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EMPAREDAMENTO ou LIMBO JURDICO

Iara Alves Cordeiro Pacheco1


I INTRODUO
O que se pretende abordar a situao do empregado que se encontra
incapacitado para o trabalho, mas no consegue o benefcio previdencirio ou o tem
cancelado pelo INSS, porque teria recuperado a capacidade de trabalho, enquanto o
mdico da empresa mantm o entendimento de incapacidade.
De um lado, o INSS tentando cumprir a meta do Governo de reduo de custos e
eliso das fraudes e, de outro o empregador que pretende realmente preservar a
integridade fsica do empregado ou que simplesmente entende que, acolhendo-o, haver
prejuzo para a produo.
Embora a cincia mdica no seja exata como a matemtica, evidente que com
os recursos tcnicos hoje existentes, deveria o mdico ter condies de concluir, sem
engano, pela existncia ou no de incapacidade laboral.
De qualquer forma, no se justifica que o empregado permanea no centro das
discusses do mdico do INSS e do mdico do trabalho, sem benefcio e sem salrio,
com prejuzo de seu sustento e de sua famlia.
Deve ser analisada a legislao, bem como os princpios constitucionais, que
garantem a preservao da dignidade da pessoa humana, acima de qualquer outro valor.
Na verdade, a legislao at clara, mas o que no existe vontade por parte
dos mdicos de se debruarem, ambos, sobre o caso concreto daquele trabalhador, no
sentido de encontrar o melhor parecer.
Os empregados se queixam principalmente do tratamento recebido por mdicos
da Autarquia, no sentido de que no os ouvem, nem os olham e sequer examinam os
laudos e exames que lhes so apresentados.

Advogada. Professora da FAAT. Des. Aposentada do TRT/15 Regio. Mestre em Direito do Trabalho
pela USP.

II- O ENTENDIMENTO DIVERGENTE NO FERE A TICA


Saulo Cerqueira de Aguiar Soares e Ivna Maria Mello Soares, em excelente
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artigo , salientam que a posio de ambos os mdicos, do INSS e do trabalho, no fere a


tica, tendo em vista que tanto a Resoluo n 1.488/1998, do Conselho Federal de
Medicina como o Cdigo de tica Mdico, no adotam a teoria de hierarquizao de
atestados mdicos entre os mdicos, visto que todos tm ampla liberdade para
exercerem a Medicina e tomarem as condutas de acordo com sua conscincia.
Citam o art. 3, I da Resoluo n 1.488/1998, do Conselho Federal de Medicina,
que estabelece :
Art. 3: Aos mdicos que trabalham em empresas, independentemente de sua
especialidade, atribuio:
I atuar visando essencialmente promoo da sade e preveno da
doena, conhecendo, para tanto, os processos produtivos e o ambiente de
trabalho da empresa

Com relao ao Conselho de tica Mdica salientam os incisos IV, VIII e XII:
IV O mdico guardar absoluto respeito pelo ser humano e atuar
sempre em seu benefcio. Jamais utilizar seus conhecimentos para causar
sofrimento fsico ou moral, para extermnio do ser humano ou para permitir e
acobertar tentativa contra sua dignidade e integridade.
VIII O mdico no pode, em nenhuma circunstncia ou sob nenhum
pretexto, renunciar sua liberdade profissional, nem permitir quaisquer
restries ou imposies que possam prejudicar a eficincia e a correo de seu
trabalho.
XII O mdico empenhar-se- pela melhor adequao do trabalho ao
ser humano, pela eliminao e pelo controle dos riscos sade inerentes s
atividades laborais.
Como se v, o entendimento divergente no fere a tica e apenas decorre de ser
o mdico unicamente escravo da sua prpria conscincia, o que no causa espanto.
2

Limbo trabalhista-previdencirio:mdico do trabalho e mdico do INSS. In Jus Navigandi, Teresina, ano


19, n. 3986, 31 maio 2014. Disponvel em http://jus.com.br/artigos/29046. Acesso em: 5 jul.2014

III O QUE FAZER ?


Diante disso, o advogado se insurge, em regra, tanto contra a Autarquia,
ajuizando ao previdenciria de concesso ou restabelecimento de benefcio (auxliodoena ou aposentadoria por invalidez), como contra a empresa, mediante ao
trabalhista na Justia do Trabalho.
Tal se d porque a realizao de uma percia perante a Justia do Trabalho tem
sido muito demorada, enquanto que alguns juzes da Justia Estadual (na qual se pode
ingressar com a ao previdenciria quando a cidade no seja sede da Justia Federal)
costumam determinar a citao da Autarquia e desde logo nomear Perito, concedendo a
tutela antecipada quando a percia positiva.
Na verdade, s vezes so necessrias trs aes: quando o empregado se
encontra afastado do trabalho, sem benefcio e necessitando de cirurgia do SUS, sob
pena de risco de morte, h necessidade de se buscar, primordialmente, a determinao
da realizao da cirurgia.
Marco Aurlio Marsiglia Treviso, no obstante o art. 109 da CF, entende que
diante da possibilidade de laudos contraditrios em se ingressando com ao
previdenciria e trabalhista, sugere que, com arrimo na EC n. 45/04 e no CC 7204, se
reconhea a competncia da Justia do Trabalho:
Em nossa forma de pensar, em situaes como esta, o trabalhador poder
ajuizar demanda nica, que ser processada e julgada pela Justia do Trabalho,
colocando no polo passivo, no s o empregador, mas tambm a autarquias
federal (INSS). A causa de pedir a mesma: a existncia, ou no, de
incapacidade laborativa num contrato de emprego.3

IV A POSIO DA JUSTIA DO TRABALHO


De forma majoritria a Justia do Trabalho tem determinado o pagamento pela
empresa dos salrios do perodo de afastamento, com base no princpio constitucional
da dignidade da pessoa humana, bem como art. 4, da CLT, como se l, exemplificando:
3

O acesso justia do trabalho: uma nova viso a respeito dos casos envolvendo a incapacidade
laborativa
do
trabalhador
e
os
benefcios
previdencirios.
http//WWW.advocaciadireitopublico.com.br/?p-458.

AFASTAMENTO
PREVIDENCIRIO. EMPREGADO CONSIDERADO APTO PARA O
TRABALHO PELO INSS. INAPTIDO CONSTATADA NO EXAME
DE

SADE

SITUAO

OCUPACIONAL.
DO

CONTRATO

INDEFINIO
DE

TRABALHO.

QUANTO
MEIOS

DE

SOBREVIVNCIA DO TRABALHADOR. CULPA DA EMPRESA.


Tem se tornado comum nesta Justia do Trabalho o caso em que o
trabalhador se apresenta para retomar seu posto de trabalho, ao
receber alta mdica do rgo previdencirio, mas no aceito pelo
empregador, porque o exame mdico ocupacional constata inaptido
para o trabalho. Nessa situao, o contrato de trabalho no pode
permanecer no limbo, isto , no pode o empregado ficar, ao mesmo
tempo, sem o benefcio previdencirio, que no mais recebe, e sem
auferir salrios, da empresa que no o aceita de volta. Se o
empregador discorda do resultado da deciso do INSS, que de
alguma forma lhe impe aceitar o retorno do empregado ao trabalho,
deve recorrer da deciso junto Previdncia Social ou dispensar o
trabalhador. (TRT 3 R. Nona Turma 00570-2009-063-03-00-2 R0
Rel.

Desembargador

Antonio

Fernando

Guimares.

DJET

17/03/2010, p. 94).

EMENTA: O empregador que impede o retorno ao


trabalho de empregado reabilitado pela Previdncia Social e tambm
no promove a resciso contratual, reencaminhando o empregado, de
forma intil aos cofres previdencirios, responde pelo pagamento dos
salrios relativos a perodo ocorrente entre a alta mdica e efetivo
retorno ao trabalho ou efetiva resciso, pois o tempo em questo
considerado como tempo despendido disposio do empregador.
(TRT/SP RO 0262400-2010.5.02.0362, 11 Turma, Relatora Maria
Jos Bighetti Ordono Rebello).

BENEFCIO PREVIDENCIRIO NEGADO AO


EMPREGADO.

INAPTIDO

PARA

TRABALHO.

RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS SALRIOS.


OBRIGAO DO EMPREGADOR. responsabilidade da empresa,
por ser seu o risco do empreendimento e tambm por conta de sua
responsabilidade social, efetuar os pagamentos dos salrios (art. 170,
caput, da CF). No lhe dado suspender o contrato de trabalho
unilateralmente e deixar o empregado sem salrio por longos meses,
sabendo que est sua nica fonte de sustento. Se o empregado no
tem condies de trabalhar e o INSS no lhe fornece o benefcio
previdencirio correspondente, obrigao da empresa realizar o
pagamento dos salrios at que o trabalhador esteja saudvel
novamente ou obtenha aquele direito por parte da autarquia. O que
no se pode admitir que o empregado fique meses a fio sem
pagamentos, porque isso fere sua dignidade enquanto ser humano.
da empresa os riscos do empreendimento (art. 2, caput, da CLT) e,
entre esses riscos, est o chamado (impropriamente) capital
humano.(TRT/2 Regio, 14 Turma, Processo n. 019990076.2008.5.02.0462, Rel. Juiz Mrcio Granconato).

Ementa:

Discusso

previdenciria.

sobre

Relatrios

incapacidade

mdicos

particulares

laboral.
que

Alta

acusam

incapacidade. Em que pese a alta previdenciria, atestando a


capacidade laboral do reclamante, a reclamada apresentava recusa
ao retorno do mesmo s atividades, notadamente diante dos relatrios
emitidos por seu mdico do trabalho. Assim, a empresa assumiu os
riscos da negativa de prorrogao do benefcio ao fazer os diversos
reencaminhamentos ao INSS, devendo responder pelo pagamento dos
salrios desde a alta, bem como reintegrar o autor em atividades
compatveis com sua sade. ( TRT 2 Regio (SP) Proc.
00006535920125020435 RO (Ac. 17 T. 20130093712)- Rel. Soraya
Galassi Lambert, Doer/TRT 2 Reg., 18.2.13, p. 189 LTr Sup. Jurisp.
18/2013, p. 138).
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EMENTA:

BENEFCIO

PREVIDENCIRIO

NEGADO.

RETORNO DO EMPREGADO AO TRABALHO. EFEITOS PECUNIRIOS


Somente a concesso do benefcio previdencirio que afasta a responsabilidade
da empresa pelo pagamento dos salrios de seu empregado, j que, enquanto o
trabalhador aguarda a resposta do rgo previdencirio, permanece disposio
de seu empregador (inteligncia do art. 4 da CLT).( TRT/3 Regio Processo
n. 00076-2013-095-03-009-RO, Rel Des. Jos Eduardo de Resende Chaves
Jnior, jul. 10/07/13).

Ementa: Indenizao. Divergncia entre percia do INSS e laudo de mdico da


empresa. Retorno ao trabalho impedido pelo empregador. Se o rgo
previdencirio negou a concesso de um novo benefcio, competia Reclamada,
ao revs de quedar-se inerte, retornar com a Reclamante ao trabalho e, em
seguida, encaminh-la novamente ao INSS. Se assim no faz, deixando a
Reclamante em um verdadeiro limbo jurdico, desamparada pelo INSS e pela
empresa, esta deve responder pelos salrios, posio que reputo estar em
consonncia com os princpios da legislao ptria, em especial o da funo
social da empresa. (TRT 17 Reg. RO -85100-77.2012.5.17.0009- (Ac. 3 T)Rel. Des. Ana Paula Tauceda Branco. DJe/TRT 17 Reg. N. 1.308/13, 10.9.13, p.
109, in LTr Sup. Jurisp. 49/2013- p. 391).

Ementa.Cessao do benefcio previdencirio. Aptido para retorno ao


trabalho. Necessidade de subsistncia. A aptido para o trabalho apontado pela
percia oficial do INSS, mesmo que no corroborada pelo mdico da empresa
reclamada, garante ao trabalhador o direito do retorno s atividades. No pode
o obreiro ficar merc do acaso sem perceber auxlio previdencirio e sem
receber o seu salrio, sob pena de causar graves prejuzos a ele e a toda a
famlia. (TRT 12 Reg. RO 0005564-72.2011.5.12.0047 (Ac. 3 T. 17.9.13),
Rel. Juiza Ligia Maria Teixeira Gouvea. TRT/SC/DOE 30.9.13. Pub. 1.10.13).

Ementa: Alta previdenciria. Afirmao de incapacidade

pelo

empregador. Efeitos. O fato de o empregador declarar que o empregado


permanece inapto, contrariando a concluso da Previdncia Social, no tem o
condo de obstruir o direito de o empregado comear a receber a
contraprestao salarial devida, pois, nessa hiptese, no foi ele quem deu azo
inao. Isso no impede que o empregador discuta, com a Autarquia, a
incapacidade do trabalhador e os eventuais prejuzos, desde que, garanta ao
trabalhador, o recebimento dos salrios a partir da apresentao posterior
alta previdenciria. O carter salarial do salrio e sua destinao
sobrevivncia impedem que o prejuzo seja suportado pelo empregado. ( TRT
12 Reg. RO 0000523-67.2013.5.12.0011 (Ac. 3 T, 1.4.14)- Rel. Juiz Jos
Ernesto Manzi. TRT-SC?DOE 8.4.14. Pub. 9.4.14, in LTr Sup. Jurisp.
22/2014- p. 169)..

V DA CORREO DESSE ENTENDIMENTO


De fato, a circunstncia de o INSS determinar a alta, justifica o retorno do
empregado, ainda que, se necessrio, em funo diferente daquela que exercia, para
proteo do trabalhador e da prpria empresa, tendo em vista a hierarquia legal da
manifestao da Autarquia.
Diz o art. 6, 2 da Lei n 605/1949, com a redao dada pela Lei n
2.761/1956:
A doena ser comprovada mediante atestado mdico da instituio de
Previdncia Social a que estiver filiado o empregado, e, na falta deste e
sucessivamente, de mdico do Servio Social do Comrcio ou da Industria; de
mdico da empresa ou por ela designado; de mdico a servio de repartio
federal, estadual ou municipal, incumbido de assuntos de higiene ou de sade
publica; ou, no existindo estes, na localidade em que trabalhar, de mdico de
sua escolha.
No mesmo sentido se manifestam as smulas 15 e 32 do C. TST:
S. 15: A justificao da ausncia do empregado motivada por doena, para a
percepo do salrio-enfermidade e da remunerao do repouso semanal, deve
observar a ordem preferencial dos atestados mdicos estabelecida em lei.
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S. 32: Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador no retornar ao


servio no prazo de 30 (trinta) dias aps a cessao do benefcio previdencirio
nem justificar o motivo de no o fazer.
Tambm estabelece o art. 30, 3, I, da Lei n 11.907/2009:
Compete privativamente aos ocupantes do cargo de Perito Mdico
Previdencirio ou de Perito Mdico da Previdncia Social e, supletivamente,
aos ocupantes do cargo de Supervisor Mdico Pericial da Carreira de que trata
a Lei n 9.620, de 2 de abril de 1998, no mbito do Instituto Nacional do Seguro
Social INSS e do Ministrio da Previdncia Social MPS, o exerccio das
atividades Mdico-Periciais inerentes ao Regime Geral da Previdncia Social
de que tratam as Leis ns. 8.212, de 24 de julho de 1991, e 8.213, de 24 de julho
de 1991, e Lei n 8.742, de 7 de dezembro de 1993, e, em especial a: Iemisso de parecer conclusivo quanto capacidade laboral para fins
previdencirios.
Portanto, a preferncia legal da Autarquia.

VI DO MELHOR CAMINHO
O fato de caber ao INSS a ltima palavra sobre a incapacidade laboral ou no do
trabalhador, no resolve a questo por inteiro, haja vista que, muitas vezes, a alta
concedida no reflete exatamente as condies de sade do trabalhador, gerando os
percalos que vimos referindo.
Mormente porque a Autarquia no tem feito uma anlise da atividade do
empregado, se ele realmente no estiver em condies de realizar o seu trabalho, a
prpria empresa teme que algo pior possa acontecer e venha a ser responsabilizada pelo
evento.
Portanto, necessrio fomentar a criao de vnculos entre o Mdico do
Trabalho e Mdico do INSS, o que seria, sobremaneira, recompensador para reduzir a
judicializao dos casos divergentes, garantindo ao trabalhador a resoluo do conflito
de modo mais eficiente, como mencionam Saulo Cerqueira de Aguiar Soares e Ivna
Maria Mello Soares.4
4

Ob. Cit. P. 11

Tambm o mdico do trabalho Nelson Chaves, que vem assessorando empresas


no processo de readaptao, afirma que o perito do INSS nem sempre sabe exatamente
qual a atividade exercida pelo profissional ao conceder a alta, cabendo ao mdico da
empresa ressaltar no recurso as condies de trabalho e porque no estaria apto a
retornar.5
Igualmente o advogado Helio Gustavo Alves, de Blumenau, que defendeu tese
de doutorado sobre a matria, diz que tem orientado mdicos de empresas a acompanhar
como assistentes as percias ou a preencher no site da Previdncia Social a Solicitao
de Informaes ao Mdico Assistente (Sima) para fornecimento de detalhes ao perito do
INSS, com a obteno de xito em algumas situaes.6
Realmente, alguma coisa h de ser feita porque do jeito que est perdem todos: o
Poder Judicirio nas esferas Trabalhista, Federal e Estadual, que j se encontram
abarrotadas, o empregado que fica sem condies de subsistncia por meses e at anos,
as empresas que pagam salrios sem a contrapartida do trabalho e tambm o INSS, que
pode responder por valores corrigidos e honorrios advocatcios, que no seriam gastos
pelo errio se o atendimento fosse mais cauteloso.
Somente a eficincia, prevista no art. 37 da Constituio Federal, capaz de
acabar com o alegado rombo da Previdncia e garantir ao segurado o tratamento que
respeite sua dignidade.

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http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli noticia.asp?idnot_
idem