems en el contrapoder oculto en forma de
conspiraciones, golpes de Estado, ardides y complots, que no slo resultan peligrosos
para el gobernante, sino tambin para el pueblo. Ante esto la democracia, segn Bobbio,
debe ser entendida como el gobierno pblico en pblico para la resolucin de los
conflictos en tribunas abiertas y no en diferencias que puedan encontrar salida en
conflictos armados.
Reflexiones finales
Atendiendo la lectura, no slo el sufragio universal y la pluralidad de partidos son
elementos condicionantes de la democracia, lo son tambin la transparencia de los
asuntos pblicos, las libertades de opinin, de expresin y de asociacin, el derecho al
disenso, y la participacin de las mayoras (ya sea a travs de la representacin o de una
forma directa o intermedia). En este sentido, los apuntes de Norberto Bobbio representan
un referente ineludible para poner a prueba la calidad de nuestras democracias, de
acuerdo con sus contenidos concretos, sin que ello signifique desechar los ideales
democrticos, que se convierten en una gua para orientar las acciones en sociedad.
33
El panptico es un conjunto arquitectnico creado por el filsofo utilitarista Jeremy Bentham en el siglo
18. Consiste en un conjunto de celdas individuales, ordenadas de forma circular y dominadas por una
torreta donde cabe un vigilante que puede observar a todos los prisioneros sin que nadie pueda observarlo.
Esta figura se ha moldeado como una metfora del poder absoluto en sociedades con gobiernos
autocrticos, y ha sido magistralmente estudiada por Michel Foucault en su obra Vigilar y castigar (1975).

Pgina 37
Derechos Humanos y Metodologa Jurdica

Ante lo que parece un indiscutible consenso a favor de los derechos humanos como eje
rector de las sociedades contemporneas en el mundo occidental y sobre todo del
ejercicio del poder poltico, el jurista y filsofo espaol Andrs Ollero Tassara desarrolla
una mordaz crtica a lo que considera la falta de sustento jurdico de tales derechos. En el
texto Derechos Humanos y Metodologa Jurdica, hace el papel de abogado del Diablo
para cuestionar, en primera instancia, si existen esos derechos ahora llamados
fundamentales y si merecen el adjetivo de humanos en ese tono universal y
omniabarcante, pero tambin se pregunta: Cundo y dnde se ha dado, de hecho, tal
consenso?; y qu es lo que ha llevado a sus protagonistas a considerar tales valores
como fundamentales y no otros?
Para tal efecto, realiza un recorrido terico y filosfico por distintas explicaciones a lo largo
de la historia para tratar de sustentar la prevalencia de los derechos humanos como la
categora que eleva a nivel superior las caractersticas inherentes de la humanidad y, por
tanto, a erigirse como gua de la convivencia social y a replantear el papel del Estado ante
sus gobernados. Pasando por el anlisis al iusnaturalismo, el funcionalismo o la teora
crtica marxista, termina por aportar algunos elementos para contribuir a una teora
jurdica de los derechos humanos, en su opinin una tarea apremiante en el mundo
actual, so pena de caer en un irracionalismo tico que lleve a las sociedades a un caos
de principios y a un vaco filosfico en torno a la sustancia pura del derecho.
La propuesta es construir una concepcin racional que no se sostenga nicamente sobre
la cuestin moral ni sobre las bases ideolgicas o polticas. Desde la perspectiva
iuspositivista, los derechos fundamentales carecen de un sentido jurdico per se, por no
construir normas en sentido estricto, sino slo principios u otra suerte de elementos
programticos34; de ah que los derechos humanos sean un autntico dolor de cabeza
para los tradicionalistas del derecho, tendientes al legalismo como mecanismo de
resolucin en los sistemas de justicia, es decir, a privilegiar el criterio de la normatividad
por encima de los elementos aportados por el contexto social, cultural y econmico.
34
Ollero Tassara, Andrs (1989). Derechos humanos y metodologa jurdica (C. d. E. Constitucionales Ed.).
Madrid, p. 122

Pgina 38
El debate terico-filosfico
Una de las salidas es la que fundamenta los derechos humanos en el derecho natural (o
ley natural), por la cual hombres y mujeres poseen derechos que les son inherentes por
su sola condicin de humanidad. Este pensamiento fue un catalizador indiscutible para el
surgimiento y consolidacin de los derechos del hombre; sin embargo, no ayuda al debate
porque entra en un campo minado por las crticas desplegadas contra el iusnaturalismo,
que relegan al Estado de naturaleza (fundamento de esta corriente de pensamiento) a un
constructo ideolgico y filosfico sin asidero en la realidad.35 De esta forma, resulta que
fundamentar los derechos humanos en el derecho natural exige, como consecuencia,
ms all de toda evasin simplista, un replanteamiento en la doctrina iusnaturalista, que
ahondando en la tensin ley-derechos, asuma las aportaciones enriquecedoras de las
actuales crticas al legalismo.36
Mientras tanto, el funcionalismo no se ocupa de la realidad de estos derechos, sino de sus
funciones, las cuales son innegables en el caso de los derechos humanos, por lo que no
pueden ser descartados, aunque sea slo por el extendido consenso sobre su utilidad. No
obstante apunta Ollero Tassara, al querer tratar estos derechos como reales y derivar
de ellos consecuencias de legitimacin poltica, nos conduce al riesgo de un oscurantismo
redomado, debido a la renuncia a toda base de racionalidad.
Por otro lado, el uso de los derechos humanos se mueve en distintas aguas dependiendo
si se trata de justificar un rgimen liberal econmico o de un gobierno socialista, donde el
Estado ocupa un papel central pero slo puede garantizar los derechos fundamentales en
una sociedad sin clases. Para el marxismo, la falacia radica en calificar como derechos
humanos lo que en realidad son los derechos del miembro de la sociedad burguesa, es
decir, del hombre egosta, separado del hombre y de la comunidad. Una artimaa que
oculta la explotacin del hombre por el hombre. El marxismo no plantea una concepcin
alternativa del derecho, sino una concepcin alternativa de lo humano. De acuerdo con
esta ideologa, es en nombre de los derechos humanos que se perpeta una sociedad
35
Segn la idea central del iusnaturalismo, con Hobbes como uno de sus principales exponentes, es que los
hombres provienen de un estado de naturaleza en el cual prevalece una guerra de todos contra todos, por
lo que los integrantes de la sociedad optan por formar una sociedad civil y someterse por acto voluntario a
la autoridad de un tercero.
36
Ollero Tassara, Andrs. (1989). Derechos humanos y metodologa jurdica (C. d. E. Constitucionales Ed.).
Madrid, p.133

Pgina 39
injusta e inhumana. El verdadero lastre a combatir es la estructura econmica, de la que

deriva la condicin social y el acceso al goce de los derechos.
El neomarxismo replantea la relacin estructura-superestructura y admite que la teora
jurdica puede ser algo ms que un ente destinado a morir, ante la muerte de la sociedad
que le da vida; sino en convertirse verdaderamente en un instrumento liberador de la
opresin humana. Se trata de eliminar su funcionalidad al servicio de la burguesa y de
convertirlos en un instrumento de transformacin estructural que rompa la autntica
desigualdad: la econmica. 37
Esto requiere una reelaboracin de Marx, que no es bien vista por los marxistas
ortodoxos, pero que requiere que sea la libertad y no la propiedad la que enarbole los
derechos universales; esta visin deja de manifiesto cmo los derechos humanos que
dieron punto de partida al liberalismo pueden servir al mismo tiempo para fundar la idea
de un socialismo democrtico. Empero, se advierte en el texto, no es sta la versin de
los derechos humanos que prevalece de hecho en los pases socialistas, aunque se ha
superado hacia ellos un duro rechazo.
En relacin con esta idea, se exponen tambin los riesgos de que los derechos
fundamentales se conviertan en cantos de una homila o en exhortos mitineros,
precisamente por la falta de un fundamento jurdico real. Andrs Ollero critica que los
derechos humanos pueden llegar a convertirse en instrumento de estrategia poltica o en
una herramienta de un absolutismo revitalizado.
Siguiendo con esta lnea de argumentacin, el supuesto consenso indiscutible acerca de
la validez de los derechos humanos se problematiza por la divergencia entre los distintos
acuerdos internacionales, ya que solamente 18 aos despus de la Declaracin Universal
surgen dos pactos contradictorios y paralelos. Uno se ocupa de los derechos civiles y
polticos y el otro de los derechos econmicos, sociales y culturales. Estamos hablando
de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (DUDH), promulgada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 en Pars (en ella
se recaban en sus 30 artculos los derechos humanos considerados bsicos); y de los
37
Ibdem, p. 138

Pgina 40
pactos internacionales signados en 1966. Entre los tres, forman un cuerpo doctrinal ms
importante conocido como la Carta Internacional de los Derechos Humanos.38
Las discrepancias estriban en que la declaracin de los derechos sociales pone en duda
el planteamiento liberal, mientras se llega a la paradjica encrucijada de satisfacer
necesidades materiales o libertades individuales, si bien es cierto que los documentos
declarativos de las Naciones Unidas reconocen que estos derechos se derivan de la
dignidad inherente a la persona humana. Adems que, con arreglo a la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre en el
disfrute de las libertades civiles y polticas y liberado del temor y de la miseria, a menos
que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y
polticos, tanto como de sus derechos econmicos, sociales y culturales.39
El balance de la discusin no es muy alentador, ms bien prevalece la tendencia a querer
utilizar dos formas de tratamiento a los derechos humanos, bien como derecho positivo,
aquel que existe de forma tangible, escrito y reconocido; o bien, como exhortaciones
morales, por lo que llama el autor a tomarse los derechos humanos con filosofa.
Hacia una teora jurdica de los derechos humanos
Las discrepancias entre la construccin jurdica y los problemas sociales, as como la
complejidad de aplicar los derechos humanos universales en mbitos que distan mucho
entre s por sus particularidades religiosas, tnicas, sociales y culturales, hacen que la
idea de caminar hacia una teora jurdica de estos derechos sea inaplazable. El jurista
espaol despliega algunos elementos con nimos de contribuir en este propsito:
-En primer lugar propone que ningn derecho sea legitimado sin un fundamento objetivo,
esto porque el derecho slo puede legitimarse en la medida que defienda el contenido
esencial de lo humano, que se relaciona con el imperativo kantiano, acerca de que el
hombre no puede ser instrumentalizado como medio para otros objetivos.
-En segundo trmino, se encuentra la libertad como punto de partida para explicar y
atender lo humano, pues sin libertades formales no hay paz ni justicia ni bienestar posible.
38
Recuperado de: http://www.un.org/es/sections/what-we-do/protect-human-rights/ Consultado: 20 de

junio de 2015
39
Ibdem.

Pgina 41
-La necesidad de caminar hacia una normativizacin de los derechos humanos hace que
stos no puedan ser de ninguna manera una pretensin arbitraria tolerada. Ms all de su
valor restrictivo, la norma puede ser un medio para expresar el derecho y garantizar su
efectividad.
-Ms all de su valor represivo, el derecho debe manifestarse como una actividad
humanizadora y como producto de las normas sociales de convivencia, que producen un
ajustamiento de las aspiraciones individuales a la colectividad; por tanto, la filosofa
jurdica engendra una filosofa prctica, o si se quiere, una antropologa filosfica.
En otro apartado, el jurista profundiza sobre la conflictiva pero inseparable relacin entre
la moral y el derecho donde las fronteras se encuentran muy difusas, como por ejemplo,
con los casos del aborto o de los matrimonios entre personas del mismo sexo, ante lo cual
hace falta una teora jurdica para delimitar este tipo de controversias. Algunas de las
soluciones que se han abordado son los esquemas interior-exterior y subjetivo-objetivo,
donde la primera parte de ambos casos se aboca al terreno de la moral, de las decisiones
individuales o privadas; mientras la segunda, se refiere al mbito de lo pblico, de lo que
tiene repercusiones sociales.
El surgimiento de las categoras de lo pblico y lo privado tiene una larga raigambre en la
historia, pero se desencadena sin duda en los albores de la modernidad, donde influyen
procesos como la secularizacin y el surgimiento del Estado de derecho; no obstante, en
materia de derechos humanos, se convierte en un debate inaplazable y sobre el cual
Andrs Ollero Tassara nos explica que moral y derecho no son slo dos tipos de normas,
sino dos dimensiones de la vida prctica de los seres humanos; dos maneras de dar y
captar el sentido de la realidad que nos rodea, por tanto, el querer verlos como dos entes
separados es tomar la parte por el todo y arruinar una visin de conjunto.
Reflexiones finales
La pertinencia de abordar el corazn del debate en materia de derechos fundamentales
resulta evidente, cuando asistimos a un conjunto de incongruencias que deparan en los
avances sin precedentes de un cuerpo jurdico internacional para la proteccin de los
derechos humanos y las garantas individuales, mientras en la prctica aumenta su
vulneracin de esos mismos derechos y la desigualdad social y econmica, que afecta a
millones de personas. No se puede soslayar que el paradigma de los derechos
Pgina 42
fundamentales saca a la luz una serie de contradicciones sistmicas, que exige una
manera distinta de concebir al Estado, ya no slo como el Leviatn que desactivar la
guerra de todos contra todos (como en Hobbes), sino como un Estado garantista, que se
explica ms por sus funciones sociales de bienestar que por su carcter punitivo. Sin
embargo, aunque no hay marcha atrs en esta ruta, es indispensable una reflexin
profunda y la construccin de un cuerpo terico, que le brinde un sustento filosfico y
jurdico a los derechos humanos. Esto, a fin de evitar retrocesos hacia nuevas formas de
absolutismo, una tentacin siempre presente para los gobiernos actuales y para otros
grupos que ejercen el poder en nuestras sociedades.

Pgina 43

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El realismo como el positivismo no desarrollan una teora de la argumentacin, en

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del soberano; el principio de legalidad cede ante el principio de juridicidad y de

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Este autor distingue, adems, tres etapas de la interpretacin: preinterpretativa

postinterpretativa (o reformadora), con la cual se analizan las teoras utilizadas y

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La democracia constitucional, una radiografa terica

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democracia y la constitucin; en segunda instancia comprende el significado de la fusin

No obstante, las especificidades se deben tener en cuenta algunos elementos mnimos

https://www.youtube.com/watch?v=kF-dUGAk1y4. Consultado: 27/06/2015

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