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DIREITO DO TRABALHO

1. O trabalho humano no modo de produo


capitalista
O objeto central de estudo da disciplina so
as relaes de trabalho subordinadas. No se trata,
portanto, de qualquer forma de trabalho, mas sim
daquele prestado no mbito da iniciativa privada1.
Pode ser compreendido enquanto um direito do
trabalho capitalista.
H uma tendncia de expanso desse modelo
para relaes jurdicas diversas, as quais no
envolvem trabalho subordinado2 nem atividades
economicamente produtivas. Por outro lado, h uma
tendncia inversa, pois a expanso dos direitos dos
trabalhadores acaba desnaturalizando a natureza do
paradigma do emprego mantido dentro de um
contrato individual de trabalho.
A marca desse modelo pensado para a
iniciativa privada a tutela, ou seja, a proteo do
trabalhador, compreendido como hipossuficiente.
Isto porque na relao econmica entre capital e
trabalho, este est marcado por um dever de
obedincia,
subordinado
economicamente
e
juridicamente ao poder do capital.
1 Na Administrao Pblica, poderemos encontrar servidores celetistas. Porm, na
maioria das relaes administrativas, no h um contrato de trabalho, mas sim uma
relao estatutria.

2 Como o vnculo do estagirio, o trabalho existente nas cooperativas.

O trabalho na Grcia Antiga era feito pelos


escravos, considerados como extenso de seu
senhor. Desse modo, destaca-se que as concepes
do trabalho so determinadas culturalmente.
O trabalho pode ser considerado um
dispndio de energia fsica ou intelectual. Tambm
pode ser classificado em trabalho produtivo e
reprodutivo, sendo que aquele, alm de estar
inserido numa cadeia produtiva, objeto do direito.
O mercado, por sua vez, o espao no qual as
relaes econmicas so processadas: o dinheiro
que recebemos pelo trabalho destina-se aquisio
de bens e servios no mercado, necessrios para a
reproduo da vida.
Constatamos, culturalmente, a diviso
sexual do trabalho: h um papel social atribudo
mulher de acordo com uma expectativa simblica da
sociedade. Assim, o trabalho produtivo
culturalmente destinado aos homens e o reprodutivo
s mulheres. Diante da valorizao diferenciada das
profisses, o que o direito faz estabelecer padres
mnimos para assegurar a subsistncia.
Nesse contexto, o contrato de trabalho
consiste na disponibilidade de realizar uma atividade
voltada a um fim. Algum ficar disposio de
outrem por um determinado tempo como um
elemento da produo. justamente a que reside a
alienao, na medida em que o indivduo no se
sente parte do resultado final do trabalho que realiza.
Recebe-se um valor pelo dispndio da fora
de trabalho, que o dimensiona de acordo com o

tempo socialmente necessrio, e no pela produo


efetiva. Desse modo, podemos constatar o sujeito
subordinado (que s possui a capacidade de
trabalhar, a servio e interesse de outrem) e o sujeito
autnomo (o resultado de seu trabalho revertido
para si mesmo). Em relao ao primeiro, percebe-se
que os bens produzidos pertencem a quem
contratou, quele que detm os meios de produo.
O dinheiro recebido com a venda retorna para pagar
o trabalho, a matria-prima, os instrumentos, a
tecnologia, entre outros.
Quanto mais a mo-de-obra for explorada
(intensificao do trabalho), maior ser a quantidade
remanescente que fica com o proprietrio dos meios
de produo, que assumiu os riscos da atividade
econmica. Nesse contexto, o trabalho tambm se
apresenta como alienado, pois o trabalhador no
sabe realmente qual o valor de seu salrio, ocultado
pela mais-valia.
2. Direito capitalista do trabalho:
funes e caractersticas gerais

objeto,

O mundo do trabalho est em constante


transformao, sendo que este criou condies de
possibilidade para a existncia do sistema fabril,
fundado na ordem e na disciplina. H, portanto, uma
perspectiva central de atender as necessidades da
empresa, o que se verifica com a CLT.

Existem outras formas jurdicas de trabalho,


abordadas em legislao especfica. O trabalho rural
no diz respeito ao local, mas atividade
desempenhada. Por outro lado, o trabalho domstico
nada tem a ver com a natureza da atividade, pois o
que o caracteriza o fato de que o destinatrio a
famlia3. Ressalta-se que a Constituio Federal d
um tratamento isonmico aos trabalhadores urbanos
e rurais (art. 6).
No incio da regulamentao do trabalho, h
uma dicotomia que persiste at hoje: trabalho
subordinado e trabalho autnomo. Esta dicotomia
est em consonncia com o modo de produo
capitalista, marcado por proprietrios e noproprietrios. Quando h um rompimento das
relaes trabalhistas com o Direito Civil, h um
fenmeno de incorporao de outras formas
jurdicas de trabalho, acompanhada de um processo
de fragmentao das formas de trabalho. Desse
modo, as possibilidades jurdicas de vender a fora
de trabalho extrapolam essa dicotomia4.
A consequncia disso para o mundo de trabalho
que a multiplicidade de formas jurdicas faz com
que exista uma desagregao da classe
trabalhadora. Nesse sentido, os processos de
identificao ficam comprometidos tendo em vista a
3 Exemplo: o caseiro numa chcara de lazer configura trabalho domstico; a
limpeza de um consultrio configura-se como trabalho urbano.

4 Como o estgio, o trabalhador temporrio, terceirizao, trabalho voluntrio,


entre outros. Nas cooperativas, a base de sustentao no parte da propriedade
privada, mas do reconhecimento de uma propriedade coletiva, em que todos so
detentores dos meios de produo. Fala-se tambm em pejotizao, em que o
empregado transformado em pessoa jurdica.

falta de um ncleo de interesses em comum, de uma


subjetividade trabalhadora. Alm disso, fala-se em
uma tendncia de flexibilizao acompanhada pela
cooptao: o trabalhador se sente o prprio capital,
assumindo um sacrifcio pela empresa, com a
projeo do problema para um terceiro (o inimigo
passa a ser o Estado, o concorrente, algo externo
relao capital/trabalho).
O modelo taylorista analisava que atitudes
repetitivas levariam a uma maior produtividade. Um
dos elementos desta cadeia consiste no controle do
tempo de trabalho. O trabalhador, segundo Taylor,
tende ao cio, e por isso deve ter seu tempo de
trabalho fiscalizado, e, eventualmente, deve ser
punido. Aqui, h uma diviso entre o trabalho manual
e o trabalho intelectual. Esse modelo incorporou o
fordismo; Ford tambm tinha a perspectiva da
eficincia e das linhas de montagem. O trabalhador
precisa ser incentivado a trabalhar, sendo que a
ideia de consumo, alm da rapidez e da
especializao, passou a ditar o comportamento do
trabalhador. O fordismo marcado pelo modelo just
in case, em que cria-se a necessidade de consumir o
produto.
No entanto, o modelo taylorista se mostrou
invivel economicamente, considerando que no
possvel a produo em grande quantidade se as
pessoas no tm poder de compra nem crdito para
terem acesso aos produtos produzidos.
Tendo em vista tal insuficincia, surge o
modelo just in time, ou seja, a produo

individualizada de acordo com o tempo da demanda


do mercado. Note-se aqui uma inverso: no
taylorismo o mercado produtor que interfere no
consumidor, ao passo que no toyotismo o mercado
produtor se adqua s demandas dos consumidores.
Neste modelo, relativiza-se a diviso entre trabalho
manual e intelectual, na medida em que o operriopadro converteu-se, passando tambm a pensar na
produo.
O desemprego, no modo de produo
capitalista, apresenta duas funes no reveladas: a
manuteno do equilbrio salarial e o aumento da
produtividade diante da ameaa de desemprego.
Por fim, o modelo da Volkswagen consiste
no consrcio modular, em que os parceiros se unem
juridicamente, formando um consrcio que ficaria
responsvel por um controle ps-produo5. O seu
objeto social passa a ser a gesto de um produto,
sendo que a Volkswagen apenas detm uma marca.
Este arranjo no deu certo, considerando a
manuteno de resultados positivos do consrcio
modular: foi necessrio inserir alguns empregados
para fazer o controle de qualidade durante a
produo.
3. Princpios do Direito do Trabalho revisitados:
proteo, continuidade, indisponibilidade
dos direitos, primazia da realidade.
5 No h o controle da produo em si ou da entrega da fora de trabalho. Fala-se
em subordinao objetiva: o olhar passa da direo das atividades para a
organizao dos fatores de produo.

O princpio reitor das relaes de trabalho o


princpio da proteo/tutela, sendo este o ponto de
partida: o reconhecimento da desigualdade dos
sujeitos da contratualidade. Toda a estrutura do
Direito do Trabalho pensada a partir disso. Aqui,
necessrio abandonar alguns mitos, como o mito da
doao: as regras de Direito do Trabalho no so
uma benesse do Estado ou uma doao; na
verdade, essas regras so fruto de movimentos
sociais e grevistas, e no como manifestao
estatal. Alm disso, no surgem na poca de Getlio
Vargas, pois j havia movimentos grevistas no Brasil
no incio do sculo XX. Outro mito o da
modernidade: sempre se fala que o Direito do
Trabalho est atrasado, mas nem toda regra nova
positiva ou um avano6. Por vezes, pode representar
o avano do capital.
Com a constitucionalizao do Direito do
Trabalho, passou-se a focar na proteo ao
trabalhador, e no apenas no trabalho enquanto
elemento
da
produo.
Protege-se
a
hipossuficincia, dimensionada no mbito jurdico, e
no na esfera econmico-social. A tutela se coloca
pelo reconhecimento de uma relao de poder
qual o trabalhador est juridicamente submetido
(deveres de fidelidade e obedincia aos comandos
do empregador).
6 Por exemplo, o art. 7 da CLT acaba permitindo que o salrio nominal seja reduzido
por uma conveno coletiva de trabalho.

Amrico Rodriguez externaliza o princpio


da proteo atravs da mxima in dbio pro
operrio, condio mais benfica e da norma mais
favorvel. O autor defende que diante da dvida, o
interprete escolhe por um lado; se no h dvida,
no h princpio da proteo. Porm, este deve ser o
ponto de partida, a racionalidade.
4. Fontes peculiares autnomas e aplicao no
tempo e no espao
O sindicato a categoria juridicamente
organizada, sendo um princpio bsico sindical a
liberdade, que se d tanto na esfera positiva
(sindicalizar-se) quanto na esfera negativa (optar por
no se sindicalizar, ou ainda, desligar-se do
sindicato). Quando o sindicato realiza as
negociaes, resultam destas um instrumento
normativo, com eficcia erga omnes. Nesse sentido,
apenas o sindicato pode negociar para a categoria,
compondo o sistema de unicidade sindical.
Ressalta-se que a unicidade sindical no
sinnimo de unidade; uma imposio que leva
possibilidade de criao de um sindicato que
represente a categoria numa base territorial. Assim,
os instrumentos normativos so um produto de uma
negociao, temporalmente limitados (mximo de
dois anos).

Nesse contexto, destaca-se a conveno


coletiva de trabalho7 (modalidade em que a categoria
econmica8 negocia com a categoria profissional) e
o acordo coletivo de trabalho (o empregador
individualmente considerado negocia com o
sindicato da categoria profissional). Ambos os
instrumentos podem existir simultaneamente.
Na hiptese de um dissdio (ou seja, quando
no possvel a concluso de um acordo ou
conveno), h uma sentena normativa. Pode-se
falar, portanto, no poder normativo da Justia do
Trabalho, que no consiste na aplicao da lei ao
caso concreto, mas a criao, inovao e fixao de
normas jurdicas diante do dissdio coletivo.
A organizao sindical9 no formada
apenas por sindicatos, mas caracterizada como
uma organizao piramidal. Na base, esto os
sindicatos (mbito local), depois, as federaes
(mbito regional), as confederaes (mbito
nacional) e a central sindical (no uma alternativa
confederao, tem uma representao poltica,
no pode negociar uma conveno coletiva).
Conforme j exposto, o princpio da tutela tem
como fundamento a norma mais favorvel e a
condio mais benfica. Diante da pluralidade de
fontes, Rodriguez defende que a norma aplicada
7 Instrumento normativo tratado a partir do art. 611 da CLT.
8 A categoria econmica diz respeito categoria econmica preponderante. Por
exemplo, o empregado domstico aquele destinado famlia, e esta no exerce
atividade econmica. No h como negociar uma conveno coletiva de trabalho,
pois os empregadores no esto organizados sindicalmente.

9 Art. 511 da CLT.

deve ser a mais favorvel para o trabalhador. A


dificuldade reside justamente na pluralidade dos
instrumentos normativos. Nesse sentido, a doutrina
d trs solues: teoria da cumulao ( feito um
recorte, no sentido de que aproveita-se aquilo que
mais benfico de cada instrumento normativo),
conglobamento (analisar o instrumento normativo
como um todo, isto , o que mais benfico ou
malfico em sua totalidade) e conglobamento
mitigado (analisa cada fonte segundo um instituto).
No art. 620, h uma soluo para o conflito de
normas.
A constitucionalizao do Direito do
Trabalho significou que os direitos dos trabalhadores
configuram-se como direito fundamental social. No
art. 7, inciso I, da CF, fala-se de justa causa, que
uma hiptese de descumprimento do contrato de
trabalho. A manuteno dos direitos elencados no
art. 6 demonstra que atravs do trabalho, do
salrio mnimo, que se garantem esses direitos. A
fora normativa da Constituio implica a sua
aplicao, podendo eventualmente estabelecer uma
norma menos favorvel10. Portanto, a ideia de
Rodriguez, de inverso da pirmide kelseniana, no
se mostra possvel.
O direito de variar o contedo do contrato de
trabalho (ius variandi) inerente ao empregador.
Este direito exercido desde que a mudana no
seja prejudicial ao trabalhador. Nesse sentido, o
princpio da condio mais benfica deve ser
10 Por exemplo, o art. 7, VI (irredutibilidade salarial), de um lado, e a CLT, que
contm dispositivos mais favorveis.

analisado em conjunto com o da primazia da


realidade: o primado das condies reais de
trabalho. O desempenho das atividades
considerado in concreto, em detrimento do que
estabelece o contrato de trabalho. Mario de La
Cueva fala em contrato-realidade: h uma
correspondncia entre o contrato de trabalho e a
relao de emprego. O contrato de trabalho s existe
a partir do momento que houver a prestao do
trabalho, isto , a efetiva entrega da fora de
trabalho. As condies da realidade devem ser
preservadas.
Existe uma pluralidade normativa, formada
pelo contrato de trabalho, pelas convenes
coletivas, pelos acordos coletivos e pela prpria CLT.
Quando h o exerccio regulativo pelo empregador,
segue-se o regramento da Smula 51 do TST11, bem
como o art. 114, 2, da CF12. Diante desta posio
do empregador, ressalta-se que h a impossibilidade
de retrocesso social, o que explicita o princpio da
condio mais benfica. O princpio da continuidade,
por sua vez, determina que no contrato de trabalho
11 Norma Regulamentar. Vantagens e opo pelo novo regulamento. Art. 468 da
CLT.I As clusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas
anteriormente, s atingiro os trabalhadores admitidos aps a revogao ou
alterao do regulamento.
II Havendo a coexistncia de dois regulamentos da empresa, a opo do
empregado por um deles tem efeito jurdico de renncia s regras do sistema do
outro.

12 Art. 1142 Recusando-se qualquer das partes negociao coletiva ou


arbitragem, facultado s mesmas, de comum acordo, ajuizar dissdio coletivo de
natureza econmica, podendo a Justia do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as
disposies mnimas legais de proteo ao trabalho, bem como as convencionadas
anteriormente.

as obrigaes se renovam continuamente. Em


outras palavras, o contrato de trabalho
indeterminado e, para a preservao deste vnculo,
h as garantias de emprego: a estabilidade direito
de permanncia no emprego, salvo se cometer ato
faltoso apenas um dos exemplos, junto com o
FGTS. O aviso prvio13 um instituto que vai
externalizar o princpio da continuidade. Apresenta
trs sentidos: ato de comunicar o empregador (prazo
mnimo de 30 dias); valor indenizatrio pago pela
remunerao devida correspondente ao tempo do
aviso prvio.
A ltima manifestao do princpio da
continuidade que o empregador consiste na
empresa, tomada no sentido de organizao do
capital e do trabalho. Portanto, no h novao
subjetiva do contrato de trabalho. O princpio da
continuidade faz com que este permanea
intangvel, ainda que haja modificao na estrutura
societria. Desse modo, no h resciso nem
celebrao de um novo contrato, pois o empregador
um ente no personificado14. A consequncia disto
que a desconsiderao da pessoa jurdica no tem
relevncia, pois no h como desconsiderar o que
no foi considerado. Assim, a reclamatria
trabalhista ajuizada perante o empregador
empresa e as pessoas fsicas titulares.
13 No possvel cumprir o aviso prvio em casa, pois no se pode contratar um
no-trabalho. S se fala em aviso prvio quando o empregador demite o
trabalhador.

14 Art. 448 A mudana na propriedade ou na estrutura jurdica da empresa no


afetar os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

A aplicao do direito do trabalho pode se dar


em relao ao empregado, o qual presta trabalho
com pessoalidade, com carter intuitu personae. Isto
quer dizer que aquele que admitido admitido a
partir de suas qualificaes; num segundo sentido, o
trabalho realizado por uma pessoa fsica, sendo
que a pejotizao15 configura-se como fuga do
Direito do Trabalho. Alm disso, a prestao do
trabalho caracterizada por ser contnua; integra a
noo de continuidade a habitualidade/periodicidade
e a expectativa de retorno. Ainda em relao ao
empregado, h o sentido de onerosidade16, ou seja,
o trabalho que no tem carter altrusta. Por fim,
fala-se do trabalho subordinado, aquele marcado
pela sujeio jurdica s regras ditadas pelo
empregador quando da entrega da fora de trabalho.
Ressalta-se que a CLT se aplica apenas ao
empregado urbano, e no ao rural ou domstico,
conforme o art. 7. Estes so destinatrios do Direito
do Trabalho, embora as relaes jurdicas que os
envolvam no sejam tratadas pela CLT. O que
determina a categoria na qual se insere o
empregado a atividade
econmica do
empregador17, sendo que todo o trabalhador que no
for domstico nem rural urbano.
15 Pejotizao significa a realizao de contratos de trabalho com pessoas jurdicas.
16 A ausncia de pactuao, segundo o art. 460 da CLT, no quer dizer que a
onerosidade no exista: Na falta de estipulao do salrio ou no havendo prova
sobre a importncia ajustada, o empregado ter direito a perceber salrio igual ao
daquele que, na mesma empresa, fizer servio equivalente, ou do que for
habitualmente pago para servio semelhante.

17 Por exemplo, o caseiro que trabalha numa chcara de lazer trabalhador


domstico.

A aplicao do Direito do Trabalho em relao


ao local ocorre de acordo com o princpio da
territorialidade, isto , nos limites da fronteira
brasileira em que so celebrados os contratos de
trabalho. A competncia para legislar sobre normas
de direito do trabalho da Unio; lei complementar
poder autorizar os estados a legislarem sobre
matrias especficas de direito do trabalho18. No
contexto da territorialidade, o Direito Internacional
Privado adota alguns critrios como o local da
prestao de servios (Lex loci executionis), de
acordo com a Smula 207 do TST19.
A Lei 7.064/82 protege o trabalhador brasileiro
que est no exterior. H, portanto, uma tutela por
parte da legislao brasileira, ainda que de acordo
com o critrio supracitado (Lex loci executionis), a lei
aplicada aquela do local da prestao do
trabalho20. No entanto, h situaes em que o
trabalho prestado em diversos pases; neste caso,
o critrio de conexo no suficiente, recorrendo-se
ao local da contratao.
5. Sujeitos da contratualidade: Empregado
18 Isto ocorre, por exemplo, em relao ao piso salarial proporcional, que varia de
estado para estado.

19 Conflitos de leis trabalhistas no espao. Princpio da Lex loci executionis. A


relao jurdica trabalhista regida pelas leis vigentes no pas da prestao de
servio e no por aquelas do local da contratao.

20 Tal critrio verifica-se no art. 651 da CLT: A competncia das Juntas de


Conciliao e Julgamento determinada pela localidade onde o empregado,
reclamante ou reclamado, prestar servios ao empregador, ainda que tenha sido
contratado noutro local ou no estrangeiro.

5.1 Trabalhador autnomo, eventual, avulso e


empregado.
O empregado todo e qualquer trabalhador que
vende sua fora de trabalho com pessoalidade,
onerosidade,
de
forma
contnua
e
com
subordinao. Se um destes elementos no estiver
presente, no h a figura do empregado. Fala-se na
existncia de modalidades de trabalho: trabalhador
autnomo, eventual, avulso, temporrio e estagirio.
Em relao distino entre trabalhador
autnomo e trabalhador subordinado ainda que
atualmente ela seja insuficiente em face da
fragmentao do Direito do Trabalho , destaca-se
que o trabalhador autnomo no coloca sua fora
de trabalho disposio de outrem, sendo que o
resultado da atividade econmica exercida
revertido em seu favor. Alm disso, o autnomo fixa
o preo do servio e determina sua jornada de
trabalho, uma vez que est inserido numa
organizao produtiva prpria.
Por outro lado, em geral, o trabalho
subordinado tem como destinatrio um sujeito
exclusivo, isto , a empresa no personificada; no
trabalho autnomo, ele prestado para uma
coletividade. Nesse contexto, a exclusividade no
um requisito de identificao21, podendo ser melhor
21 A diarista, por exemplo, pode manter diversos contratos de trabalho,
assim como o mdico.

compreendida com a ideia de fixao: o trabalhador


se fixa na empresa onde vende a sua fora de
trabalho.
O trabalhador autnomo pode estipular o preo
de seu trabalho, ao passo que o subordinado aceita
uma proposta, no havendo possibilidade de
negociar este valor. Outra diferena que o
trabalhador autnomo est submetido ao direito civil
(a partir de um contrato de prestao de servios),
enquanto o trabalhador subordinado tem suas
relaes regidas pelo direito do trabalho a partir de
um contrato individual de trabalho.
O trabalho eventual marcado por uma
divergncia doutrinria: para alguns, uma
modalidade de trabalho autnomo, mas para outros,
uma modalidade distinta: o que estabelece a
diferena que no trabalho eventual atende-se a
uma nica circunstncia. H, portanto, ausncia de
continuidade e habitualidade22. Desse modo, o
trabalhador eventual no apresenta continuidade,
enquanto o trabalhador autnomo no apresenta
como caracterstica identificadora a subordinao,
pois exerce o poder de direo de atividades.
No trabalho temporrio, no existe o elemento
da continuidade. Esta modalidade foi criada nos
anos 70, disciplinada pela Lei 6.019/74. Nesse
contexto, existe uma empresa intermediadora que
estabelece um vnculo jurdico com o tomador de
22 Como exemplos de trabalhadores eventuais, pode-se citar o chapa, indivduo
que auxilia os caminhoneiros a chegarem num determinado local para descarregar.
H tambm os atravessadores de blitz, que dirigem o carro para uma pessoa que
est alcoolizada.

servios. O trabalhador contratado pela empresa


intermediadora e alocado de acordo com as
necessidades dos tomadores de servios. Nesta
relao triangularizada, h um vnculo de fato e dois
jurdicos, caracterizando a terceirizao.
O vnculo entre trabalhador e empresa
intermediadora consiste num contrato de trabalho
temporrio, e no um contrato de trabalho individual.
No h vnculo empregatcio porque inexiste o
carter intuitu personae23. No h continuidade nem
subordinao, uma vez que o tomador de servios
encaminha suas demandas/reclamaes empresa
intermediadora, a qual tem um supervisor
responsvel pela fiscalizao da mo de obra.
De acordo com o art. 10 da lei j mencionada24,
a durao do trabalho temporrio no poder
exceder o perodo de trs meses. O trabalho
temporrio se assemelha ao trabalho eventual
porque atende a uma circunstncia/demanda
provisria, ocasional, temporria. A opo por esta
modalidade tem sido, na verdade, a reduo de
custos, embora o discurso oficial seja de que a
vantagem consiste no fato de que a empresa a
partir desta modalidade seleciona mo de obra
especializada,
e
pela
possibilidade
de
resciso/substituio sem onerosidade. No h lei
23 O tomador de servios contrata a empresa intermediadora para a contratao
de qualquer trabalhador, e no de um trabalhador determinado.

24 Art. 10 - O contrato entre a empresa de trabalho temporrio e a empresa


tomadora ou cliente, com relao a um mesmo empregado, no poder exceder de
trs meses, salvo autorizao conferida pelo rgo local do Ministrio do Trabalho e
Previdncia Social, segundo instrues a serem baixadas pelo Departamento
Nacional de Mo-de-Obra.

que regulamente uma terceirizao que no ocorra


nestes moldes.
6. Contrato Individual de Trabalho
No campo do Direito do Trabalho, s existe um
contrato, o contrato individual de trabalho, pactuado
entre empregado e empregador. O contrato coletivo
consiste em acordos coletivos e instrumentos
normativos da categoria, que no tem nada a ver
com contratos. O contrato individual est previsto no
art. 442 da CLT: h uma indicao de
contratualidade, na medida em que o contrato
individual de trabalho conceituado com um acordo
tcito ou expresso correspondente a uma relao de
emprego. Percebe-se que a contratualidade uma
das opes do Direito do Trabalho, pois se admite a
existncia de um contrato ou de uma relao jurdica
empregatcia. A discusso entre contratualistas e
relacionistas perdeu espao, pois os efeitos jurdicos
so exatamente os mesmos: em ambos, a carteira
dever ser assinada, ter de ser pago o FGTS, a
jornada dever ser limitada, o 13 dever ser pago, e
assim por diante. Se a relao jurdica nasce com o
contrato, no pode existir correspondncia entre
estes: a crtica que se faz que o art. 442 traduz um
erro conceitual, na medida em que a relao de
emprego decorrente do contrato de trabalho, ela
a consequncia deste.

No Direito do Trabalho, a manifestao de


vontade no tem relevncia para a formao do
contrato; o que importa so os elementos
pessoalidade, onerosidade, subordinao e no
eventualidade. A existncia de um contrato individual
de trabalho se d pela identificao, na realidade, da
presena dos elementos mencionados, e no pelo
acordo de vontade. Art. 460. A carteira de trabalho
um dos meios de prova da existncia de um contrato
de trabalho. Independente do prazo (determinado)
ou durao (intedetrminada), esse contrato de
trabalho pode ser verbal, ou eventualmente por
escrito (art. 443); diante dessa indicao, conclui-se
que no existe forma especfica prevista pela CLT.
Um dos exemplos de contrato de trabalho com prazo
determinado o contrato de experincia, que tem
como prazo 90 dias sequenciais. Se o trabalho
prestado por mais de 90 dias, como se o contrato
desde o incio fosse de durao indeterminada
(fenmeno chamado de unicidade contratual); no
h, portanto, uma sequncia, de dois contratos.
Como regra geral, a forma escrita no obrigatria;
quando a forma escrita necessria, h uma
previso expressa.
Os sujeitos desse negcio jurdico (contrato
individual de trabalho) so empregado e
empregador. A questo da capacidade desse sujeito
s se coloca como necessria em relao figura do
empregado (fator de produo que se insere como
fora de trabalho), pois pela opo dos
consolidadores, o empregador um ente no

personificado (empresa, no sentido de organizao


de capital e trabalho). Aqui, o Direito do Trabalho no
consegue dar conta da contradio sujeito/objeto,
uma vez que o empregado , ao mesmo tempo,
sujeito da relao de trabalho e objeto, pois vende
sua fora de trabalho. A questo da capacidade
jurdica se coloca quanto capacidade de trabalho
(para contratos de trabalho, pode trabalhar aquele
que apresentar 16 anos ou mais; para aprendiz, a
idade mnima 14 anos). No entanto, a maioridade
no Direito do Trabalho 18 anos. Existem essas
capacidades gerais e capacidades especficas,
previstas em leis especficas.
O objeto consiste na entrega da fora de
trabalho; o trabalho proibido aquele cuja proibio
decorre de uma norma protetiva do indivduo (por
exemplo: proibido trabalho noturno para menores
de 18 anos) ao passo que o trabalho ilcito
decorrente de uma previso legal cuja ilicitude
decorre de um interesse de ordem pblica (por
exemplo: impossvel a pactuao de um contrato
de trabalho para venda de jogo do bicho). Na opinio
da prof. Aldacy, no possvel classificar o contrato
de trabalho como um contrato de adeso; embora a
liberdade por parte dos empregados seja muito
restrita, h a manifestao de vontade destes. Alm
disso, o trabalho est na ordem de um direito
fundamental social; assim, est na esfera da
liberdade de escolha, no uma obrigao. Ainda, o
empregador impe as clusulas, mas o contedo do
contrato de trabalho no pode ser livremente

estabelecido pelo empregador, pois ele tambm est


submetido a algumas circunstncias em relao ao
contedo do contrato de trabalho (por exemplo: no
pode contratar a um tempo superior a 8 horas
dirias). Apesar de as partes estarem livres para
contratar, a autonomia privada est limitada s
normas de proteo (como a do art. 444). Ressaltase que o contrato de adeso apresenta uma
uniformidade de contedo para todos, ao passo que
nos contratos de trabalho no h um contedo
uniforme para todos os trabalhadores: as categorias
so diferenciadas, bem como as condies de
trabalho. Os sujeitos no podem estipular livremente
se a contratao ser de durao determinada, pois
para que essa contratao seja feita, necessrio
que haja um fundamento legal. Nos contratos de
durao determinada, o termo mximo de 2 anos,
ou no caso do contrato de experincia, 90 dias
corridos. Ambos admitem uma nica prorrogao,
mas o limite mximo continua a ser o mesmo (uma
nica prorrogao dentro do prazo mximo, por
exemplo: se h um contrato de experincia com
prazo de 30 dias, pode-se prorrog-lo por mais 60
dias). Ele deve ser executado no perodo pactuado,
independente de manifestao do empregador.
Antes do advento do termo final, ele no pode ser
modificado.
Se as partes esto adstritas ao que a lei
prev e se a autonomia privada relativa, a
pactuao de um contrato de trabalho a termo (prazo
determinado) estar submetida a algumas regras

especiais. No h uma deciso simplesmente das


partes para optar pelo termo; no basta que as
partes entrem em acordo, pois preciso atender s
situaes previstas em lei, sob pena de o contrato
firmado no ser vlido. O art. 443, caput permite a
pactuao de contratos por prazo determinado ou
indeterminado. O pargrafo primeiro indica um termo
pr-fixado, de servios especificados. No entanto,
estes elementos no so suficientes para a validade
do contrato, tendo que se observar o dispositivo do
pargrafo segundo, o qual exige um servio cuja
natureza
ou
transitoriedade
justifique
a
predeterminao do prazo (aqui, no se pode
confundir com o trabalho eventual que estamos, pois
este aquele trabalho prestado numa circunstncia
especfica, o que no trabalho subordinado). Se
um contrato de trabalho, esta noo de servio tem
que atender os elementos da contratualidade, ou
seja, tem que observar aquelas circunstncias que
caracterizam um contrato de trabalho, e no
simplesmente um contrato de prestao de servios.
A transitoriedade deve ser compatvel com a noeventualidade, que uma caracterstica do modelo
de emprego.
O contrato de safra, por exemplo, tem o
safrista, trabalhador rural contratado apenas por um
determinado momento; esta circunstncia, a safra,
no eventual porque para o produtor rural que
desenvolve as atividades, as safras se sucedem. A
safra no se coloca como uma situao aleatria ou
excepcional. Um eletricista, por exemplo, um

trabalhador eventual, pois atua numa circunstncia


excepcional (ningum contrata um eletricista
sempre, de forma contnua, mas apenas para aquela
situao especfica). A safra tem perodo certo para
comear ou terminar, mas o safrista tem seus
servios necessrios para a continuidade daquela
atividade econmica. Outro exemplo: a secretria de
um empresrio est com licena por conta de uma
gravidez; outra secretria ser contratada para
substitu-la durante a licena. Esta circunstncia
justifica a predeterminao do prazo; a necessidade
daquela trabalhadora excepcional, mas o tipo de
atividade que ela exerce no transitrio (o servio
de secretariado no transitrio, no ocasional
pois atende ao elemento da continuidade). preciso
estar atento necessidade do servio, inserido na
organizao econmico-produtiva. A segunda
circunstncia do dispositivo mencionado (pargrafo
segundo) aponta um olhar na atividade econmica
empresarial transitria (a empresa constituda para
um determinado tempo). Por exemplo, um
restaurante ser criado para desenvolver suas
atividades numa praia, durante a alta temporada.
Esta uma situao excepcional, diferente de um
restaurante que se descola de Curitiba para a praia:
o estabelecimento pode ser transitrio, mas a
atividade econmica no . O rompimento do pacto
laboral de durao indeterminada enseja o
pagamento de aviso prvio e uma indenizao
fundiria; por outro lado, no contrato de durao
determinada isso no existe, porque as partes

pactuaram previamente quando o contrato terminar.


A parte j tem cincia disto desde o momento que
pactuou.
Alm dos pargrafos primeiro e segundo do
art. 443, h uma terceira hiptese, referente ao
contrato de experincia. Seu tempo de durao de
90 dias, diferente dos demais contratos de trabalho
por prazo determinado (2 anos, nos termos do art.
445). A possibilidade de pactuao para o binio no
significa que esta modalidade esteja descolada das
condies pressupostas para o contrato de trabalho
por prazo determinado. No contrato de experincia,
a prorrogao possvel (art. 451 CLT), mas limitada
a uma nica vez. Ela no possvel para alm do
limite mximo previsto. Alguns setores da
jurisprudncia mantm um prazo superior para
contratos de trabalho de prazo determinado, sob o
argumento de que houve erro (por exemplo,
contrata-se para um determinado ms que tem 31
dias), mas a vontade dos sujeitos da contratualidade
foi preservada.
Se um contrato de experincia pactuado
para 30 dias, e o trabalhador, no 31 dia continua
trabalhando, esse dia a mais configuraria uma
prorrogao tcita do contrato de experincia ou
este contrato seria convertido num contrato de
trabalho? Esta uma questo polmica no Direito do
Trabalho, que ainda no encontrou resposta nem na
legislao, nem na doutrina e nem na jurisprudncia.
Ao final do prazo total do contrato de experincia, ou
o contrato de trabalho chega ao fim conforme

previsto
e
acordado
pelos
sujeitos
da
contratualidade, ou o contrato continua, e essa
continuidade se d indeterminadamente. Essa
segunda situao tambm uma prorrogao: o
elemento acidental deste negcio jurdico retirado,
passando a identificar a chamada unicidade
contratual. Ressalta-se que no h nesta situao
dois contratos (o de experincia e o de durao
indeterminada), mas somente um negcio jurdico. O
vnculo de emprego nico, no h, portanto, uma
sucesso de contratos.
Quanto resciso, importante dizer que
no existe distrato no Direito do Trabalho: ou o
empregado toma iniciativa e pede demisso ou o
empregador demite esse empregado. No contrato de
trabalho de prazo determinado, existem duas
hipteses quando o empregador demite: i) quando a
iniciativa do empregador o empregador paga
metade do tempo faltante a ttulo de indenizao
(art. 479); ii) quando a iniciativa do empregado, o
empregado deve pagar indenizao pelos prejuzos
pressupostos no valor equivalente se a iniciativa
fosse do empregador (art. 480). No entanto, o
rompimento antecipado geralmente se d de outra
forma: os sujeitos instrumentalizam esse contrato de
prazo determinado, inserindo neste instrumento de
contrato uma clusula assegurando a resciso
antecipada. Nesta ocasio, a indenizao no ser
pela metade do tempo faltante, a indenizao ser
aquela prpria dos contratos de durao de prazo
indeterminado. A consequncia dessa clusula o

aviso prvio que tem trs sentidos; indenizao


tarifada no FGTS (40% dos depsitos de FGTS
obrigatrios devidos, 8% por ms do que o
empregado ganha).
A regra do art. 452 trata da sucesso de
contratos no tempo. Esta previso exige um perodo
de pelo menos 6 meses, entre contratos de trabalhos
de durao determinada. No entanto, deve existir
uma causa vinculante que justifique a prvia
determinao do prazo; por isso que o art. 443 incide
em todos os contratos; estes, no Direito do Trabalho,
no esto no espao da autonomia da vontade. De
qualquer maneira, presume-se a unicidade
contratual quando os contratos de durao
determinada no atendem o perodo de 6 meses,
salvo se e desde que a expirao dependeu da
realizao de servios especializados. Para existir
outro contrato de experincia, no basta que passem
6 meses para celebrar outro contrato, mas que o
objeto deste seja distinto, caracterizando causas
vinculativas distintas.
A Lei 9.601/98 (art. 1) estabeleceu a
possibilidade da pactuao de um contrato de
trabalho a prazo determinado fora das hipteses
previstas no art. 443. Era preciso dar uma reposta
vinculada ao desemprego e, portanto, assegurar
uma situao que pudesse fomentar os postos de
trabalho. Por isso, essa lei faz referncia a um
contrato para fomento. Na realidade, para enfrentar
o desemprego, a iniciativa legislativa insuficiente.
Nenhuma organizao produtiva vai contratar mais

trabalhadores se no h demanda para tanto. O


mercado deve estar apontando para a possibilidade
de maior circulao de bens e servios.
Alm disso, o que gerou um rechao a essa
lei se deu devido a alguns requisitos de ordem
formal que dificultaram as contrataes: i) a previso
do contrato tinha que estar negociada num acordo
ou conveno coletiva de trabalho; ii) a regra do art.
2 (decreto 2.490/98) traz a implicao de que a
folha de pagamento deveria ser separada; iii) o
nmero de empregados contratados est previsto na
lei. O nico elemento positivo da edio dessa lei
que teoricamente, o 4do art. 2, para os fins do
contrato de trabalho, ser tomada a jornada como
tempo de disposio (a partir do momento em que o
empregado se coloca disposio do empregador,
mesmo que ele no desempenhe nenhuma tarefa,
ele vai receber a remunerao correspondente, pois
o poder dirigente do empregador faz com que ele
assuma os riscos da atividade). Com o advento
desta lei, os efeitos da estabilidade provisria
ficavam adstritos ao perodo de vigncia do contrato;
o TST recentemente fez uma reviso de suas
smulas: alterou-se o inciso III da Smula n 244: a
empregada gestante tem direito a estabilidade
provisria, prevista no ADCT, mesmo na hiptese de
admisso por tempo determinado. Ou seja, todos os
contratos celebrados a prazo determinado so
compatveis com a aquisio da estabilidade
provisria. A partir da confirmao da gravidez que
se adquire a estabilidade provisria. Desse modo, a

clusula que obriga a empregada a comunicar a


gravidez ao empregador nula, pois viola a
constituio federal.

7. Sujeitos da Contratualidade
7.1

Empregador

preciso compreender a figura do


empregador, pois este que vai permitir a
identificao do vnculo que existe. Quando fazemos
referencia figura do empregador na CLT, estamos
falando somente do trabalho urbano; h, alm disso,
a figura do trabalhador rural e do trabalhador
domstico. No pelo tipo de atividade
desenvolvida, nem pelo espao geoeconmico que
identificamos essas modalidades de trabalho, mas a
diferena se estabelece a partir da identificao da
figura do empregador. O art. 2 da CLT vai disciplinar
os vnculos de emprego mantidos pelo empregador
urbano. O trabalhador domstico aquele que
presta servios para uma famlia (uma enfermeira
com curso superior que trabalha cuidando de um
idoso em seu mbito residencial, o tipo de atividade
que ela desenvolve trabalho domstico, assim
como o motorista particular, a cozinheira, enfim,
pessoas que trabalham em proveito dos integrantes

da famlia). Nesse sentido, vamos perceber que para


a caracterizao da figura do empregador no
necessrio identificao com figuras jurdicas. A
figura do empregador vai identificar qual a
modalidade de trabalho que est sendo prestada,
independendo do local (se eu tenho um caseiro
numa chcara rural, o caseiro um empregado
domstico, porque ele trabalha para os integrantes
da famlia; se nessa chcara temos uma horta e a
produo dessa horta para consumo prprio,
continua sendo trabalho domstico porque
desenvolvido em proveito da famlia; se o excedente
dos produtos dessa horta vendido para fora, o
caseiro realiza atividades voltadas ao mercado,
auxiliando na circulao desses bens, sendo
caracterizado como trabalhador rural). Vamos
analisar o trabalho urbano.
Toda a disciplina do trabalho urbano est
presente na CLT, demonstrando que a principal
preocupao deste diploma disciplinar os arranjos
do capitalismo numa estrutura que tem como
prioridade o desenvolvimento de atividades
industriais. No podemos esquecer que esse o
principal escopo do Direito de Trabalho, pois este foi
pensado nesta lgica, nos anos 40, garantindo um
arcabouo
legislativo
que
permitisse
a
industrializao do pas, estabelecendo marcos
legislativos para a tomada da fora de trabalho. O
empregador, nos termos da CLT, a empresa,
voltada ao desenvolvimento de uma atividade
econmico-produtiva. Para o Direito do Trabalho, o

empregador um ente no personificado. Existem


outras figuras do empregador, como o empregador
por equiparao e o grupo econmico. Vale dizer
que a alterao da estrutura jurdica da empresa no
afeta o contrato de trabalho, que nico. Pode
haver uma substituio do sujeito da contratualidade,
mas o desenvolvimento das atividades econmicas
o mesmo. Nem sempre a tomada da fora de
trabalho se d por uma unidade econmicoprodutiva (por exemplo, pode ser sindicatos, igrejas,
associaes, ou a prpria Administrao Pblica).
Por isso existe a figura do empregador por
equiparao: ele no uma empresa, mas est
equiparado a ela (art. 2, 1 da CLT). O rol
apresentado meramente exemplificativo. A crtica
que se faz que a CLT foi pouco cientfica ao
acolher a figura de uma unidade econmica para
identificar o empregador, quando poderia indicar que
toda a pessoa fsica ou jurdica que admitir
empregados empregador. O problema que se
voc adota essa posio doutrinria, em algumas
situaes haver dificuldades: se um grupo
econmico empregador, ele um ente no
personificado, uma vez que no tem personalidade
jurdica. O grupo econmico, visto como conjunto de
empresas, est previsto no art. 2, 2, da CLT.
Outra hiptese de responsabilizao est
prevista no art. 455 da CLT, que prev a ausncia de
responsabilidade em relao ao dono de obra.
Aquele que proprietrio do imvel em construo
que se caracteriza como sendo dono de obra, este

no responsvel pelos dbitos trabalhistas


contrados em decorrncia de levar adiante esta
atividade. A responsabilidade fixada no empreiteiro
em relao ao subempreiteiro. O dono de obra que
estabelece empreitada no responde, porque no
desenvolve atividade econmica.
Outra situao diz respeito terceirizao;
ela vem com o enunciado n 331 do TST. No se fala
aqui das agncias de colocao, que servem para
alocar trabalhadores no mercado de trabalho. Esta
no uma forma de terceirizao, ela s vai
estabelecer os trmites e auxiliar a empresa
empregadora na alocao dos trabalhadores. Ela
no projeta para fora as atividades da empresa, pois
s atua no auxlio de alocao da mo-de-obra. Isso
no se aplica no mbito da Administrao Pblica,
porque a declarao de vnculo de emprego num
contrato de trabalho pressupe uma investidura que,
pelas diretrizes constitucionais (art. 37, inciso II)
dependem de concurso pblico. A ausncia de
prvia submisso por concurso pblico impede o
reconhecimento de um contrato de trabalho. Vale
dizer que um contrato de trabalho no mbito da
Administrao Pblica que no tenha um concurso
pblico prvio considerado nulo. Nesse sentido,
observe-se o enunciado n 363 do TST. O que se
pretende mesmo com a terceirizao a reduo de
custos em dois aspectos: primeiro porque nos
segmentos econmicos h uma alta rotatividade de
mo-de-obra; alm disso, h uma presso sempre
por preos mais baixos, tendo em vista que no

processo licitatrio vence a empresa que cobre


menos.
De acordo com o enunciado n 331 do TST,
inciso I, no h estabelecimento de vnculo direto
entre o empregado e o tomador de servio, apenas
uma relao de fato. As relaes jurdicas se do
entre a empresa intermediadora e o empregado, ao
passo que h somente uma relao de direito civil
entre o tomador de servio e a empresa
intermediadora; entre estas, h um contrato de
prestao de servios. Partindo da ideia de que
muito embora no existe uma regulao a respeito, o
enunciado mencionado fixa as bases para o
reconhecimento dessa ilegalidade, salvo na
condio do trabalho temporrio que no se
confunde com as hipteses de terceirizao. O
contrato de trabalho temporrio limitada
temporalmente e para hipteses muito restritas. No
inciso IV, a responsabilidade do tomador de servio
est presente pelo mero inadimplemento: basta que
a empresa intermediadora deixe de observar a
legislao trabalhista que o inadimplemento vai gerar
responsabilizao subsidiria da empresa tomadora
de servios. Isso significa que a responsabilidade
principal da empresa intermediadora e a
responsabilidade subsidiria da empresa tomadora
de servios. No inciso V, preciso comprovar a
culpa, o inadimplemento que causa suficiente para
responsabilidade subsidiria na iniciativa privada
insuficiente para a Administrao Pblica. Aqui,
necessrio a comprovao da culpa.

A culpa analisada sob dois aspectos:


culpa in elegendo (a escolha do parceiro da empresa
intermediadora de mo-de-obra, se voc tem a
possibilidade de escolher) e a culpa in vigilando
(aqui o que se pretende no um controle sobre o
trabalho, esse vigiar, fiscalizar, no a fiscalizao
do trabalho em si no sentido dar ordens aos
trabalhadores. O tomador de servio no tem poder
diretivo, o que se pretende aqui est relacionada ao
prprio cumprimento do contrato, ou seja, a
execuo do contrato nos termos pactuados. Esse
cumprimento pressupe a realizao do servio com
o controle do contrato. Esta culpa algo que deveria
estar presente no para evitar a responsabilidade
subsidiria, mas como uma prerrogativa do poder da
Administrao Pblica. A comprovao desta
situao, no entanto, acaba sendo reduzida no mero
inadimplemento contratual.
Em relao a dono de obra, quando no
retrata a prpria atividade econmico-produtiva, o
dono da obra no tem responsabilidade sobre os
trabalhadores contratados pela empreiteira. Na
hiptese bastante similar do trabalho temporrio, a
responsabilidade solidria. O trabalho temporrio
est previsto na Lei n 6.019/74. Nesse contexto, o
trabalhador temporrio tem uma relao de fato com
o tomador de servios (contrato de prestao de
servios) e um contrato de trabalho temporrio com
a empresa intermediadora. Segundo o art. 16 da
referida lei, a responsabilidade abrange a totalidade
do contrato de trabalho, sendo solidria, e no

subsidiria. Esse dispositivo tem sido aplicado para


todas as hipteses de inadimplemento.
Pela prpria CLT, abrangendo somente os
trabalhadores urbanos, a figura do empregador da
organizao
produtiva,
de
um
ente
no
personificado, portanto. secundrio as pessoas
que, detendo o capital, se responsabilizam pelo
arranjo produtivo. A mudana na configurao do
arranjo produtivo (com retirada ou ingresso de
scios, por exemplo). A pessoa responsvel
totalidade do contrato de trabalho, e no somente ao
perodo da prestao de servio. O sujeito quando
ingressa numa sociedade, e o trabalhador ajuza
uma reclamatria trabalhista para as horas extras
trabalhadas nos ltimos 5 anos, o sujeito quando
assume e se coloca no lugar do scio, ele assume o
passivo trabalhista, respondendo pela totalidade dos
dbitos trabalhistas. O trabalhador no vai ajuizar a
ao de reclamatria trabalhista contra os scios,
mas sim contra a empresa. Este novo scio pode
ajuizar uma ao de regresso contra os scios, mas
a competncia no da Justia do Trabalho. Esse
trabalhador no tem a possibilidade de ajuizar a
reclamatria trabalhista indicando no polo passivo o
scio litigante, mas sim contra a empresa que se
coloca como organizao econmico produtiva, o
que pode ensejar a responsabilizao dos scios
daquele momento.
O art. 10 da CLT estabelece que qualquer
alterao na estrutura jurdica da empresa no vai
afetar o contrato de trabalho, que permanece

intangvel. Outro dispositivo a ser destacado o do


art. 448 da CLT: nas hipteses de sucesso em
relao a figura do empregador (ciso, fuso,
incorporao de sociedades empresariais), no h
necessidade de renovao dos contratos de
trabalho, pois estes pressupem a continuidade da
organizao econmica produtiva.

7.2

Empregado

Normalmente identificado a partir da


expresso trabalhador subordinado. Se por um lado
verdadeiro que a subordinao um requisito para
o enquadramento dele enquanto empregado, ela
no suficiente. Para que o sujeito se coloque na
condio de sujeito da contratualidade preciso que
exista a entrega da fora de trabalho e que as
condies dessa disponibilidade tendam a
determinar os elementos: a pessoalidade (trabalho
prestado diretamente por uma pessoa fsica, no
sentido de que ele no prestado por uma pessoa
jurdica, note-se que o carter intuitu personae
inerente ao empregado, mas no ao empregador).
Vale ressaltar que o fato de o empregado poder ser
substitudo por outro no afasta o carter de
pessoalidade do trabalho (aqui, a jurisprudncia
coloca dois requisitos: pode haver substituio
desde que seja do conhecimento do empregador e

preciso que exista uma concordncia, bastando que


seja uma concordncia tcita). No Direito do
Trabalho, quanto s sanes, estas no esto
previstas na CLT, mas a jurisprudncia menciona a
advertncia (carter preventivo), a suspenso
(verificado que de forma reiterada o trabalhador est
se atrasando ou faltando o trabalho, o contrato fica
suspenso at 30 dias, estando impedido de trabalhar
durante esse perodo) e a resciso contratual com
justa causa, devido ao inadimplemento faltoso. O
que vai estabelecer a distino entre a situao
jurdica entre empregador e empregado que
aquele detm poder, o qual se revela no sentido de
um poder diretivo-empresarial em sentido amplo,
materializado no poder de organizar os fatores de
produo, na fiscalizao da realizao das
atividades e no comando destas.
Um segundo elemento o da continuidade
(ou ainda, da no eventualidade), decorrente das
prprias necessidades da integrao desse fator de
produo numa organizao produtiva: se a
empresa no constituda para exercer suas
atividades econmicas, ela o faz no s com capital,
tecnologia e matria prima, mas tambm com
trabalho, que incorporado de modo contnuo. Ele
se insere como elemento da produo, seguindo o
mesmo parmetro, necessitando do trabalho para o
desenvolvimento do objeto social. No temos no
Direito do Trabalho brasileiro uma periodicidade
mnima. Existem dois parmetros para identificao
da continuidade: a constatao de uma certa

periodicidade (qualquer que seja ela), h uma


repetio no tempo da necessidade do trabalho.
Nesse perodo, h uma expectativa de retorno
(expectativa do trabalhador de realizar o trabalho). O
TST, para uma nica circunstncia, estabeleceu um
critrio, uma periodicidade mnima para caracterizar
a continuidade. Para diaristas, o TST entendeu que
o trabalho deveria ser prestado no mnimo duas
vezes por semana. Essa uma exceo criada pela
jurisprudncia. Importante dizer que, no mbito do
Direito do Trabalho, no h nenhum bice para a
existncia de mltiplos contratos de trabalho.
O trabalho deve ser prestado com carter
oneroso. Essa onerosidade diz respeito quelas
dicotomia entre trabalho produtivo e trabalho
reprodutivo. Enfrentamos aqui o trabalho produtivo,
desenvolvido pelo homem para a realizao de
determinado servio ou produo de determinados
bens numa sociedade econmica capitalista. Ele no
prestado de modo altrusta, por amizade, mas
numa estrutura econmica trabalhista em que o
trabalhador, no sendo detentor do capital,
integrante da empresa, nada mais tem do que sua
fora de trabalho para vende-la e com o preo dessa
fora adquirir renda para a sua subsistncia. Outra
dicotomia importante a que diz respeito ao valor de
uso e o valor de troca. Na centralidade desse
sistema econmico est o trabalho produtivo, que
far com que as mercadorias circulem de acordo
com as necessidades do mercado. O contrato nessa
perspectiva o que permite a circulao desses

bens e a prestao dos servios. O trabalho


produtivo independe da atividade desenvolvida (por
exemplo, a me social um trabalho previsto em
lei, que em sua natureza reprodutivo, mas
apresenta um determinado valor de troca e se
incorpora enquanto trabalho produtivo). Essa
ampliao de horizontes do Direito do Trabalho
permite que o trabalho que no apresenta valor de
uso possa ser enquadrado como trabalho produtivo
em sentido oneroso. Aquele que contrata o trabalho
e que remunera o trabalho se apropria desse
trabalho em proveito prprio, apropriando-se do
resultado econmico deste trabalho. Vale dizer que a
onerosidade no diz respeito ao recebimento do
salrio. O preo do trabalho uma condio
necessria, como efeito, consequncia, e no como
carter constitutivo da onerosidade. A ausncia de
pagamento de salrio, portanto, no retira a
onerosidade, no condio necessria para a
identificao desse carter.
A subordinao, embora seja o principal
elemento que vai estabelecer a diferena entre a
figura do empregado e de qualquer outro
trabalhador, no suficiente para ensejar a presena
do empregado. O que faz a doutrina traduzir essa
noo de dependncia para um conceito de
subordinao, que nos remete a um estado de
sujeio, situao de ausncia de poder. A noo de
ajenidad, colocado por Alonso, nos remete a esse
outro, no sentido de que aqui o que se tem
trabalho por conta alheia; a situao, embora sejam

todas relacionadas, o foco no est na situao de


sujeio, mas no fato de que esse trabalho,
traduzido na objetificao do trabalhador, isso est
sendo feito por conta de outro, pois um outro que
organiza os fatores de produo. A utilidade
econmica do trabalho vai ser apropriada por
outrem.
Ressalta-se que ns temos no Brasil um
contrato por atividade: a estrutura da contratualidade
faz com que a jornada de trabalho seja equivalente
ao tempo de disposio. O preo no pelo trabalho
prestado, mas pelo tempo de vida do indivduo. Na
Espanha, por sua vez, muito constante a ideia
mencionada, de ajenidad, enquanto no Brasil
permaneceu a ideia de dependncia, tomada no
sentido jurdico. A dependncia econmica, segundo
os autores de direito do trabalho, insuficiente
(embora exista) estabelecendo que o salrio tem
natureza alimentar. Ela superada porque no est
sempre presente e no responde a algumas
situaes. Muitas so as crticas em relao a esta
natureza alimentar, uma vez que as situaes de
quem recebe um salrio mnimo e de quem um
alto funcionrio so muito distintas. O pargrafo
nico do art. 3 da CLT expe que no h diferena
de tratamento entre os empregados, pois todos
vendem o seu tempo de vida, colocando-o
disposio de outrem. Diante disso, se supera a
questo da dependncia econmica como
caracterizadora, sendo que a dependncia tomada
no sentido jurdico. Portanto, a subordinao um

elemento
que
caracteriza
o
empregado
juridicamente, pois juridicamente este empregado se
insere numa organizao produtiva alheia num
estado de sujeio jurdica (ele se coloca durante
esse tempo disposio do empregador, mediante
um contrato de trabalho, o que caracteriza a
dependncia jurdica que traduzida na situao de
subordinao).
Durante o perodo de tempo da jornada de
trabalho, o empregado est disposio, sob ordens
do empregador, dentro de um espao temporal. O
art. 4 da CLT estabelece que considera-se como
servio efetivo o tempo disposio do empregador.
A subordinao tambm diz respeito ao contedo do
trabalho, ou seja, ele contratado para ficar
disposio do empregador com uma finalidade
especfica: para garantir a realizao de um servio,
tomado no termo mais amplo (prestao de servio
e produo de bens). O estado de embriaguez que
pode se dar no servio ou caracterizar-se como
habitual, nos termos do art. 482, e , por exemplo,
vai impedir a realizao do contedo de trabalho.
Nessa perspectiva, h uma discusso sobre o poder
de controle que o empregador tem em relao aos
empregados, no que diz respeito orientao
sexual, o uso da internet, o tempo de permanncia
no banheiro, aspectos da condio fsica do
empregado, entre outros. O primeiro limite de
controle dessa subordinao o exerccio de poder
no pode ultrapassar o limite da jornada de trabalho,
e somente para a realizao de trabalho (por

exemplo: se no h relao entre o uso de barba e a


realizao do servio, esse controle no pode ser
realizado).
O art. 373-A estabelece condies de
trabalho referente mulher, vedando as revistas
ntimas no ambiente de trabalho. A jurisprudncia
constri uma noo de que revista ntima so
aquelas realizadas perante outros trabalhadores,
com carter de identificao (no so aleatrias),
havendo uma chancela para dizer que a revista feita
na bolsa no configura revista ntima. A
subordinao tem sido um espao em que transitam
formas de manifestao de poder, que tem mais
servido para atos que externalizam o poder. O ideal
seria que a subordinao, como espao de controle
sobre o empregado, deveria estar limitada somente
ao tempo e necessidade de realizao do trabalho.
No entanto, com bastante frequncia, ela revela
formas de violao da intimidade e da vida privada
dos trabalhadores. Nessa perspectiva, esse controle
efetuado em relao ao empregado, na forma
tradicional, identificada como uma situao de
subordinao subjetiva (estado de sujeio, de
controle, com possibilidade de receber sanes). A
subordinao dita objetiva (ou, ainda, estrutural) diz
respeito realizao do trabalho nos limites do
exerccio de um poder por parte do empregador, um
poder referente organizao dos fatores de
produo, ao passo que na subordinao subjetiva
revela-se o poder de comando. a partir da forma
de manifestao do poder que vai se caracterizar a

subordinao. Se voc se coloca no mercado para a


realizao de um objeto social, todo trabalho inserido
nessa organizao produtiva considerado trabalho
subordinado.
na perspectiva de fuga do direito do
trabalho que se estabeleceu uma subordinao
objetiva (ou estrutural) sujeitando o empregado ao
poder de organizao. Por outro lado, a
subordinao subjetiva aquela em que o
empregado est sujeito ao poder de direo do
empregador. O poder, nesse sentido a
possibilidade de fazer com que o indivduo aja, atue,
exera sua capacidade de trabalhar segundo os
interesses particulares. Esse poder pode ser
revelado atravs de trs identificaes: ou ele
revelado a partir da conquista de bens (se voc
obedecer, voc vai manter seu posto de trabalho, o
que possibilitar a obteno de bens), ou sob a
ameaa de um mal (a obedincia se d tendo em
vista evitar efeitos negativos sobre o vnculo de
emprego, para no ter o contrato de trabalho
rompido). O poder que est nas mos no
empregador no est expresso na legislao
trabalhista, porque inerente situao de fato,
uma vez que ele detm o poder de organizao dos
fatores de produo. Se ele organiza, ele assume os
riscos da atividade econmica. O exerccio do poder
revelado nessa forma de organizao, mas
tambm traz consigo a questo do risco. Esse poder
est identificado na figura do trabalhador no que diz
respeito organizao dos fatores de produo,

determinando uma subordinao objetiva, marcada


pela submisso a um poder de organizao.
7.2.1 Altos empregados
confiana

empregados

de

Nem todos os empregados tm a mesma


estrutura em relao ao poder diretivo do
empregador.
Caracterizada
a
relao
de
dependncia, teremos um empregado, nos termos
do art. 3, pargrafo nico, da CLT. Mrio de La
Cueva entende que os altos empregados no
necessitam dessa tutela; isso diz respeito a uma
opo, que no direito do trabalho brasileiro feita no
sentido de que no existe qualquer diferena em
relao aos empregados. Quando se faz referncia
figura do alto empregado, este no uma categoria
diferenciada de empregado, pois todos os
empregados so trabalhadores subordinados.
Acontece que, tendo em vista certas situaes que
impede a externalizao do poder, isso gera
determinados efeitos. Na verdade, o que essa figura
traduz uma situao dentro de uma estrutura
hierrquica em que ele se encontra, em determinado
cargo exercendo determinada funo tida como de
confiana, enfim, o fato de assumir esse cargo de
confiana (que nada tem a ver com os cargos de
confiana/comisso da AP) a eles so destinados
parcela do poder do empregador, mas isso no os

torna empregadores, porque para tanto necessrio


ser o detentor do capital, o proprietrio. Se eles
exercem parcela desse poder, tero uma situao
diferenciada, que vai estar representada em duas
situaes especficas: uma remunerao mais
elevada
representativa
de
uma
maior
responsabilidade, alm de no ter uma jornada de
trabalho especfica (o empregador no controla o
tempo deste empregado, o fato deter parcela do
poder do empregador impossibilita o controle da
jornada de trabalho).
O art. 62 da CLT prev tanto a figura do alto
empregado como do trabalhador externo. Se, de
qualquer forma, for possvel, controlar o horrio de
trabalho do alto empregado, ou eventualmente de
quem exerce trabalho externo, se tiverem horrio
para entrar e sair do local de trabalho, esse
trabalhador tem o direito de horas extraordinrias.
Neste caso, no se aplica a subtrao de direito. A
segunda circunstncia que no adianta o
empregador dar o nome do cargo de supervisor,
gerente, que faa referncia a uma situao de
confiana. No o nome do cargo que vai
estabelecer o parmetro para aplicao do art. 62. O
que vai estabelecer o referido parmetro a efetiva
situao de ausncia de controle da jornada de
trabalho.
Algumas anlises devem ser feitas em
relao a esse tpico: no existe nenhuma
incompatibilidade entre a figura do acionista e do
empregado, pode-se ser scio e ao mesmo tempo

empregado de uma sociedade. Portanto, a incluso


como scio de um empregado no tem o condo de
subtrair o enquadramento desse trabalhador como
empregado. Alm disso, precisa saber que pode
ser que esse empregado seja um empregado que
no detm nenhuma parcela do poder do
empregador e que por uma dada circunstncia o
empregador acerte com ele que ele assuma um
cargo de gesto. Esta situao sempre uma
situao precria. Ele pode retornar eventualmente
ao cargo ocupado. Por exemplo, se um empregador
qualquer que passa a assumir um cargo de gesto
tem seu contrato de trabalho alterado, ele assume
esse cargo de gesto, mas pode ser que essa
especial confiana tenha se acabado. Assim, o
empregador pode reverter esse status a qualquer
momento. A princpio, de acordo com o art. 468 da
CLT, s lcita a alterao das condies do
contrato por mtuo consentimento. No entanto, no
pargrafo nico consta a possibilidade de o
empregador determine que o empregado exera o
cargo de origem, diminuindo a remunerao. A
gratificao da funo salrio condicional, ou seja,
condicionada a determinada circunstncia. Existe
aqui a possibilidade de que no somente a questo
da remunerao, mas a mudana do local de
prestao de servio seja decorrncia da funo.
Nesse sentido, o art. 469 prev que se o empregado
transferido para localidade diversa daquela
estipulada no contrato de modo definitivo, ele no
tem direito ao adicional de transferncia.

Os diretores, a princpio, se enquadram na


figura dos altos empregados, e portanto, so
referenciados na CLT no art. 62. Em relao figura
do diretor, existe uma polmica quanto a natureza
jurdica de seu vnculo, e quais so as
consequncias disso em relao ao contrato
individual de trabalho. Existem trs hipteses para
essa situao: numa primeira possibilidade, o
contrato de trabalho se mantm em sua
integralidade; uma segunda possibilidade diz
respeito suspenso do contrato de trabalho, essa
suspenso na verdade se refere a uma suspenso
total no sentido em que a partir do momento em que
se passa a exercer as funes de direo, o contrato
de trabalho, no que se refere s condies de
empregado, ficam latentes e suspensas no perodo
em que as funes so exercidas (nas anotaes
gerais da carteira de trabalho, anota-se que o
contrato de trabalho foi suspenso em decorrncia do
posto de direo). Uma terceira e ltima situao
aquela em que o contrato de trabalho passa a ser
interrompido; a interrupo do contrato do trabalho.
Apenas parte das obrigaes so interrompidas, a
mudana de funo pressupe que no h alterao
no contrato de trabalho. As obrigaes do
empregador permanecem, ao passo que as funes
originrias de empregado so interrompidas, na
medida em que o indivduo assume outras
obrigaes. O indicativo do TST pela segunda
situao, de acordo com o Enunciado n 269. Ou o
diretor estatutrio (como no caso dos diretores das

sociedades annimas, mantendo uma natureza sui


generis), ou ele um diretor empregado.
7.2.2 Empregados domsticos
O empregado domstico mantm um
contrato de trabalho, a partir da verificao da
presena dos elementos. Na Constituio Federal,
no art. 7, pargrafo nico, prev que alguns direitos
so assegurados aos trabalhadores domsticos. Os
constituintes mantiveram uma separao jurdica de
tratamento entre urbanos, rurais, e domsticos,
sendo que igualou em direitos os urbanos e os
rurais, deixando os domsticos em uma situao
diferenciada, estendendo alguns dos direitos
previstos aos demais. A CLT, que regulamenta as
relaes de emprego, tem como destinatrios
apenas os trabalhadores urbanos. No se aplica,
portanto, aos trabalhadores rurais e aos domsticos.
H uma previso expressa, no art. 7, a, afastando
a aplicao dos preceitos da CLT aos empregados
domsticos. As relaes de emprego entre o
empregador e o empregado domstico sero
reguladas pela Lei n 5859/72. Ser empregado
domstico todo aquele que o faz em benefcio da
famlia, no mbito residencial. Esse mbito no quer
dizer que o trabalho deve ser prestado dentro de
casa (o motorista particular no presta servio
dentro de casa, mas um empregado domstico).

Qualquer pessoa, tendo curso superior ou no,


exercendo as atividades dentro de casa ou no,
prestando servios em benefcio de um destinatrio
especfico (a famlia ou pessoas), que compartilham
do mesmo espao.
bastante comum que na residncia sejam
destacados espaos para que algumas atividades
econmicas sejam exercidas. Separa-se um
ambiente de casa para essa atividade. A empregada
que limpa todos os ambientes dessa casa sendo
que um cmodo est destinado a uma atividade
econmica contribui para a atividade econmica,
deixando de se enquadrar como empregado
domstico para ser trabalhador urbano. Desse
modo, no h um critrio de preponderncia ou
prevalncia. Aqui, vem uma questo bastante
polmica porque a referncia em torno da
continuidade, uma referncia que segue um
padro diferenciado em relao s demais situaes
jurdicas. O TST construiu a seguinte referncia:
existem seis dias teis na semana, sendo domingo o
nico dia que no til. Se trabalhar at metade,
diarista. Se trabalhar metade para mais,
empregada. Isso foi estabelecido para definir o que
contnuo e o que no . Ressalta-se que a
continuidade para o trabalhador urbano tem como
referenciais a periodicidade e a expectativa de
retorno. A regra mencionada, portanto, diz respeito
somente aos empregados domsticos. Como a
famlia no uma categoria econmica, no existem
negociaes ou convenes coletivas de trabalho

em relao aos empregados domsticos. Isso


resulta no fato de que todos os direitos previstos
para os empregados domsticos so aqueles
inseridos em lei, ou assegurados pelo prprio
empregador.
A prescrio est prevista no art. 7 da
Constituio Federal, no inciso XXIX. Ou ela
quinquenal ou ela bienal. O cmputo no da
citao vlida, mas da data do protocolo eletrnico
da petio inicial. A prescrio quinquenal diz
respeito aos crditos. No trabalho domstico, h
uma regra de prescrio na CLT, no art. 11. S que
no art. 7, pargrafo nico, da Constituio, no h
referncia ao inciso XXIX. Na Lei dos Empregados
Domsticos, tambm no h meno quanto a
prescrio. H duas possibilidades para tanto: no
h prescrio para os empregados domsticos
porque no est previsto na CLT nem na
Constituio; ou h prescrio para eles. O que a
doutrina e a jurisprudncia fizeram foi dizer que a
prescrio no um direito, uma restrio em
relao ao exerccio do direito de ao. Ento, a
ausncia da meno ao inciso XXIX no quer dizer
que a prescrio no se aplica, pois ela acaba
acompanhando os direitos.
Indiscutivelmente, o Direito do Trabalho foi
pensado para o capital, para uma organizao
produtiva de ordem capitalista. No foi pensado,
portanto, para os empregados domsticos. Alm
disso, percebe-se que historicamente h um
processo de conquista de direitos para essa

categoria. Aos poucos, a perspectiva o tratamento


igualitrio, ampliando os direitos para os
empregados domsticos, embora no seja possvel
constituir um sindicato porque o empregador dos
domsticos no compe uma categoria econmica.
Vamos comear por aquilo que o marco
diferencial: que direito o empregado domstico no
tem assegurado que os demais trabalhadores tem?
Inicialmente, eles no tm jornada de trabalho. Na
questo da durao do trabalho, aquilo que diz
respeito a tempo, no existe uma jornada de
trabalho. Esta se diferencia do horrio de trabalho:
uma coisa o aspecto temporal que marca o incio e
o trmino da jornada, enquanto a jornada a
durao, a quantidade de tempo em que o
empregado permanece disposio do empregador.
A primeira conveno da Organizao Internacional
do Trabalho (OIT) tinha como marco exatamente
fixar os limites dessa jornada. Antes dessa
conveno, no havia um controle de limite de
tempo para a jornada de trabalho.
O padro universal para o Direito do
Trabalho passou a ser oito horas para trabalho, oito
horas para descanso e oito horas para lazer. No
entanto, vamos encontrar o Direito do Trabalho uma
srie de circunstncias que vo permitir a reduo
dessa jornada de trabalho, ou eventualmente,
alargar as jornadas dirias mediante uma
compensao (como acontece com o banco de
horas, ou com as horas extraordinrias). Hoje, no
Brasil, o padro de 44h semanais, como tempo

mximo de disposio ao empregador. Essas horas


significam o perodo de disposio para o trabalho,
no englobando o tempo de deslocamento da
residncia at o local de trabalho. Essa jornada pode
ser dividida em jornada diurno ou jornada noturna; o
trabalho deve ser realizado prioritariamente no
perodo diurno, padro que fixado pelas
legislaes. Como as jornadas noturnas esto
compreendidas num perodo de lazer ou descanso,
ela tende a ser numericamente menor em relao ao
nmero de horas, e tende tambm a ser mais
custosa porque sobre ela incide um adicional.
Ressalta-se que as jornadas diurna e noturna no
tm como referncia a luz do dia. Para os
empregados domsticos, no h limite da jornada
diria nem limite de uma jornada semanal.
Um dos direitos assegurados aos
domsticos a reserva de um dia de descanso
semanal, que remunerado, preferencialmente nos
domingos, ou seja, o dia da semana que no til.
Para alm do fato de no ter controle sobre o tempo,
existem outros reflexos que a ausncia de jornada
vai estabelecer; dentre eles, a remunerao. Esta
determinada por um quantitativo de tempo. O salrio
mnimo previsto nacionalmente para um padro de
jornada ordinria. Quando se fixa por lei esse valor,
ele tomado a partir de um referencial: 8h/dia e 44h
semanais. um valor tendo como referencial esta
jornada ordinria. Supondo que essa jornada seja
parcial, o empregado tem direito a meio salrio

mnimo, porque a jornada inferior ao padro, sendo


o salrio mnimo reduzido na sua proporcionalidade.
Se o empregado domstico no tem
jornada,
como
fica
essa
questo
da
proporcionalidade? Se no h jornada de trabalho,
no h um padro de referncia em relao s
horas. No entanto, h proporcionalidade, porque
existe um padro/dia, podendo calcular o valor de
salrio tomado pelos dias trabalhados, tomando em
considerao que o dia de descanso remunerado.
At, porque, no seria crvel a pessoa que
trabalhasse seis dias por semana recebesse o
mesmo que aquela que trabalhasse trs dias por
semana. Supondo que um empregado domstico
trabalhe 8h em seis dias da semana, para descontar
um dia de trabalho faltado pelo domstico, deve-se
tomar em conta o ms, porque ela recebe pelos 30
dias do ms. No h padro hora, mas h padro
dia, porque quem recebe o salrio mnimo recebe-o
equivalente a 30 dias. O repouso semanal
remunerado ser a mdia do valor remuneratrio
dos dias teis durante a semana, de acordo com a
Lei n 605. Como foi dito, no h um padro hora
para descontar um eventual atraso, tendo em vista
que no h controle de hora nem jornada de
trabalho. S vai receber a remunerao do dia do
descanso o trabalhador que na semana anterior for
pontual e assduo. Ainda, em relao
remunerao, preciso dizer que os empregados
domsticos tm direito de um padro a partir de um
critrio de irredutibilidade do salrio. O que os

constituintes fizeram foi fixar a contraprestao pela


entrega da fora de trabalho, e no para indexar
valores na economia ou vinculado a outro fator
econmico. Ele tem que sofrer ajustes peridicos. A
irredutibilidade poderia ter essa expresso, mas a
poro aceite do supremo no sentido de que
quando se tem irredutibilidade, a referncia que se
tem a partir de um valor nominal.
Quanto aos descontos, o pagamento desta
remunerao pode se dar em dinheiro, ou pode se
dar em bens. Tudo aquilo que o empregador repassa
ao empregado tem carter indenizatrio, pois
condio necessria para que se desenvolvam as
atividades. Tudo aquilo que um valor expresso em
bens que o empregado compraria mas deixa de
comprar porque fornecido pelo empregador, ento
isso um bem chamado salrio-utilidade que
compe a remunerao. Pelo menos 30% da
remunerao deve ser em dinheiro, disposio do
empregado para que ele possa dar uma destinao
a essa quantia. Isso bastante criticado no direito do
trabalho, pelo seu suposto carter paternalista.
Porm, no cabe ao empregador atos de doao, de
gratido, pois estamos diante de um contrato, que
consiste na compra e venda da fora de trabalho
durante uma certa quantidade de horas. Pela prpria
preservao do capitalismo que h uma vedao ao
chamado truck system, que consiste na proibio de
entrega de produtos produzidos pelo empregador
como parte do pagamento do salrio. Isso porque o
risco do empregador, e ele que tem que fazer

circular as mercadorias que produz ou comercializa;


o risco no pode ser projetado ao empregado.
O empregador pode, eventualmente, fazer
descontos de despesas que ele tiver com o
empregado domstico? No ano de 2006 houve uma
intensa alterao em relao aos empregados
domsticos. E a foi incorporado o art. 2-A na lei dos
empregados domsticos, que veda ao empregador
descontar valores referentes alimentao do
empregado, nem um valor ttulo de moradia se o
empregado reside junto com a famlia para a qual ele
trabalha. No entanto, alguns descontos so
disposies previstas em lei, como a previdncia
social, considerando que os empregados domsticos
tm direito previdncia. o valor da contribuio
social que servir de padro para fixar o valor da
aposentadoria. Portanto, alguns descontos decorrem
de uma obrigao legal. O vale transporte, at 6%,
custeado pelo prprio empregador. Nesse sentido,
h um desconto, mas no em favor do
empregador, pois o custo do transporte residnciatrabalho deve ser fornecido pelo empregador. Este
antecipa em vale o custo do transporte, sendo que
depois ele pode descontar at 6% da remunerao.
Como regra geral, o vale-transporte tem natureza
indenizatria, e no natureza salarial.
Quanto as frias, no direito do trabalho elas
traduzem um perodo de descanso anual. Se um
perodo de descanso anual, a aquisio desse
direito se d a partir da execuo do contrato de
trabalho durante um perodo aquisitivo, equivalente a

doze meses. Estas frias anuais sero usufrudas,


de acordo com a CLT, num perodo de concesso de
doze meses seguintes. As frias dos domsticos, na
redao anterior do art. 3, previa frias de vinte dias
teis. Com a redao atual, h um descanso
remunerado de trinta dias; alm da remunerao
normal, h um acrscimo equivalente a um tero
dessa
remunerao,
chamado
de
tero
constitucional. Este tero j foi previsto pela
constituio para permitir que a fruio desse
perodo de descanso garantisse o direito ao lazer.
Tem como escopo permitir um direito ao lazer, a
possibilidade de eventualmente viajar durante esse
perodo. Mesmo quando eventualmente as frias
no forem usufrudas, a indenizao referente ao
perodo deve incluir o tero constitucional. As frias
so indenizadas quando o contrato de trabalho
extinto e no houve possibilidade de fruio das
frias. O empregador aquele que determina a data
de incio da fruio das frias; o interesse do
empregado no conta. Se ele no fixar no perodo
concessivo, o empregado poder ajuizar uma
reclamatria trabalhista, pedindo ao juiz que o
empregador fixe frias. Tambm existe uma espcie
de punio financeira, porque as frias sero pagas
em dobro se forem marcadas fora do perodo
concessivo. No entanto, como a CLT no se aplica
aos domsticos (art. 7), o empregador pode fixar a
qualquer momento o incio das frias de um
empregado domstico, uma vez que no h uma

previso legal a respeito na lei dos empregados


domsticos.
Para solucionar este problema da aplicao
da CLT aos empregados domsticos, h uma
soluo indiscutvel: a regulamentao das frias, no
direito brasileiro, se d por fora da Conveno n
132 da OIT, que d um tratamento em relao s
frias para todo e qualquer trabalhador, incorporando
no seu direito interno as regras referentes s frias.
Inclusive, por essa conveno, o empregado, ao
fixar a data de incio de fruio das frias, deve
consultar o trabalhador sobre seus interesses na
fixao da data de incio. Portanto, a rigor, o
empregado domstico tem direito a trinta dias de
frias remuneradas, alm do tero constitucional.
Numa interpretao favorvel ao trabalhador, os
dispositivos da CLT podem ser aplicados. Ainda,
pode ser aplicada a referida conveno.
No momento existem algumas diferenas
em relao aos direitos dos domsticos. Quanto ao
FGTS e o seguro desemprego, na redao original
da CLT a previso de uma estabilidade decenal,
significando a aquisio de uma garantia
permanncia aps 10 anos de exerccio s funes
correspondentes ao contrato. Com a CF, o fundo de
garantia se tornou obrigatrio; no se trata mais de
uma opo dos empregados. Esse direito veio a ser
incorporado atravs de uma alterao da lei dos
domsticos, no ano de 2001, prevendo o fundo de
garantia (art. 3-A) como uma opo assegurada aos
empregados. Ela manifestada no pelo

empregado, mas do empregador que vai decidir se


inclui o seu empregado domstico no regime do
fundo de garantia. Uma vez manifestada essa
opo, no h possibilidade de retroagir a uma
situao anterior de no opo do fundo de garantia.
Caso o empregador faa essa incluso, o
empregado vai poder, no momento do trmino do
pacto laboral, dependendo da iniciativa (desde que
no seja motivada por um ato faltoso do empregado,
por inadimplemento faltoso, sem justa causa), ele vai
poder se dirigir ao Ministrio de Trabalho, com sua
carteira de trabalho, e vai ter direito a receber um
seguro desemprego (art. 6-A).
O problema surgiu em relao s hipteses
de justa causa tipificadas na CLT que so
consideradas pelo empregado como atos faltosos,
esto previstas no art. 482. Os dispositivos da CLT
no se aplicam aos domsticos e na lei dos
domsticos no h previso quanto s condutas
faltosas por parte dos empregados, o que impediria
a hiptese prevista para o recebimento do seguro
desemprego.
A
soluo
encontrada
pela
jurisprudncia foi pela aplicao dos dispositivos da
CLT. No entanto, a doutrina entende que dois dos
incisos da CLT no seriam aplicveis, porque
incompatveis aos domsticos: letra c (o
empregador no empresa, ento o empregado no
pode fazer concorrncia), letra g (da mesma forma
como o empregador domstico no empresa, mas
sim famlia, s sendo aplicvel a violao do segredo

de empresa25 quando o empregador for uma


empresa). Diante disso, o 2 do art. 6-A da lei dos
domsticos, prev as referidas excees.
Em relao ao rompimento do pacto laboral,
tambm incompatvel lei dos domsticos a
questo da homologao da resciso contratual:
para os trabalhadores rurais e urbanos, desde que o
contrato de trabalho tenha tido uma durao de mais
de um ano de execuo, a resciso contratual tem
que ser levada homologao pelo sindicato dos
empregados. Com isso, o sindicato vai fazer uma
verificao da adequao das verbas rescisrias a
serem pagas a esse empregado. Essa homologao
no obrigatria em relao aos domsticos, porque
no h um sistema de paridade em relao aos
demais empregadores, na medida em que o
empregador famlia. Assim, no existe uma
categoria
econmica,
no
havendo
uma
representao sindical. Nesta perspectiva, entendese que em relao aos domsticos no h
homologao de termo de resciso de contrato de
trabalho. O efeito da homologao permitir a
quitao desse contrato, mas ela no uma
quitao ampla em relao ao contrato de trabalho
como um todo, exclusiva em relao s parcelas que
foram includas no termo de resciso, e, em relao
aos valores correspondentes quelas parcelas. Em
outras palavras, a quitao atravs da homologao
25 Entende-se por segredo de empresa qualquer conhecimento que diz respeito
atuao do empregador que o empregado adquire na execuo do contrato de
trabalho.

somente em relao s parcelas e aos valores


correspondentes a essas parcelas.
Os empregados domsticos tm direito
previdncia social, so segurados obrigatrios da
previdncia. Logo, as contribuies sociais devem
ser recolhidas, percentual pago pelo empregador e
pelo empregado. No que se refere previdncia
social, h a diferena quanto aquilo que tratado
como auxlio-doena. Em relao aos trabalhadores
urbanos e rurais, o custeio desses valores a partir da
data do afastamento nos 15 primeiros dias feito
pelo empregador. A previdncia s far o pagamento
correspondente ao benefcio a partir do 16 dia. Para
os domsticos, a previdncia social que vai pagar
o auxlio-doena desde o dia do afastamento. Da
mesma forma, o salrio-maternidade para as
empregadas, durante o perodo de licena
maternidade (20 dias) em que a empregada est
proibida de trabalhar por conta da gravidez. H um
perodo de suspenso do contrato de trabalho em
que a empregada receber o valor equivalente sua
remunerao atravs do benefcio social do salrio
maternidade.
J
em
relao
s
demais
trabalhadores, o empregador que paga e depois
ele far uma compensao com os valores que ele
deveria recolher junto previdncia social.
Se discutia tambm se as empregadas
domsticas tinham direito estabilidade da gestante.
Esta est prevista no art. 10 do ADCT; como o
inciso I do art. 7 da CF no estava no elenco dos
incisos assegurados aos empregados domsticos,

no se assegurava a estabilidade da gestante desde


a confirmao da gravidez. Isso tambm foi
superado pela incluso do art. 4-A da lei dos
empregados domsticos. A confirmao da gravidez
no quando ela confirma a gravidez, comunicando
ao seu empregador. Ela se d pelo fato da gravidez,
a partir do momento em que est confirmada a
gravidez como situao ftica; no depende do
conhecimento do empregador e nem da
comunicao ao empregador. No depende nem do
conhecimento dela. A partir do momento que se
confirma fisicamente a gravidez, pois com a
manuteno do contrato se possibilitar a aquisio
de renda; isto visa evitar atos discriminatrios e
manter a subsistncia da empregada domstica e
seu filho. O perodo da estabilidade de cinco
meses aps o parto.
7.2.3 Empregado rural
No Direito do Trabalho, h uma perspectiva
de igualar os direitos dos empregados rurais,
urbanos e domsticos, para fazer com que a CLT
valha para todo e qualquer empregado. A CLT, no
seu art. 7, exclui do seu mbito de aplicao os
trabalhadores rurais. Aqui, merecem destaque
algumas circunstncias: a CLT de 1943, e o
primeiro estatuto do trabalhador rural de 1963.
Muito embora a economia brasileira seja

essencialmente agrcola, as reivindicaes dos


trabalhadores rurais ganham respaldo muito mais
tarde. A referida lei traz outra conceituao do
empregado rural, no art. 2. Este no
necessariamente aquele que trabalha no campo;
no o local geogrfico que vai estabelecer o
critrio de distino entre trabalhador urbano e rural.
O critrio de incluso em uma ou outra categoria se
d pela atividade desenvolvida pelo empregador; o
empregador no final das contas que vai definir o
enquadramento em alguma das categorias. Os
elementos do vnculo de emprego (subordinao,
onerosidade, pessoalidade, etc.) esto presentes
porque na verdade estamos diante de contratos
individuais de trabalho.
Considera-se empregador rural a pessoa
fsica ou jurdica, proprietria ou no, que explore a
atividade agroeconmica. Aqui, h uma diferena em
relao ao empregador da CLT, que adota a figura
da empresa, um ente no personificado. J na
legislao dos empregados rurais, houve aquilo que
a doutrina entendeu como uma correo de um erro,
indicando-se o empregador como pessoa fsica ou
jurdica. Existe outra figura, que existente apenas
na regio sul do pas, decorrente de uma prtica,
que o consrcio de empregadores rurais. Ele se
constitui como empregador: com base na legislao
civil, vrias pessoas fsicas estabelecem um pacto
de solidariedade que levado ao cartrio de registro
de ttulos e documentos, e atravs desse pactos
estabelecem a possibilidade de compartilhar

empregados. Se o consrcio for entre pessoas


jurdicas, estaremos diante do grupo econmico. A
responsabilidade no consrcio solidria, embora
um deles seja indicado como aquele que
representar o consrcio dos empregadores rurais.
Isso foi uma estratgia para reduo de custos, e, ao
mesmo tempo, para legalizar o trabalho no campo
desenvolvido pelos boias-frias, que ficavam sempre
margem do Direito do Trabalho, na ilegalidade.
Existe uma peculiaridade na identificao
do grupo econmico (2). Na CLT, verificamos que
o grupo econmico, para o mbito rural, foi
acrescentado no dispositivo, para que se tenha a
caracterizao de um grupo econmico urbano
preciso que uma empresa controle as demais ou que
exista uma promiscuidade econmico financeira
entre diversas empresas. No mbito urbano, se as
empresas atuarem de forma absolutamente
independente, s existe o grupo econmico se
houver uma inter-relao entre as empresas. J no
mbito rural, existir grupo econmico mesmo que
elas possam atuar com autonomia. Houve uma
ampliao do que seria o grupo econmico no
mbito rural. Existem duas teorias quanto ao grupo
econmico urbano: ou considerado como
empregador nico, significando que se o empregado
trabalha pra integrante do grupo ele pode trabalhar
para outro sem que isso signifique um segundo
contrato individual de trabalho. Ou, ainda, vai ser a
teoria da solidariedade passiva: o grupo econmico
est previsto apenas e to somente para assegurar

responsabilidade solidria entre as empresas. A


figura do empregador por equiparao, quanto aos
trabalhadores rurais, est prevista no art. 4.
Diferenas. No que se refere a trabalho e
horrio noturno (jornada noturna). Na CLT o tempo
est dividido entre jornada diurna e noturna, sendo
esta das 22:00 s 5:00. A hora noturna tem
tratamento prprio e distinto da hora diurna. Como
um trabalho prestado em condio tida como
prejudicial, o horrio noturno um horrio que
biologicamente deveramos estar recompondo as
nossas foras. Essa hora noturna sofre um
acrscimo, chamado de adicional, que so espcies
de sobre salrio condicionais, condicionados a um
fato. Os adicionais (insalubridade, periculosidade,
horas extras) so espcies de salrio, tem natureza
salarial portanto, integrando o salrio e so devidos
ao trabalho fora dos padres tidos como ideais ou
normais. Para a CLT, essa hora uma hora reduzida
para minimizar o impacto do trabalho noturno. Das
22:00 s 5:00, temos 7 horas seguidas. A jornada
ordinria prevista na constituio e na legislao
de 8 horas. O legislador, na CLT, equiparou 7 horas
do relgio com as 8 horas padro da jornada diria.
Ela reduzida por fico jurdica. O adicional
noturno de 20%. Este o tratamento da CLT.
Mesmo que as horas extras adentrem o horrio dito
diurno, ele vai seguir o tratamento da jornada
noturna.
O tratamento para o mbito rural nesta
matria distinto. Segundo o art. 7 da Lei do

Trabalho Rural, temos dois padres: lavoura e


pecuria. Na lavoura, a jornada noturna das 21:00
s 5:00, e na pecuria a jornada das 20:00 s
4:00. Aqui, se verificarmos a extenso temos 8 horas
seguidas no relgio nas duas modalidades. A
concluso que se tira a partir disso que, ao
contrrio do trabalho urbano, as horas so cheias.
Alm disso, est previsto um adicional, e esse
adicional no o mesmo, entendendo-se que aquele
tratamento diferenciado que o legislador tomou para
regular o trabalho no mbito rural tem que ser levado
em considerao no tratamento global dessa
matria. Ou seja, houve um certo prejuzo para o
trabalhador rural, porque ele, supostamente, na
jornada noturna, teria uma hora a mais. Em
compensao, seu adicional no ser de 20%, como
no trabalho urbano, mas de 25%, conforme o
pargrafo nico do dispositivo legal mencionado.
Em relao durao do trabalho, h um
tratamento diferenciado em relao aos intervalos. A
legislao trabalhista, nesse sentido, disciplina o
tempo de trabalho e o tempo de no trabalho. Dentro
desta perspectiva de jornada, o direito do trabalho
vai estabelecer perodos de descanso obrigatrio.
Eles vm previstos para padres anuais (frias),
semanais (depois de uma jornada semanal de seis
dias teis, temos um dia destinado ao descanso
remunerado, que geralmente aos domingos, mas
no necessariamente), e outros perodos, chamados
intervalos. Eles no so remunerados, ao contrrio
do repouso e das frias. So perodos de descanso.

Os intervalos voluntrios, concedidos


pelo
empregador, so pagos. Mas os intervalos
obrigatrios, previstos em lei, salvo situaes
especficas, podem se dar durante a jornada de
trabalho (dentro daquela jornada diria), ou entre
jornadas. Esse perodo, que pode ser entre uma ou
duas horas de descanso, no pode ser negociado
para que seja suprimido. O que antes era uma
sano administrativa, hoje passa a gerar
consequncias ao contrato de trabalho, Toda
violao ao perodo de descanso pode ser
considerado hora trabalhada, com acrscimo de
horas extras. No mais uma mera infrao
administrativa, mas uma violao ao contrato
individual de trabalho, nas hipteses em que o
descanso suprimido ou quando o intervalo no
concedido conforme o padro (neste caso, um
professor que tem seu intervalo de 6 horas entre as
duas parcelas de sua jornada, entende-se que
perodos de intervalos superiores ao limite devem
ser pagos como se fossem horas trabalhadas
disposio do empregador). O intervalo legal
nico, no pode ser fracionado. O que concedido
alm disso classificado como intervalo voluntrio,
que no esto previstos em lei e, portanto, integram
a jornada.
7.2.4 Trabalhador estrangeiro

No que se refere ao trabalho dos


estrangeiros, j havia uma lei anterior no sentido de
proteo do mercado de trabalho. A perspectiva da
CLT sempre foi de assegurar uma srie de regras de
uma tal forma a permitir e incentivar o processo de
industrializao do pas. Ento, a perspectiva era
proteger o mercado de trabalho local, ou seja, os
trabalhadores nacionais. Essa lei anterior, que
acabou sendo incorporada na CLT, era conhecida
como a Lei dos 2/3 e exatamente esse o sentido
que permanece at o momento. 2/3 significa que no
que seja proibido o trabalho estrangeiro, que a
possibilidade vlida para manuteno de contratos
com estrangeiros deve observar a regra de dois
teros. Tem dois padres de referncia: meramente
quantitativo (pelo menos 2/3 deve ser destinado aos
trabalhadores nacionais) e qualitativo (para evitar
que numericamente tenhamos esse atendimento,
mas que at um tero dos trabalhadores
estrangeiros fique com um tero da folha de
pagamento, em termos de remunerao, em relao
aos trabalhadores nacionais). Isso previsto a partir
do art. 352, at o art. 367.
Diante dos novos fenmenos da ordem
mundial, principalmente no que diz respeito
globalizao, essa questo dos dois teros volta a
ter fora, uma vez que alguns entendem pela
inconstitucionalidade desta regra tendo em vista os
padres constitucionais (art. 5, caput). Nesse
sentido, h um tratamento igualitrio e isonmico em
relao
ao
contingente
da
populao

economicamente ativa (homens e mulheres,


nacionais e estrangeiros), razo pela qual o
dispositivo pode ser considerado inconstitucional,
por estabelecer um tratamento discriminatrio em
relao aos trabalhadores estrangeiros. Para alm
da necessidade de proteger o trabalhador,
importante ressaltar que o direito do trabalho
tambm possibilita o fluxo do capital dentro de um
modelo capitalista no monopolista e concorrencial.
Para
a
professora,
h
uma
inconstitucionalidade dos dispositivos da CLT
referentes aos estrangeiros luz da Constituio
Federal, pois se os estrangeiros ingressam no pas
com visto para o trabalho, eles devem ter acesso
aos postos de trabalho, no sendo possvel
estabelecer um critrio de discriminao. Em
segundo lugar, se esto no pas e so trabalhadores
ilegais, a no aplicao das regras da CLT acaba
incentivando a manuteno do trabalho ilegal,
usando a questo das invalidades. O enfrentamento
deveria ser de outra ordem. H alguns anos atrs,
diante da emergncia de uma nova classe
trabalhadora, a China criou um dispositivo legal que
parece mais adequado quando se fala no
enfrentamento do trabalho ilegal: se o empregador
no formalizar vnculo, enquanto perdurar a situao
de ilegalidade, esses trabalhadores so detentores
de estabilidade, e uma vez verificada a ilegalidade, a
sano prevista para esse empregador o
pagamento em dobro das verbas remuneratrias. Se
ele quiser romper o vnculo de emprego, usando seu

direito potestativo de resciso contratual, ele dever


formalizar o vnculo, pagar todas as verbas cabveis,
e s ento que ele poder rescindir o contrato de
trabalho.
7.2.5 Proteo ao trabalho da mulher
As normas de proteo das mulheres
sofreram considervel alterao na histria do
Direito do Trabalho, levando em considerao a
participao feminina no mercado de trabalho, que
se iniciou principalmente no perodo da Revoluo
Industrial. A CLT prev um captulo de proteo do
trabalho da mulher, a partir do art. 372 e seguintes.
Em primeiro lugar preciso compreender
que, na verdade, o que se tem que essas regras
protetivas consideram uma questo de gnero. O
que se tem dentro desse tratamento que as
construes culturais determinam uma formao
diferenciada, o que se d pelo gnero. A separao
entre trabalho produtivo e trabalho improdutivo se
projeta na estrutura do direito do trabalho que vai dar
uma resposta nessa perspectiva. No se trata
somente de uma mudana legislativa, mas de uma
mudana cultural com alteraes na participao
masculina. Nem sempre a menor participao
feminina em determinado segmento da economia
significa que as mulheres no sejam discriminadas.
Em decorrncia desses aspectos estruturais, as

mulheres se projetam naquilo que a elas atribudo


socialmente. Nesta perspectiva, h uma participao
menor das mulheres em determinado setor, como na
construo civil. J no setor da sade, h uma
participao feminina mais intensa, e isso no se d
porque as mulheres no so contratadas, mas
porque h uma projeo de identidade, que se
reflete na busca de determinados trabalhos.
Apesar da perspectiva de igualdade entre
os gneros, prevista na Constituio, a CLT traz
normas que visam a tutela da maternidade, como a
estabilidade das mulheres que se encontram em
estado de gravidez. Isso no s para assegurar
uma regra protetiva mulher, mas tem como objetivo
assegurar a maternidade, a estrutura familiar. Alm
disso, cita-se a licena maternidade. O escopo
combater atos discriminatrios que impeam que a
mulher acesse o mercado de trabalho; desde antes a
contratao e na permanncia do vnculo de
emprego.
Muitos dos dispositivos da CLT, que aqui
esto inseridos como uma norma de proteo das
mulheres, no estabelece nenhuma distino em
relao condio masculina (exemplo: art. 381, o
adicional o mesmo do trabalho dos homens, a hora
noturna reduzida exatamente a mesma). Temos
um captulo com grande parte dos dispositivos como
mera reproduo dos anteriores, sem qualquer
diferena de tratamento. Um dispositivo permanece,
ainda, com algum debate, no que se refere aos
perodos de descanso/repouso.
O art. 384

um exemplo desta polmica que permanece. Ele


prev um descanso de 15 minutos antes do incio da
jornada extraordinria. Aqui, as questes que se
colocam nos tribunais apontam para possveis
solues: primeiro o art. 384 estabelece uma regra
diferenciada, e por conta da isonomia presente na
constituio, no foi recepcionada e portanto no se
aplica o art. 384 para as mulheres. Outra posio se
coloca dentro de uma estrutura de igualdade, mas
ao invs de compreend-lo como violador da
isonomia, estende esse dispositivo aos homens.
Esta posio enfrenta uma polmica tambm, pois
para alguns no efetivamente uma norma de
proteo, estabelecendo uma situao mais
prejudicial porque esse intervalo de 15 minutos no
integra a jornada de trabalho, nem a jornada
extraordinria. Isso vai significar que sua jornada
est projetada para mais 15 minutos; ao invs de
sair s 20h, ele vai continuar trabalhando, e sair s
20h15. Ento, algumas decises estabelecem que
esta norma no de proteo, pois o momento de
desvincular do trabalho fica projetado para 15
minutos depois.
Poderamos pensar, numa mesma linha de
raciocnio, uma disposio que est na CLT, que foi
incorporada supostamente para proteger as
mulheres. Na redao do art. 373-A isso est
presente, estabelecendo situaes de proteo em
relao s mulheres. O inciso VI, da mesma forma
que o art. 384 estabelece esse intervalo antes da
jornada e no tem um dispositivo semelhante para o

trabalho masculino, tambm aqui, no que se refere


revista ntima, no h dispositivo para proteo do
trabalho masculino. A posio adotada pela
jurisprudncia para entender o que revista ntima
que revistas no ntimas passaram a ser
consideradas normais. Considera-se revistas ntimas
aquelas efetuadas diante de outros trabalhadores,
feita por pessoas do mesmo sexo e de maneira no
aleatria.
Logo no incio no art. 372 h indicao da
perspectiva de igualdade entre os gneros. O art.
373 da CLT prev que as disposies do trabalho
masculino se aplicam mulher, naquilo que couber.
A segunda o pargrafo nico, que abre exceo,
ele um resqucio da redao original da CLT. O
marido tinha que autorizar a sua esposa a trabalhar.
A admisso ao posto de trabalho dependia da sua
anuncia. Inclusive, caso o trabalho fosse prejudicial
famlia, o marido poderia interferir e rescindir o
pacto laboral. Este dispositivo um daqueles que j
deveria ser revogado, por no estar em consonncia
com as demais normas do Direito do Trabalho em
face da constituio. nesta perspectiva que o art.
377 estabelece que as normas de proteo so
normas de ordem pblica. s vezes, existem
condies que fogem realidade e que estabelecem
regras desnecessrias para a finalidade que a
proteo da mulher. De qualquer forma, preciso
pensar que esses dispositivos foram inseridos na
poca da ditadura militar. Aparentemente so regras
protetivas, mas a partir do momento que se estende

a todos, independente de sindicalizao, uma


mesma situao jurdica, voc est tendo
desincentivo que esses trabalhadores venham a
participar do movimento sindical. Dentre esses
dispositivos includos na CLT na dcada de 60 esto
das medidas de higienizao no ambiente de
trabalho (como o art. 389).
No art. 390, h uma regra a respeito do
peso, regulamentando o trabalho penoso, que no
entendimento da professora inconstitucional. As
mulheres no podem carregar, portanto, mais do que
20kg. Trata-se de uma concepo de fragilidade
fsica das mulheres. O dispositivo inconstitucional
na medida em que a questo fsica no est
vinculada necessariamente a uma separao a partir
do sexo. possvel que mulheres tenham condies
de levar adiante um trabalho mais do que 20kg.
Ento, essa relao entre a possibilidade de
trabalhar e a situao fsica deve ser levada em
considerao, pois no pode ser exigido trabalho
mais do que comporta a situao fsica do
trabalhador. S que isso no tem nada a ver com a
questo do sexo. A anlise deve ser feita caso a
caso, de modo que o empregador no pode exigir
alm do que a condio fsica do trabalhador
permite.
Alm disso, no art. 389 h um inciso que diz
respeito aos equipamentos de proteo individual.
H uma vedao, uma obrigatoriedade da empresa
fornecer equipamentos de proteo individual (inciso
IV), chamados de EPIs. Este dispositivo no

exclusivamente s mulheres, mas para todo e


qualquer empregador, que deve oferece-los
gratuitamente. Cabe o empregador assegurar as
condies para o efetivo exerccio do trabalho. Notase, portanto, que muitos dos dispositivos neste
captulo para a proteo da mulher, na verdade,
aplicam-se a todo e qualquer trabalhador.
Na sequncia, h regras que tratam a
respeito da maternidade. Ainda, no art. 389,
previsto o local apropriado para que as mulheres
possam manter seus filhos (1 e 2), ou,
eventualmente, uma creche. Deve-se assegurar que
as mulheres continuem a exercer suas funes, e ao
mesmo tempo, deve-se assegurar que as mes
possam manter seus filhos em local apropriado,
particularmente durante o perodo de amamentao.
Se ela tem direito a amamentar os filhos, se ela tiver
que se locomover, saindo do local de trabalho, isso
poderia inviabilizar o cumprimento do contrato de
trabalho. Diante disso, para assegurar a proteo
aos menores, os referidos dispositivos so previstos.
Ou o empregador vai assegurar o local para que as
mes deixem seus filhos, ou as mes recebem um
vale-creche para que possam trabalhar. Em geral, a
alternativa mais comum aquela do 2, para
atender essa perspectiva da maternidade.
A partir do art. 391 da CLT, encontram-se
dispositivos especficos para a proteo da
maternidade. Primeiro, no art. 392 estabelece-se o
direito licena maternidade de 120 dias, sem
prejuzo do emprego ou do salrio. Esses dias, a

princpio, deveriam ser distribudos da seguinte


forma: 28 dias antes do parto e 92 dias depois do
parto. Independentemente do parto ter sido
antecipado ou postergado, sempre essa empregada
tem direito a usufruir de 120 dias de licena
maternidade. Neste perodo, h uma proibio do
trabalho, no sendo possvel negociar com o
empregador a reduo desse perodo. Para
minimizar o impacto disso para as empresas, quanto
percepo de valores, ela receber a remunerao
integral, recebendo o salrio maternidade, que no
salrio
propriamente
dito;
no

uma
contraprestao pelo trabalho, mas um benefcio
previdencirio. A posio do supremo, nesse sentido,
de que o salrio maternidade no est sujeito aos
limites mximos estabelecidos para os benefcios
previdencirios, sendo o correspondente real do
salrio efetivamente recebido pela trabalhadora em
decorrncia do contrato de trabalho.
Na redao do art. 392-A, havia uma
proporcionalidade inversa, na medida em que quanto
mais velha a criana adotada, menos tempo para a
licena maternidade. A partir de 2009, no h
diferena de tratamento entre as mes que tenham
filhos biolgicos ou adotivos (no importando a idade
da criana adotada). A nica condio do 4,
segundo a qual s ser concedida com a
apresentao de termo judicial dos documentos
relativos adoo. Vamos imaginar que ela seja
comissionista, ou seja, que seu salrio seja de
acordo com sua comisso. Como se calcularia o seu

benefcio do salrio maternidade? Isso est no art.


393 da CLT, calculado de acordo com a mdia dos
ltimos seis meses de trabalho.
Por fora da lei 11.770 de 2008, houve a
possibilidade de prorrogao de 60 dias em relao
licena maternidade. Mas isso no para todas as
empregadas, pois h um requisito especfico para
que se conceda a prorrogao, constante no art. 1
da referida lei (tem que ser uma pessoa jurdica,
afastando as situaes em que o empregador uma
pessoa fsica ou um ente no personificado;
preciso que essa pessoa jurdica venha aderir a esse
programa institudo pela lei; e que essa trabalhadora,
at o final do primeiro ms aps o parto, manifeste
seu interesse em prorrogar por mais 60 dias o
perodo de licena maternidade, que ser
assegurado na sequncia). Quais benefcios a
empresa teria com essa situao de prorrogao?
Isso est previsto no art. 5, a empresa vai deduzir o
valor pago do tributo devido para a Receita Federal.
Aqui no h compensao com as contribuies
previdencirias, mas h o desconto de impostos
devidos. Na primeira hiptese (licena maternidade
de 120 dias), teremos uma suspenso do contrato
de trabalho, que ocorre quando as obrigaes
decorrentes do contrato de trabalho so suspensas.
O empregador paga, mas ser ressarcido desses
valores, pois a seguridade social que arcar com
estes custos. J na segunda hiptese (prorrogao
da licena maternidade por mais 60 dias) h

interrupo do contrato de trabalho (no h trabalho


prestado, mas h pagamento).
Importante ressaltar que a licena
maternidade no se confunde com o perodo de
estabilidade assegurado gestante. Ns no temos
mais no Direito do Trabalho brasileiro a estabilidade
decenal, adquirida aps dez anos de trabalho.
uma forma de garantir o emprego; durante este
perodo h uma restrio ao exerccio do direito
potestativo de resciso do contrato de trabalho por
parte do empregador. Ele no poder tomar a
iniciativa de romper o contrato de trabalho. No
perodo de estabilidade, no entanto, a empregada
no tem a obrigao de manter o vnculo do contrato
de trabalho; a estabilidade, portanto, tem um sentido
mais de garantia para o empregado. Durante esse
perodo, o contrato s poder ser rompido se incidir
uma das hipteses de rompimento do contrato de
trabalho com justa causa. No art. 10 do ADCT,
explicita-se o contedo da garantia de emprego
prevista no art. 7, inciso I, da Constituio. O
perodo da estabilidade vai da confirmao da
gravidez at 5 meses aps o parto.
Vamos imaginar que o empregador no
quer continuar com esse contrato de trabalho e
rompe-o durante esse perodo de estabilidade da
gestante. Quais so as consequncias desse
rompimento durante o perodo mencionado? A
posio pacfica da jurisprudncia no sentido de
que o empregador paga a indenizao e a
empregada no tem o direito a ser reintegrada. A Lei

n 9.029/95 trata das hipteses de rompimento


arbitrrio e por ato discriminatrio; isto est previsto
no art. 4. Na readmisso voc tem um contrato de
trabalho que foi rompido e voc vai manter um novo
contrato de trabalho; voc seria admitido novamente,
retornando ao posto de trabalho num novo contrato.
A reintegrao uma situao diferente, h um
contrato de trabalho que rompido mas que por
fora judicial esse rompimento entendido como
invlido ou nulo e h a continuidade do mesmo
vnculo de emprego para o exerccio daquela funo
com a mesma remunerao. Portanto, essa lei,
quando prev readmisso ela prev um erro, pois
prev a readmisso com ressarcimento integral, que
se d na verdade na reintegrao. A jurisprudncia
vai entender que s pode ser feita a reintegrao
durante o perodo de estabilidade, em que havia a
restrio ao direito potestativo de resciso por parte
do
empregador. Segundo,
a
demora
na
apresentao de uma reclamatria trabalhista vai
pressupor m-f. No art. 2, h a tipificao penal de
algumas atitudes que sejam direcionadas a essa
empregada. Durante esse perodo em que ela est
grvida, ela tem o direito de mudar de funo, para
que seja adequada s suas condies de sade (art.
392, inciso II da CLT), mas isso no pode reduzir o
seu salrio porque tal medida consiste somente num
perodo de adaptao.
7.2.6 Proteo do trabalho do menor

A maioridade no Direito do Trabalho se d


com 18 anos, da mesma forma que a maioridade
civil, na perspectiva de aumentar a idade de ingresso
no mercado de trabalho. J houve, no passado, a
possibilidade de pactuar contratos de trabalho com
12 anos, ou ainda, a existncia de uma carteira de
trabalho para menores. Entre 16 e 18 anos,
possvel manter contratos individuais de trabalhos,
mas eles, dadas as normas de proteo, esto
submetidos a determinadas regras. Antes dos 16
anos, existe alguma possibilidade de manter algum
tipo de contrato? Sim, o que fica evidente na figura
do aprendiz, a partir dos 14 anos, mediante contrato
de aprendizagem. H a necessidade de uma
autorizao expressa dos pais ou responsveis para
que esse menor pactue um contrato individual de
trabalho? No, pois a partir do momento que ele
titular de uma carteira de trabalho h a presuno de
que ele est autorizado a celebrar um contrato de
trabalho, bem como tomar a iniciativa para romper
esse vnculo e firmar o recebido do pagamento dos
salrios. Quanto a esse ponto, preciso levar em
considerao de que o pagamento sempre
personalssimo, deve ser feito diretamente ao
trabalhador menor, no pode ser feito aos pais ou
responsveis. A conta corrente ou bancria deve ser
de titularidade exclusiva do trabalhador.
A assistncia se d apenas para assegurar
a quitao do contrato de trabalho no momento em

que as verbas rescisrias so pagas.26 Uma vez


rompido o contrato, a assinatura no termo de
resciso do contrato de trabalho vai homologado
pelo sindicato, assegurando a quitao do contrato
de trabalho. Para que esta possa gerar efeitos
jurdicos, ela deve ser feita com a assistncia dos
pais ou do responsvel. Somente nesta situao a
assistncia necessria. Essas normas referentes
ao menores so normas de tutela, que estabelecem
vedaes ao empregador.
No entanto, na perspectiva da Constituio, no
art. 7, inciso XXXIII, h indicao de situaes em
que o trabalho proibido aos menores. Estes no
podem trabalhar em jornada noturna, nem podem se
submeter a trabalhos insalubres ou perigosos.
Diante dessas circunstncias, vamos imaginar que
no mbito de uma fiscalizao se verifique que
determinado menor se encontra trabalhando, e este
trabalho se d na perspectiva da presena dos
elementos do vnculo de emprego e ele menor de
16 anos (no um contrato de aprendizagem). Esse
contrato geraria nulidade. Se o trabalho for em
condio proibida a nulidade ser parcial; no o
contrato que ser nulo na sua totalidade, a nulidade
parcial porque se refere ao local de prestao de
servio. Se ele for celebrado com menores de 16
anos, a nulidade total, porque no possvel
considerar vlido um contrato de trabalho pactuado
com menores de 16 anos (exceto nos contratos de
aprendizagem).
26 O menor no precisa de assistncia para comunicar o empregador que ele vai
romper o contrato de trabalho.

Se o tratamento das invalidades no Direito


do Trabalho fosse a transposio do Direito Civil,
estaramos diante de uma situao dessa, pois o ato
nulo no pode gerar efeitos. Vamos nos dar conta
que as normas de proteo estabelecidas no direito
do trabalho impe um tratamento diferenciado para a
invalidade, na teoria das invalidades. No temos
possibilidade de considerar nenhum ato anulvel,
pois s h nulidade. Todos os atos nulos no Direito
do Trabalho geram efeitos, assim como todos os
atos nulos prescrevem. Isso tem como finalidade no
incentivar que haja contratao de menores, pois, do
contrrio, os empregadores contratariam menores de
idade e no teriam que pagar indenizaes porque o
ato nulo no geraria efeitos. bvio que os efeitos
no se do na integralidade, pois na hiptese do
trabalho pactuado com menor de 16 anos, no
possvel fazer o requerimento de uma Carteira de
Trabalho ou fundo de garantia.
O art. 407 da CLT estabelece algumas
condies em relao ao trabalho prejudicial ao
menor. Em relao aos responsveis do menor, o
art. 408 dispe regras em relao aos responsveis.
Tanto a autoridade competente como os pais ou
responsvel podem intervir nesse contrato individual
de trabalho e determinar o fim do contrato laboral, ou
uma fiscalizao que imponha ao empregador a
adequao das condies de trabalho. Os trabalhos
prejudiciais moralidade so aqueles estabelecidos
na CLT, no art. 405. bvio que esse rol no
exaustivo, meramente exemplificativo. A pergunta

que se faz : como fica a situao dos menores que


fazem trabalho artstico (aqueles que trabalham na
TV ou como modelos)? At os ltimos anos, houve
uma atuao mais intensa do MPT para fazer com
que agncias de publicidade deixassem de tomar o
trabalho de menores.
A preocupao do Direito do Trabalho
sempre a de garantir na medida do possvel a
obteno de renda sem que isso crie um bice ao
desenvolvimento (fsico, psquico e preparao para
o mercado do trabalho) dos menores. Essa
perspectiva vai estar numa regra, explicitamente, no
art. 414 da CLT, que traz um dispositivo que s tem
previso para esses menores. Ou seja, por esse
dispositivo, a totalidade de horas de trabalho
prestadas por um empregado sero somadas para a
fixao de uma jornada mxima diria. Os contratos
de trabalho no tem como caracterstica a sua
unidade, ou seja, a sua exclusividade a um dado
empregador, ou empresa. Os empregados podem
manter uma multiplicidade de contratos com distintos
empregadores, e os critrios relacionados durao
do trabalho ser aquela pertinente a cada um dos
contratos de trabalho. No h impedimento para que
as partes contratantes celebrem uma clusula de
exclusividade. No caso dos menores, foi inserida a
referida disposio, a jornada diria de trabalho ser
o tempo mximo de disposio ao empregador.
Outro dispositivo do art. 413, que vai fixar limites
para jornada extraordinria27, sendo vedado
27 Jornada extraordinria toda aquela que ultrapassa uma jornada
contratual, de 8h por dia.

prorrogar a durao normal diria do trabalho do


menor. Aqui, limita-se a jornada do menor, que s
pode trabalhar pelo tempo que foi contratado
(trabalhando at 8h por dia). A regra, portanto, que
no se pode realizar horas extras. A indicao das
48h tem que ser atualizada, na medida em que antes
da constituio a jornada semanal dos empregados
era de 48h semanais. O limite atual de, no
mximo, 44h semanais. No acordo de compensao
s h uma redistribuio das horas ordinrias; por
isso que no h que se falar em acrscimo salarial,
uma vez que este somente concedido para horas
extraordinrias. Assim, a primeira exceo diz
respeito ao banco de horas. A segunda exceo a
fora maior que tem dois indicativos: preciso que
seja imprescindvel e tem um limite mximo fixado
de 12h na totalidade de horas laboradas durante o
perodo. O pagamento adicional da hora excedente
sempre 50%, aps a constituio; portanto, o
dispositivo mencionado deveria ser atualizado. Nas
horas de compensao, s possvel trabalhar 2h
para alm da jornada, no sendo possvel pactuar
com o empregador um acordo de prorrogao e um
banco de compensao ao mesmo tempo. Ou ele
est num sistema ou ele est no outro, tendo que
respeitar o limite (8h de ordinria + 2h). Na fora
maior, o limite de 12h; essas 4h a mais devem ser
pagas por um adicional de horas extraordinrias (art.
7, inciso XVI da constituio). Nesta mesma linha,
o art. 424 da CLT prev que o menor deve ser
afastado do emprego que prejudique o seu tempo de

estudo.28 O art. seguinte prev que o dever do


empregador (art. 407) proporcionar ao menor todas
as facilidades para tanto. Alm disso, deve-se
conceder o tempo necessrio para garantir o ensino
e a educao desse menor (art. 427).
H uma regra especfica no art. 440 em relao
prescrio. Ela tem uma contagem de 2 anos,
levando em considerao o trmino da prestao de
trabalho (no o fim do contrato de trabalho, mas o
fim das prestao de trabalho). A partir desta data,
inicia-se a contagem da prescrio dita bienal.
Vamos imaginar que, cessado o contrato do trabalho
no dia 12/12/12, 2 anos aps a cessao da entrega
da fora de trabalho. Essa data considerada como
o protocolo da petio inicial. Esse cmputo no tem
nada a ver com a citao vlida. Por outro lado, na
prescrio quinquenal, so 5 anos contados
retroativamente da data do protocolo em relao a
pedidos que no sejam de natureza declaratria
(pois sobre estes no incide a prescrio). Ento, o
art. 440 prev que, em relao aos menores, no
corre nenhum prazo prescricional, que passam a
correr somente no momento em que eles completem
18 anos.
7.2.7 Contrato de aprendizagem

28 Este no diz respeito somente ao tempo em sala de aula.

Vamos, na sequncia, tratar do contrato de


aprendizagem. Ele est previsto no art. 428 da CLT.
Discutia-se se a aprendizagem era um contrato
especial ou se ele estava na modalidade dos
contratos individuais do trabalho. Hoje, pacfico
que ele um contrato individual de trabalho, pois
no de outro contrato que se trata. Ele um
contrato de trabalho especial, na medida em que o
contedo do contrato, no seu objeto, est o tempo
de trabalho e o ensino (preparao para o mercado
de trabalho/formao profissional especfica). Nesta
perspectiva, existem algumas formalidades que no
esto previstas para o contrato de trabalho em geral.
Este est ditado pela informalidade, podendo ser
verbal ou escrito, expresso ou tcito. No contrato de
aprendizagem, ele necessariamente escrito.
Porm, isso no se d em relao a qualquer idade;
nos contratos de trabalho a idade mnima de 16
anos. Para o aprendiz, a idade inicial para o contrato
de aprendizagem de 14 anos. Existe um limite
mximo de idade para que ele se submeta a esse
contrato? Sim, pois se ele completou 24 anos, ele
no pode manter mais um contrato de
aprendizagem. Isso significa que ele pode iniciar o
contrato e permanecer at os 24 anos? No, porque
no s a questo da idade, a durao do contrato
de aprendizagem est ligada ao binio, de acordo
com o seu 2 (?).
Nos contratos de aprendizagem, o contedo
no voltado somente ao trabalho, mas formao
tcnico-profissional e a preparao para o mercado

de trabalho. Se a idade mnima para pactuar um


contrato individual de trabalho est fixado na CF a
partir dos 16 anos, o contrato de aprendizagem pode
ser pactuado a partir dos 14 anos. Isso no significa
que, em relao idade, o contrato de
aprendizagem pode durar 20 anos (que entre 14 e
24 anos, o sujeito se mantenha vinculado a um
empregador
mediante
um
contrato
de
aprendizagem). A vigncia mxima do contrato de
aprendizagem de 2 anos. H uma exceo aberta
para aqueles portadores de deficincia, para os
quais no h idade mxima para manuteno do
contrato de aprendizagem.
Como j foi dito, h a necessidade de que o
contrato seja por escrito, sendo um contrato de tipo
especial por tempo determinado, que no
necessariamente ser com base na identificao de
um termo final certo. O contrato escrito no precisa
prever a data final do contrato. Quando terminar a
formao profissional, esse contrato ser extinto (art.
433 CLT).
Vamos imaginar que o sujeito continue a
trabalhar no mesmo estabelecimento; j no se trata
de um contrato de aprendizagem, mas sim de um
contrato de trabalho. Isso no significa que esse
contrato de aprendizagem se transforme num
contrato individual de trabalho, pois so dois
contratos distintos. Aqui, no se aplica a unicidade
contratual. Por isso, ele pode continuar trabalhando,
o contrato de aprendizagem ser extinto e um outro
contrato de trabalho se inicia. Pelo art. 428, 1, h a

necessidade de anotao na CTPS. A rigor, esse


contrato de trabalho deixa de ser um contrato de
aprendizagem, porque a condio de aprendiz tem,
pela redao tem, como condio de validade (e no
como mera formalidade), a anotao na CTPS. A
segunda condio de validade que ele precisa
estar matriculado num curso de formao
profissional. Essa formao est garantida atravs
de um atendimento de um ensino profissionalizante.
No art. 433, uma das hipteses de resciso desse
contrato o desempenho insuficiente ou ausncia
injustificada escola. Assim, ele tem que frequentar
e estar matriculado num curso de formao
profissional. No art. 432, no se permite o
elastecimento da jornada de trabalho. Logo, quando
falamos dessa exceo, possvel que a durao
seja de 8h, mas nestas horas devem estar
compreendidas as horas destinadas ao curso de
formao.
possvel que eventualmente se contrate
se a frequncia escola? Esse ensino
profissionalizante ser oferecido por quem? Pode o
empregador fornecer essa formao especfica? As
entidades de terceiro (como SESC, SINAE)
oferecem cursos de formao, e so nessas
entidades que esses menores aprendizes vo
completar a sua formao. E se as vagas no forem
suficientes? possvel tambm que o contrato de
aprendizagem se d sem a frequncia escola.
Eventualmente, o menor aprendiz poder frequentar
escola mais o curso de formao profissional. A

princpio, a frequncia escola obrigatria, mas


existe uma exceo no 7 do art. 428 da CLT. Todas
as empresas so obrigadas a manter aprendizes;
essa obrigatoriedade est no art. 429 (5%, no
mnimo, e 15% no mximo). Hoje, o menor aprendiz,
pelo 2 do art. 428 tem a garantia de um salrio
mnimo-hora. Significa que se a durao do contrato
de trabalho de 6h, ele receber a
proporcionalidade do salrio mnimo em relao
sua jornada de trabalho.
8. Remunerao
A remunerao a contraprestao paga
pelo tempo disposio do empregador. preciso
compreender que, no que se refere remunerao,
o pagamento no se d pelo resultado do trabalho,
por sua atividade, mas ela devida pela
possibilidade de exercer atividades e atingir
determinados resultados. No se pode confundir
remunerao com salrio, pois a remunerao se
coloca como a totalidade de valores pagos pelo
empregador ao empregado por fora do contrato de
trabalho. Nesta remunerao, parte dela pode ser
atravs do salrio. Em sntese, remunerao
gnero, enquanto salrio uma de suas espcies.
Quanto remunerao, teremos duas
possibilidades: a primeira o salrio, e a segunda
a gorjeta. Salrio, em sentido amplo, todo

pagamento efetuado diretamente pelo empregador,


ao passo que gorjeta todo pagamento feito pela
intermediao do empregador, com valores pagos
pelo cliente ou pelo consumidor. A gorjeta aquilo e
tudo mais que possa ser repassado pelo
empregador que tenham origem nos valores
entregues pelos clientes ou consumidores. Nesse
sentido, o empregador no pode contratar e pactuar
com os trabalhadores uma remunerao baseada
exclusivamente na gorjeta, porque ele assume os
riscos da atividade econmica.
Importante ressaltar que no temos uma
conceituao na CLT sobre remunerao ou salrio.
No art. 457 estabelece-se um elenco de situaes de
concorrentes pecunirios que vo integrar a
remunerao.29 Existem valores repassados pelo
empregador que no tm natureza remuneratria,
no servindo de base de clculo para as frias, para
o FGTS, entre outros. Em primeiro lugar, temos as
indenizaes (no so apenas um ressarcimento
dos danos causados, as chamadas indenizaes
vm recompor um prejuzo causado em relao a
valores
pecunirios
no
mbito
de
uma
contratualidade do trabalho). Vamos entender a
29 Art. 457 - Compreendem-se na remunerao do empregado, para todos os
efeitos legais, alm do salrio devido e pago diretamente pelo empregador, como
contraprestao do servio, as gorjetas que receber. 1 - Integram o salrio no s
a importncia fixa estipulada, como tambm as comisses, percentagens,
gratificaes ajustadas, dirias para viagens e abonos pagos pelo empregador.
2 - No se incluem nos salrios as ajudas de custo, assim como as dirias para
viagem que no excedam de 50% (cinqenta por cento) do salrio percebido pelo
empregado.
3 - Considera-se gorjeta no s a importncia espontaneamente dada pelo cliente
ao empregado, como tambm aquela que fr cobrada pela emprsa ao cliente,
como adicional nas contas, a qualquer ttulo, e destinada a distribuio aos
empregados.

indenizao nas situaes em que o empregador


no conceda direitos aos trabalhadores.30 Numa
segunda situao, o empregador repassa bens para
que o empregado execute o seu trabalho. H uma
terceira hiptese referente ao ressarcimento de
gastos por parte deste empregado: i) dirias; ii)
ajuda de custo. Eventualmente, o empregado pode
antecipar esses gastos e, posteriormente, ser
ressarcido desses valores. As dirias, em geral, se
repetem, e visam assegurar as despesas efetuadas
pelo empregado para que ele possa executar o seu
contrato de trabalho, e isso se d quando h o
trabalho externo.
O salrio, na verdade, um conjunto de
parcelas que vo manter a natureza salarial, que vo
compor a remunerao. Ele pode ser pago em
dinheiro ou ele pode ser repassado em bens. No h
um indicativo, no art. 457, em relao a essa
composio. O que se faz aplicar analogicamente
o art. 82, referente ao salrio mnimo.31 Embora essa
referncia seja para o salrio mnimo, ela utilizada
para o padro remuneratrio. Esse percentual no
somente para proteger o empregado, mas sobretudo
para proteger a lgica do capital (dinheiro
30 Caso um contrato tenha sido rescindido pelo empregado, e ele tenha trabalhado
por um ano, o valor referente s frias sero pagos em natureza indenizatria. Isso
tambm ocorre no aviso prvio, se ele for cumprido, o valor que o empregado
recebe tem natureza remuneratria. Se ele no puder trabalhar porque o
empregador decide dispens-lo ao trabalho, o aviso prvio dever ser pego, e esse
pagamento ter natureza indenizatria.

31 Art. 82 - Quando o empregador fornecer, in natura, uma ou mais das parcelas do


salrio mnimo, o salrio em dinheiro ser determinado pela frmula Sd = Sm - P,
em que Sd representa o salrio em dinheiro, Sm o salrio mnimo e P a soma dos
valores daquelas parcelas na regio, zona ou subzona.

mercadoria dinheiro), considerando que os


indivduos so livres para dispor dos valores
recebidos na forma que entender melhor. Da mesma
forma que proibido o truck system, proibido o
salrio compressivo. No 1 do art. 457, a partir
dessa referncia, alm da dicotomia salrio em
dinheiro e salrio in natura, podemos ter salrio fixo
ou salrio varivel. A forma de clculo pode levar em
considerao
apenas
o
tempo
ou
um
resultado/tarefa/meta, sendo varivel. No h,
necessariamente, a presena de um salrio fixo. Se
o tempo for tomado como padro, teremos salrio
fixo nesse sentido: uma pessoa receber o salrio
mnimo por ficar a disposio do empregador por 8h
dirias. um padro fixo tomado pelo tempo de
disposio.
O salrio, em sentido amplo, pode ser formado
por diversas parcelas, indicadas na CLT, mas essa
indicao no numerus clausus, pois essas
parcelas podem ser criadas no mbito das
negociaes coletivas. Quanto s comisses, isso
vai demonstrar que o salrio pode ser eventualmente
fixo ou varivel. O salrio fixo pode ser um salrio
mnimo ou podemos ter a fixao de um valor a
partir do padro da moeda corrente. Tambm pode o
salrio ser em parte varivel: nada impede que a
composio do salrio seja formada por uma parcela
fixa e outra varivel. Podemos ter um empregado
comissionista puro, sendo que a sua composio
salarial vai se dar apenas pelas comisses. Mesmo
que no tenha sido pactuado nesse sentido, no

podemos esquecer que para trabalhos em jornadas


ordinrias, o repasse de valores para o empregado
(piso salarial) tendo em vista que a assuno dos
riscos no pode ser projetada ao empregador deve
ser de um salrio mnimo, ainda que o empregado
seja um comissionista puro. Os repasses mensais
devem ser pelo menos de um salrio mnimo.
No art. 459, percebe-se que h uma
previso em relao periodicidade.32 O pagamento
pode ser dirio, por semana, por quinzena, ou
mensal. O perodo se d entre o pagamento dirio e
o pagamento mensal. No entanto, o repasse deve
ser feito at 30 dias. A regra geral, portanto, de
uma periodicidade mxima mensal, exceto nas
hipteses em que o pagamento se d em at trs
meses, conforme o dispositivo legal mencionado.
Embora a comisso possa ser perseguida a cada 3
meses, o empregado dever receber repasses a
cada 30 dias.
Alm das comisses, podemos ter outras
parcelas que vo compor a remunerao. Para alm
do salrio-base, temos os abonos, sobre o qual
existem acepes diversas: (i) pode ser o abono
referente venda das frias, sendo que ele no tem
natureza salarial, mas indenizatria, pela no
utilizao deste perodo de descanso; (ii) na CF,
nota-se o chamado abono de frias, que uma
32 Art. 459 - O pagamento do salrio, qualquer que seja a modalidade do trabalho,
no deve ser estipulado por perodo superior a 1 (um) ms, salvo no que concerne a
comisses, percentagens e gratificaes.1 Quando o pagamento houver sido
estipulado por ms, dever ser efetuado, o mais tardar, at o quinto dia til do ms
subsequente ao vencido.

complementao que se tem em relao s frias,


ou seja, um valor a mais recebido quer as frias
sejam usufrudas ou indenizadas, uma parcela de
natureza precria e complementar (e salarial) que o
empregador pode repassar a seus empregados.
Os adicionais so parcelas sempre
precrias e sempre condicionais (ou seja, s haver
o pagamento se e desde que determinada condio
esteja presente). Portanto, pode haver a supresso
do adicional a qualquer momento desde que aquilo
que deu causa ao pagamento do adicional no mais
se faa presente (por exemplo: adicional de hora
extra, adicional de insalubridade. O adicional de
horas extras, pelo trabalho realizado alm da jornada
ordinria contratada, representa 50%, segundo o
parmetro fixado pela Constituio: o valor da hora
sofrer um acrscimo atravs desse adicional. Tudo
aquilo que representar alm da jornada realizada
ser hora extra (por exemplo, mesmo que eu tenha
um contrato com uma jornada de 8h, mas as horas
efetivamente cumpridas so 6, vige o princpio da
primazia da realidade: se horas so trabalhadas
para alm das 6h, elas so consideradas como
horas extras, pois a jornada de trabalho considerada
aquela que se d na realidade e no aquela
prevista contratualmente).
O pagamento desses adicionais, como tem
natureza salarial, integram a remunerao para
clculo de outras verbas, mesmo que seja
condicional e de natureza precria. O adicional
noturno corresponde a 20% para o trabalho urbano,

previsto no art. 73 da CLT (a primeira parte do


dispositivo desconsiderada, pois conforme a CF, o
trabalho noturno sempre ter adicional).33 Outro
adicional o de transferncia, previsto no art. 469,
3 da CLT.34 O empregador no pode mudar a
funo do trabalhador, mas pode variar o nome do
cargo, realizar pequenas modificaes, (ius variandi,
previsto no art. 468 da CLT).35
33 Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho
noturno ter remunerao superior a do diurno e, para esse efeito, sua
remunerao ter um acrscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a
hora diurna. 1 A hora do trabalho noturno ser computada como de 52 minutos e
30 segundos.
2 Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre
as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte.
3 O acrscimo, a que se refere o presente artigo, em se tratando de empresas que
no mantm, pela natureza de suas atividades, trabalho noturno habitual, ser
feito, tendo em vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos de natureza
semelhante. Em relao s empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de
suas atividades, o aumento ser calculado sobre o salrio mnimo geral vigente na
regio, no sendo devido quando exceder desse limite, j acrescido da
percentagem.
4 Nos horrios mistos, assim entendidos os que abrangem perodos diurnos e
noturnos, aplica-se s horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus
pargrafos.
5 s prorrogaes do trabalho noturno aplica-se o disposto neste captulo.

34 Art. 469 - Ao empregador vedado transferir o empregado, sem a sua anuncia,


para localidade diversa da que resultar do contrato, no se considerando
transferncia a que no acarretar necessariamente a mudana do seu domiclio .1
- No esto compreendidos na proibio deste artigo: os empregados que exeram
cargo de confiana e aqueles cujos contratos tenham como condio, implcita ou
explcita, a transferncia, quando esta decorra de real necessidade de servio.
2 - licita a transferncia quando ocorrer extino do estabelecimento em que
trabalhar o empregado.
3 - Em caso de necessidade de servio o empregador poder transferir o
empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, no obstante as
restries do artigo anterior, mas, nesse caso, ficar obrigado a um pagamento
suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salrios que o
empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situao.

35 Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao das


respectivas condies por mtuo consentimento, e ainda assim desde que no
resultem, direta ou indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de nulidade
da clusula infringente desta garantia.Pargrafo nico - No se considera alterao
unilateral a determinao do empregador para que o respectivo empregado reverta
ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exerccio de funo de

A variao a explicitao do poder de


organizao do empregador (como ele controlar a
jornada de trabalho dos seus empregados, isso no
afeta em nada a execuo do trabalho, como este
ser realizado). Essas circunstncias afetas
organizao dos meios e dos fatores de produo
dizem respeito variao, enquanto as condies de
execuo dizem respeito alterao do contrato de
trabalho. A regra da alterao vai estabelecer um
limite que a CLT fixa para o poder do empregador.
possvel alterar o contrato de trabalho desde que ela
seja bilateral e no prejudicial; esse binmio deve
estar presente. Mesmo quando a situao seja mais
vantajosa, o empregado, necessariamente, deve
concordar com a alterao das condies de
trabalho.
No pargrafo nico, h uma exceo,
referente reverso: todas as funes de confiana
so de natureza precria, assim como no Direito
Administrativo. Essa situao tida como lcita
exatamente pela natureza precria da ocupao do
cargo de gerncia ou de confiana.
Quanto ao local da prestao do trabalho,
somente ser considerada como alterao do local
de trabalho quando acarretar necessariamente
mudana de domiclio (a jurisprudncia indica que a
mudana de domiclio se d para fora de uma regio
metropolitana: vamos imaginar que voc est
trabalhando numa agncia de um bairro e vai para
outro bairro, isso no considerado como mudana
confiana.

do contrato de trabalho, pois no necessariamente


voc precisa mudar a residncia para manter o
contedo do contrato de trabalho).
O adicional de transferncia est previsto
no 3 do art. 469 da CLT. O percentual do adicional
de transferncia 25%, a base de clculo a
totalidade da remunerao, e enquanto perdurar
essa situao (h um pressuposto que tem que
estar presente, que no a licitude da transferncia:
quando esta for precria).
O adicional de periculosidade est previsto
no art. 193 da CLT, que tem uma redao nova de
2012. Ele devido pelo trabalho em condio mais
gravosa, ou seja, do risco vida pelo
desenvolvimento daquelas atividades por parte dos
trabalhadores. Ocorre que, o direito a receber esse
adicional no de qualquer circunstncias, pois
estas so fixadas pelo legislador, entendidas como
tal. Vamos imaginar que um sujeito trabalhe em
contato com agentes que coloquem em risco a sua
sade. possvel haver o pagamento de
insalubridade e periculosidade? A resposta no,
pois ou est em uma ou em outra circunstncia,
conforme o 2 do dispositivo mencionado.
O adicional de insalubridade est previsto no
art. 192 da CLT (quanto redao essa norma,
importante ressaltar que hoje o salrio mnimo
unificado nacionalmente). Mesmo depois de muita
controvrsia e discusso jurisprudencial, ele
continua tendo como base de clculo o salrio
mnimo. O art. 195, no seu 2, a percia prova

obrigatria numa reclamatria trabalhista. Importante


ressaltar que o empregador no pode se eximir de
manter um ambiente saudvel, para que no cause
danos sade do empregador. O simples fato de
que o empregador pague o adicional no quer dizer
que este posse se eximir de manter as referidas
condies de trabalho.
As gratificaes se assemelham, mas no
se identificam, com os prmios concedido pelo
empregador aos seus empregados. H um
reconhecimento por parte do empregador de uma
circunstncias especfica (assiduidade: vamos
imaginar que num longo perodo o trabalhador no
faltou, ento o empregador pode conceder um
prmio ou gratificao). Ocorre que o premio, em
geral, no tem habitualidade, espordico). Se houver
habitualidade, deixar de ser prmio.
A gratificao, em geral, est vinculada a
uma circunstncia especfica do cumprimento do
contrato de trabalho, ao desempenho de uma dada
funo (reconhecimento por parte do empregador
daquela circunstncia, que vai integrar a
remunerao porque diz respeito entrega da fora
de trabalho). J os prmios, como so pontuais e
dizem respeito a uma circunstncia que no
inerente ao exerccio daquela funo, tido pelo
Direito de Trabalho como de natureza premial (no
indenizao e nem salrio). Se ficar comprovado de
que o prmio mantm habitualidade e assegurado
pela entrega da fora de trabalho, e no pelo
reconhecimento circunstancial, ele vai integrar a

remunerao. O nome em si, a princpio, no diz


nada, tendo que se analisar as circunstncias
concretas. Das gratificaes, a mais conhecida a
gratificao natalina, mais conhecido como 13
salrio. At o ms de Novembro, deve ser paga a
primeira parcela desse, e at o fim de Dezembro,
deve ser pago o restante. Isso feito para injetar
recursos na economia, para circulao de bens
nesse perodo de final de ano. O empregador pode
inventar uma gratificao, pois isso est na ordem
da liberdade contratual, e no somente aquelas
previstas em lei.
Quanto s dirias para viagens e as ajudas
de custo, elas tem uma previso no art. 457, no seu
2. H uma diferena entre ajuda de custo (valores
nicos repassados para que o empregado arque
com despesas, frente ao cumprimento do contrato
de trabalho, sendo que tem natureza indenizatria) e
as dirias (podem ou no ter natureza salarial ou
indenizatria, sendo tudo aquilo que disse respeito a
ressarcimento para que o trabalhador possa cumprir
o contrato de trabalho).
Vamos imaginar que o empregado faa
trabalho externo e tenha que visitar filiais. Se ele
fizer viagens, ele ter despesas com estadia,
transporte, alimentao. Ento, possvel que o
empregador antecipe valores de despesas efetuadas
pelo empregado. O valor da diria pode ser
diferenciado, tendo em vista o local do destino.
Assim, o empregado deve prestar conta para o
empregador. Mas h um indicativo, que est no art.

457 para evitar fraudes. Quando o valor repassado


exceder a 50%, h uma presuno de que aquilo
salrio. Essa presuno pode ser afastada,
mantendo-se a natureza indenizatria, caso se
demonstre que o empregado tem despesas elevadas
para o cumprimento do seu contrato de trabalho.
Aquilo que est indicado no 2 do art. 458
no integra a remunerao: o vesturio,
equipamentos utilizados para a realizao do
trabalho, pagamento de cursos (compreendendo
matrcula e material didtico), assistncia mdica
hospitalar, seguro de vida, previdncia privada, entre
outros. O carro da empresa e a gasolina, por
exemplo, uma condio para a execuo do
contrato de trabalho.
O pagamento tem uma periodicidade
mxima mensal. O tempo do pagamento est
dimensionado dentro daquilo que acaba sendo
identificado como um perodo de graa. Isto , um
certo lapso temporal entre o termo final daquela
periodicidade determinada, e a data efetiva do
repasse de valores a esse empregado. Hoje,
segundo o art. 459, 1 da CLT, o pagamento deve
ser feito at o 5 dia til do ms subsequente ao da
periodicidade determinada.
Se, eventualmente, esse pagamento no for
feito, o Decreto n 368/68 estabelece sanes ao
empregador: se durante 3 meses ele no pagar o
salrio dos empregados, fica proibido de distribuir
pro labore, de pagar honorrios, deixa de ser um
possvel beneficirio de ordem fiscal/tributria.

preciso que incida a mora contumaz. No art. 467, se


no h controvrsia acerca dos valores das verbas
rescisrias, o empregador, na primeira audincia,
deve efetuar o pagamento ou o deposito judicial das
verbas; caso contrrio, pagar uma multa de 50%.
Quanto ao meio de pagamento, ele deve
ser feito em dinheiro, dentro do perodo at o 5 dia
til (art. 463 da CLT). O prazo do 5 dia til o
mximo (art. 465 da CLT), que pressupe o
pagamento em dinheiro, j que o trabalhador deve
garantir a sua subsistncia. Se ele entregar um
cheque nominal, ele obrigado a liberar esse
empregado para que ele possa se dirigir a uma
agncia bancria e retirar esses valores (art. 464 da
CLT). Embora o local de pagamento seja o local da
prestao de trabalho, ou seja, em hora e local
previamente estipulados, o pagamento em depsito
em conta bancria afasta essa hiptese.
H uma disposio da CLT que de
extrema importncia, tratando da prova de maneira
mais especfica. s vezes, no h nenhum recibo,
no temos prova do valor ajustado. Em geral, o
contrato no vem instrumentalizado num documento,
podendo ser inclusive tcito. Portanto, a questo da
prova no apenas pagou ou no pagou. Diante
disso, o art. 460 vai demonstrar que a questo da
onerosidade do vnculo de emprego no
comprovado por ajuste de valores.
O princpio que rege, aqui, o da
autonomia privada: os sujeitos da contratualidade
tem liberdade para fixao do valor do salrio.

Porm, para uma jornada normal (a partir de um


padro ordinrio de 8h dirias e 44h semanais),
ningum pode receber menos que um salrio
mnimo. Ele tambm no pode receber menos que
um salrio mnimo profissional, ou seja, na
legislao que estipula esse valor mnimo nas
profisses regulamentadas. Temos tambm aquilo
que se chama de salrio normativo, que
estabelecido em uma sentena, num dissdio
coletivo, quando no se chegou a um acordo
coletivo. Se no houver estipulao de um valor
salarial, a regra do art. 460 d uma soluo: o que
for habitualmente pago por servio semelhante,
sempre
levando
em
considerao
a
proporcionalidade em relao ao nmero de horas.
A equiparao salarial est disposta no art.
461 da CLT. O primeiro critrio que vamos levar em
considerao diz respeito funo, ou seja, as
atividades que em decorrncia do cargo ocupado,
esse sujeito realiza para atingir os objetivos do
prprio empregador. A anlise no feita a partir do
nome do cargo, at porque este pode ser alterado
por conta do ius variandi do empregador. A anlise
feita a partir das atribuies desse cargo, das
atividades que efetivamente desempenha esse
trabalhador.
Dois sujeitos sero colocados em
comparao para saber se eventualmente h desvio
do princpio da isonomia. O paradigma o sujeito
que vai ser tomado como exemplo, e o equiparando
o empregado que se sente lesado diante do

princpio da igualdade. O salrio deste ser


equiparado a partir de um valor pactuado pelo
paradigma. Embora no esteja expressamente
prevista na legislao, h aqui uma necessidade
estabelecida pela jurisprudncia no sentido de que
ambos devem prestar servios para o mesmo
empregador de forma concomitante. Alm disso, no
existe na legislao trabalhista qualquer regra que
garanta salrio em relao ao posto de trabalho.
H um limite dado pelo reconhecimento de
que determinadas circunstncias, como o custo de
vida, pode gerar impacto na remunerao. Se o
custo de vida para alugar um apartamento de 100m
em Curitiba mais barato do que em So Paulo.
Portanto, deve-se considerar como limite mximo o
mbito da regio metropolitana, tendo em vista a
disparidade dos custos de vida entre as regies.
Deve-se levar em conta tanto as condies objetivas
(mesma funo) como as condies subjetivas (qual
o resultado de seu trabalho) para fazer a referida
comparao. Existem critrios indicados pela
legislao. O igual valor est dentro de dois
parmetros: produtividade e perfeio tcnica. Num
primeiro sentido, produtividade diz respeito
quantidade (ainda que em determinadas atividades
isso no tenha sentido, como em trabalhos
intelectuais e artsticos). J a questo da perfeio
tcnica diz respeito qualidade (melhor resultado do
trabalho).
Mesmo assim, pode ser que a diferena de
salrio se d por outras circunstncias, tendo em

vista fatores impeditivos: i) a existncia de um plano


de cargos e salrios; ii) a diferena de tempo de
desempenho na funo.
Esse plano de cargos e salrios vai
pressupor, por exemplo, que a questo da perfeio
tcnica e da produtividade j so levadas em
considerao no momento em que o empregador
organiza seus cargos, prevendo uma progresso
que vai assegurar a esse empregado uma ascenso
funcional, que leve em considerao mrito e
antiguidade.
Pode ser que os dois sujeitos estejam em
lugares diferentes dentro de um mesmo plano de
cargos e salrios, por isso ganham salrios distintos,
por estarem alocados em nveis diferentes desse
plano. Trata-se, portanto, de um fator impeditivo da
equiparao salarial. Aqui, fala-se da figura da
readequao dentro do plano (h que se provar que
nesse plano de cargos, pelo desempenho da funo,
ele deveria estar readequado dentro desse plano).
Outra figura diz respeito ao desvio de
funo (ele foi contratado como arquivista e
assistente administrativo, executando tarefas
diferentes daquelas indicadas no contrato de
trabalho. Se ele est em desvio de funo, diante do
princpio da primazia da realidade, ele deve ser
readequado quela funo que condiz com a
realidade). Aqui, torna-se realidade o exerccio das
funes efetivamente prestadas. As empresas no
so obrigadas a ter plano de cargos e salrios,
sendo que no h nenhuma regra na legislao

trabalhista. Isto um opo do empregador tendo


em vista o seu poder de organizao. Geralmente
isso vem atravs do que se identifica como
regulamento empresarial. Esses regulamentos, no
direito brasileiro, no tm nenhum pressuposto em
termo de participao dos trabalhadores, podendo
ser unilateral. A nica exigncia que esse plano de
cargos deve ser homologado no Ministrio do
Trabalho, de acordo com o Enunciado n 6 do TST
(os entes pblicos da Administrao Pblica no
esto obrigados, pois o plano de cargos e salrios,
neste caso, deve ser previsto em lei).
Quanto ao segundo impeditivo, a disposio
da regra da CLT est como tempo de servio, ou
seja, tempo de durao do contrato de trabalho. No
entanto, a doutrina e a jurisprudncia entendem que
a diferena se d na funo, o que impediria a
equiparao salarial.
O princpio da irredutibilidade salarial est
inscrito no art. 7, inciso VI, da CF. Ele vem
exatamente como corolrio da natureza alimentar
dos salrios e da remunerao, tida como
necessria para a garantia da subsistncia dos
trabalhadores. Nesse sentido, h essa perspectiva
da manuteno desses valores. A ideia de que no
pode haver reduo dos salrios, em primeiro lugar,
tomada a partir de uma correlao entre tempo e
dinheiro, ou seja, no possvel reduzir o salrio
sem reduzir o tempo na mesma proporcionalidade.
Importante dizer que no h nenhuma vedao em
relao ao aumento ou diminuio da jornada de

trabalho, desde que haja a proporcionalidade em


relao ao pagamento. Muito embora, no inciso IV
do art. 7, quando se trata do salrio mnimo, exista
a necessidade da manuteno de ajustes peridicos,
a posio do STF no sentido de que deve se
entender que irredutibilidade diz respeito ao valor
nominal. Se houver um aumento do custo de vida,
decorrente de inflao, isso no est albergado pela
legislao (e sim pelas negociaes coletivas), no
h violao por parte do empregador se este
continua pagando o mesmo valor nominal no curso
do tempo.
Percebe-se, portanto, que ao mesmo tempo
em que a CF eleva ao patamar constitucional os
direitos dos trabalhadores, naquilo que diz respeito
irredutibilidade, a CF demonstra esse carter hbrido
que no necessariamente vem em defesa dos
trabalhadores. No entanto, h uma exceo, que
permite, atravs de uma conveno coletiva de
trabalho, a reduo do salrio sem que haja a
reduo proporcional da jornada de trabalho. A
exceo chancela que atravs desse acordo coletivo
de trabalho negociem a reduo do salrio com a
manuteno da jornada de trabalho.
Isso vai colocar em xeque a atuao
sindical, pois esta supostamente deve atuar em
defesa dos integrantes de sua categoria. Porm,
com o discurso da crise econmica mundial e do
desemprego, fcil haver consentimento no sentido
de que ou se reduz o valor nominal do salrio ou
trabalhadores devero ser demitidos. A negociao

coletiva de trabalho resulta num instrumento que tem


um perodo de vigncia no superior que 2 anos.
Nesse sentido, essa reduo tem que ser recebida
sempre como uma reduo temporria dos salrios.
Outro princpio identificado como o da
intangibilidade
das
remuneraes.
Essa
intangibilidade, que de certa forma est vinculada ao
da , tem como perspectiva a proteo do salrio em
relao aos credores do empregador e aos credores
do prprio empregado. Se o salrio tem natureza
alimentar, que garante a subsistncia do sujeito,
ento preciso proteger essa remunerao para no
permitir que valores desse salrio possam sofrer
penhora para garantia do adimplemento de eventual
crdito que algum possa ter. Portanto, o salrio
impenhorvel, mas existem excees quanto a
possibilidade de descontos.
O valor lquido que esse trabalhador vai
receber no igual ao valor bruto, porque alguns
descontos podem ser efetuados pelo empregador,
que podem ser decorrentes de obrigaes legais
(por exemplo: imposto de renda, contribuio
previdenciria, contribuio sindical), ou ainda,
decorrentes de determinao judicial (por exemplo:
penso alimentcia, que visa assegurar alimentos
aos dependentes). Tambm h descontos para
assegurar os adiantamentos. No se trata
propriamente de um desconto, porque aquilo que vai
aparecer como sendo desconto salrio que foi
antecipado. Outra possibilidade de desconto se d
quando houver autorizao do prprio trabalhador,

esses descontos podem se reverter ao seu favor,


como se o empregador atuasse como intermediador
entre o trabalhador e os beneficirios desse valor,
que em troca vo assegurar um servio (por
exemplo: descontos de associaes qual pertence,
descontos para repasse a planos de sade, planos
mdicos, descontos para pagamento de seguro de
vida). Devem ser precedidas por autorizao escrita
pelo empregador.
Alm das quatro hipteses elencadas, h a
possibilidade de descontos decorrentes de prejuzos
causados ao empregado pelo trabalhador, a ttulo de
dolo ou culpa. Quando se tratar de dolo, a
autorizao est prevista na prpria CLT. Se for por
culpa, somente ser possvel haver o desconto e o
ressarcimento se houver tido um acordo no
momento da admisso desse sujeito. diante dessa
circunstncia que faz com que os empregadores em
geral formalizem o contrato individual de trabalho.
Essa hiptese est prevista no dispositivo do art.
462, 1, da CLT. Por fim, possvel haver desconto
em decorrncia de emprstimos efetuados pelo
prprio empregador.
9. Durao do trabalho
A partir do art. 157, a CLT traz a
regulamentao da durao do trabalho. Ela
consiste em tempo de trabalho e no-trabalho, ou

seja, abrir espao dos integrantes da classe


trabalhadora para evitar que eles prestem trabalho
excessivamente. Um trabalhador cansado e exausto
com certeza no conseguir levar adiante suas
atividades com a mesma dedicao e produtividade.
Por isso, as regras trabalhistas no visam regular
apenas perodos de trabalho, mas tambm perodos
de descanso.
Os contratos de trabalho no so contratos
de resultado. Pode ser que as metas sejam
incorporadas como uma das possibilidades de
avaliao para fixao de padres remuneratrios,
embora este no seja o objetivo do contrato de
trabalho. Portanto, no um contrato de atividade
nem de resultado. O que ele tem como contedo a
capacidade de trabalhar, ou seja, a fora de trabalho,
que vai ser levada em considerao para o controle
do tempo. A avaliao da remunerao ser feita a
partir da categoria tempo.
A partir dessa noo que se construir a
ideia de jornada, ou seja, o tempo mximo que o
empregado durante o dia ou durante a semana pode
ficar a disposio do empregador, recebendo pelas
horas que fica disposio para executar aquilo que
for determinado. H uma tendncia pela reduo da
jornada semanal e diria.
As convenes da OIT apontam uma
diviso do dia em trs perodos: 8 horas para lazer, 8
horas para descanso e 8 horas para trabalho. Mas
se levarmos em conta que essa disponibilidade
direta, o que acaba sobrando muito pouco. Como

regra geral, os perodos de descanso no integram a


jornada de trabalho. Muito embora se imagine uma
diviso abstrata, a realidade, da forma que ela se
impe diante das circunstncias das grandes
cidades, ela retira tempo de lazer, acrescentando
no s o tempo disposio tempo que
indiretamente o sujeito destina para o trabalho.
Para o direito brasileiro, o padro da
jornada ordinria de 8h/dia e 44h/semana.
possvel ter jornadas especiais previstas em lei. A CF
criou uma jornada especial (art. 7, inciso XIV) para
o trabalho realizado em turnos ininterruptos de
revezamento. Isso significa que o mximo reduzido
para 6h dirias ou 36h semanais. Turnos so grupos
de trabalhadores, que em turnos de trabalho
distintos, se envolvem nas mesmas tarefas. Aqui, a
sada de um trabalhador vai significar a entrada do
prximo.
No entanto, no basta ter uma escala para
saber quem vai realizar o trabalho; h uma indicao
por turnos ininterruptos de revezamento. Se
discutiu se essa expresso seria aplicvel para
situaes em que no haveriam interrupo (como
no caso do vigilante). O sentido que foi atribudo a
essa regra foi que, nessa hiptese de jornada
especial reduzida, o ininterrupto no significa que
no possa ter perodos de descanso ou intervalo
durante a jornada para alimentao, descanso e
repouso. O ininterrupto significa que os turnos se
sucedem porque a atividade econmico produtiva
no cessa, ele diz respeito atividade econmica do

trabalhador. A segunda indicao que no basta


ter turnos de revezamento e atividade sem
interrupo, preciso que exista alterao do horrio
de trabalho. Para ter direito a essa jornada especial,
preciso que haja modificao no horrio de
trabalho.
A jornada pode eventualmente se prolongar:
h uma jornada ordinria (legal, contratual ou
convencional, dentro dos limites mximos) e uma
jornada dita extraordinria. Primeiramente, no se
admite, sob pena de entender como fraude
legislao trabalhista, na hora da admisso, que o
empregado seja contratado para 8h dirias e mais
2h extraordinrias, porque estas horas se tornariam
a normalidade. Isso para evitar que uma situao
especial e ocasional se torne ordinria.
Ento, so invlidos todos os pactos que,
no momento da contratao, firmam um acordo para
trabalhar horas ordinrias + horas extraordinrias
(tudo aquilo que for para alm do ordinrio). Estas
podem ser horas extras (ou seja, vou acrescer horas
atravs de um acordo de prorrogao, que tem como
limite mximo 2h, no importando o nmero de
horas da jornada diria) ou um acordo de
compensao.
O acordo de compensao tambm
conhecido como banco de horas, em que voc tem
mais ou menos horas, dependendo das
necessidades do empregador de tomar mais ou
menos trabalho, tornando o horrio flexvel, mas a
jornada tomada dentro de uma anlise ano, na

mdia das jornadas semanais, dentro de um padro


que observa um limite mximo da jornada ordinria.
Nos acordos de prorrogao, eu trabalho mais
horas, enquanto nos acordos de compensao
trabalham-se 8h, mas distribudas de acordo com o
padro semanal e dirio.36
O empregador vai controlar a durao do
trabalho da maneira que desejar. um dever do
empregador. No horrio de intervalo, ele deixa os
seus empregados ficarem no estabelecimento.
Assim, o intervalo de descanso tambm deve ser
controlado, para que o empregado no fique
disposio. Vamos imaginar que um empregado, ao
invs de descansar, trabalha das 8h s 12h, e das
14h s 18h, sai para o almoo as 12h30, fica meia
hora almoando, e retorna s 13h. Com isso, ao
invs de sair s 18h, sai s 17h. No total, ele
trabalhou dentro do padro. Aqui, teremos 30
minutos de horas extras. Como o intervalo que era
pra ser de no mnimo 1h, o empregador nessa
situao ficou devendo 30 minutos. A posio que se
tem hoje que as horas de intervalo no usufrudas
sero pagas com um adicional de 50%.
Existe uma disposio na CLT que trata do
perodo em que o empregado se apresenta para
trabalhar mas est se preparando para o trabalho.
Imagine se todos os dias o empregador tomar 10
minutos de trabalho do seu empregado, o que
significaria 1 hora em uma semana. Esse trabalho
36 Importante dizer que no possvel acumular os dois sistemas: ou voc est no
acordo de prorrogao ou no acordo de compensao. A jurisprudncia no permite
que eles se acumulem, pois so excludentes.

contado a partir do momento que se apresenta para


trabalhar; at 5 minutos dirios no horrio de entrada
e de sada (totalizando 10 minutos) no
considerada para o computo da jornada de trabalho.
No integra a jornada e no representa jornada
extraordinria, pois tempo que se estima para que
o empregado se apresente no trabalho e possa, por
exemplo, trocar de uniforme. Vamos imaginar que
exceda os 10 minutos totais; desse modo, h um
perodo assegurado para a preparao, uma vez
excedido 5 minutos antes ou 5 minutos depois,
contaremos como hora extraordinria a totalidade
das horas que excedem as 8h limites da jornada de
trabalhos (no h um abatimento dos 5 minutos
antes ou depois, ou se observa essa disposio, ou
ento se computa a totalidade das horas).
A jornada de trabalho o tempo mximo de
disposio ao empregador, enquanto o horrio de
trabalho aquele que est dentro de um acordo
entre empregado e empregador, respeitando o
perodo de descanso e alimentao (por exemplo: a
jornada de trabalho de 8h dirias, ao passo que o
horrio de trabalho, geralmente, das 8:00 at
12:00, e das 14:00 s 18:00, com as 2h de
descanso). E na margem dessa autonomia privada,
possvel um horrio flexvel. Portanto, no h
nenhuma vedao para que o horrio de trabalho
seja flexvel e varivel.
Ainda em relao jornada, temos uma
regra especfica para o perodo considerado como in
itinere.
Essa
jornada
(residncia-trabalho-

residncia),
que

ampliada,
para
fins
previdencirios, um perodo no qual eventualmente
alguma circunstncias acidental considerada como
acidente de trabalho. No art. 58, 2, da CLT, h uma
possibilidade de se levar em considerao o trajeto,
que chamado de jornada in itinere, desde que o
local de trabalho seja de difcil acesso, ou no exista
transporte pblico que permita o empregador chegar
at o local de trabalho. O empregador pode fornecer
o transporte, recolhendo todos os trabalhadores e
encaminh-los ao local de trabalho. Isso no tem
nenhuma relevncia para afastar o computo desse
trajeto como sendo integrante da jornada considera
in itinere (Enunciado n 90 do TST). No possvel
estabelecer o tempo de transporte atravs de uma
fico jurdica.
Quem no est sujeito ao controle de
horrio? Isso est no art. 62 da CLT. No esto
sujeitos ao referido controle alguns trabalhadores
pelo tipo de atividade desenvolvida, no sendo
possvel fazer esse controle, como ocorre no
trabalho externo (no basta ser fora do
estabelecimento, tem que ser incompatvel com a
fixao de horrio, que no existam condies para
que o horrio seja controlado). Alm disso, h que se
fazer anotao na CTPS. As anotaes, em geral, se
colocam dentro do sistema como um meio de prova,
e no como uma condio para aquisio daquela
situao jurdica.
Nos cargos de confiana, preciso que no
desempenho das atividades ele exera em nome do

empregador parcela de seu poder. Porm mesmo


exercendo funo se confiana, se ele tiver controle
sobre o horrio de chegada e sada, mesmo que no
seja obrigado a cumpri-lo, mas tiver condies de
comprovar que se submete s regras de controle de
horrio, ele no est abrangido nessa exceo. No
basta o nome que faa referncia ao cargo de
confiana, ou ainda, exercer parte do poder do
empregador, preciso que ele tenha liberdade em
relao ao cumprimento de horrio. Essa elevada
responsabilidade deve merecer uma remunerao
diferenciada, e nessa perspectiva, a previso do art.
62 o pagamento de uma gratificao de funo.
Importante lembrar que a supresso dessa condio
no considerada como alterao contratual
(pargrafo nico do art. 468 da CLT).
A jornada de trabalho pode ser diurna ou
noturna. A jornada de trabalho noturna, nos termos
da CLT, est no art. 73 (2) e seguintes, com uma
redao no sentido que o horrio de trabalho referido
o trabalho urbano. O caput contm uma exceo
que deve ser desconsiderada. Temos tambm as
jornadas mistas, que pressupem um horrio de
trabalho parte diurno e parte noturno. O horrio
noturno das 22h s 5h, sendo que a hora
apresenta um acrscimo remuneratrio (mnimo de
20%), sendo que a hora da jornada noturna
reduzida (transforma-se uma hora em 52 minutos e
30 segundos atravs de uma fico jurdica).
Como a hora noturna extra ser calculada?
O adicional de horas extra de 50%. Isso no est

disciplinado na legislao trabalhista. Em geral o


clculo que se faz fazer com que as horas extras
sejam horas extras ditas noturna. Portanto, o clculo
de horas extras feito a partir do valor da hora
noturna. Haveria aqui, portanto, a aplicao de um
adicional sobre o outro (horas extras calculadas
sobre o valor da hora noturna).
Vamos imaginar, em relao aos horrios
mistos, como ficar a situao em que o trabalho
realizado em sua integralidade, e h uma
prorrogao de 2h. Quando se adentra o perodo
considerado da jornada diurna, h uma jornada
mista, tomada num sentido global, ingressando no
horrio diurno. As prorrogao da jornada aps o
horrio noturno, vo, por uma fico, tratadas como
se noturna fossem.
9.1

Contrato de trabalho por tempo parcial

Essa inovao no foi bem recebida, pois


absolutamente desnecessria. Contrato de trabalho,
como disciplina, nunca teve, na estrutura do Direito
do Trabalho, nenhuma relao de pertinncia com
essa temporalidade. Temos uma figura que o
contrato individual de trabalho, que pode estipular
uma quantidade de horas de acordo com o que for
pactuado. Nunca houve uma vedao em relao a
horrio mnimo, somente em relao ao horrio
mximo. S que comeou uma presso muito

grande para que o Direito de Trabalho desse


resposta aos percentuais elevados de desemprego,
sob o argumento de que a legislao trabalhista
muito paternalista e protetiva. A figura foi criada sob
o argumento de que a possibilidade de contratar em
jornadas reduzidas estimularia os empregadores a
contratar segmentos mais vulnerveis do mercado
de trabalho (estudantes, por conta do tempo de
estudo, e mulheres, por conta da dupla jornada).
Surge uma questo terica que acabou
ficando de lado: no Direito do Trabalho, temos uma
estrutura marcada pela tipicidade, sendo que retirase a possibilidade de criar novas figuras ou alterar as
figuras contratuais. A autonomia privada exercida
dentro desses limites. Essa tipicidade absoluta faria
com que, atendidos os pressupostos presentes para
enquadramento do contrato por tempo parcial, a
modalidade contratual se mantm.
O contrato de trabalho em regime parcial
est estabelecido no art. 58-A da CLT. Em sendo um
contrato individual do trabalho, ela no afasta a
necessidade do preenchimento dos requisitos do
contrato em geral. H um limite em relao
jornada, de 25h semanais. Aqui, a remunerao
sempre proporcional ao tempo. H possibilidade de
reduo da jornada, que na verdade j estava
prevista na Constituio, dependendo de um
instrumento normativo da categoria. Isso significa
que para passar para o contrato de tempo parcial,
deve passar por uma negociao, um acordo
individual. Como regra geral, as frias so adquiridas

aps o trabalho, no perodo dito aquisitivo, que


coincidente com uma sequncia de 12 meses de
trabalho a partir da data de admisso, tendo uma
extenso de 30 dias para todos os empregados,
urbanos, rurais e domsticos, na dimenso que
representa a jornada contratada. Embora 30 dias
seguidos seja o perodo considerado suficiente para
que se possa usufruir de um descanso, isso vai se
dar na medida da extenso da jornada.
O contrato por regime parcial criou uma
outra situao: o perodo aquisitivo o mesmo (12
meses), mas o nmero de dias das frias varia com
a extenso da jornada, pois quem trabalha menos
precisa de menos frias para recomposio das
suas foras. Isso est no art. 130-A da CLT. No 4
do art. 59, h uma previso de que esses
trabalhadores no podero prestar horas extras.
9.2
Regime
sobreaviso

de

prontido

regime

de

O art. 244 da CLT trata de duas figuras: o


regime de prontido e o regime de sobreaviso. A
diferena indicada entre as duas figuras est nesse
dispositivo. Essas duas situaes dizem respeito s
necessidades eventuais do empregador. O computo
da jornada de trabalho no incide no clculo
somente a partir do momento em que se inicia a
entrega da fora de trabalho, mas a partir do

momento em que a fora de trabalho est


disposio do empregador. Porm, em determinadas
situaes, h necessidade do efetivo trabalho, e
essa necessidade coloca numa escala de prontido
ou sobreaviso alguns empregados que podem ser
chamados a trabalhar (como acontece na aviao
civil, e nos hospitais).
Como a prpria redao do artigo prev, o
sujeito que est em regime de prontido est
aguardando ser chamado no local de trabalho. J
quem est em regime de sobreaviso tem uma
liberdade para se locomover, podendo ser chamado
para comparecer imediatamente ao trabalho. So
aqueles trabalhadores que eventualmente, diante de
um imprevisto, podem ser chamados a substituir o
mdico plantonista que no apareceu, ou ainda, o
piloto que no apareceu. Isso se d para a
substituio de pessoal regular. Cada escala de
sobreaviso ser de no mximo 24h. J o regime de
prontido, ser de no mximo 12h.
A questo toda no est necessariamente
na perspectiva de qual o perodo temporal em que
ele pode estar listado numa escala de sobreaviso ou
prontido, mas como vamos remunerar e pactuar um
valor para essa situao. Seria incompatvel pactuar
remunerao apenas pelo trabalho efetivamente
prestado, pois a jornada de trabalho o tempo de
disposio da fora de trabalho. A CLT estabelece
uma pauta para afixar a remunerao nas duas
hipteses.

A prontido corresponde a 2/3 da hora


convencional, ao passo que o sobreaviso
corresponde a 1/3 da hora convencional. Essa
perspectiva de fixao dos consolidadores
demonstra que o que se pretendeu foi estabelecer
um padro a partir de uma jornada normal de 8h.
Este foi o critrio adotado pelos consolidadores para
fixar uma remunerao a partir da hora normal, do
salrio normal, que no fosse aleatria.
Sabemos que as horas, dentro de uma
jornada de trabalho, podem ser ordinrias (dentro do
limite mximo de 8h) ou extraordinrias, em regime
de compensao ou prorrogao. Este acordo de
prorrogao um acordo, tem que ter uma previso,
um pacto, um consenso anterior entre as partes para
realizao dessas horas. Porm, determinadas
situaes colocam a impossibilidade de realizao
dessas horas somente por um acordo. Primeira
situao: a realizao de horas extraordinrias
quando o local de trabalho faz com que os
empregados mantenham contato com agentes
insalubres ou quando colocam em risco a sade e a
vida do trabalhador. Na hiptese de periculosidade
ou insalubridade h necessidade prvia de
autorizao por parte do Ministrio do Trabalho.
No art. 61 da CLT, percebe-se que existem
determinadas situaes imprevisveis e inevitveis.
preciso que essas situaes se coloquem na
realidade. O art. 301 da CLT trata da hiptese de
fora maior. No temos no mbito do direito do
trabalho a dicotomia entre fora maior e caso

fortuito, todo e qualquer acontecimento inevitvel e


imprevisvel enquadrado na fora maior (um
incndio, uma inundao no local de trabalho, por
exemplo). A fora maior faz com que seja impossvel
estabelecer um acordo para prorrogar as horas
extraordinrias.
Uma outra situao seria a necessidade de
realizao de servios inadiveis, ou eventualmente,
para fazer face paralisao de atividades. Vamos
imaginar que a Vicente Machado est em obras, e
que seja possvel chegar ao local de trabalho. Houve
paralisao das atividades, e o empregador no
realizou nenhuma tarefa para concorrer a isto. A
legislao permite neste caso a realizao de horas
extras para compensar os dias parados. Outra
hiptese seria de servios inadiveis. Vamos
imaginar na construo civil, iniciada a concretagem
de uma laje, isso no pode ser paralisado, pois
preciso terminar o servio. Essas hipteses acabam
forando a realizao de horas extras em relao
jornada de trabalho, sem a possibilidade de se exigir
um acordo prvio.
Nos servios inadiveis e nas hipteses de
fora maior, no h como comunicar anteriormente o
Ministrio de Trabalho. O empregador ter o prazo
de 10 dias aps a ocorrncia do fato para comunicar
a autoridade competente que houve necessidade de
tomada da fora de trabalho por mais tempo. Nas
hipteses de fora maior, no h previso de
pagamento de adicional de horas extraordinrias.

9.3

Perodos de descanso

Os perodos de descanso podem revelar


uma situao de suspenso total ou parcial do
contrato, de interrupo do trabalho. As obrigaes
decorrentes do trabalho ficam suspensas: no h
trabalho, mas tambm no h recompensa referente
a esse trabalho. A disciplina no uma nica e
uniforme, descansos so ou no remunerados.
Nessa perspectiva no h nenhuma possibilidade de
qualquer acordo a respeito de perodos de
descanso. So impositivos, e no h possibilidade
de trocar perodos de descanso, negociar para que
sejam gozados em outro momento que no o fixado
pela legislao. Devem ser obrigatoriamente
cumpridos.
So perodos de trabalho dimensionados,
primeiro, pela jornada de trabalho. Ou eles fixam
momentos durante a jornada de trabalho ou em
jornadas de trabalho. So intra ou entre jornadas.
Entre uma jornada diria e o incio da jornada
seguinte, ou na mesma jornada. Esses perodos so
chamados de intervalos. Como regra geral os
perodos de intervalo representam suspenso do
contrato de trabalho. No h remunerao desse
perodo. No pode haver trabalho, negociao sobre
eles, bem como no so remunerados.
Num segundo aspecto estamos diante de
intervalos que no tem previso. Esses intervalos

voluntrios, concedidos pelo empregador, so


remunerados. Esses perodos de descanso devem
compor o contedo da jornada. Exemplo: dez
minutos antes da primeira e segunda parte do
trabalho. Como regra geral, so remunerados e
integram a jornada.
Quais so os intervalos previstos durante a
jornada de trabalho? Isto vai depender da durao
da jornada. Esto disciplinados no art. 71 da CLT.
Em qualquer jornada que exceda de 6h, e dure at
8h, necessrio ao menos um intervalo para
almoo, de 1h ou 2h.
Qual o momento de concesso? No meio
da jornada, se no perderia o seu sentido. O
repouso pressupe um desgaste no exerccio do
trabalho. Ainda que no tenha nenhum padro
referente ao nmero de horas antes e depois, no
faria sentido coloca-la no incio da jornada. Mais de
4h, at 6h, o intervalo de 15 minutos (se for maior,
estar no caput do artigo). A est o critrio para as
horas do primeiro intervalo, aproximadamente aps
quatro horas. Levando em conta este, a cada quatro
horas haveria um perodo de descanso (como at
oito horas, haver apenas um intervalo, pois logo
aps a segunda jornada de 4hs, o trabalhador
encerra sua jornada). E o trabalho de at 4h? No
possui intervalo.
E como ocorre no descanso entre jornadas?
Entre duas jornadas de 8h de trabalho, est previsto
no art. 66 da CLT. Do trmino de uma jornada at o
incio da seguinte, necessrio onze horas de no-

trabalho. Se este perodo se der na hora noturna, o


tempo de descanso contado como hora cheia. No
h aplicao por fico de uma hora noturna
reduzida. uma hora cheia, independente se
considerada no perodo diurno ou noturno. H
tambm o perodo de descanso entre duas jornadas
semanais. Aps o final de uma jornada semanal,
para recomposio da fora fsica, h previso no
art. 67.
Temos ao final de uma jornada semanal
padro, independente de sua durao, com o fim
desta jornada semanal, haver o descanso.
Descansa no domingo e retorna para o trabalho na
segunda. Ao final da jornada de sbado, h um
descanso de 11h previsto (entre uma jornada diria e
outra), no caso, entre sbado e segunda, deve haver
tambm 11h, bem como 24h por ser o fim da jornada
semanal.
Qual a interpretao? De que so 35h
semanais; ou ento que o perodo de 11h est
englobado nas 24h? A interpretao de que ambos
so indisponveis, no pode haver negociao sobre
eles. Portanto, entre o final de sbado, e o incio de
segunda-feira, os dois perodos devem ser somados.
So, portanto, 35h semanais. Seis dias de trabalho
iro repercutir em um dia de descanso que ser
pago. Isto para evitar que o trabalhador realize
qualquer atividade nesse dia de descanso, que
procure outro trabalho.

9.4

Frias

Frias (perodo de descanso anual).


Primeiro, em relao s disposies da prpria CLT.
Depois, Conveno n 182 da OIT, naquilo que for
distinto da CLT. Esta disciplina exclusiva de
trabalhadores urbanos. As frias, no direito
brasileiro,
esto
fixadas
em
relao
ao
desenvolvimento das atividades do contrato de
trabalho num perodo aquisitivo de 12 meses, em
que o trabalho deve ser prestado. Isto significa que o
empregado deve ser assduo. Essas frias sero
concedidas
no
perodo
considerado
como
concessivo, 12 meses logo aps adquirir o direito s
frias. Todas essas disposies esto previstas a
partir do art. 129 da CLT. Haver uma coincidncia
entre um novo perodo aquisitivo e um perodo
concessivo. Quando estamos falando se sequncia
de 12 meses, estamos incluindo nesses 12 meses,
inclusive, os 30 dias de frias. O perodo em que o
empregado no est laborando integra o novo
perodo aquisitivo.
Ou o sujeito ter frias integrais quando ele
trabalha 12 meses seguidos, ou essas frias sero
proporcionais. Essa proporcionalidade vai se dar
pelo rompimento do pacto laboral, respeitando o
perodo aquisitivo de 12 meses. No perodo de
frias, no h trabalho: da mesma forma que os
perodos de intervalo ou de descanso semanal, a
regra que no possvel fazer acordo com relao

s frias. o empregador que vai avisar o


empregado com antecedncia de que as frias
foram adquiridas e de que sero usufrudas em
determinada data. O que se pretende assegurar
um espao de administrao empresarial, de forma
que no prejudique o resultado final daquela
organizao de capital e trabalho.
A CLT prev algumas situaes em que h
uma restrio em relao a essa liberdade em
relao ao empregador para fixar as frias. A
primeira delas est no art. 134, 2, em que h uma
limitao para que o empregador, ao fixar a data,
determine a concesso das frias uma nica vez.
No h como fragmentar as frias em dois perodos.
A segunda limitao diz respeito aos integrantes de
uma mesma famlia (art. 136, 1). No possvel
estabelecer qualquer acordo para descontar dias das
frias.
E se o empregador ficar simplesmente
inerte e no fixar a data das frias? Quando elas
forem concedidas fora do perodo concessivo, elas
devem ser pagas em dobro. O pagamento dessas
frias igual quela do trabalho, sendo que s h
acrscimo do tero constitucional das frias. Elas
devero ser pagas acrescidas a um tero da
remunerao, o que previsto constitucionalmente
para permitir a efetiva fruio desse perodo de
descanso fora daquele padro do dia-a-dia. Esse
acrscimo vem assegurar a possibilidade de um
valor extraordinrio para garantir a efetiva fruio
desse perodo de frias. O pagamento dessas frias

deve ser feito antes da data do incio da fruio das


frias, (verificar art. 135 da CLT).
O perodo de frias, imaginando que so 30
dias seguidos, ele ir receber dois dias antes do
incio das frias. No 5 dia til do ms subsequente,
ele receber o referente ao ms anterior. O sujeito
ficar dois meses sem receber ingressos
remuneratrios, pois as frias so recebidas 2 dias
antes do incio das frias, e a remunerao s ser
recebida no 5 dia til aps o ms trabalhado.
H a possibilidade de se dar a venda das
frias. Nos termos da CLT isso significa a
transformao em abono pecunirio de 1/3 das
frias. O abono, por iniciativa do empregado, deve
manifestar
esse
interesse
ao
empregador,
correspondendo a 10 dias. Se ele s vai usufruir 20
dias de frias, vai fazer com que esses 10 dias, dos
30 de frias, sejam de trabalho. Ele vai trabalhar 10
dias e vai descansar 20 dias. Ele tem direito a um
descanso de 30 dias. Ele receber os 30 dias de no
trabalho
com
o
acrscimo
de
1/3,
constitucionalmente previsto, quer as frias sejam
usufrudas, quer elas sejam indenizadas. Essa
uma das poucas situaes em que h um direito
potestativo do empregado; o empregador deve se
sujeitar aos efeitos da manifestao, em decorrncia
do exerccio desse direito previsto na CLT. O abono
de natureza indenizatria. Isto est previsto no art.
143.
As frias podem ser individuais ou coletivas
(art. 139 CLT). As frias coletivas iniciam numa data

nica para os empregados, indistintamente,


independente do empregador ter adquirido ou no o
direito de frias. A deciso tomada em relao
essa situao pela CLT que as frias coletivas
sero concedidas para todos os empregados. Do
retorno das frias, inicia-se um novo perodo de
aquisio do direito de frias (art. 140 CLT). No
momento da resciso contratual, ao elaborar o termo
de resciso do contrato de trabalho, quando o
empregado vai apurar as verbas rescisrias, deve
fazer uma contagem retroativa do tempo de vigncia
do contrato, quantos foram os perodos de frias
concedidos ou usufrudos.
Vamos imaginar que as frias coletivas
sejam de 10 dias, e um empregado trabalhou 11
meses. Ento, proporcionalmente, ele teria direito a
mais de 10 dias de frias. Isso dever ser avaliado
na resciso do contrato de trabalho, pois o
empregador, ao conceder menos, ter de indenizar.
Caso
conceda
frias
para
alm
da
proporcionalidade, ele no poder descontar esse
valor do empregado.
As frias, pela Conveno n 182 da OIT
estabelece um modelo um pouco distinto daquele
previsto na CLT. Atravs do Decreto 3.197, foi
incorporada essa conveno. Quando ela se
incorpora atravs desse decreto, ela se incorpora no
padro de lei ordinria. Assim, as consequncias
sero revogar todos os dispositivos em contrrio,
podendo ser revogada, total ou parcialmente, por lei
posterior. Ns vamos ter o tratamento de frias geral

na Conveno n 132 e uma situao especfica nos


contratos por tempo parcial, que abre uma exceo
em relao a essas regras gerais. A CLT, diante da
referida conveno, s vai tratar de frias naquilo
que no for colidente com a conveno e nas
hipteses de contrato por tempo parcial.
A primeira questo que se coloca a dos
destinatrios. Ela aplicada a todos os empregados,
indistintamente, ao contrrio da CLT, aplicvel
somente aos trabalhadores urbanos. Segundo,
vimos que pela CLT h uma proporcionalidade. De
acordo com a conveno, a durao das frias no
poder ser inferior a 3 semanas. Ou seja: em
nenhuma hipteses as frias anuais sero inferiores
a 21 dias, independente das faltas do empregado.
Outra questo diferenciada em relao
aos feriados. Vimos que os dias de feriados civis ou
religiosos so dias de no trabalho. A conveno
estabelece que quando as frias forem concedidas e
no perodo de concesso houver feriados, isso
automaticamente prorroga as frias, de acordo com
o nmero de feriados no perodo de frias (art. 3 da
conveno).
Quanto ao fracionamento das frias, o art.
8 diz que possvel fracionar as frias, mas o inciso
II estabelece que uma vez pelo menos devero ser
concedidos 14 dias ininterruptos. Na CLT, o
regramento (nas frias individuais) uma vez pelo
menos de 10 dias, enquanto nas frias coletivas,
duas vezes de dez dias.

Na CLT, o perodo aquisitivo e o concessivo


de 12 meses. Mas na conveno, o perodo
concessivo diferenciado. A parte ininterrupta
dever ser concedida no perodo mximo de um
ano. Teremos a seguinte situao: perodo aquisitivo
de 12 meses, perodo concessivo de 12 meses. No
perodo concessivo, dever ser concedido 14 dias
ininterruptos dentro deste perodo. H um perodo
concessivo alargado de 18 meses, sendo que os
restante poder ser concedido nos prximos 6
meses. H portanto, um tratamento diferenciado em
relao ao perodo concessivo. O que no pode
estabelecer um acordo sem data, pois preciso ter
um termo final certo para a concesso de frias.
Tambm h um tratamento distinto quanto
consulta. Pela CLT as frias sero concedidas de
acordo com o interesse do prprio empregador. Pela
conveno, o incio das frias dever ser aquele
resultado do interesse de empregado e empregador.
H a previso de uma consulta feito pelo
empregador ao empregado (conforme o art. 10). O
que fica em aberto quais so as consequncias
caso o empregado diga que na consulta no h
interesse na proposta de concesso de frias do
empregador. As frias concedidas so invlidas?
Isso d direito a uma resciso contratual direta? No
h nenhuma previso expressa para esta situao.
De qualquer maneira, h uma mudana de
perspectiva, estabelecendo que os interesses do
empregado devem ser considerados. Quanto a
proibio de acordo, o art. 12 estabelece a

impossibilidade de recebimento de indenizao pelo


perodo de frias.
9.5

Aviso prvio

O aviso prvio tem previso na CLT a partir


do art. 487. Ele tem trs sentidos: i) pode ser o
perodo que a se refere, ou seja, aquele perodo que
antecede o contrato de trabalho; ii) pode fazer
referncia comunicao por escrito como
obrigao de fazer, de comunicar o outro sujeito da
contratualidade que o contrato ser rescindido; iii) ou
ainda, a indenizao correspondente ao valor devido
nesse perodo em que deveria haver trabalho, mas
que dispensado pelo sujeito que comunica o outro
que o contrato de trabalho ser rescindido. Neste
sentido, uma das parcelas que integra as verbas
rescisrias.
No h que se falar em aviso prvio nos
contratos de durao determinada. Mas quando o
contrato de durao indeterminada, a comunicao
se coloca como imperativo. Pode ser que a iniciativa
do rompimento seja do empregado, e portanto, o
aviso prvio obrigatrio, devendo ser concedido ou
pelo empregado ou pelo empregador.
possvel conceder o aviso prvio e se dar
o arrependimento eficaz? Isto est no art. 489 da
CLT. possvel que ele comunique o sujeito do
contrato de trabalho e depois se arrependa. Este

ser eficaz dependendo da anuncia do outro sujeito


do contrato de trabalho. O perodo de aviso prvio
um perodo normal de trabalho. Ou seja: o aviso
prvio, como regra geral, perodo de trabalho.
Excepcionalmente, pode ser que o outro sujeito, que
recebeu a comunicao, no tenha interesse no
trabalho. A existncia do aviso prvio trabalhado vai
depender, portanto, da dispensa do trabalho.
Converte-se, nesta hiptese, o perodo na forma
indenizada. Se ele trabalhar, a natureza salarial, se
ele no trabalhar, a natureza de indenizao.
O fim do pacto laboral sempre a projeo
do aviso prvio de 30 dias, independente do fato do
empregado ter trabalhado ou ter sido indenizado.
Essa fico jurdica foi uma soluo do TST. O ltimo
dia de contrato o ltimo dia da projeo do aviso
prvio. O empregador pode dispensar o empregado
para que este cumpra o aviso prvio em casa? Isto
no possvel, o aviso prvio cumprido em casa
ilegal, pois muito embora a projeo se d para 30
dias, a data do pagamento das verbas rescisrias vai
ser feito a partir da comunicao do aviso prvio. Ou
se exige o trabalho e paga-se como se fosse salrio,
ou o aviso prvio indenizado.
O art. 488 estabelece uma outra projeo
de validade do aviso prvio. Durante o perodo de
concesso, deve haver a reduo da jornada na
hiptese que a iniciativa do rompimento do pacto
do empregador. Ou ele no trabalha duas horas
dirias, ou ele no trabalha uma semana (7 dias
corridos). Essa previso garante a possibilidade do

empregado em horrio comercial, antes de terminar


o contrato, procurar um novo emprego. O objetivo
desta reduo da jornada ou da reduo do aviso
prvio tem esta finalidade. O empregador que
decide se a reduo vai se dar no incio ou no fim da
jornada de trabalho.
Esse perodo, que um perodo de
trabalho, mesmo com a reduo das horas, durante
esses 30 dias, ele dever cumprir as determinaes
do empregador. Durante o perodo do aviso prvio, o
contrato de trabalho deve ser cumprido na
integralidade. O descumprimento das obrigaes no
curso do aviso prvio converte a modalidade de
trmino do contrato de trabalho, quer o
descumprimento seja do empregado ou do
empregador (verificar arts. 482, 483, 490 e 491 da
CLT).
No art. 7 da CF, inciso XXI, h meno a
respeito do aviso prvio proporcional. Esse aviso
prvio
no
foi
recepcionado,
porque
a
proporcionalidade da CLT prev 8 ou 30 dias, e o
inciso XXI prev proporcional ao tempo de servio, e
num perodo mnimo de 30 dias. Esses so os
critrios. A Lei n 12.506/2011 dispe sobre o aviso
prvio proporcional, passando a fixar uma
proporcionalidade com base nesses critrios. 30 dias
j o mnimo assegurado, para cada ano de
trabalho sero agregados 3 dias, perfazendo um
limite mximo de 90 dias de aviso prvio. A partir de
Outubro de 2011, temos o regramento da
proporcionalidade, com alterao da CLT, atendendo

as diretrizes constitucionais. A discusso passou a


ser a partir de quando esse aviso prvio seria
assegurado. A posio do Supremo de que todos
aqueles que postularam, mesmo que antes do incio
da vigncia dessa lei tem direito assegurado ao
aviso prvio proporcional, e no apenas para
aqueles que ajuizaram demanda posterior a Outubro
de 2011. Os que no demandaram no tm direito
ao aviso prvio proporcional.
O aviso prvio tambm uma obrigao do
empregado
em
relao
ao
empregador,
comunicando-o a respeito do rompimento do
contrato de trabalho. H uma obrigao para ambos
os sujeitos do contrato de trabalho. Encontraremos
decises segundo as quais a lei se aplica a todos,
inclusive aos domsticos; outra vertente estabelece
que e lei no regulamentou o inciso XXI do art. 7,
mas estabeleceu uma proporcionalidade para os
trabalhadores urbanos, vinculados a uma empresa.
9.6
Modalidades de rompimento do contrato de
trabalho
Existe uma polmica enorme na doutrina
em relao nomenclatura nas vrias hipteses de
trmino do contrato de trabalho. A CLT adota o termo
resciso. Para simplificar, vamos adotar o padro
previsto pela CLT a partir do art. 477 e seguintes.

Os contratos de trabalho podem ser de


durao determinada (ou tenho uma clusula
assegurando a resciso antecipada ou sem essa
clusula) ou indeterminada.
Quanto aos contratos de durao
determinada, uma primeira situao a execuo do
contrato, que permanece em vigncia no tempo
previsto. A clusula s vai ter impacto quando o
contrato rompido antes do advento do termo final.
Se no curso de execuo desse contrato (durao
de 90 dias), antes do termo final empregado ou
empregador no quiserem continuar o vnculo, como
vai ficar essa situao? Se no momento da
pactuao, os indivduos estipularem essa clusula,
se quiserem terminar antes, ele seguir as mesmas
regras do contrato de trabalho por tempo
indeterminado. Se no houver essa clusula, h a
necessidade de uma indenizao, que ser 50% do
pagamento dos salrios do tempo faltante at o fim
do contrato. Se a iniciativa for do empregado, ele vai
indenizar o prejuzo que este ato causou ao
empregador. Entende-se aqui uma presuno do
prejuzo, pagando ao empregador a mesma coisa
que este pagaria a ele, indenizando no valor de 50%
do tempo faltante.
Nos contratos de durao indeterminada,
eles podem ser rompidos por iniciativa do
empregado ou do empregador. Pode ser de iniciativa
de ambos? Isso seria distrato, que no existe no
Direito do Trabalho. Ento, ou a iniciativa do
empregado ou a iniciativa do empregador. O

rompimento pode ser dar pelo inadimplemento


contratual e por um fato (morte do empregado, morte
do empregador, fim das atividades da empresa).
Nos chamados PDVs (planos de demisso
voluntria), o empregador estabelece regramento
para diminuio do nmero de trabalhadores, sendo
que os empregados que tm interessem aderem
esse plano e por conta dessa adeso recebem
alguns benefcios. Essa hiptese, embora seja uma
mescla de iniciativa do empregado, tambm de
iniciativa do empregador porque este estabelece o
regramento. Vai ter o mesmo tratamento da
demisso sem justa causa, pois no distrato e no
uma situao diferenciada prevista.
Existe tambm situaes em que o motivo
para rompimento do contrato de trabalho o mesmo
(a resciso coletiva). H uma demisso em massa
gerada pela mesma causa; no existe nenhuma
disposio da CLT que trate da demisso coletiva.
Isso pode acontecer diante de uma situao
financeira da prpria empresa, ou ainda, da situao
econmica do pas.
A resciso contratual por iniciativa do
empregado tido como pedido de demisso. Ele
manifesta isso por escrito, comunicando o
empregador, pagando o aviso prvio e sem direito a
indenizao. A iniciativa do empregador resciso
sem justa causa. Esta resciso no tem um motivo
fundado, gerando um direito do empregado de ser
comunicado, dando o aviso prvio, e levantando os
depsitos do fundo de garantia e tenha o direito

indenizao. Que indenizao essa? uma


indenizao tarifada, correspondente a 40% dos
depsitos devidos na conta vinculada do FGTS.
Pode ser que o empregado tenha levantado os
valores para pagar algo. Assim, a indenizao no
do saldo, mas dos depsitos devidos. A indenizao
depositada na conta do empregado.
Na hiptese de inadimplemento contratual,
o rompimento do contrato decorrente de um
descumprimento do empregado ou do empregador.
A despedida indireta (descumprimento por parte do
empregador) tem o tratamento igual ao da resciso
sem justa causa. Isto est no art. 483 da CLT. Aqui,
alm da tipicidade (situaes previstas em lei),
podemos falar em imediatidade (a reao por parte
do sujeito deve ser imediata) e proporcionalidade
(em relao a gravidade do ato praticado e o
descumprimento do contrato de trabalho). Ajuizando
uma reclamatria trabalhista, se ele no conseguir
comprovar, isso tido como pedido de demisso
(assim, deve aviso prvio e no tem direito a
indenizao).
Outra situao a resciso com justa
causa, que quando a prtica do ato faltoso do
empregado. Tambm se exige aqui os trs critrios
levantados. As hipteses esto previstas nos arts.
482 da CLT. Prepara-se o termo de resciso
contratual e comunica-se ao empregado que o
contrato est sendo rompido por descumprimento.
Aqui no h aviso prvio, no recebe indenizao e
no h levantamento dos valores do FGTS. O ato de

improbidade um ato de leso ao patrimnio do


empregador (como o furto). Incontinncia de conduta
diz respeito s condutas do empregado (como o
assdio moral, em que o empregado, por exemplo,
assedia colegas de trabalho). Em relao ao terceiro
requisito elencado, o empregador se aproveita do
conhecimento que se adquiriu e inicia uma atividade
econmica paralela, realizando as mesmas
atividades. Quanto condenao criminal do
empregado, importante dizer que esta precisa ter
transitado em julgado. Dissidia ato de negligncia
por parte do empregado. A violao do segredo de
empresa, por sua vez, diz respeito aos fornecedores,
o cadastro de cliente, os projetos em andamento da
empresa, os produtos que sero lanados, enfim,
isso considerado como segredo de empresa.
Quanto aos jogos de azar, a jurisprudncia tende a
considera-los restritivamente, ou seja, como aqueles
que so proibidos pelo Cdigo Penal.
Existem situaes em que os atos so
concomitantes, por parte do empregado e do
empregador. H culpa recproca (art. 483 da CLT),
nesta hiptese, em que tudo fica pela metade. H
uma diferena de tratamento dos atos faltosos do
empregador e do empregado. O ato faltoso do
empregador no enseja o poder de punio do
empregado sobre ele, embora seja um ato de
descumprimento das obrigaes do contrato de
trabalho. Trata-se aqui de simples descumprimento,
ao passo que o ato faltoso do empregado enseja o

exerccio do poder sancionatrio por parte do


empregador.
H uma hiptese, no art. 486 da CLT,
absolutamente inusitada, chamada de factum
principis. No fato do prncipe, a resciso contratual
decorre da impossibilidade da continuidade das
atividades e, decorrncia de um ato da autoridade
municipal, estadual ou federal, sendo que uma
destas arcar com as indenizaes. No entanto,
essa uma situao muito difcil de se verificar. a
nica hiptese de interveno de terceiro no
processo do trabalho.
A aposentadoria motivo de rompimento do
contrato de trabalho? No, a aposentadoria do
empregado no afeta o contrato de trabalho. Os
vnculos jurdicos, as relaes jurdicas, elas so
conexas, mas so autnomas. A relao do
empregado com a previdncia social uma e a
relao obrigacional entre o empregador e o
empregado outra. Nas hipteses de aposentadoria
por invalidez, elas impedem a execuo do contedo
do contrato de trabalho.
H uma previso no art. 477 da CLT que
dizia respeito estabilidade decenal. Com a
Constituio, o regime passou a ser obrigatrio, a
partir da adoo do regime do Fundo de Garantia, a
indenizao devida no com base na maior
remunerao, ela passou a ser de 40% do total dos
depsitos devidos do Fundo de Garantia. No 1, o 1
ano diz respeito validade (quitao) do contrato de
trabalho. Os valores rescisrios so apurados e

includos nas respectivas parcelas. A validade desta


quitao vai depender da homologao do trmino
desse contrato de trabalho, que est comprovado
documentalmente atravs do termo de resciso do
contrato de trabalho (TRCT). A homologao se d
perante autoridade competente: ou em nome do
Ministrio do Trabalho, ou o prprio sindicato que
representa a categoria do empregado. Ao sindicato
cabe defesa dos integrantes da categoria, ele que
deve dar assistncia ao empregado no momento do
trmino do contrato de trabalho para verificar se
todas as parcelas devidas foram includas no termo
de resciso, no valor correto.
Quando no necessria a homologao?
Quando o contrato tiver durao de menos de 1 ano.
A segunda hiptese se d com os pactos efetuados
com domsticos, pois no h necessidade de
homologao da categoria dos empregados, pois
no haveria razo jurdica para constituir sindicato
para os domsticos, j que no h um sindicato da
categoria econmica. Este o entendimento
majoritrio. A terceira hiptese se d em relao aos
empregados da AP, pois os atos praticados pela
Administrao Pblica tem uma presuno de
legalidade e legitimidade. Isso se d com as
sociedades de economia mista e empresas pblicas.
O Enunciado n 330 do TST vai tratar da
quitao e da validade dessa quitao. A eficcia
no geral. A quitao ou a eficcia liberatria diz
respeito a cada parcela, naquilo que se refere ao
valor que est ali inserido. Ele no pode reclamar

sobre aquela parcela, referente ao valor que ali est.


Isso vai significar que no perodo sequencial at 2
anos, aps a cessao do contrato de trabalho, aps
projeo do aviso prvio, a que se d o termo
inicial da prescrio de 2 anos.
No pagamento a destempo (8), pode ser
que a homologao se d para alm do prazo. Isso
no significa que o pagamento das verbas
rescisrias pode ser feito descumprindo os prazos
6, pois isso ensejaria uma indenizao. Se houver
uma desconformidade entre 4 e 6, o pagamento
ser feito nos termos do prazo do 6.
O art. 467 da CLT estabelece sobre a
controvrsia quanto ao montante das verbas
rescisrias. Em sntese: a redao original da CLT
tratava das verbas de natureza salarial. Hoje s trata
das verbas de natureza rescisria. Se no houver
controvrsia, o empregador obrigado a pagar uma
parcela delas na audincia, sob pena de sofrer um
acrscimo.