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voluntad privada y la publica oficial. A este derecho positivo se le llama consuetudinario, surge de la repeticin
de actos jurdicos cuyos resultados se institucionalizan por su aceptacin general.
Pensamiento de algunos filsofos. Ya en la antigedad tanto griegos como romanos reconocan la existencia
de una norma de valor universal e inmutable, por tanto siempre la misma, aceptada y observada por todos los
pueblos y otra de carcter convencional establecida para cada pueblo en particular EN V, 1134 b 18-23 y De
Republica, III. Santo Toms de Aquino expone en S Th 1-2 q90-96 su pensamiento sobre la ley natural y el
derecho positivo, desarrollando el concepto filosfico de ley natural, por ser acorde a la dignidad que Dios ha
dado al hombre S. Th, I-II, q94, a2, pues Dios es su fuente. Posteriormente el racionalismo considera que solo
la razn y la voluntad humana son fuentes del derecho, por lo que la norma se deriva de la oportuna y
progresiva apreciacin y determinacin de la razn humana y la correspondiente aceptacin de la voluntad
humana y no de principios naturales que no cambian quedando la ley natural sustituida por un derecho positivo
superior. Hoy se ha retomado el concepto de ley y derecho natural y su relacin con el derecho positivo, se ha
establecido un cdigo de valor universal de los derechos de todos los hombres que responde a la dignidad de su
naturaleza. Autores ms recientes como Kelsen y Bobbio solo admiten la valide normativa del derecho positivo
creado mediante actos de la voluntad de los hombres, la legislacin y las costumbres. En esta concepcin el
estado establece un orden jurdico coactivo para la conducta humana. En el pensamiento de Kelsen el derecho
positivo como un conjunto de normas regula su propia creacin escalonada, as la ley natural no puede ser el
origen del derecho, como tampoco formar parte de l o de cualquier orden normativo; la existencia de una ley
natural hara superfluo el derecho positivo. La naturaleza no puede fundamentar el derecho, y las tendencias e
inclinaciones del hombre son contradictorias.
Concepto problemtico. El concepto de ley natural es polmico por la complejidad semntica de los trminos
natural y naturaleza asociado hoy a funciones fisiolgicas o biolgicas, algunas veces lo que no es humano,
otras al desarrollo de la persona en la cultura o la historia, por lo cual de ella no es posible obtener normas
morales concretas validas universalmente o en el mejor de los casos algunas pocas de tipo genrico. Otros
objetan la ley natural por su referencia a Dios. La ley natural se refiere a la radical constitucin del hombre
como sujeto moral y no al carcter normativo de los aspectos antes mencionados, es la ley no escrita grabada en
la razn que es condicin de posibilidad de las leyes escritas porque hace del hombre un ser moral, porque su
razn es razn prctica o moral. Segn el concepto o teora de la ley, la justicia o el derecho y sus fuentes o
fundamentos surgen dos teoras enfrentadas. La primera el iusnaturalismo que admite la distincin entre el
derecho natural y el positivo, entre la ley natural y la positiva sosteniendo la primaca de lo primero sobre lo
segundo, pues una norma positiva solo puede ser considerada ley si no contradice la ley natural. Para el
iuspositivismo solo existe el derecho positivo y ley positiva que forma parte de un sistema de regulacin
emanada del estado como autoridad o de un poder poltico legtimo establecido legalmente, como condicin de
posibilidad de la vida social y de la conservacin de la existencia humana. Esta teora considera que la ley
natural no puede llamarse ley pues carece de eficacia y no garantiza la paz y la seguridad de la sociedad. Por
esto se rechaza la teora que afirma que existe una ley o norma no positiva, cualquiera que sea su origen o
fuente. Esta ltima concepcin separa moralidad y derecho originando varios problemas: hace de la legalidad
positiva el nico criterio de justicia; que el cumplimiento de la ley, por parte de los hombres, se imponga por
coaccin no por racionalidad; si no se reconoce la naturaleza humana como fuente de una ley no existe el bien
del hombre; la reduccin de la justicia a la esfera de lo ntimo y privado de la conciencia moral, y del derecho a
una convencin, que hoy es de un modo y maana de otro segn la voluntad de los que la pactan, dependiendo
de los ideales, la decisin y la aceptacin democrtica de la sociedad.
Relacin del derecho positivo y la ley natural. Se trata de una relacin de sujecin como ya antes hemos
mencionado. Por un lado, el derecho positivo precisa y establece lo que no es evidente desde el derecho y la
ley natural instituyendo penas o sanciones temporales con las que se repare el orden social perturbado por la
violacin de los derechos de alguien. A este respecto Santo Toms establece que el derecho positivo deriva del
natural por conclusin y determinacin S Th 1-2 q95a, es decir, de la ley natural se desprenden de manera
directa muchos preceptos positivos, pero el reconocer y vivir estos preceptos del derecho natural e incluirlos en
el derecho positivo depende del progreso moral de los hombres, por ello no se justifica ningn retroceso en el
derecho positivo y sus normas por ejemplo sobre la propiedad, la monogamia, el matrimonio, la familia, la
guerra, frente a la ley natural. Es decir, un derecho o ley positiva que se aleja de la ley natural y del progreso
moral alcanzado por los hombres no debe ser secundado sino tenido por injusto. En otras palabras, como
algunos preceptos de la ley natural son jurdicos, formando el derecho natural, el legislador no puede superar
estos lmites. En S Th 1-2 q96a se dice que la autoridad legal no puede ir mas all de lo que la ley natural
establece como grave y que atenta contra la dignidad humana, los vicios prohibidos slo los ms graves los
que van en perjuicio de los dems, sin cuya prohibicin no podra conservarse la sociedad humana y as se
prohben por leyes humanas los homicidios, los robos y otros males semejantes. Por otro lado, en los derechos
del hombre o derechos naturales, la naturaleza humana establece la igualdad que tienen todos los hombres y que
las leyes humanas positivas reconocen. As, por ejemplo todos tenemos derecho a la vida y a la vez hemos de
respetar ntegramente el derecho a la vida de los dems. El derecho positivo repite el natural, como ocurre en el
declogo donde por ley divino-positiva se promulgan como ley derechos inscritos en la naturaleza humana, es
decir, es una consecuencia necesaria de la ley natural haciendo obligatorio uno entre los diversos modos de
hacer, o defender un principio tico.
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