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INTRODUCCIN.............................................................................................. 2
1.
2.
3.
3.1.
4.
La Biopiratera................................................................................... 8
INTRODUCCIN
que no se encuentra presente en los pueblos indgenas, nuestras lgicas son de uso, intercambio
y comercio3.
El patrimonio indgena constituido por sus saberes, prcticas tradicionales e innovaciones
surgen de las relaciones y prcticas de los pueblos indgenas con su entorno, en la mayora de
los casos se form a lo largo de muchos y son transmitidos de generacin en generacin,
habitualmente de manera oral. Este patrimonio es intangible e integral por lo que constituyen el
patrimonio intelectual colectivo de los pueblos indgenas y hacen parte de los derechos
fundamentales4.
Perder la propiedad intelectual de nuestro patrimonio implica perder el control sobre el mismo.
As, cuando se extrae un conocimiento tradicional de una comunidad indgena, sta pierde el
control sobre la manera de utilizar dicho conocimiento ya que el forneo ha tomado el control
sobre lo que originariamente nos pertenece.
Los pueblos indgenas tenemos el derecho de proteger nuestra propiedad intelectual, incluyendo
el derecho de protegerla contra su utilizacin o explotacin indebidas. Demandamos el control
sobre nuestros recursos genticos, conocimientos tradicionales y nuestras expresiones culturales
y nuestro reconocimiento como titulares de derechos de propiedad intelectual sobre los
mismos, as como la reparacin de los daos relacionados con la propiedad intelectual que se
han realizado en el pasado
1.1.
Alternativas de proteccin al patrimonio intelectual
indgena
Por otro lado en el debate sobre polticas de proteccin a la propiedad intelectual indgena se
han presentado tres alternativas de proteccin7:
cuando haya sido accesible a personas ajenas a los pueblos indgenas a travs de medios
de comunicacin masiva, tales como publicaciones, o cuando se refiera a propiedades, usos o
caractersticas de un recurso biolgico que sean conocidos masivamente fuera del mbito de
los pueblos y comunidades indgenas. El trmino ms apropiado para designar a estos
conocimientos, desde la rama de los derechos intelectuales, es que han entrado al estado
de la tcnica. Es menos elegante, pero ms preciso: los conocimientos colectivos pasan a
constituir una prueba de que la invencin que se quera patentar no es novedosa, ya exista,
es decir, forman parte del estado de la tcnica. El trmino dominio pblico es
generalmente usado en los derechos intelectuales en un sentido diferente, ya que se
considera de dominio pblico a las creaciones intelectuales cuando los derechos de
explotacin de su autor se han extinguido. Segn el Convenio de Berna para la Proteccin de
las Obras Literarias y Artsticas, as como el Acuerdo de Aspectos de Propiedad Intelectual
aplicado al Comercio (ADPIC o TRIPS por su sigla en ingls), uno de los acuerdos de la
Organizacin Mundial del Comercio, las obras protegidas por el derecho de autor pasan al
dominio pblico a los 50 aos de la muerte del autor.
obtenidos y retos pendientes. Ensayo presentado en el XII Taller de Derecho Ambiental, Lima
2013.http://www.actualidadambiental.pe/wp-content/uploads/2013/12/R%C3%A9gimenperuano-de-protecci%C3%B3n-de-conocimientos-tradicionales_Segundo-Puesto_CarlaBengoa.pdf Consulta hecho el 10 de noviembre de 2015.
la capacidad de enmarcar una tarea de este tipo dentro de una lgica de soberana y de
construccin de ciudadana.
2.2.
La Biopiratera.
Como se puede ver los pueblos indgenas son los grandes ausentes en este ente, y por lo
tanto estn ausente nuestra perspectiva. Estn presentes las universidades y el sector
empresarial, pero no las organizaciones representativas de los pueblos indgenas.
La Comisin Nacional contra la Biopiratera reporta actuaciones tutelares para denegar o
impedir patentes que se basan en conocimientos tradicionales. Los medios de comunicacin
han sealado en varias ocasiones sus actuaciones. Una nota de prensa por su dcimo
aniversario en el ao 2014 reseaba que ha logrado invalidar patentes relacionadas con la
maca, sacha inchi, camu camu, yacn y pasuchaca recursos genticos peruanos con usos
conocidos por nuestros pueblos indgenas, pero que empresas extranjeras intentaron
patentarlos como descubrimientos propios, constituyendo claros casos de biopiratera 19.
En algunos casos reportados la Comisin ha entrado en dilogo con los solicitantes de
patentes para salvaguardar la legislacin nacional, los recursos genticos y los
conocimientos tradicionales en lo que se sustentan estos materiales. Pamela Ferro ha
reseado los hechos en relacin a dos intentos diferentes de obtener patentes para usos
farmacuticos y cosmticos del sacha inchi en el ao 2005 por la empresa francesa
GreenTech (asociada a la empresa peruana Agroindustrias Amaznicas, empresa con la que
vena ejecutando el proyecto denominado Proyecto Omega 3) y la empresa multinacional
Cognis (domiciliada en Alemania). Ambas empresas enviaron a nuestro pas a sus
representantes En el primer caso GreenTech obtuvo la patente y renunci a ella y en el
segundo caso, Cognis al no llegar a ningn entendimiento con la Comisin o a alguna
solucin alternativa que satisfaga sus intereses, se desisti de sus solicitudes
posteriormente20
La Comisin Nacional Contra la Biopiratera tiene una actuacin en 12 casos emblemticos
en los cuales se ha logrado que los solicitantes desistan de las patentes 21.
Es necesario que esta Comisin evale su accionar con los solicitantes a la luz de los
objetivos del sistema sui generis de proteccin de los conocimientos colectivos sobre
recursos biolgicos. Tal como la Ley 27811 seala, sus objetivos tambin comprenden la
promocin del uso, la aplicacin ms amplia y desarrollo de los conocimientos colectivos
de los pueblos indgenas. Debemos preguntarnos cmo es posible que en ms de 10 aos de
vigencia de la Ley 27811 no se haya podido promover beneficios para las comunidades
indgenas de nuestro pas.
Es indispensable explorar alternativas o rutas alternas partiendo desde nuestra
propia legislacin para procurar que todas las partes involucradas en un proceso de I&D se
vean beneficiadas de la mejor manera posible (lograr win-win situations). Ello no debe
implicar necesariamente renunciar a las patentes que pueden ser de inters para las
empresas22.
Gran parte de la solucin a este problema de acceso a recursos genticos con
distribucin justa de los beneficios de la propiedad intelectual depende de un proceso
global. Las alternativas son varias y han sido sistematizadas as 23:
19 http://www.connuestroperu.com/consumidor/44184-comision-nacional-contra-labiopirateria-unica-en-el-mundo-cumple-10-anos. Consulta hecha el 20 de diciembre de 2015.
20 FERRO, Pamela. El caso del sacha inchi (plukenetia volbilis l.) y el nuevo rumbo a tomar
por la Comisin Nacional contra la Biopiratera. En: Anuario Andino de Derechos Intelectuales.
Ao VI - N. 6. Lima, 2010. Pp 259-284
22 FERRO, Pamela. El caso del sacha inchi (plukenetia volbilis l.) y el nuevo rumbo a tomar
por la Comisin Nacional contra la Biopiratera. En: Anuario Andino de Derechos Intelectuales.
Ao VI - N. 6. Lima, 2010. Pp 259-284.
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27 En efecto, legalmente los recursos genticos son considerados entidades distintas de los
recursos biolgicos que los contienen (entendidos estos ltimos como la totalidad de
elementos que conforman un organismo vivo). Por tanto, pueden coexistir paralelamente
atribuciones y derechos (mientras el Estado ejerce el dominio y soberana sobre los recursos
genticos, tambin los particulares pueden tener un derecho real sobre el recurso biolgico
que lo contiene la propiedad, la posesin, el usufructo, el arrendamiento, una concesin,
etc.-). Ambos recursos (biolgico y gentico) permanecen inextricablemente unidos mientras
no hayan sido aislados en un laboratorio. En atencin a estas circunstancias es que la
Decisin 391 dispone que el acceso a los recursos genticos debe ser negociado
directamente con el Estado en cuya jurisdiccin se encuentran (a travs de la autoridad
nacional competente), pero a su vez el solicitante debe negociar con el titular de los
derechos que existan sobre los recursos biolgicos que los contienen, pues ser ste ltimo
quien los provea fsicamente.El acceso a los recursos genticos es otorgado por el Estado
(quien posee soberana y dominio sobre los mismos) pero el acceso a los recursos biolgicos
que los contienen, es otorgado por el titular del derecho privado y por ello es necesaria una
negociacin separada, al igual que sucede con los conocimientos tradicionales.
Jurdicamente, cada uno de estos elementos recibe un tratamiento distinto.
FERRO, Pamela. Acceso a recursos genticos y conocimientos tradicionales: escenario actual
y ltimos avances legislativos a nivel nacional. En: Anuario Andino de Derechos Intelectuales.
Ao IV - N. 5. Lima, 2009. Pp. 293-309
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En el Per, el acceso a los recursos genticos se regula por el Artculo 15 del Reglamento
de Acceso a los Recursos Genticos. Existen diferentes tipos de contratos de acceso: el
Contrato de Acceso a los Recursos Genticos propiamente, el Contrato Accesorio, el Anexo,
el Contrato de Acceso Marco, y el Acuerdo de Transferencia de Materiales.
El Contrato de Acceso se realiza entre la autoridad de administracin y ejecucin (INIA,
Vice-Ministerio de Pesquera, y la Direccin General Forestal y de Fauna Silvestre, segn el
sector correspondiente) en representacin del Estado y el solicitante de acceso
Existe tambin, adicionalmente al contrato de acceso, el contrato llamado accesorio, que
pueden celebrar el solicitante y el propietario, poseedor o administrador del predio en el que
se encuentran los recursos biolgicos que contienen los recursos genticos; el propietario,
poseedor o administrador del recurso biolgico que contiene el recurso gentico (puede
incluir comunidades indgenas y locales); el centro de conservacin ex situ (los Acuerdos de
Transferencia de Material son una modalidad de Contrato Accesorio), o la Institucin
Nacional de Apoyo (de ser el caso).
Sin embargo, no podemos obviar al denominado anexo. Este es un contrato que establece
las obligaciones y derechos relacionados con los conocimientos, innovaciones y prcticas de
los pueblos indgenas (y comunidades), conocimientos tradicionales o colectivos, asociados
a los recursos biolgicos o genticos que son parte del proyecto de acceso. Lo celebran el
solicitante y el proveedor de los conocimientos, innovaciones y prcticas en este caso la
organizacin representativa de los pueblos indgenas (o comunidades respectivas).
Hay por lo tanto, una diferenciacin de titularidad de los derechos de propiedad sobre los
recursos genticos por un lado y, sobre los recursos biolgicos que los contienen y/o el
predio en donde se encuentran por otro, lo que es reflejado tambin sobre los contratos
accesorios. La legislacin nacional atribuye pues titularidad de derechos a los pueblos
indgenas sobre sus conocimientos colectivos sobre sus recursos biolgicos pero no sobre
sus recursos genticos.
Como seala James Anaya28, el derecho de administrar y controlar los recursos genticos y
los conocimientos tradicionales, es parte de la autonoma y autogobierno de los pueblo
indgenas, tal como lo seala el Artculo 31 de la Declaracin de las Naciones Unidad sobre
los Derechos de los Pueblos Indgenas y porque adems son elementos centrales de nuestras
culturas.
Article 31 of the Declaration explicitly provides that indigenous peoples' autonomy
and self-government arrangements encompass a right to manage and control
genetic resources and traditional knowledge.
Este artculo seala que () los pueblos indgenas tienen derecho a mantener,
controlar, proteger y desarrollar su patrimonio cultural, (incluyendo) sus
conocimientos tradicionales, sus expresiones culturales tradicionales y las
manifestaciones de sus ciencias, tecnologas y culturas, recursos humanos y
genticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento de las propiedades de la
fauna y la flora, etc
28 ANAYA, James. Keynote address by the UN Special Rapporteur on the Rights of Indigenous
Peoples. 26th session of the World Intellectual Property Organization. Intergovernmental
Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and
Folklore. Indigenous Panel: Intellectual property and genetic resources: What is at stake for
indigenous peoples? 3 February 2014
(http://goo.gl/F0MMym)
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The right to equality has particular implications for the exercise of another widely
recognized human right that is relevant here, the right to property. All must have an
equal possibility to acquire property, and none must be arbitrarily deprived of
property legitimately acquired. Consequently, today a rich jurisprudence from
regional and domestic courts, UN treaty bodies and other sources affirms that
indigenous peoples' traditional use of lands and natural resources establishes
property rights over those lands and resources.This right to property is reaffirmed
by Article 26 of the UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, which
provides that "[i]ndigenous peoples have the right to own ... and control the lands,
territories and resources that they possess by reason of traditional ... occupation or
use...".This right embraces all forms of natural resources traditionally used by
indigenous peoples.There is no logical reason to, andno international legal source
suggests that one should, distinguish genetic resourcesfrom other natural resources
in this regard. On the contrary, the general right to property overlands and natural
resources that indigenous peoples possess necessarily applies togenetic resources
as well. .( http://goo.gl/F0MMym)
La proteccin de los recursos genticos de los pueblos indgena es un asunto de igualdad.
El Sistema contemporneo de Derechos Humanos descansa fuertemente en el principio de
igualdad incluyendo en el principio de igualdad de derechos de las personas. Reforzando
an ms la proteccin de los recursos genticos tradicionalmente utilizados por los pueblos
indgenas y el conocimiento tradicional asociado, es implementar el principio de igualdad
La soberana de los estados sobre los recursos genticos encontrados en sus territorios se
basa en el art. 3 de la Convencin de Diversidad Biolgica y el Protocolo de Nagoya. Es un
asunto del derecho internacional, que los Estados pueden invocar en sus relaciones con
otros estados y otras entidades extranjeras como las corporaciones multinacionales. Pero
este principio no puede funcionar de forma vlida para justificar resistir la aplicacin de las
normas de derechos humanos relacionados con los pueblos indgenas. La soberana estatal
sobre los recursos genticos no es un principio absoluto y est limitado por los estndares
internacionales de derechos humanos a los que los Estados acuerdan someterse.
Many states maintain that they hold sovereign rights over genetic resources found
within their territories, a position that finds support in article 3 of the Convention on
Biological Diversity and in the Nagoya Protocol. Certainly, as a matter of
international law every state has the right to claim sovereignty over natural
resources found within its borders, in their relationship with other states and other
foreign entities such as multinational corporations. International law is clear on that.
But international law is equally clear that State sovereignty is not absolute and may
be limited by international standards that States themselves agree upon. For instance
by agreeing to international human rights norms, States accept to apply certain
minimum standards that limit the exercise of their sovereignty in relation to the
populations residing within the State, including to indigenous peoples. In other
words, once States become subject to human rights norms, they cannot legitimately
invoke the principle of State sovereignty to maintain control over natural resources
or knowledge in violation of those human rights norms. While States may invoke
the principle of sovereignty in their relationship with other States and other foreign
entities, this principle cannot validly function to justify resisting application of the
human rights norms relating to indigenous peoples that I have just laid out (
http://goo.gl/F0MMym)
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4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
1. Los pueblos indgenas tenemos el derecho de proteger nuestra propiedad intelectual,
incluyendo el derecho de protegerla contra su utilizacin o explotacin indebidas.
Demandamos el control sobre nuestros recursos genticos, conocimientos tradicionales y
nuestras expresiones culturales y nuestro reconocimiento como titulares de derechos de
propiedad intelectual sobre los mismos, as como la reparacin de los daos relacionados
con la propiedad intelectual que se han realizado en el pasado
2. Requerimos un sistema de propiedad intelectual adecuado que garantice el reconocimiento,
valor y respeto del patrimonio intelectual y cultural indgena, el fomento de la participacin
equitativa en los beneficios derivados del uso de nuestras creaciones tradicionales y
nuestros recursos genticos.
3. En nuestro pas, a nivel de la Comunidad Andina de Naciones, el Sistema Inter Americano y
en el Sistema Internacional de Derechos Humanos, se hace necesario la proteccin de los
conocimientos tradicionales colectivos e integrales, no solo de los relacionados con los
recursos biolgicos.
4. En el Per existe un sistema sui generis de proteccin de conocimientos tradicionales que es
visto como ejemplo de proteccin positiva de los derechos de propiedad intelectual de los
pueblos indgenas a travs de la Ley N27811, Rgimen de Proteccin de los Conocimientos
Colectivos de los Pueblos Indgenas vinculados a los Recursos Biolgicos. , que tiene por
objeto proteger los conocimientos que tienen los pueblos indgenas y sus comunidades
sobre los recursos biolgicos (plantas y animales)
5. El pueblo indgena que posea un conocimiento colectivo queda protegido contra la
revelacin, adquisicin o uso de tal conocimiento colectivo sin su consentimiento o uso
desleal en la medida que este conocimiento no se encuentra en el estado de la tcnica. As
mismo estar protegido contra la divulgacin sin autorizacin en caso de que un tercero
haya tenido acceso legtimamente al conocimiento
6. Desde el ao 2006 slo 31 comunidades amaznicas y 4 andinas han registrado sus
conocimientos. Un porcentaje irrisorio en relacin al nmero total de comunidades a nivel
nacional. Estas 35 comunidades han recibido 2,834 ttulos de registro de conocimientos
colectivos.
7. Los pueblos indgenas no se sienten incentivados al registro de sus conocimientos
colectivos porque no ha existido hasta el momento ningn beneficio prctico y concreto por
el registro de los mismos.
8. A trece aos de vigencia de la Ley No. 27811, an no se ha registrado un solo contrato de
licencia para el acceso a los conocimientos tradicionales.
9. El fondo para el desarrollo integral de los pueblos indgenas creado por la Ley 27811
todava no ha sido implementado. Hasta la fecha no se han registrado contratos de licencia,
tampoco se han impuesto multas.
10. El Estado debe promover el dilogo entre los saberes cientficos y los conocimientos de los
pueblos indgenas, promoviendo procesos de investigacin, desarrollo e innovacin (I+D+i)
de manera organizada y concertada, rescatando el conocimiento tradicional y generando
nuevos conocimientos.
16
11. Para la implementacin de la Ley y lograr sus propsitos falta lo ms importante: Una
poltica nacional para la investigacin, reconocimiento y registro de conocimientos. Solo el
Estado tiene la capacidad de enmarcar una tarea de este tipo dentro de una lgica de
soberana y de autodeterminacin de los pueblos indgenas.
12. Los actores indgenas debemos ser parte de los mecanismos y espacios donde se definen y
promueven el respeto a la propiedad intelectual de los pueblos indgenas como la Comisin
Nacional contra la Biopiratera.
13. Es necesario que esta Comisin evale su accionar con los solicitantes de patentes a la luz
de los objetivos del sistema sui generis de proteccin de los conocimientos colectivos sobre
recursos biolgicos. Tal como la Ley 27811 seala, sus objetivos tambin comprenden la
promocin del uso, la aplicacin ms amplia y desarrollo de los conocimientos colectivos
de los pueblos indgenas.
14. Es indispensable explorar alternativas o rutas alternas partiendo desde nuestra propia
legislacin para procurar que todas las partes involucradas se vean beneficiadas de la mejor
manera posible lo que no debe implicar necesariamente renunciar a las patentes que pueden
ser de inters para las empresas.
15. Los gobiernos locales y regionales no estn desarrollando acciones para garantizar nuestra
propiedad intelectual. Los gobiernos locales deben contribuir a velar por nuestros
conocimientos colectivos y los recursos genticos. Deben desarrollar procesos de
fortalecimiento de capacidades para conocer mejor la integralidad de nuestros derechos de
propiedad intelectual; facilitar profesionales o especialistas a las comunidades para velar
por la propiedad intelectual de los pueblos indgenas; incorporar dentro de sus acciones la
proteccin de todos los aspectos de nuestra propiedad intelectual 29.
16. La legislacin nacional e internacional atribuye titularidad de derechos a los pueblos
indgenas sobre sus conocimientos colectivos sobre sus recursos biolgicos, sobre los
recursos biolgicos mismos pero no sobre sus recursos genticos.
17. El derecho de administrar y controlar los recursos genticos y los conocimientos
tradicionales, es parte de la autonoma y autogobierno de los pueblo indgenas, tal como lo
seala el Artculo 31 de la Declaracin de las Naciones Unidad sobre los Derechos de los
Pueblos Indgenas y porque adems son elementos centrales de nuestras culturas.
18. Actualmente, el Comit Intergubernamental de la OMPI sobre Propiedad Intelectual y
Recursos Genticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore (CIG) est examinando la
elaboracin de un instrumento jurdico internacional, o varios, para proteger eficazmente las
expresiones culturales tradicionales (ECT) y los conocimientos tradicionales (CC.TT.) y
tratar asimismo los aspectos de la propiedad intelectual relativos al acceso a los recursos
genticos (RR.GG.) y participacin en los beneficios que stos generan.
19. Gran parte de la solucin a este problema de acceso a recursos genticos con distribucin
justa de los beneficios de la propiedad intelectual depende de un proceso global en el que
las organizaciones indgenas debemos involucrarnos con mayor nfasis.
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