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Direito Administrativo II

Prof: Madeira
Aluna: Janaína Dias

AULA 1 (04/02/2010)

Plano de Ensino
Revisão

1 – Administração Pública.
Regula as atividades do Estado criadas pela Constituição Federal. A
administração pública nasce com a função administrar, mas tal função não é
exclusiva, pois os demais poderes também a exercem.
A administração pública não pode se esquivar de tal competência
prevista na CR/88, uma vez que o Estado necessita dessas atividades.
O chefe do Poder Executivo tem a função de administrar, mas não
presta qualquer serviço público, por isso a CR diferencia o serviço público
essencial do público não essencial (serviço de utilidade pública), pois o
primeiro não pode ser delegado e deve ser prestado pela Administração Direta,
já o segundo pode ser delegado, neste caso, a administração direta, perde a
titularidade da execução, mas continua fiscalizando, abrindo espaço para
administração indireta.

2.1 – A administração pública se divide em direta e indireta.


a) A direta é os Estados, Municípios, DF, União, seus serviços são
prestados por seus prepostos – Chefe do Executivo, Judiciário, Legislativo e
seus secretários.
O estado não precisa ser representado, pois tem personalidade
jurídica. Logo os prepostos são aqueles que demonstram a vontade do estado.
Trata-se, neste caso, da Teoria da Imputação Volitiva = delegação de vontade
e não representação.

b) A indireta é composta pelas autarquias, fundações, sociedade de


economia mista, associações públicas, empresas públicas. São criadas pelo

1
chefe maior do Poder Executivo para prestarem serviços públicos não
essenciais, conforme o art. 37, IX, CR/88.

Depois de criados estes tem independência, porém o estado


supervisiona mantendo a fiscalização, pois entre a administração direta e
indireta não existe hierarquia, mas mera vinculação.

c) Concessionários e permissionários – o estado forma contratos.


Trata-se do processo licitatório: (contrato P = convite; contrato M = tomada de
preço; contrato G = concorrência). Aqui o estado entrega a mera execução e
não a titularidade. Estes não são donos do serviço, apenas devem cumprir o
contrato.

2 – Órgão Público.
Divisão de competência interna criada na administração direta.
Órgão público não possui personalidade jurídica, mas pode exercer a sua
capacidade postulatória em juízo quando alguém ultrapassar e violar sua
própria competência.

Bibliografia:
- Manual de Direito Administrativo – José dos Santos Carvalho Filho.
(última edição do autor).
- Direito Administrativo – José Maria Pinheiro Madeira. TOMO II.
(última edição do autor)
- Coletânea de Legislação de Direito Administrativo, da RT,
SARAIVA.
- Jurisprudências e súmulas
- Constituição Federal de 1988
- Legislação específica: - Ln. 8666/93; - Ln. 10520/2002 e Dec.
3555/2000

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Direito Administrativo II
Prof: Madeira
Aluna: Janaína Dias

AULA 2 (11/02/2010)

* Administração Pública;
Art. 21/22;
* CR/88 Art. 25;
Art. 29/30.

* Serviço Essencial;

- terminologia
Administração - centralizada
Direta - serviço essencial
- órgão público
- desconcentração

ÓRGÃO PÚBLICO

- Pessoa Jurídica
- Desprovido de personalidade jurídica
- Provido de capacidade postulatória
- Definição: art. 1º, §2º, i da Ln. 9784/99
- Possui classificação doutrinária = IASS

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Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo
administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta,
visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao
melhor cumprimento dos fins da Administração. § 2o Para os fins
desta Lei, consideram-se: I - órgão - a unidade de atuação integrante
da estrutura da Administração direta e da estrutura da
Administração indireta;

Órgão não tem personalidade jurídica, mas possui capacidade


postulatória para pleitear em juízo a sua própria competência. Ele não
responde pelo dano causado.

OBS1. “A administração direta ou centralizada prestará serviços


essenciais através dos chamados órgãos públicos, cabe lembrar que o órgão
público não possui personalidade jurídica, embora possa vir em juízo para
pleitear sua própria competência, tratando-se de uma exceção. A regra é não
ir a juízo”.
− O preposto do órgão público não responde diretamente ao dano,
mas indiretamente pela ação de regresso ou indenizatória.
− A administração direta pode se desconcentrar em órgão público,
que podem ser classificados como mera divisão de competência interna tanto
na administração direta quanto na indireta.
− Em tratando de serviço essencial, este não pode ser delegado,
devendo ser prestado pela administração direta. Em contrário senso, se o
serviço não for essencial, ou seja, for de utilidade pública, pode ser delegado,
pode ser prestado pela administração direta ou cria-se uma pessoa, formando
a administração indireta.

OBS2. DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA:


- Para Hely Lopes Meireles o nome do sistema para a criação do
chamado órgão público era desconcentração (mera divisão de competência
interna);

- Para uma doutrina mais moderna, o no me do sistema de criação


do chamado órgão público receberá o nome de descentralização hierárquica
(especialização técnica com hierarquia).

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Os órgãos públicos vivem sobre uma hierarquia, e por isso existe
uma classificação. Por exemplo, o Tribunal de Justiça do RJ – órgão
independente e não tem subordinação a governadoria do Estado; Tribunal de
Contas auxilia o Poder Legislativo, mas não está subordinado.

Quando o órgão é independente quem traz a competência dos


mesmos é a Constituição Federal. Normalmente eles representam os poderes e
recebem subsídios (parcela única = salário), uma vez que não há remuneração
em ponte fixa (irredutível = não pode ser retirado) ou variável (adicionais,
bônus, abonos, gratificação = pode ser retirada, mexida).

CLASSIFICAÇÃO

1 – Órgãos independentes (O.I). Quando os órgãos públicos são


independentes ou sem subordinação hierárquica ou funcional.

Características.
1 – Representam os poderes;
2 – Recebem subsídio: art. 39, §4º da CR/88;
3 – Têm autonomia administrativa, financeira e
técnica.

Exemplos. Poder Executivo, Legislativo e Judiciário, Tribunal de


Contas, Tribunais de Justiça e Superiores, MP, Magistratura. Sendo que, quanto
ao MP e a Magistratura existe uma divergência doutrinária.

A
V OBS3. MP e Magistratura: Qual a natureza jurídica do MP e
1
Magistratura?

1ª Corrente e Majoritária  O MP e a Magistratura são órgãos


independentes (não possuem subordinação), devido a falta de subordinação a
governadoria do Estado (Autor: Luiz Oliveira);

5
2ª Corrente  O MP e a Magistratura são agentes políticos porque
suas competências foram previstas na CR/88 (Autor: Hely Lopes Meireles);

3ª Corrente  O MP e a Magistratura são servidores públicos


vitalícios, conforme os arts. 93 e 129 da CR/88 (Autora: Maria Silvia Zanella Di
Pietro).

2 – Órgãos Autônomos (O.A). Estão submetidos aos órgãos independentes


(faz o que o chefe do executivo manda). Sua autonomia é dentro da que o
chefe permite. Está sob um cargo comissionado (livre nomeação e livre
exoneração).
OBS4. “É a cúpula da administração. Possuem autonomia
administrativa e técnica dentro da área de sua atuação. Estão sobre cargo
comissionado, que é de livre nomeação e livre exoneração (ato político  tem
nome de cargo, mas é mera atribuição). É ato administrativo externo, não é
criado por lei.

3 – Órgãos Superiores (O.S). São órgãos técnicos que possuem autonomia


técnica para sua própria função. Exemplo. AGU, Procuradorias Municipais e
Estaduais, Defensoria, Polícia Civil, Federal.

4 – Órgãos Subalternos (O.S). Não possui nenhuma autonomia, somente


mera atribuição. Exemplo. Almoxarifados, portaria, cozinha.

- terminologia
Administração - descentralizada / descentralização institucional
Indireta - serviço de utilidade pública (DELEGAÇÃO POR
LEI)
- órgão público – São criados por lei – art. 37, XIX,
CR/88 c/c arts. 4º e 5º do DL 200/67;
- princípios

- autarquias;
- empresas públicas;

6
- fundações públicas e privadas;
- empresas de economia mista;
- associações públicas (lei nº. 11107/2005).

OBS5. Para o doutrinador Hely Lopes Meirelles, as pessoas


administrativas eram criadas pelo sistema da descentralização (especialização
técnica). Para uma doutrina mais moderna o sistema será chamado de
descentralização institucional (são pessoas).
Quem compõe a administração indireta são as pessoas sob o nome
de autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas, fundações
públicas e privadas e agora está incluso as associações públicas (lei
11107/2005).
Exemplo. Vários Municípios têm vias comuns e ninguém quer recapir,
fazem, então, um consórcio público (forma de prestação de serviço). A
associação pública (pessoa) representa o consórcio público. Esse consórcio não
precisa necessariamente ser entre município e município, pode ser entre
estado e município.
OBS6. A Lei 11107/2005 criou as chamadas associações públicas,
pessoas jurídicas de direito público, criadas para prestação do serviço público e
que para a doutrina mais moderna passou a integrar a administração indireta.

PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA.

1. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL.


Art. 37, XIX da CR/88: somente por lei específica poderá ser criada
autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de
A
V1 economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último
caso, definir as áreas de sua atuação.

As pessoas da administração pública indireta, como as autarquias,


empresas públicas, fundações públicas e privadas, empresas de economia
mista e agora as associações públicas (lei nº. 11107/2005), devem ser criadas
por lei específica ou ter sua criação autorizada por lei. E ainda, da mesma
forma que foram criadas devem ser excluídas, sempre, em obediência ao

7
princípio do paralelismo das formas. Por exemplo, uma lei específica CRIA uma
empresa pública, da mesma forma uma lei específica EXCLUI. Se criar por lei
exclui por lei.

2. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.
Se a administração pública tem uma necessidade de prestar um
serviço não essencial, ou seja, serviço de utilidade pública deve criar uma
pessoa com a finalidade específica do serviço a ser prestado.
a) Autarquia  funções típicas do estado;
b) Fundação Pública ou Privada  funções educacionais, culturais,
sociais, desportivas. Exemplo: Universidade Pública;
c) Empresa Pública Genuína  para exercer atividade monopolizada.
Exemplo: serviço público, correios, INFRAERO;
d) Empresa Pública Comum e Sociedade de Economia Mista  para
exercer atividade econômica;

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Direito Administrativo II
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AULA 3 (18/02/2010)

3. PRINCÍPIO DO CONTROLE.
Art. 26, parágrafo único do DL 200/67: No que se refere à Administração
A Indireta, a supervisão ministerial visará a assegurar, essencialmente:

V Parágrafo único. A supervisão exercer-se-á mediante adoção das


seguintes medidas, além de outras estabelecidas em regulamento: a)
1 indicação ou nomeação pelo Ministro ou, se for o caso, eleição dos dirigentes da
entidade, conforme sua natureza jurídica; b) designação, pelo Ministro dos
representantes do Governo Federal nas Assembléias Gerais e órgãos de
administração ou controle da entidade; c) recebimento sistemático de relatórios,
boletins, balancetes, balanços e informações que permitam ao Ministro acompanhar
as atividades da entidade e a execução do orçamento-programa e da programação
financeira aprovados pelo Governo; d) aprovação anual da proposta de orçamento-
programa e da programação financeira da entidade, no caso de autarquia; e)
aprovação de contas, relatórios e balanços, diretamente ou através dos
representantes ministeriais nas Assembléias e órgãos de administração ou controle;
f) fixação, em níveis compatíveis com os critérios de operação econômica, das
despesas de pessoal e de administração; g) fixação de critérios para gastos de
publicidade, divulgação e relações públicas; h) realização de auditoria e avaliação
periódica de rendimento e produtividade; i) intervenção, por motivo de interesse
público.

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Não há obrigatoriedade do Chefe do Poder Executivo em criar uma
pessoa, entretanto se criou deve controlar, sendo que este controle não é
subordinação, pois não há hierarquia entre a administração direta e indireta, o
que há é mera vinculação. Essa “vinculação” significa = supervisão ministerial
ou controle finalístico.
Exemplo: Caos Aéreo  o Chefe do Poder Executivo constatou a
“bagunça” no tráfego aéreo, sendo assim, ele exerce seu controle finalístico
criando uma entidade, se esta não tiver cumprindo o fim pelo qual foi criada; o
chefe do poder executivo exonera o diretor e primeiro troca o dirigente, depois
se não der certo extingue a entidade.
É possível recurso hierárquico impróprio? (OAB)  Em regra não,
exceto se a lei traga a previsão (ex. lei que criou a ANVISA e permite o recurso
hierárquico impróprio). Qualquer outra autarquia o princípio do controle
permite o controle hierárquico próprio (dentro da própria autarquia), ou seja,
esgotar as vias administrativas e depois se valer do poder judiciário.
OBS1. Entre a administração direta e indireta não há hierarquia, e
sim mera vinculação (regra). A regra supramencionada poderá ser
flexibilizada, se a lei que criou a autarquia trouxer de forma expressa a
possibilidade de recurso hierárquico impróprio. Exemplo: Lei 6437/77, art. 30 –
Lei da ANVISA.
Se não houver expressamente a possibilidade de recurso hierárquico
impróprio, o órgão deve recorrer ao Poder Judiciário, devido à lesão ou ameaça
de lesão ao direito, art. 5º, XXXV da CR/88.
Art. 5º, XXXV, CR/88  Carvalhinho afirma que pelo direito de
petição, quem interpõe o recurso hierárquico impróprio tem o direito a uma
fala da administração. A administração falará alguma coisa, mas não significa
que ela recebeu o recurso hierárquico como recurso, mas ela responde
dizendo, por exemplo, que não há subordinação.
Hoje, a AGU defende a existência de tal recurso. Já a doutrina
tradicional defende que só há tal recurso se expressa em lei, pois pelo
princípio do controle só há mera vinculação e não subordinação.
Aqui fará coisa julgada administrativa, logo havendo interesse
processual (lesão ou ameaça de lesão, art. 5º, XXXV, CR/88) será possível a
apreciação. Neste caso, não é contencioso administrativo, a administração não

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faz coisa julgada material, apenas coisa julgada administrativa. Cabe ao poder
judiciário o controle da legalidade.
No Brasil não há contencioso administrativo, o que há é mera
preclusão dos efeitos internos. Havendo ainda uma esfera de julgamento que é
o judiciário, pois cabe a ele o controle de legalidade.

A
V OBS2. Princípio da Jurisdição Única ou preclusão de efeitos internos
1
 O art. 5º, XXXV da CR/88 criou o Princípio da Jurisdição Única ou da
inafastabilidade da jurisdição (coube ao Poder Judiciário reexaminar os atos
administrativos quanto a legalidade fazendo coisa julgada formal e material).
Na Administração, a coisa julgada administrativa é mera preclusão de efeitos
internos, tendo em vista que no Brasil não prevalece o sistema do contencioso
administrativo.

AUTARQUIAS (GOVERNO PRÓPRIO)

Existem autarquias:
a) Autarquia Comum: IBAMA, INSS

AV b) Autarquia em regime jurídico especial: Agências reguladoras 

1 ANEEL; Agência executivas  INSS, IMETRO, SUDAM, SUDENE.


ANA, ANVISA,
Essas têm maior autonomia, ou seja, podem normatizar;
c) Fundações autárquicas ou Autarquias fundacionais: UFRJ, FIOCRUZ,
USP; As fundações privadas pode ser extinta pelo MP e os bens doados são
revertidos para outra com o mesmo fim.

CARACTERÍSTICAS DAS AUTARQUIAS


1) Criação. Através de lei específica, conforme determina o art. 37,
XIX da CR/88;
2) Regime de pessoal. Art. 39, CR/88. Como há vínculo legal, o
pessoal é considerado servidor públicos estatutário, pois a autarquia é criada
para exercer função específica do Estado. A CR/88 estabeleceu o regime
A
V 11
1
jurídico único (quem era servidor público virou estatutário). O art. 18 da CR/88
criou a lei 8112/90. Ter estatutário é caro, aí a EC 19/98 flexibilizou o vínculo
legal, dando a opção entre o vínculo contratual ou vínculo estatutário. Houve,
porém, um vício formal nesta emenda constitucional 19. O art. 60, §2º da
CR/88 fala votos que não aconteceram nessa emenda constitucional, sendo
assim, o STF se manifestou na ADIN 2135/00 e concedeu uma liminar com
efeito “ex nunc” () suspendeu o efeito da emenda constitucional 19, para
não inutilizar a lei 9962/2000 (estabelece o empregado público) e suas
contratações que seria derivada de vício de inconstitucionalidade. Hoje
voltamos ao regime jurídico único onde se espera o julgamento de mérito da
ADIN e a decisão do STF.
OBS3. REGIME JURÍDICO DE PESSOAL. As administrações diretas
autárquicas e funcionais terão regime de pessoal legal. Cabe lembrar, que a
CR/88 no seu artigo 39 criou o chamado regime jurídico único. A EC 19/98
flexibilizou o regime jurídico único. O STF analisando a EC 19/98 constatou um
vício formal e deferiu uma liminar suspendendo os efeitos da mesma (efeitos
ex nunc). A administração direta autárquica e fundacional voltam ao chamado
regime jurídico único, devido a liminar deferida. (mas, não julgada).

FUNÇÕES DAS AUTARQUIAS


Exercem as funções típicas do Estado. Como pro exemplo, autarquia
cultural: UFRJ; autarquia de controle: Agências Reguladoras; autarquias
corporativas: OAB, CRM.
As autarquias possuem prerrogativas estatais, pois o estado cria
alguém parecido com ele. As prerrogativas são:
1) Imunidade Recíproca (não pagam tributos entre eles) – art. 150, VI,
a da CR/88;
2) As autarquias pagam as custas processuais ao final do processo –
art. 27 do CPC;
3) Pagam suas dívidas por meio de precatório – art. 730 do CPC c/c B
art. 100 da CR/88; Ô
N
U
S
12
4) Possuem juízo privilegiado (privativo), VARA FEDERAL OU VARA DA
FAZENDA PÚBLICA – art. 109, I da CR/88 e art. 96 do CODJERJ;
5) Quando cobra seus créditos faz por CDA (executivo fiscal ou
inscrição na dívida ativa) – lei 6830/80;
6) Prazo processual de resposta diferenciado – art. 188 do CPC;
7) Prazo qüinqüenal para requer os direitos – art. 1° do DL 20910/32;

8) Responsabilidade objetiva – art. 37, §6° da CR/88;


9) Em casos de cargos públicos na administração pública, a regra
estabelecida pela Constituição Federal é a exigibilidade de prestar concurso
público (art. 37, II na forma do §2º da CR/88). Tendo como exceção o quinto
constitucional e a regra prevista no art. 37, V da CR (funções de confiança e
cargos comissionados)
a. Regra: Concurso público – Art. 37, II na forma do §2º da
CR/88.
b. Exceção: Funções de confiança e cargos comissionados – art. Ô
N
37, V da CR/88 (livre nomeação e livre exoneração = é uma atribuição); e o U
quinto constitucional (art. 94 da CR). S

10) Impenhorabilidade dos bens, pois pagam suas dívidas por


precatório, ou seja, não estão sujeitos as medidas constritivas;
11) Em regra o cumprimento da licitação é obrigatório, conforme o
disposto no art. 37, XX da CR/88 c/c lei 8666/93. Esta lei traz hipóteses de
dispensa e inexigibilidade, mas regra para as autarquias é a licitação
obrigatória.
a. Exceção do cumprimento da licitação obrigatória são os
casos de dispensa e inexigibilidade. Não exclui a possibilidade de dispensa
(art. 17//24, Ln. 8666/93) ou de inexigibilidade (art. 25, Ln. 8666/93), sendo
que, essa dispensa e inexigibilidade devem ser levadas a termo através de um
processo administrativo, com dilação probatória para cada caso, sendo tal
processo ao final, levado a termo, conforme a previsão do art. 26, parágrafo
único da lei 8666/93.

Direito Administrativo II
Prof: Madeira
Aluna: Janaína Dias

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AULA 4 (25/02/2010)
AGÊNCIAS REGULADORAS

− São espécies de autarquias;


− É o poder concedente ou a própria administração pública direta.

FUNÇÕES DAS AGÊNCIAS REGULADORAS


1) Fiscaliza. Por exemplo: houve uma denúncia, o MP instaura um
processo administrativo e disciplinar; institui o processo com provas, defesas,
testemunhas, há o julgamento (depois do julgamento, lança a multa, caso esta
seja devida). Entretanto, se houver denúncia, e o MP quedar-se inerte, pratica
o crime do art. 320 do CP, porque trata-se do poder disciplinar que é poder-
dever de agir do Estado.
2) Sanciona.
3) Normatiza. Os concessionários e permissionários estariam sujeitos
ao princípio da legalidade? A administração pública pode fazer tudo que a lei
autoriza (ato discricionário) ou deve fazer tudo que a lei determina (ato
vinculado). Os concessionários e permissionários podem fazer tudo que a lei
não proíbe conforme art. 5º, II da CR/88.
Se a agência proíbe, isso é norma? Alguns entendem que não é
norma, que é o poder regulamentar, ou seja, é um ato administrativo que
emana do poder regulamentar da agência; outros entendem que é norma, mas
não por letra de lei e sim por uma deslegalização técnica (poder de normatizar
dentro de uma discricionariedade técnica, ou seja, poder de normatizar dentro
da sua área técnica). Neste caso, há divergência doutrinária:

OBS1. Qual a natureza jurídica do ato que emana das agências


reguladoras?
1ª Corrente. Maria Silvia Zanella Di Pietro: É ato administrativo
que emana do Poder Regulamentar, sob pena de usurpação de
função (art. 2º da CR/88);

14
2ª Corrente. Diogo de Figueiredo. (vem prevalecendo): É
norma que emana da deslegalização (poder de normatizar sobre área
técnica), ou discricionariedade técnica. Por exemplo: Agência
nacional de água tem o poder de normatizar sobre a água; a ANP,
que normatiza sobre petróleo.

REGIME JURÍDICO ESPECIAL.


− O regime jurídico das agências reguladoras é especial, pois elas
têm uma maior autonomia. Por exemplo: O chefe do poder executivo nomeia
os dirigentes das agências reguladoras. O mandato é fixo e por isso dá a elas
uma maior autonomia. O dirigente fica até o chefe do poder executivo o
exonerar. Trata-se de livre nomeação, mas para a exoneração deve haver um
processo administrativo disciplinar para provar a causa da exoneração  deve
haver motivação.
Explicação: O maior problema é que chefe do poder executivo
estava nomeando por 8 anos, mas se o presidente não fosse
reeleito, o que viesse não podia exonerar sem motivação, sem
causa. Sendo assim, o STF se manifestou e disse que só é possível
nomear sob o lapso temporal de 4 anos, que é o tempo do
mandato do chefe do poder executivo (Presidente da República).
Como é um cargo comissionado e uma função de confiança, só é
possível a exoneração com a instauração do processo
administrativo. Ressalte-se que, a livre nomeação é um ato
político.

OBS2. Os dirigentes das agências reguladoras e executivas serão


nomeados para cumprirem um mandato fixo. O STF entendeu que
o mandato não poderá ultrapassar o lapso temporal de 4 anos
(princípio da temporariedade do mandato).

− As Agências Reguladoras têm autonomia financeira e de gestão


(ou seja, o mandato fixo, dá uma maior estabilidade, livre de nomeação, mas
não é tão livre de exoneração, para exonerar tem que instaurar um processo

15
disciplinar), logo as prerrogativas e privilégios são idênticas as das autarquias;
bem como o ônus, também, são idênticos aos das autarquias.

BENS.
− São bens públicos nos termos do art. 98 do CC;
− São impenhoráveis;
− Não podem ser dados em garantia;
− São imprescritíveis  não há prescrição aquisitiva de bem público,
logo o bem público não está sujeito à usucapião, consoante art. 183, §3º da
CR/88.
− São inalienáveis, contudo podem ser alienáveis os bens dominicais
e dominiais obedecendo ao art. 17 da lei 8666/93.
As agências reguladoras gerenciam uma área específica nos termos
do art. 37, XIX da CR, elas já nascem como agências reguladoras,
diferentemente das agências executivas, que são autarquias ou fundações
qualificadas.

A
Recurso hierárquico: V
1
− Próprio, o processo tramita dentro da própria agência reguladora;
− Impróprio, o processo tramita fora da agência reguladora.
− Via de regra, não existe o recurso hierárquico impróprio, somente
quando a lei expressamente o prever, caso a lei, que criou a agência não
preveja, esta deve recorrer ao poder judiciário. Art. 30 da Lei 6437/77,

AGÊNCIAS EXECUTIVAS

FUNÇÕES.
É um serviço típico do Estado que ele qualifica através das agências
executivas, ou seja, essas agências executam um serviço público, podem ser
FUNDAÇÃO PÚBLICA ou AUTARQUIAS COMUNS. Por exemplo: SUDAM, SUDENE,
IMMETRO.

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− As agências executivas não nascem como agência executiva é feita
uma qualificação pelo Estado. A qualificação é um ato do Poder Executivo,
determinando que tais agências cumpram com um contrato de gestão
(conjunto de metas, plano e estratégias), ou seja, executam um serviço
público, caso não cumpram com o contrato, a agência executiva é
desqualificada, conforme previsto no art. 37, §8º da CR/88.
− Quando as agências executivas são qualificadas elas recebem
autonomia, quando são desqualificadas, elas perdem a autonomia e voltam a
ser fundação ou autarquia.
− A desqualificação é uma sanção, e para haver a desqualificação é
necessário instaurar um processo administrativo;
A
V
1 − Favor Legal  art. 24, parágrafo único da lei 8666/93. Para as
agências executivas existe o favor legal, para que elas executem o serviço
público com maior autonomia. O rol do art. 24 é taxativo. Ressalte-se que, a
regra para a dispensa da licitação é de 10% nos termos do art. 24, I e II c/c art.
23 da lei 8666/93, contudo se as agências executivas estiverem dentro 20% do
limite do art. 23, a licitação será dispensada.
− Há uma maior autonomia devido ao mandato fixo, assim como nas
autarquias comuns.

FUNDAÇÕES

TIPOS
− PRIVADA: ou pública privada
− PÚBLICA: ou autarquia fundacional ou fundação autárquica. As
fundações públicas são uma espécie de autarquias.

FUNDAÇÕES PRIVADAS
− Natureza Jurídica: São pessoas criadas pelo Estado. São pessoas
jurídicas de direito privado, atuam na área social, cultural, fomento, pesquisa.
Não possuem prerrogativas e privilégios, porque são pessoas jurídicas de
direito privado.

17
− O Regime Jurídico é privado, mas é hibrido, porque as normas de
ordem pública prevalecem sobre as normas de direito privado. Por isso,
também são chamadas de Fundações Públicas Privadas.
− Atualmente, não existem fundações privadas, pois elas têm que
pagar muito impostos.
− As sociedades de economia mista não têm prerrogativas para
conceder, logo, tais sociedades não podem criar fundações, exemplo: Furnas,
Banco do Brasil não podem criar fundações, são fundações privadas que se
assemelham ao particular.

A
V Fundação da Xuxa ou Fundação Privada ou
1 Fundação Roberto Marinho Fundação pública privada

CRIAÇÃO Estatuto (registrado) Autorização legal + Estatuto + Registro


MANTENÇA Patrimônio // doações Dotação orçamentária da própria da
administração pública. O Estado
mantém a fundação.
FISCALIZAÇÃ MP (curadoria das Sistema ministerial ou controle
O fundações). O MP possui finalístico (vinculação). Contudo, o MP
poder de mando, ou seja, pode fazer o controle externo, assim
fiscaliza e extingue a como outros, pode propor ação civil
fundação. pública.
LEI Código Civil (arts. 162 a CR // DL 200/67 // Código Civil
169)
BENS Quando a Fundação acaba Os bens são revestidos para o próprio
os bens são direcionados Estado, ou seja, voltam para a posse do
para outra fundação com o Estado.
mesmo fim.

As fundações privadas se assemelham com as fundações


particulares, mas possuem um sistema jurídico híbrido. Híbrido, porque as
normas de ordem pública prevalecem sobre as normas privadas.

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Direito Administrativo II
Prof: Madeira
Aluna: Janaína Dias

AULA 5 (04/03/2010)
FUNDAÇÕES

TIPOS
− PRIVADA: ou pública privada
− PÚBLICA: ou autarquia fundacional ou fundação autárquica. As
fundações públicas são uma espécie de autarquias.

FUNDAÇÕES PÚBLICAS
− FUNDAÇÕES AUTARQUICAS ou AUTARQUIAS FUNDACIONAIS.
− As fundações públicas são uma espécie do gênero autarquia, logo,
o que foi dito para a autarquia vale para as fundações públicas (ou fundações
autárquicas, ou autarquias fundacionais). O que diferencia as fundações para
as autarquias são as especialidade das fundações públicas (estudo, pesquisa,

19
cultura, fomento). As autarquias trabalham com outras atribuições, as
autarquias são maiores.

AV
1

ENTIDADES ESTATAIS

São pessoas jurídicas de direito privado.


São as EMPRESAS PÚBLICAS // SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
A sua criação será autorizada por lei e materializada na sociedade,
conforme previsto no art. 37, XIX, CR/88.

− REGRA: art. 173 da CR/88  Atividade econômica: é exercido tanto


pela empresa pública quanto pela sociedade de economia mista.
− Para o Estado prestar atividade econômica, são necessários 2
requisitos que estão previstos no art. 173 da CR/88: O Estado será empresário
quando exercer a função de segurança pública ou de interesse coletivo. Fora
esses dois requisitos o estado não exerce atividade econômica, podendo fazer
qualquer outra coisa.

− EXCEÇÃO: art. 175 da CR/88  Gestão do serviço público: é


exercido somente por empresas públicas. É quando o Estado presta serviços
públicos diretamente.
A
V
1
CARACTERÍSTICAS COMUNS QUE ENVOLVEM AS EMPRESAS PÚBLICAS E
AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA NOS TERMOS DO ART. 173,
CR/88.

REGIME DE PESSOAL.
O vínculo é contratual, logo estão sob a vigência da CLT = são
CELETISTA. Em regra, devem obedecer ao teto salarial (art. 37, XI da CR/88),
contudo, o art. 37, §9º da CR/88 excepciona tal regra, podendo, através da
dotação orçamentária (incentivo) pode receber um salário acima do teto

20
A
V
salarial, uma vez que, se a entidade não recebe nenhum incentivo, ela mesma
se auto- mantém.

BENS (existem 3 correntes).


Carvalhinho entende que são bens privados e devem obedecer ao
disposto no art. 98 do CC, o que não teria sentido, pois os bens do art. 98 do
CC estão sujeitos as medidas constritivas, por exemplo: penhora da plataforma
da Petrobrás – interesse privado acima do público.
Outro entendimento e, majoritaríssimo, diz e que os bens são
privados, entretanto, se vinculados as atividades públicas não estariam
sujeitos as medidas constritivas, com base no princípio da continuidade do
serviço público (não se pode parar o serviço público para prevalecer o
interesse de um particular ou invés do coletivo).
OBS1. QUAL A NATUREZA JURÍDICA DOS BENS QUE PERTENCEM AS
ENTIDADES ESTATAIS?
1ª Corrente (José dos Santos Carvalho Filho): Os bens são
privados, nos termos do art. 98 do CC.
2ª Corrente (Celso Antonio Bandeira de Melo e STF). Corrente
Majoritária: São bens privados, entretanto, quando vinculados a atividade
pública não poderão “sofrer” medidas constritivas (penhora, arresto,
seqüestro, etc.).
3ª Corrente (Hely Lopes Meirelles): São bens públicos de uso
especial, nos termos do art. 99, II do CC.

− Regime tributário. Não há imunidade recíproca, ou seja, as


entidades estatais pagam tributos entre elas, conforme o previsto no art. 173,
§2º da CR/88. Não há prerrogativas e privilégios.
− Responsabilidade Civil Subjetiva. A responsabilidade civil das
entidades estatais é subjetiva, obedecendo ao disposto nos artigos 186 e 927
do CC. Não tem o bônus, logo não tem que suportar o ônus. Contudo, nos
casos de prestação de serviço a responsabilidade civil será objetiva sob
vigência do Código de Defesa do Consumidor, por exemplo: quando a
Petrobrás derrama óleo no mar, dano ambiental.

21
− Licitação. A licitação é necessária e obrigatória? A atividade deve
ser célere, pois se tiver licitação, por exemplo, para a venda de barril de
petróleo, a atividade se tornaria inviável. Entretanto, há uma omissão
legislativa que permite a atividade sem licitação. E aí se inicia a discussão  a
licitação é obrigatória ou dispensada? Tem ou não que aplicar a lei 8666/93.
Sendo assim, a licitação é obrigatória? (existem 4 correntes).
1ª Corrente (Maria Silvia Zanella Di Pietro): ENTENDIMENTO
DA OAB. A licitação é obrigatória, devido uma omissão legislativa (art. 173,
§1º, III da CR/88);
2ª Corrente (José Maria Pinheiro Madeira): A licitação será
obrigatória nos termos da lei 8666/93, (são contratos de meio) e dispensada
para os contratos fins (art. 17, Ln. 8666/93);
3ª Corrente (Marcos Juruema): A licitação será obrigatória sob
atos normativos ou regulamentares (DECRETOS). Exemplo: a Petrobrás tem
decreto próprio para licitar.
4ª Corrente (Jessé Pereira Filho): A licitação será obrigatória,
sob o edital de licitação (lei da licitação).
− Falência. As entidades estatais podem falir? Não, primeiro porque
seria falência do próprio Estado, segundo porque o art. 2º da Lei nº.
11101/2005 estabelece quais as pessoas que não podem falir. Entretanto, se o
Estado verificar que a entidade não está cumprindo o fim para o qual foi
criada, o Estado extingue, antes da falência.

CARACTERÍSTICAS COMUNS QUE ENVOLVEM AS EMPRESAS PÚBLICAS


OS TERMOS DO ART. 175, CR/88.
− ECT (correios)
− INFRAERO
− São empresas públicas genuínas, ou seja, somente elas prestam
tais serviços, são serviços específicos. São atividades monopolizadas e
possuem prerrogativas e privilégios estatais. Tais como, as dívidas são pagas
por precatórios; o juízo é privativo; possuem imunidade recíproca; a
responsabilidade civil é objetiva nos termos do art. 37, §6º da CR/88. Logo, são
as mesmas prerrogativas e privilégios das autarquias  VIDE AUTARQUIAS.

22
DIFERENÇAS ENTRE AS EMPRESAS PÚBLICAS E AS SOCIEDADES DE
ECONOMIA MISTA.

EMPRESA PÚBLICA SOCIEDADE DE ECONOMIA


MISTA
O capital é integralmente O capital é público e privado, mas
público, sem recomposição. a maioria (metade + 1) deve ser
Quanto aos particulares, a regra, público.
para formar uma sociedade é de
CAPITAL no mínimo de 2 pessoas. No caso
das empresas públicas, elas
podem pertencer a 1 Município
ou ser subsidiária integral
(exceção ao art. 206, I, alínea d,
da Lei 6404/76), sem
recomposição de capital, ou seja,
a empresa pública pode ser
subsidiária integral, caso esteja
com problemas (financeiros).
ORGANIZAÇ Para a doutrina pode ser Somente em forma de SOCIEDADE
ÃO qualquer forma societária ANÔNIMA (S/A).

OBS2. As empresas públicas e as sociedades de economia mista


terão que respeitar o direito empresarial. A empresa pública terá o capital
totalmente público, mesmo que pertença a 2 entes da federação. A empresa
pública não será dissolvida quando subsidiária integral (exceção ao art. 206, I,
alínea d, da Lei 6404/76).

Direito Administrativo II
Prof: Madeira
Aluna: Janaína Dias

AULA 6 (11/03/2010)

ENTIDADES PARAESTATAIS

23
A
V
Paraestatalidade.
O vocábulo paraestatal tem formação híbrida. De um lado, há a
palavra grega parà, partícula que significa ao lado de, lado a lado. De outro,
temos o adjetivo estatal, derivado do latim status, significando Estado.
Paraestatais seriam as entidades que não se confundem com o Estado,
atuando ao lado ou em colaboração com ele.
A expressão entidade paraestatal não é encontrada na Constituição,
mas a jurisprudência e doutrina a adotaram, vendo-se reflexos na própria
legislação infraconstitucional, como o faz o Código Penal, no art. 327,
parágrafo único. O entendimento acerca do conteúdo da expressão não é,
entretanto, unânime. Senão, vejamos.
Para o Hely Lopes, entes paraestatais são pessoas de direito privado,
com criação autorizada por lei específica, que recebem amparo oficial do Poder
Público para realizar atividades de interesse público. O ilustre autor considera
paraestatais a empresa pública, a sociedade de economia mista, a fundação
pública e serviço social autônomo.
Cretella Jr. afirma que paraestatais são as autarquias. Já Celso
Antonio Bandeira de Mello defende que a expressão abrange as entidades sem
fins lucrativos que colaboram com o Estado, excluindo a empresa pública e a
sociedade cie economia mista.
Há ainda os que doutrinam a abrangência da expressão as entidades
dotadas de personalidade jurídica de direito privado integrantes da
Administração indireta.
A doutrina atual não foge á divergência. Maria Silvia Di Pietro adota e
atualiza a terminologia de Celso Antônio Bandeira de Mello, que defende serem
paraestatais as entidades que colaboram com o Estado. Dá um novo conteúdo,
afirmando que, atualmente, são paraestatais os serviços - sociais autônomos,
entes de apoio (fundações, associações e cooperativas), as organizações
sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público.
Melhor seria a posição de Carvalho Filho. O termo paraestatal não
apresenta unanimidade quanto a seu significado e a ausência de precisão
terminológica na ciência leva à equivocidade. Não é seguro, portanto, o
emprego do termo paraestatal preferível é outro termo: entes de colaboração.
Essa expressão é empregada por Diogo de Figueiredo Moreira Neto, e
explica-se pelo espírito que motivou a edição da EC nº 19/98; aumentar a
24
eficiência da Administração Pública no plano interno, pela integração de órgãos
públicos já existentes (cooperação) e, no plano externo, pela integração desses
órgãos com entidades organizadas da sociedade civil (colaboração). O autor
chama esse sistema de "coordenação gerencial da Administração Pública".
A colaboração estatal será executada de duas formas: gestão em
parceria com entidades privadas, através de convênios ou de contratos de
gestão, e gestão admitida de entidades privadas em determinadas atividades
de interesse público.
Diogo refere-se ao princípio da consensualidade, significando a "(...)
substituição, sempre que possível, da imperatividade pelo consenso nas
relações Estado-Sociedade e pela criação de atrativos aos entes da sociedade
civil para atuarem em diversas formas de parceria com o Estado”.

Setores.
1) Administração Pública – direta (delegação legal) e indireta;
2) Concessionários e Permissionários (delegação negocial –
delegatários do serviço público;
3) Entidades paraestatais.

OS – ORGANIZAÇÕES SOCIAIS.
Terminiologia: Organizações Sociais.
Lei: Lei nº. 9.637/98
Pessoas: Associações e Fundações. São associações civis, criadas
nos moldes do Código Civil e credenciadas pelo Poder Público como
organizações sociais. São, também, entidades com personalidade jurídica de
direito privado. Após o credenciamento, o Poder Público poderá fomentar a
organização no desempenho de suas funções.

Quem Pode se Transformar em Organização Social? A Lei


determina que espécies de entidades sejam transformadas em OS: entidades e
órgãos públicos, bem como associações civis.
As pessoas de direito público poderão ser transformadas em OS
através de lei. A própria Lei nº 9.637/98 transformou duas entidades públicas
em OS: Fundação Roquete Pinto e Laboratório Luz Sincotron (fundação
pública). O Estado de São Paulo - possui lei própria sobre organizações sociais
25
(anterior à Lei nº 9.637/98). O Theatro ' Municipal, por exemplo, foi
transformado em OS.
Dentre os programas e metas elaborados para a reforma do estado,
consta o Programa Nacional de Publicização – PNP, instituído pela Lei n.
9.637/98. A Lei menciona no art. 20, a criação de um Programa Nacional de
Publicização, a ser criado, mediante decreto do Poder Executivo, "com o
objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de
organizações sociais, de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por
entidades ou órgãos públicos da União, que atuem nas atividades referidas no
art. 1º, por organizações sociais, qualificadas na forma desta Lei".
A publicização consiste na descentralização para o setor publico não-
estatal da execução de serviços que não envolvam o exercício do poder de
estado, mas devem ser subsidiados pelo Estado, como é o caso dos serviços de
educação, saúde, cultura e pesquisa cientifica.
Trata-se da transferência da execução de serviços não exclusivos do
Estado para pessoas de direito privado. A publicização se refere as atividades e
não as entidades. No processo de publicização, determinadas entidades
estatais são extintas e suas atividades são publicizadas, ou seja, são
absorvidas por entidades privadas qualificadas como OS, de acordo com os
critérios especificados na Lei e mediante contrato de gestão.
Essas pessoas, a quem incumbirá a execução de serviços públicos em
regime de parceria com o Poder Público, por meio de contratos de gestão, são
chamadas de Organizações Sociais.

Contrato de Gestão – art. 5º a 7º.


Para que haja a qualificação, tem que haver um contrato de gestão. O
contrato de gestão (conjuntos de metas) constitui o instrumento de fixação e
controle de metas de desempenho que assegurem a qualidade e a efetividade
dos serviços prestados a sociedade.
As OS celebram contrato de gestão, que será o elo de colaboração
com a Administração. A disciplina legal está arts. 5º a 7º.
A Lei define o contrato de gestão como o instrumento firmado entre o
Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à
formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades
relativas às áreas relacionadas no art. 1º (art. 5º).
26
Ressalte-se que, apesar de denominado contrato, não estamos diante
de um contrato, pois as vontades das partes objetivam um mesmo fim: a
realização de atividade de interesse público.
Este contrato de gestão não se rege pelas normas da Lei nº 8.666/93,
que trata dos contratos administrativos. Não se trata de contrato onde as duas
partes têm vontades voltadas para pólos distintos. Aqui, há consensualide: o
Poder Público e a associação têm o mesmo fim.
Trata-se, em verdade, de um ato administrativo complexo, em que há
supervisão do Poder Público. Diogo de Figueiredo, denomina esse contrato de
gestão como "acordo de programa".
Art. 5º (L. 9637/98)  quando a fundação // asssociação assume o
contrato de gestão, elas perdem um pouco da sua autonomia, pois e não
cumprir com o contrato é desqualificada.
Neste caso, a desqualificação é denominada como sanção, sanção
porque trata-se de um processo administrativo, a entidade responde porque
não cumpriu com as metas, recebeu dinheiro e investiu onde? Qual foi o
destino? Sendo assim, a entidade deixa de ser OS e volta a ser fundação ou
associação, mas responde o processo administrativo, enquanto era OS, e pode
ser penalizada.

Qualificação.
A OS procura diretamente o ministério ou titular do órgão supervisor
da sua área de atuação. Não há credenciamento prévio obrigatório pelo
Ministério da Justiça.
As espécies de organizações que poderão ser qualificadas como OS
estão definidas no art. 1º. Suas atividades devem ser dirigidas ao ensino,
à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e
preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos
requisitos previstos nesta lei.
O art. 2º, por sua vez, traz os requisitos específicos para que as
entidades privadas habilitem-se à qualificação como organização social. Dentre
eles, merece destaque o do inciso II:
"II - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade
de sua qualificação como organização social, do Ministro ou

27
titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade
correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado
da Administração Federal e Reforma do Estado.

A qualificação é ato administrativo discricionário (em razão da


oportunidade (tempo) e conveniência (condição)). O legislador, nesse ponto,
autorizou um elevado - e perigoso - grau de discricionariedade nas mãos do
Administrador público. A lei não prevê, sequer, a consulta a um órgão
colegiado ou a representantes da sociedade. Uma decisão de tanta
importância, que envolve o dinheiro público, não pode ser tomada de tal
maneira. Além do Ministério respectivo, a lei determina que a organização
deva procurar o Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, que
hoje não mais existe. Desta forma, está dispensado o credenciamento por
outro ministério. Sendo assim, se é por ato discricionário que entidade é
qualificada é por ato discricionário que ela é desqualificada, e a
desqualificação é sanção, se é sanção deve ser motivada.
Sendo o credenciamento discricionário, e se várias associações civis
com o mesmo objeto procurem o mesmo ministério ou órgão
simultaneamente, qual será credenciada? "Suponha-se, por exemplo, que a
Administração intencione outorgar aos particulares a gestão de um
educandário. Não é possível que seja escolhida arbitrariamente uma certa
organização social - mantida, por exemplo, pelo chefe político local. Os
princípios da isonomia e da indisponibilidade do interesse público continuam a
disciplinar a atividade estatal. Logo, deverá facultar-se a possibilidade de
disputa pelo contrato de gestão, selecionando-se a melhor proposta segundo
critérios objetivos preestabelecidos. Logo, há necessidade de prévia licitação
para configurar o contrato de gestão e escolher a entidade privada que será
contratada. Defende-se, então, que a licitação seria obrigatória, em função da
impessoalidade prevista do no caput do art. 37 da Constituição. Contudo, a
obrigatoriedade de licitação é discutida na doutrina, por ora a licitação é
dispensada, e ainda, a lei não oferece critérios objetivos para a escolha
discricionária.

Remissão: art. 2º, II (L. 9637/98) c/c Art. 16 (L. 9637/98); e art. 50 (L.
9784 – PAD = processo administrativo disciplinar).
28
Art. 16. O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da
entidade como organização social, quando constatado o
descumprimento das disposições contidas no contrato de
gestão.

§ 1o A desqualificação será precedida de processo


administrativo, assegurado o direito de ampla defesa,
respondendo os dirigentes da organização social, individual e
solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua
ação ou omissão.

§ 2o A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e


dos valores entregues à utilização da organização social, sem
prejuízo de outras sanções cabíveis.

Desqualificação das Organizações Sociais – Art. 16.


A lei traz seção própria sobre o tema. O art. 16 determina que o
Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como
organização social, quando constatado o descumprimento das disposições
contidas no contrato de gestão.
Entendemos que a utilização do verbo poderá pelo dispositivo legal
traduz, de fato, poder-dever do administrador. Uma vez constatada a
irregularidade apontada, não pode ele se furtar a desqualificar a organização.
A desqualificação deve ser precedida de processo administrativo,
assegurado o direito de ampla defesa. Os dirigentes da organização social
respondem, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes
de sua ação ou omissão (§ 1º).
Havendo desqualificação, os bens permitidos e os valores entregues
à utilização da organização social serão revertidos, sem prejuízo de outras
sanções cabíveis (§ 2º).
A Lei nº 9.637 apresenta algumas omissões que se fazem notar. Ela
não prevê expressamente o controle direto do TCU, nem apresenta um
mecanismo objetivo de qualificação da entidade como OS. Tampouco há, na lei
das OS, mecanismo de controle da realização do contrato gestão.

29
Como se percebe, o intuito das OS é absorver certas atividades
desempenhadas por órgãos e entidades da Administração, como serviços
públicos, com a conseqüente extinção destes órgãos ou entidades.

Favores legais:
a) Dinheiro – art. 12.
Art. 12. Às organizações sociais poderão ser destinados
recursos orçamentários e bens públicos necessários ao
cumprimento do contrato de gestão.

§ 1o São assegurados às organizações sociais os créditos


previstos no orçamento e as respectivas liberações financeiras,
de acordo com o cronograma de desembolso previsto no
contrato de gestão.
§ 2o Poderá ser adicionada aos créditos orçamentários
destinados ao custeio do contrato de gestão parcela de recursos
para compensar desligamento de servidor cedido, desde que
haja justificativa expressa da necessidade pela organização
social.
§ 3o Os bens de que trata este artigo serão destinados às
organizações sociais, dispensada licitação, mediante permissão
de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão.

Para atingir as metas do contrato de gestão, o Poder Público realiza


atividade de fomento, dando certas vantagens às OS, que estão elencadas
expressamente na lei. Exemplo de vantagem é a destinação de recursos
orçamentados e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de
gestão (art. 12). Esses bens serão destinados às organizações sociais com
dispensa de licitação, mediante permissão de uso, de acordo com cláusula
expressa no contrato de gestão (§ 3º).

b) Permissão de uso – art. 13


Art. 13. Os bens móveis públicos permitidos para uso poderão
ser permutados por outros de igual ou maior valor, condicionado
a que os novos bens integrem o patrimônio da União.

30
Parágrafo único. A permuta de que trata este artigo dependerá
de prévia avaliação do bem e expressa autorização do Poder
Público.

A permissão de uso é ato discricionário (conveniência e


oportunidade); precário (não está preso a prazo) e revogável (pode ser
revogado a qualquer momento, independente de indenização).
Em regra, a permissão de uso não tem prazo, contudo, quando há
prazo, a permissão é qualificada, sendo assim, não pode ser revogada a
qualquer tempo, se for revogada enseja indenização.
Obs1. A permissão de uso tem natureza jurídica de ato discricionário,
precário e revogável. A administração pública poderá qualificar a permissão de
uso (estabelecer prazo) ou condicioná-la (impõe uma condição). Cabe lembrar,
que a permissão qualificada ou condicionada deverão ser respeitadas, sob
pena de indenização.

c) Cessão de servidores – art. 14.


Outra vantagem é a faculdade conferida ao Poder Executivo de
cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para a
origem (art. 14).
Art. 14. É facultado ao Poder Executivo a cessão especial de
servidor para as organizações sociais, com ônus para a origem.
§ 1o Não será incorporada aos vencimentos ou à remuneração de
origem do servidor cedido qualquer vantagem pecuniária que
vier a ser paga pela organização social.
§ 2o Não será permitido o pagamento de vantagem pecuniária
permanente por organização social a servidor cedido com
recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a
hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária
de direção e assessoria.
§ 3o O servidor cedido perceberá as vantagens do cargo a que
fizer juz no órgão de origem, quando ocupante de cargo de
primeiro ou de segundo escalão na organização social.

Flexibilidade Operacional. O dinheiro sai diretamente do


orçamento para a organização. A pergunta que se faz é: vão gastar sem
licitação? Trata-se de dinheiro público na mão de uma entidade civil. É mais

31
radical do que o Serviço Social Autônomo, em que o dinheiro sai de
contribuições sociais.
Nem a lei nem a Constituição pedem licitação, em momento algum,
para tais entidades. Maria Silvia Di Pietro afirma que, para que a OS se adapte
aos princípios constitucionais que regem a gestão da coisa pública, seria
preciso exigir-se submissão aos princípios da licitação. As OS também não
estão obrigadas a realizar concurso público.
A Fundação Roquete Pinto foi transformada, de fundação pública, em
organização social (Anexo I da Lei). Continua recebendo recursos do
orçamento, como antes. Porém, não mais realiza licitação nem faz concurso
púbico para preenchimento de seus cargos.
A nosso ver, isso fere os princípios da moralidade e da
impessoalidade. Abre-se uma possibilidade a administradores de fugir das
regras de direito público, gastando dinheiro público como anteriormente, agora
sem licitação e sem concurso público. O quadro se agrava quando lembramos
que o Poder Público define discricionariamente qual a associação será
credenciada como organização social.
Esse sistema favorece a malversação de verbas públicas. Um ministro
pode, por exemplo, vincular a aprovação do credenciamento e conseqüente
liberação de verbas públicas, obrigando a organização a somente gastar com
determinadas empresas.
Não bastasse isso, a Lei de Licitações, nº 8.666/93, teve um inciso
(XXIV) acrescentado ao art. 24, que regula a dispensa de licitação. Permite-se
a contratação direta das organizações sociais por parte de qualquer entidade
da estrutura administrativa, sem licitação.
Lei nº 8.666/93, art. 24, XXIV:
"Art. 24. É dispensável a licitação: (...)
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços
com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das
respectivas esferas de governo, para entidades contempladas
no contrato de gestão."

A expressão "qualificadas no âmbito das respectivas esferas de


governo" dá a entender que cada ente federativo somente poderá contratar
com dispensa de licitação organizações sociais por ele qualificadas. O Estado

32
só contrataria OS qualificada pelo Estado, a União com OS por ela qualificada
etc.
Estas entidades podem celebrar contratos com outros órgãos
públicos, dispensando-se, também, o procedimento licitatório. Esta disposição
gera a possibilidade de administradores desviarem recursos públicos, através
de conluios com organizações sociais. Entretanto, o STF, na Adin nº 1.923/DF
— Rel. Min. Ilimar Galvão negou medida cautelar para suspender a eficácia
desta norma, por entender não existir incompatibilidade com a Constituição.

Fiscalização. Controle da Organização Social.


A princípio, o controle está disciplinado no contrato de gestão. A
prestação de Contas será ao próprio órgão que a credenciou. Há Controle do
TCU? A Lei das OS não traz disposições semelhantes. Ele traz, apenas, um
controle indireto, no art. 9º.
"Art. 8º. A execução do contrato de gestão celebrado por
organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade
surpervisora da área de atuação correspondente à atividade
fomentada. (...)
Art. 9º. Os responsáveis pela fiscalização da execução do
contrato d gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer
irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens
de origem pública por organização social, dela darão ciência ao
Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade
solidária."

Esta é a única menção feita pela Lei ao controle do TCU. Ao órgão


credenciador, se notar alguma irregularidade, incumbe acionar o Tribunal. Pela
lei, a OS presta contas apenas a quem a credenciou, pois não se prevê
prestação direta de contas ao TCU.
Em virtude disso, temos duas possibilidades de interpretação: ou a
Lei nº. 9.637 é inconstitucional, pois exime de controle do TCU entidade que
gerência dinheiros, bens ou valores públicos, ou houve, em verdade, uma
omissão da lei, não se podendo afastar o art. 70, parágrafo único, da
Constituição. Por força da Carta, a OS estaria obrigada a prestar contas ao
TCU.

33
O segundo entendimento é mais razoável, pois resguarda o princípio
da presunção de constitucionalidade das normas, e aplica a interpretação
conforme a Constituição. A omissão legal não tem o condão de inviabilizar o
controle do Tribunal de Contas.

Desta maneira, seriam duas as formas de controle:


a) À entidade credenciadora;
b) Ao Tribunal de Contas, neste caso, as entidades serão fiscalizadas
pelo TCU, em razão do art. 71, II da CR/88. O dirigente pode responder por
improbidade administrativa (lei 8429), que é uma ação proposta na 1ª
instância (esfera cível) e declarado improbo – quem não sabe usar o erário
público de forma como administração pública estabelece.

ASPECTOS IMPORTANTES DA LEI N. 9.637/98:


1) Art. 1º (qualificação das OS’s);
2) art. 2º, II (definição da qualificação);
3) art. 5º (conceito de contrato de gestão);
4) arts. 11 e 12 (recursos públicos e utilização de bens públicos);
5) art. 14 (cessão de servidores públicos);
6) Dispensa de licitação (art. 24, XXIV, da Lei n. 8.666/93);
7) arts. 8º e 10 (prestação de contas);
8) Art. 20 (processo de publicização);
9) Aplicação apenas aos serviços federais (lei federal).

Apesar de a Lei n. 9.637/98 ter aplicabilidade apenas em relação aos


serviços federais, nada obsta que os Estados membros e Municípios celebrem
contratos de gestão com entidades e as reconheçam como organizações
Sociais. Ex. Museu da Pinacoteca de São Paulo.

OSCIP – ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO.


Terminologia: Organização da Sociedade Civil de Interesse Público
Lei: Lei nº. 9790/99

34
Pessoas: Associação, fundação e as Ong´s. Para ostentarem o título
jurídico de OSCIP’s, estas pessoas jurídicas devem possuir personalidade de
direito privado e não podem ter fins lucrativos. Além disso, seus objetivos
devem ser aqueles previstos de forma taxativa no art. 3º, I a XII, da lei n.
9.790/99.

É um ato vinculado  não basta a mera vontade, a lei exige que a


qualificação nasce por um ato vinculado, tem que preencher todos os
requisitos, pode a entidade ir e pedir ao estado juiz para qualificá-la, conforme
dispõe o art. 5º da L. 9790/99.

As OSCIP são associações civis credenciadas pelo Poder Público com


o título de interesse público. Ao receberem tal título, estarão habilitadas a
relacionar-se com o Estado visando à execução de atividades de interesse
público por meio de um vínculo de colaboração, denominado Termo de
Parceria.
A Lei que regula essas organizações, é a Lei 9.790/99, regulamentada
pelo Decreto nº 1.300.
O art. 1º diz que podem qualificar-se como Organizações da
Sociedade Civil de Direito Público (OSCIP) pessoas jurídicas de direito privado,
sem fins lucrativos, desde respectivos objetivos sociais e normas estatutárias
atendam aos requisitos legais.
O primeiro parágrafo do dispositivo define que, para os fins da lei,
pessoa sem fins lucrativos é a que não distribui, entre os seus sócios ou
associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais
excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações,
participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de
suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo
objeto social.

Credenciamento.
O poder de credenciar a associação é do Ministério da Justiça,
apreciando a presença dos requisitos legais.

35
O art. 2º apresenta os requisitos negativos, isto é, quais espécies de
associações não podem ser credenciadas. A lei apresenta um rol taxativo.
Dentre elas, estão as sociedades comerciais, sindicatos, instituições
hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras.
O art. 3º define quais atividades deverá desenvolver a associação,
como promoção da assistência social; da cultura, defesa e conservação do
patrimônio histórico e artístico.
O art. 4º, por sua vez, dirige-se aos estatutos sociais da organização.
E preciso que estes observem os princípios: legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, economicidade e eficiência, bem como outros
aspectos.
Cumpridos os requisitos da Lei, a pessoa jurídica de direito privado
sem fins lucrativos, interessada em obter a qualificação instituída, deverá
formular requerimento escrito ao Ministério da Justiça (art. 5º).
A regra do art. 1º, § 2º - não deixa claro se o ato de credenciamento
será vinculado. O dispositivo afirma que a outorga da qualificação é ato
vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos pela Lei. Ora, uma vez
cumpridos os requisitos, está obrigado o Poder Público, através do Ministério
da Justiça, a credenciar a organização. Mesmo porque o art. 6 Q, § 3º determina
que o pedido de qualificação somente pode ser indeferido se os requisitos
legais não forem cumpridos.
O ato que negar o credenciamento deverá ser fundamentado. O fato
de ter o pedido de credenciamento indeferido não obsta nova apresentação de
pedido (Decreto nº 1300, art. 3º, § 3º).

Termo de Parceria – art. 9º.


Uma vez credenciada, a associação poderá procurar qualquer
entidade pública da mesma área de sua atuação e, com ela, celebrar um termo
de parceria. Este termo, regulado nos arts. 9º ao 15º, definirá suas possíveis
vantagens.
Imediatamente após o credenciamento, a lei não confere qualquer
vantagem ou benefício. A definição estará no termo de parceria, que pode
definir repasse de verba pública, cessão de servidor, isenções fiscais, cessão
de bens públicos etc.

36
Termo de Parceria é o instrumento que poderá ser firmado entre o
Poder Público entidades qualificadas como Organização da Sociedade Civil de
Interesse Público. Destina-se à formação do vínculo de colaboração entre as
partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público
previstas no art. 3º da Lei.
Aplica-se, aqui, o já mencionado princípio da consensualidade,
atuação do Poder Público em parceria com a sociedade civil para atender o
interesse coletivo.
O Termo de Parceria, firmado de comum acordo entre o Poder Público
e as organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, discriminará
direitos, responsabilidades e obrigações das partes signatárias (art. 10).
O § 2º do art. 10, determina quais são as cláusulas essenciais do
termo de parceria. O termo deve prever, por exemplo, as receitas e as
despesas a serem realizadas no seu cumprimento, estipulando item por item
as categorias contábeis usadas pelas organizações e o detalhamento das
remunerações e benefícios de pessoal a serem, pagos com recursos oriundos
ou vinculados ao Termo, a seus diretores, empregados consultores.
O Termo deverá definir a origem e a espécie de vantagem vinculada
à previsão. Cada termo de parceria vale para um projeto específico, o que não
significa que cada entidade só possa firmar um termo por vez. O art. 16 do
Decreto nº 1.300 admite a vigência simultânea de mais de um termo, ainda
que com o mesmo órgão público, de acordo com a capacidade operacional da
OSCIP.

Favor Legal.
Vide Organização Social, aplica-se por similitude.
a) Dinheiro
b) Permissão de uso
c) Cessão de servidores

Controle.
Finalmente, deve-se afirmar que o TCU exerce controle sobre a
OSCIP, pois recebe dinheiro público. A lei não nega isso, em duas passagens: o
art. 4°, VII e o art. 12.

37
Se a instituição pública que assinou com a organização uma parceria
percebe uma irregularidade, deve notificar o Tribunal de Contas e o Ministério
Público, sob pena de solidariedade. Assim, há dois controles: o do TCU e o do
órgão ou entidade parceira.
Cumpre ressaltar que o Decreto nº 1.300 define uma forma de
controle sobre o credenciamento da entidade. Qualquer cidadão - vedado o
anonimato e respeitadas as prerrogativas do Ministério Público -, desde que
amparado por evidências de erro ou fraude, é parte legítima para requerer,
judicial ou administrativamente, a perda da qualificação como Organização da
Sociedade Civil de Interesse Público.
A perda da qualificação ocorrerá mediante decisão proferida em
processo administrativo, instaurado no Ministério da Justiça, de ofício ou a
pedido do interessado, ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério
Público, nos quais serão assegurados a ampla defesa e o contraditório (Decreto
nº 1.300, art. 4º). Se não cumprir com o termo de parceria a entidade é
desqualificada, como a desqualificação é uma sanção, então se instaura um
processo administrativo disciplinar, conforme estabelecido no art. 7º da L.
9790/99. A desqualificação tem que ser fruto de um ato vinculado, em razão
do parelelismo das formas.

Desta maneira, seriam duas as formas de controle:


a) À entidade credenciadora;
b) Ao Tribunal de Contas, neste caso, as entidades serão fiscalizadas
pelo TCU, em razão do art. 71, II da CR/88. O dirigente pode responder por
improbidade administrativa (lei 8429), que é uma ação proposta na 1ª
instância (esfera cível) e declarado improbo – quem não sabe usar o erário
público de forma como administração pública estabelece.
A Lei nº 9.790 determina o controle direto pelo Tribunal de Contas e
faz com que o credenciamento no OSCIP seja ato vinculado à observância dos
requisitos legais. Nesse ponto, também, a Lei das OSCIP é melhor. Ela afirma,
no art. 10, § 1º, que a celebração do Termo de Parceria será precedida de
consulta a órgãos específicos, os assim chamados "Conselhos de Políticas
Públicas" das áreas correspondentes de atuação existentes, nos respectivos
níveis de governo.

38
Somente em caso de não existir Conselho de Política Pública da área
de atuação correspondente, o órgão estatal parceiro ficará dispensado de
realizar a consulta, não podendo haver substituição por outro Conselho (art.
10, § 2º do Decreto-lei nº 1.300).
No caso das OSCIP, o objetivo da lei são associações preexistentes, já
que se exige, para a qualificação, estatuto registrado em cartório, ata de
eleição da diretoria, balanço patrimonial e demonstração do resultado do
exercício, além de outros requisitos.
O sistema proposto para as OSCIP é mais eficiente para fomentar as
parcerias na Administração, pois o estado não está extinguindo uma entidade
pública para que seja administrada por particulares, mas, realmente,
incentivando a criação de entes intermédios por parte da sociedade.

Diferenças entre as OS’s e as OSCIP’s


a. Participação de agentes do Poder Público na estrutura da entidade:
enquanto é exigida nos conselhos de administração das OS’s, não há este tipo
de ingerência nas OSCIP’s.
b. Formalização da parceria: OS’s – Contratos de gestão. OSCIP’s –
Termo de Parceria (ambos possuem a natureza de convenio administrativo –
interesses comuns e mutua cooperação).
c. A disciplina jurídica das OS’s as colocam um pouco mais atreladas
ao Poder Publico que as OSCIP’s.

GRUPO DO ‘S’ – SERVIÇOS SOCIAIS.


Terminologia: Serviços Sociais.
Pessoas: São pessoas jurídicas criadas por associações, ou seja, são
pessoas jurídicas de direito privado, não visam lucro, o lucro deve ser revestido
para a própria instituição.
Estas entidades existem desde 1946. Surgiram como expressão do
Estado dirigente e intervencionista, uma criação do Estado de bem-estar social
brasileiro vigente naquela década, no final da II Guerra. Atualmente, assistimos
ao fim desse modelo de Estado e devemos atualizar o instituto sob estudo,
tendo em vista a própria mudança do conceito de Estado. Vivemos sob a égide
de um modelo estatal que valoriza a iniciativa privada e a participação de
entes não-estatais nos processos de decisão.
39
"(...) a paraestatalidade, que havia sido desenvolvida no Estado do
Bem-Estar Social para ampliar o alcance do Poder Estatal sobre atividades
econômicas e sociais próprias da sociedade, não pode ser mais entendida e
interpretada na atualidade (...) à luz do direito positivo então vigente e, o que
é mais grave, sob os pressupostos juspolíticos então dominantes, mas em
harmonia com a ordem jurídica atual e sob a égide dos valores hoje
prevalecentes.''

Natureza Jurídica: Os serviços sociais autônomos, de que são


exemplos o SESC, SENAI, SENAC, SESI, e o SEBRAE são pessoas jurídicas de
direito privado, que devem ser criadas por lei para desenvolver atividades de
interesse público ou social.
Apesar da exigência de criação por lei, as entidades mantêm as
características de direito privado, pois não estão na estrutura da Administração
Pública direta ou indireta. A Lei nº 8.029/90 é clara, no art. 8º, quando autoriza
o Poder Executivo a desvincular da Administração Pública Federal o Centro
Brasileiro de Apoio à Pequena e Média Empresa - CEBRAE, transformando-o em
serviço social autônomo.
No Sistema "S", como são conhecidas estas entidades, há emprego
privado - regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) - e não há
obrigatoriedade de concurso público para preenchimento de seus quadros.
Nesse ponto, diverge Maria Silvia Di Pietro. Ela defende que essas entidades
sujeitam-se à exigência de processo seletivo para ingresso de pessoal.
O tratamento básico se dá nos moldes do Código Civil Brasileiro: tais
entidades são, inclusive, levadas ao Registro Civil de Pessoas Jurídicas para
que sejam regularmente constituídas.

Mantença.
Estes entes recebem ajuda pública no tocante à sua manutenção. Os
recursos saem de tributos específicos, as contribuições sociais (Constituição,
art. 149) que são considerados públicos, apesar de não saírem do orçamento.
Constituição Brasileira, art. 149: "Compete exclusivamente à União
instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de

40
interesse das categorias sociais ou econômicas, como instrumento de atuação
nas respectivas áreas (...)"
Pela letra da Constituição, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios não estão impedidos de criar serviços sociais autônomos. O que não
lhes é permitido é a instituição de contribuições sociais para prover sua
manutenção. Teria que ser encontrada outra forma de mantê-los. Daí o
desinteresse de outros entes que não a União em criar entidades desta
espécie.
Estas entidades prestam serviço de utilidade pública. Nesta relação
com o Poder Público, que participa na escolha dos dirigentes, vinculam-se ao
ministério correspondente à sua área de atuação. O vínculo com o Estado é a
possibilidade de cobrar as contribuições parafiscais, para assim, qualificar o
pessoal, investndo em serviço para toda a coletividade.

Controle.
Essas entidades cobram contribuições parafiscais como forma de
mantença. Consoante art. 240 da CR/88: Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as
atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às
entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical.

Não é dinheiro público, mas tem natureza jurídica de dinheiro público, porque
é o Estado que permite e admite a cobrança compulsória (obrigatória). Sendo
assim, quem fiscaliza é o Tribunal de Contas, se utilizarem de forma errada o
dinheiro irão responder por improbidade administrativa.
Por receberem recursos públicos, sobre tais entidades recai o
controle do TCU. O fundamento constitucional está no art. 70, parágrafo único,
e art. 71, II, da Constituição Brasileira:
Art. 70, parágrafo único. Prestará contas qualquer
pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize,
arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e
valores públicos (...).
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso
Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da
União, ao qual compete: (...)
II - julgar as contas dos administradores e demais
responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da
administração direta ou indireta, incluídas as fundações e

41
sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal
(...)"

Serviço social autônomo é instituído por lei federal e mantido por


contribuição social criada pela União, encaixando-se como "sociedade
instituída e mantida pelo Poder Público Federal.
O TCU, rotineiramente, controla os orçamentos e gastos dessas
entidades, sendo pacífico o entendimento na doutrina. A Lei nº. 8.443/92, no
art. 5º, V, dispõe que estão sob a jurisdição do TCU os responsáveis por
entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado que recebam
contribuições parafiscais.
O controle orçamentário dos serviços sociais autônomos instituído
pela Constituição é a posteriori. Com efeito, a Carta não incluiu estas entidades
entre aquelas obrigadas a submeter seu orçamento a controle prévio, como o
faz com os entes disciplinados nos incisos do art. 165, § 5º.
Questão relevante encontramos ao perquirir se o serviço social
autônomo está obrigado a realizar licitação. Na doutrina, raros textos se
dedicam à matéria.
Diogo de Figueiredo sustenta a não-obrigatoriedade de licitação.
Analisando todos os dispositivos constitucionais que regulam licitação,
dispondo sobre quem está obrigado a licitar (art. 22, XXVII, art. 37, XXI e art.
173, III , § 1a), verifica que não há menção ao terceiro setor, que não está na
Administração direta nem indireta.
O TCU posiciona-se em sentido oposto. Sua jurisprudência firma que
tais entidades devem submeter-se aos ditames da Lei nº 8666/93, limitando
seus disciplinamentos próprios a aspectos meramente operacionais.
Maria Silvia Di Pietro defende que os serviços sociais autônomos
devem observar os princípios da licitação. Carvalho Filho também diz que há
obrigatoriedade. Ele foi além da Constituição, resolvendo indagar na
legislação. A Lei nº 8.666/93, ao regulamentar a licitação prevista pela
Constituição Brasileira, oferece um rol maior. A ementa afirma que a lei
regulamenta o art. 37, XXI, que não menciona do serviço social autônomo.
Lei nº 8.666/93:

42
"Art.1º. parágrafo único: Subordinam-se ao regime
desta lei, (...) demais entidades controladas direta ou
indiretamente pela União.
Art. 119. As (...) entidades controladas direta ou
indiretamente pela União (...) editarão regulamentos próprios
devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições desta
lei."

Essas organizações são controladas indiretamente pela União, pois


ela nomeia diretores, participa do Conselho, e institui contribuições sociais.
O cerne da questão está em responder: a lei pode aumentar o rol
constitucional, impondo licitação obrigatória para outras entidades que não as
mencionadas na Lei Maior, ou deve se ater ao rol constitucional?
Diogo afirma que o art. 119 da Lei nº 8.666/93 é inconstitucional, pois
o legislador ordinário ampliou a expressão "empresas sob o seu controle",
contida no art. 37, XXVII da Constituição, para "entidades controladas direta ou
indiretamente pela União". Afirma, ainda, que a ementa da Lei na 8.666/93 diz
que a lei "regula" a Constituição, não podendo ir além do que ela dispõe.
Efetivamente, não se pode afirmar inconstitucional uma ampliação do
rol constitucional, principalmente se tal alargamento vier abraçar entidades
que gerenciam dinheiro público.
Outro ponto a ser analisado: os serviços sociais autônomos são
criados por lei Federal e mantidos por contribuições sociais criadas e
instituídas pela União. Em razão dessa íntima relação com a União, elas serão
demandadas na Justiça Federal ou na Estadual? Qual o foro competente?
O Enunciado nº 516 cia Súmula do STF responde a essa questão, ao
dizer que o serviço Social da Indústria - SESI- está sujeito à jurisdição da Justiça
Estadual. Esta Súmula refere-se apenas a uma das entidades, mas se aplica a
todos os serviços sociais autônomos.
Os serviços sociais autônomos foram criados em um tempo no qual
se entendia que o "interesse público" somente poderia legitimamente ser
alcançado pela ação de um Estado dirigente e intervencionista. Não seria
admissível que entes da sociedade pudessem dialogar com o Estado de forma
paritária; as relações entre Poder Público e Sociedade eram de subordinação.
Foi nesse âmbito que surgiram os serviços sociais autônomos, que se

43
posicionavam em uma situação de subordinação ao Estado, vinculando-se a
suas decisões.
Hoje, os conceitos de "interesse público" e de Estado estão em plena
mudança. Não se vê mais o Estado como detentor do monopólio do interesse
público, procurando-se dar ao cidadão a possibilidade de participar das
decisões públicas, através de entes intermediários. A participação dá ao
cidadão a possibilidade de gerir, de forma organizada, os processos que
refletirão em sua qualidade de vida. Isso aumenta a idéia de responsabilidade
de cada indivíduo pela gestão do interesse público.
É nesse contexto que a posição dos serviços sociais autônomos
dentro da gestão dos negócios públicos deve ser mudada. Ao se abandonar o
vocábulo "paraestatalidade", abandona-se, também, uma postura na qual os
entes representativos da sociedade que tratem de interesses públicos só
possam existir enquanto satélites do Estado, e não como seus parceiros. A
atualização da visão sobre o tema passa pela atualização da própria postura
acerca do Estado.

Direito Administrativo II
Prof: Madeira
Aluna: Janaína Dias

AULA 7 (11/03/2010)

SERVIÇOS PÚBLICOS

Constituição Federal de 1988.


União  arts. 21//22;
Estados e DF  art. 25;
Municípios  art. 30.

Prestação.
4) SERVIÇO ESSENCIAL – Administração Direta;

44
A
V
5) SERVIÇO NÃO ESSENCIAL, SERVIÇO DE UTILIDADE PÚBLICA –
Administração Indireta (o Estado cria uma pessoa e dá autonomia)
6) CONCESSIONÁRIOS E PERMISSIONÁRIOS – LEI 8987/95

Introdução e Conceito de Serviço Público.


Após a segunda grande guerra mundial, o Estado, de um modo
global, muito em função do cenário de carências e necessidades sociais,
alterou sua forma de condução governamental avocando uma série de serviços
de atendimento às necessidades da população, a fim de proporcionar
“comodidades e utilidades” (Diógenes Gasparini).
Estávamos diante de uma fase denominada welfare state, ou seja,
estado do bem estar social. Este panorama de abrangência máxima de
serviços vem sendo flexibilizado a partir da década de 80, com a constatação
do inchaço da máquina administrativa e a incompetência do Estado em prestar
serviços suficientes e adequados à coletividade.
A expressão “serviços públicos” é de difícil conceituação no meio
acadêmico em virtude das diversas acepções que a locução admite.
O substantivo “Serviço” indica uma atividade, uma prestação. O
adjetivo “Público” é o que gera ambigüidade, podendo ser interpretado pelo
prisma subjetivo, expressando o autor da realização (o Estado), ou pelo lado
objetivo da palavra, neste caso significando a atividade em si, abstraindo-se a
noção de quem a executa.
É o serviço público como atividade, isto é, na acepção objetiva da
palavra, que será o tema de nossos estudos a partir deste tópico.
Há, doutrinariamente, dois critérios para a caracterização do serviço
público como atividade em si. O primeiro critério, o formal, realça o aspecto
pertinente ao regime jurídico da prestação, consignando que apenas será
serviço publico aquele disciplinado pelo regime de direito público (crítica –
regime privado incidente sobre as estatais que prestam serviços à
coletividade).
O segundo critério, o material, se preocupa com a natureza da
atividade exercida. Por este critério, serviço público seria aquele que
atendesse direta e essencialmente à coletividade (crítica – nem todas as
atividades são diretas e primárias).

45
Considerando as críticas, insuficientes são os critérios de
caracterização dos serviços públicos vistos de forma isolada. É necessário
conjugá-los na formação da moderna fisionomia que marca a noção de serviço
público.

Conceito – Toda atividade prestada pelo Estado (inclusive estatais),


ou por quem lhe faça às vezes (delegatórios – concessionários), com efeitos
imediatos ou mediatos, preponderantemente sob um regime de desigualdade
(Regime público), com vista a satisfazer necessidades de interesse geral.

Características.
2.1. Sujeito Estatal – A delegação da execução de determinados
serviços públicos não descaracteriza a natureza pública da atividade, eis que
ao Estado incumbe a tarefa de regulamentar, fiscalizar e controlar a prestação
dos serviços – art. 175 da CRFB/88.
2.2. Efeitos imediatos e mediatos – O serviço público pode gerar
efeitos imediatos aos administrados, como a coleta de lixo e o transporte
coletivo, ou ate mesmo atingir a coletividade de forma indireta, como a
segurança publica e outros serviços preventivos e potenciais.
2.3. Regime de direito público – o regime aplicável aos serviços
públicos é basicamente público, podendo se vislumbrar algumas regras de
direito privado quando executados por particulares em colaboração com o
Poder Publico. Contudo, juridicamente, para que seja configurado o serviço
publico, é necessário que as regras de direito público estejam bem definidas,
como a fiscalização, controle e supremacia do interesse público. O serviço
prestado por uma entidade religiosa de caráter assistencial, na visão jurídica,
não pode ser considerado como serviço público porquanto falece de disciplina
pública especifica, característica dos serviços públicos.
2.4. Interesse coletivo – o princípio da finalidade informa o caráter
coletivo da prestação de serviços públicos. É exatamente esta atividade que
caracteriza a prestação estatal, chegando alguns autores, inclusive, mencionar
que a prestação de serviço público é o que justifica a existência do Estado.

Classificação.
Principais Classificações:
46
Serviços delegáveis – Admitem execução direta pelo Estado ou por
particulares. Ex.: Transporte coletivo e Energia elétrica.
Serviços indelegáveis – Não admitem delegação a particulares,
devendo ser prestados diretamente pelo Estado, quer seja por sua natureza,
quer seja por imposição legal. Ex.: Segurança publica e previdência social
oficial.
Serviços coletivos – Também denominados uti universi. Prestados a
grupamentos indeterminados de indivíduos. Ex.: Iluminação publica (problema
da TIP – especifico e divisível), combate a dengue etc.
Serviços singulares – também conhecidos como uti singuli.
Destinatários individualizados. Ex.: energia elétrica.
Outras classificações. Serviços administrativos e de utilidade publica;
serviços sociais e econômicos; serviços comuns e privativos (titularidade);
serviços remunerados e gratuitos (remuneração); centralizados e
descentralizados (execução dos serviços); compulsórios e facultativos;
suspensíveis e contínuos (principio da continuidade).

Titularidade.
A titularidade dos serviços públicos deverá ser buscada no sistema
constitucional de partilhas, na própria CRFB/88. Existem serviços públicos
federais, estaduais, distritais e municipais. Ainda nesta ótica, é possível
verificar que alguns serviços são comuns aos entes federados e outros são
privativos.
Serviços privativos – executados, em caráter privativo, por
determinado ente federado. Ex.: União - art. 21, VII, X, e XXII e art. 22, XX e
sumula vinculante n. 3; Estados – art. 25, §2º; Municípios – art. 30, III e V.
Serviços comuns – competência comum entre os entes federados.
Art. 23 da CRFB/88. Necessidade de leis complementares para dar efetividade
à alteração do parágrafo único do art. 23, feita pela EC n. 53/06. Problema do
sistema de saúde.
O serviço de fornecimento de água e saneamento urbano,
atualmente prestado pelo Estado por meio de estatais (CEDAE), tem sido
objeto de discussões em função do disposto nos incisos I e V do art. 30 da
CRFB/88. Tais serviços já eram prestados pelo Estado antes da Constituição de

47
1988. O entanto, parte da doutrina entende que estes serviços deveriam ser
prestados pelos Municípios (interesse local).
A regulamentação e o controle dos serviços públicos obedecem a
seguinte regra: competente para regulamentar e fiscalizar a execução dos
serviços públicos será o ente competente para instituí-los, conforme partilha
constitucional.

Princípios.
Standards compatíveis com o prestador, os destinatários e o regime a
que se sujeitam (Carvalho Filho).

Principio da Generalidade
Dupla interpretação – 1. Maior amplitude possível na prestação dos
serviços públicos e, 2. prestados sem discriminação quanto aos usuários,
quando tenham a mesma condição técnica e jurídica para a fruição.

Principio da Continuidade dos Serviços


Os serviços públicos não podem ser interrompidos, ou seja, sua
prestação deve ser contínua.

Questão da suspensão dos serviços:


Serviços essenciais remunerados por preço público de caráter
negocial (Luz e água – o STJ vinha decidindo não ser possível a interrupção
destes serviços por falta de pagamento, havendo meios próprios de cobrança -
RESP 122812/ES-STJ: "É ilegal a interrupção no fornecimento de energia
elétrica, mesmo que inadimplente o consumidor, à vista das disposições do
Código de Defesa do Consumidor que impedem seja o usuário exposto ao
ridículo. 2. Deve a concessionária de serviço público utilizar-se dos meios
próprios para receber os pagamentos em atrasos".

No entanto, no dissídio jurisprudencial materializado no REsp nº.


753.402, restou sedimentado que pode haver corte de energia elétrica se o
usuário está inadimplente, exigindo-se apenas a notificação prévia.

48
Os serviços compulsórios remunerados por taxa não admitem
paralisação (Esgoto, coleta domiciliar de lixo) e os serviços facultativos
(telefone) admitem o corte por inadimplemento do usuário.
Inadimplemento do Poder Público – Muita controvérsia. Posição atual
– em relação ao fornecimento de energia elétrica, a suspensão do serviço só
poderá atingir certos órgãos que prestam serviços não essenciais (ginásios,
biblioteca, almoxarifado etc.). Outros, de natureza essencial, não poderão
sofrer interrupção (hospitais, escolas, repartições publicas) – Resp n. 460.271-
SP Min. Relatora Eliana Calmon.

Principio da Eficiência
Deve o Estado, e seus delegatários, prestar os serviços públicos com
a maior eficiência possível (art. 37, caput e art. 175, parágrafo único, IV).

Principio da Modicidade
Sempre que possível, os serviços públicos devem ser remunerados a
preços módicos. Tal princípio serve, inclusive, de critérios definidor de técnica
de licitação, quando se tratar de concessão de serviço publico.

Remuneração.
Em regra, os serviços públicos não devem objetivar lucros. Conforme
nos ensina o brilhante mestre Sergio de Andrea Ferreira, “a noção de que o
lucro, meta da atividade econômica capitalista, não é objetivo da função
administrativa, devendo o eventual resultado econômico positivo decorrer da
boa gestão dos serviços, sendo certo que alguns deles, por seu turno, têm de
ser, por fatores diversos, essencialmente deficitários ou, ate mesmo,
gratuitos”.
Neste sentido, os serviços públicos podem ser remunerados ou
gratuitos. Estes possuem cunho essencialmente social. Ex.: Assistência medica
educacional.
Outros serviços, pela sua própria natureza, necessitam de
contraprestação pecuniária por parte do usuário. A forma de remuneração é
variável. Pode se dar por taxa (tributo) ou preço publico (tarifa).
Os serviços remunerados por taxa são compulsórios (coleta domiciliar
de lixo e prevenção e combate a incêndios). Para ser remunerado por taxa é
49
necessário que o serviço seja efetivo ou potencial e divisível e especifico (art.
77 do CTN e art. 145, II, da CRFB/88). Desta forma, deve-se distinguir a coleta
de lixo domiciliar, que é divisível e especifico (uti singuli), da varrição e
limpeza urbana, que possui caráter geral (uti universi) e constitui atividade
típica do Poder Publico, cujos custos são cobertos pelo pagamento dos
impostos em geral.
Serviços uti universi ou gerais são aqueles que a Administração,
presta sem ter usuários determinados, para atender a coletividade no seu
todo, como os de polícia, iluminação pública, calçamento e outros dessa
espécie. Esses serviços satisfazem indiscriminadamente a população, sem que
se erijam em direito subjetivo de qualquer administrado à sua obtenção para
seu domicílio, para sua rua ou para seu bairro. Estes serviços são indivisíveis,
isto é, não mensuráveis na sua utilização. Daí por que, normalmente, os
serviços uti universi devem ser mantidos por impostos (tributo geral), e não
por taxa ou tarifa, que é remuneração mensurável e proporcional ao uso
individual do serviço.
Serviços uti singuli ou individuais são os que têm usuários
determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário,
como ocorre com o telefone, a água e a energia elétrica. Esses serviços, desde
que implantados, geram direito subjetivo à sua obtenção para todos os
administrados que se encontrem na área de sua prestação ou fornecimento e
satisfaçam as exigências regulamentares. São sempre serviços de utilização
individual, facultativa e mensurável, pelo que devem ser remunerados por taxa
(tributos) ou tarifa (preço público), e não por impostos.
Os serviços remunerados por tarifas são facultativos. O pagamento é
devido pela efetiva utilização dos serviços e deles poderá o particular não mais
se utilizar, se o quiser.

O serviço que adota a tarifa zero é gratuito?


R: Não, pois a tarifa zero não significa gratuidade e sim que o dito
serviço é custeado de outro modo que não pelo usuário, cabendo a
remuneração ao Poder Público seu titular. Exemplo – transporte de passageiros
gratuitos.

Usuários.
50
O usuário do serviço público é a própria coletividade, independente
de nacionalidade ou condição jurídica (principio da generalidade). O usuário
tem direito a prestação do serviço de forma eficiente e regular. A proteção ao
usuário é matéria constitucional (art. 37, §3º, I – lei ainda não publicada).

Deveres dos usuários. Três categorias – administrativa (dados a


serem apresentados pelo interessado junto a Administração); técnica
(condições técnicas necessárias para a Administração prestar o serviço) e
pecuniária (remuneração do serviço).
Artigo 7º da lei 8987/95. Um dos deveres do usuário é a
remuneração, por isso diverge a jurisprudência quanto à possibilidade ou não
de suspensão dos serviços públicos, em caso de não pagamento.
1ª corrente (doutrina e jurisprudência) = Cabe a suspensão pelo não
pagamento m tendo em vista que o usuário não satisfez sua obrigação,
independente da essencialidade ou não do serviço público prestado;
2ª corrente (jurisprudência minoritária) = Há que se fazer uma
distinção entre o serviço essencial ou não. Em sendo, essencial ou
compulsório, não poderá ser interrompido, tendo em vista ser pago mediante
tributo, que requer para cobrança a execução, enquanto o não essencial
admite a interrupção, pois é facultativo e pago mediante tarifa.

Direitos dos usuários. Cabe aos usuários do serviço público o


cumprimento de seus direitos, sob pena de incidir artigo 3º da lei 8078/90. Já
Antônio Carlos Cintra Amaral não admite a aplicação do CDC pelo Poder
Judiciário, e sim pelas Agências Reguladoras.

Execução dos serviços.


Tendo em vista o incremento da complexidade e diversidade dos
serviços públicos prestados em uma sociedade como a nossa, o Estado busca,
em não raras vezes, parcerias na sociedade civil organizada, e também na
iniciativa privada, para a execução de determinados serviços públicos não
exclusivos.
Neste sentido, os serviços públicos podem ser executados direta e
indiretamente pelo Estado, de forma centralizada ou descentralizada.
51
Execução Direta: Verifica-se a execução direta quando o Estado (lato
sensu) é ao mesmo tempo o titular e o executor dos serviços públicos. O
Estado deve ser entendido aqui como a Administração Pública em geral, Direta
e Indireta.
Execução Indireta: Quando o Estado delega a terceiros, não
integrantes da Administração Publica, a execução dos serviços.
Execução Centralizada: Quando o serviço público é prestado
diretamente pelos entes federados, por meio de suas secretarias ou
ministérios (órgãos públicos).
Execução Descentralizada: Execução dos serviços públicos é feita por
terceiros ou por estatais, vale dizer, pessoas jurídicas estranhas aos entes
políticos.

Importante! O Professor Carvalho Filho não entende desta forma.


Para ele, a execução direta somente pode ser atribuída aos entes federados,
ou seja, União, Estado, Distrito Federal e Municípios. Quando o serviço público
é prestado por estatais, entende o renomado mestre que há prestação indireta
dos serviços por descentralização. A meu ver, o brilhante professor não faz
distinção entre serviços diretos e indiretos, e serviços centralizados e
descentralizados. Assim, entendo que, quando uma estatal presta serviço
publico, ela o faz de forma direta, pelo fenômeno da descentralização, e
quando terceiros (não integrantes da Administração Publica) realizam serviço
publico, o fazem de forma indireta, por descentralização.

Há três formas básicas de execução dos serviços públicos por


descentralização: 1. por delegação legal; 2. Por delegação negocial e 3. Por
regime de parceria – como já falado anteriormente. Trata-se de uma aliança
entre o Poder Publico e a iniciativa privada na consecução de objetivos de
interesse público, com maior agilidade e eficiência. O regime de parcerias faz
parte de um contexto maior iniciado na década de 90, após a Declaração de
Madri, em 1998, que visa reformular o Estado, tendo em vista sua
incapacidade de absorver e administrar com eficiência todo o imenso peso das
demandas que lhe são dirigidas, sobretudo na área social. Trata-se de uma
redefinição do papel do Estado, que deixa de ser agente interventor e produtor
direto de serviços para se dedicar a função de promotor e regulador do
52
desenvolvimento social e econômico. Estes regimes de parceria na execução
de serviços públicos podem ser divididos em regimes dos contratos de gestão
(OS) e gestão por colaboração (OSCIP).

1) Execução direta descentralizada por delegação legal: Trata-se da


criação de uma pessoa administrativa para a execução de determinado serviço
publico. Traduz o comando do art. 37, XIX da CRFB/88. Nota-se: se uma
subsidiária executar serviço público, estaremos diante de uma execução direta
descentralizada por delegação legal.
2) Execução indireta descentralizada por delegação negocial: Trata-
se de transferência da execução de determinado serviço publico a particulares
em colaboração com o Estado (pessoas estranhas a Administração Publica).
Desta forma, caracteriza-se por ser uma execução indireta. Sua instituição se
efetiva por intermédio de negócios jurídicos regrados pelo Direito Público
(contratos administrativos) – Concessão e Permissão de serviços públicos, Lei
n. 8.987/95.

CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS – LEI Nº.


8987/95.

Aspectos introdutórios e Conceito.


Como vimos anteriormente, o Estado presta serviços públicos com
vistas a satisfazer necessidades de interesse geral. Esta prestação estatal
pode ser dar de forma direta ou indireta.
Quando o Estado transfere a execução de determinado serviço
público a particulares em colaboração (pessoas estranhas a Administração
Pública), caracteriza-se uma execução indireta. Sua instituição se efetiva por
intermédio de negócios jurídicos regrados pelo Direito Público (contratos
administrativos).
Esta transferência da execução de determinado serviço público a
particulares, de forma negocial, denomina-se Concessão e Permissão de
serviços públicos.

53
Desta forma, as concessões e permissões de serviço público
são contratos administrativos celebrados após um prévio
procedimento licitatório, onde o Estado transfere aos particulares a
execução de determinado serviço de interesse público. Trata-se de
execução indireta por delegação negocial.

Bases normativas.
Fonte constitucional – art. 175.
Alusão aos institutos na Constituição – art. 21, XI e XII; art. 25, §2º; e
art. 30, V – partilhas constitucionais de competência.
Fonte infraconstitucional – Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, Lei
9.074/95 e Lei n. 11.079, de 30 de dezembro de 2004.
A lei n. 8.987/95 é considerada o Estatuto Geral das Concessões e
Permissões de Serviços Públicos.

CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS – LEI Nº. 8987/95.

Concessionários, contrato GG.


Base legal – Art. 175 da CR/88
Lei 8987/95
Pessoas envolvidas no contrato.
Poder concedente: Entes da Federação e as agências reguladoras
(como ANEEL, ANATEL, ANVISA)
Concessionários: Pessoa jurídica ou consórcio de empresas, não é
permitido pessoa física.
As concessões foram criadas nos moldes do Direito Privado, pelos
particulares (sociedade civil, comercial ou industrial) ou pela Administração
Pública (empresa pública, sociedade de economia mista). O inciso XII do artigo
21 da Lei Maior prevê a participação dessas pessoas na prestação do serviço
público, ao estabelecer que poderão ser executados diretamente ou mediante
autorização, permissão ou concessão. A concessão será criada pela
Administração Pública, quando exigir o serviço público, mediante delegação e
licitação pública.

54
Essa obrigatoriedade de licitação está prevista no artigo 175 da
Constituição da República, e será firmada para os serviços que requeiram
maior segurança jurídica para o concessionário (pessoa física ou consórcio),
nos termos da Lei 8987/95. Essa lei no artigo 6º da Lei 8987/95 exige a
continuidade do serviço público, sob pena de responsabilidade e por
conseqüência indenização.

Conceito. “É a delegação contratual para a execução do serviço


público, na forma autorizada e regulamentada pelo executivo. O contrato de
concessão é ajuste de direito Administrativo, bilateral, oneroso, comutativo e
realizado intuitu personae – Helly Lopes Meirelles”.
A lei 8987/95, em seu artigo 40, descreve esse tipo de contrato de
adesão, demonstrando ser esse tipo de contrato uma forma de delegação feita
pelo Poder concedente, mediante licitação, à pessoa jurídica ou consórcio de
empresas que demonstre capacidade para seu desempenho por sua conta e
risco.

Natureza Jurídica. Terá esse instituto a natureza jurídica de


contrato administrativo (artigo 40 da lei 8987/95 e artigo 175 da CR), ainda
que uma minoria o vislumbre como ato-união ou ato unilateral. Natureza
Jurídica de contrato administrativo especial, porque tem uma lei própria.
Aplica-se a lei 8987/95, mas no que essa for omissa remete-se a lei 8666/93.
Como contrato administrativo deverá ter prazo determinado (artigos
2º, inciso II, 18, inciso I, 23, inciso I da lei 8987/95), no edital e o no contrato.
Caso a Administração Pública concedente não respeite o prazo caberá
indenização ao concessionário, o que também é possível se ao fim do prazo o
concessionário demonstrar que não houve amortização por completo. Virá,
pois, acompanhada de cláusulas exorbitantes que conferem ao poder
concedente alterar e rescindir o contrato, a mutualidade podendo sofrer
revisão par que haja o retorno do equilíbrio de ambas as partes.

Supremacia do Poder Concedente e sua Natureza


Natureza da concessão de serviço público – contrato administrativo
especial (tem lei específica). Neste sentido, se submete as regras da Lei n.

55
8.666/93, inclusive em relação as cláusulas exorbitantes ou de privilégios,
conforme estabelece o art. 23, V, da Lei n. 8.987/95.
Pessoas: O Poder concedente, tradicionalmente, sempre foi o ente
político titular do serviço: União, Estados, DF e Municípios. No entanto,
modernamente, tem-se admitido a figura das Agencias reguladoras (ANATEL,
ANVISA, ANEEL) como concedentes de serviços públicos, vide Lei n. 9.472/97 –
ANATEL.

As concessões admitem duas modalidades: as concessões de uso de


bem público e as concessões de serviço público. As primeiras são estudadas
em bens públicos, razão pela qual nos prenderemos apenas ao estudo das
segundas.
As concessões de serviço público se dividem em concessões comuns
e concessões especiais.
As comuns são reguladas pela Lei n. 8.987/95 e comportam duas
modalidades: concessões de serviços públicos simples e concessões de
serviços públicos precedidos da execução de obra pública. Nesta última, o
concessionário não recebe pela execução da obra. Sua remuneração se faz por
pagamento de tarifas dos usuários. Ex. Linha Amarela.
As especiais são reguladas pela Lei n. 11.079/04 e também
encerram a delegação de serviços e obras públicas, mas se sujeitam a regime
jurídico específico – as PPP´s, e os concessionários recebem contrapartida
pecuniária por parte do poder concedente.
As PPP´s, por sua vez, se dividem em concessões patrocinadas
(aquelas em que a contraprestação pecuniária do concedente representa um
adicional à tarifa cobrada dos usuários) e concessões administrativas (aquelas
em que a Administração Pública é a usuária direta ou indireta dos serviços, da
obra ou do fornecimento).

Concessões Comuns
Concessões de Serviço Público Simples (Art. 2º, II). Noção
clássica de concessão de serviço público. É o contrato administrativo pelo qual
a Administração Pública transfere à pessoa jurídica ou a consórcio de empresas
a execução de certa atividade de interesse coletivo, remunerada por meio de

56
sistema de tarifas pagas pelos usuários dos serviços (Carvalinho). Ex.
SuperVia, Metrô, Linhas de Ônibus etc.
Há três sujeitos nesta relação: A Administração Pública, como Poder
Concedente; o particular, como Concessionário e os usuários dos serviços
concedidos, que serão os responsáveis por remunerar o concessionário e se
beneficiar dos serviços executados por este.
A questão da observância do equilíbrio econômico-financeiro dos
contratos, art. 9º e 10 (aplica-se a todos os contratos regidos pela Lei n.
8.987/95).

Obs1. Visa transferir a execução de serviço público a terceiros. Volta-


se a utilizar o instituto da concessão, não para delegar o serviço ao particular,
mas a empresas estatais, sob o controle do Poder Público. A vantagem está no
fato de que o Estado mantém, como forma originária de concessão seu poder
de controle, inclusive na fixação de preços. Por outro lado, todos os riscos do
empreendimento ficam por conta do Poder Concedente, já que, ele é o
acionista majoritário da empresa. Perde-se com esse procedimento, a grande
vantagem da concessão que constitui a própria justificativa para o surgimento:
a de prestar serviço público sem necessitar investir grandes capitais do Estado.
Dois são os possíveis tipos de concessão a que outorga a empresa particular
(execução) ou a empresa estatal (titularidade). Exemplo: telecomunicação;
energia elétrica; navegação; transporte.

Concessão de Serviço Público Precedida da Execução de Obra


Pública (art. 2º, III). É o contrato administrativo pelo qual a Administração
Pública ajusta com pessoa jurídica ou a consórcio de empresas a execução de
determinada obra pública por sua conta e risco, delegando ao construtor, após
a conclusão, sua exploração por determinado prazo (Carvalinho). Ex. Linha
Amarela, Garagens Subterrâneas etc.
Nesta modalidade de concessão de serviço há um duplo objeto
claramente identificado. Primeiro, a execução de uma obra pública, que será
de utilidade da coletividade e livrará a Administração do ônus financeiro.
Segundo, a exploração do serviço advindo da obra, ao seu executor, como
forma de ressarcimento pelos custos da mesma.

57
Obs2. É contrato administrativo pelo qual o Poder Público transfere a
outrem a execução de uma obra pública, para que a execute por sua conta e
risco, mediante remuneração paga pelos beneficiários da obra ou obtida em
decorrência da exploração dos serviços ou utilidades que a obra proporciona.
Quanto à natureza há dois contratos: o de obra e secundariamente a de
concessão de serviço público. Existem dois casos para esse tipo de concessão:
no primeiro caso, o Poder Público institui uma contribuição de melhoria para
remunerar o concessionário, hipótese em que a obra é paga pelos que
experimentam o proveito desta. E no segundo caso, o concessionário terá
assegurado o direto de recuperar seu capital para o capital investido, sendo de
bom alvitre lembrar que qualquer intervenção antes da total amortização
levará a uma possível indenização. Exemplos: estradas em que se cobra
pedágio. Há principal diferença do contrato de obra pública para a concessão
precedida de obra pública – é quem paga a obra pública, que no contrato será
o Estado, enquanto na concessão serão os usuários.

Concessão de Uso: É o contrato administrativo pelo qual a Administração


Pública faculta terceiros a utilização privativa de bem publico, para que a
exerça conforma sua destinação.

Deveres do Poder Concedente: Deverá fiscalizar o exercício da concessão;


Proceder a alterações nas condições da concessão; Exigir uma remuneração;
Tributar; Exigira garantia; Promover concessões com o mesmo objeto; Intervir;
Aplicar sanções; Extinguir a concessão.

Direito: Serviço público prestado de forma adequada, sob pena de


intervenção (artigo 32 da Lei Nº 8987/95)

Deveres do Concessionário: Art.6º,§1º da Lei 8987/95; Regularidade;


Continuidade; Eficiência; Segurança; Atualidade; Generalidade; Cortesia;
Modicidade.

Direito: Remuneração, inclusive diferenciada (artigo 13 da lei 8987/95).

58
Obrigatoriedade de Licitação.
Vide art. 175, da CRFB/88. A modalidade é determinada em função
de imposição legal – Concorrência – arts. 2º, II, III e 14 da Lei 8987/95.
Os critérios de julgamento devem ser sempre objetivos, como
preconiza a Lei n. 8.666/93 e, no caso das concessões, estão estampados no
art. 15 da Lei n. 8.987/95, destacando-se a modicidade de tarifas.

Objeto da concessão.
O objeto da concessão será sempre um serviço público (prestação de
serviço público de utilidade pública). No contrato de concessão estarão
envolvidos o interessado e a Administração pública, que outorga a concessão
ao particular. Diz-se interessado, porque o concessionário obtém com a
concessão o lucro e a administração mantém o controle, a titularidade do
serviço público, sem ter que executá-lo ou se responsabilizar por ele. Assume a
responsabilidade pela concessão, e devido a isso a maioria a vislumbra intuitu
personae.

Política Tarifária.
Os valores pagos pelos usuários dos serviços concedidos possuem
natureza de preço público e como tais são fixados por ao do Poder
Concedente. No entanto, essa fixação não é livre e deve obedecer aos critérios
de proporcionalidade entre os custos de prestação do serviço e a adequada
remuneração do concessionário, de forma a garantir o equilíbrio econômico-
financeiro do contrato e evitar lucros ou prejuízos excessivos aos
concessionários, ao concedente e aos usuários.
Art. 9º, Lei 8987/95 - Visa observar o princípio do equilíbrio
econômico-financeiro, preço público não tributo, é tarifa, sendo assim,
qualquer alteração na tarifa acontecerá pelo poder concedente.

TARIFA.
A tarifa poderá sofrer revisão a fim de se adequar aos custos do
serviço, visando manter sempre o equilíbrio contratual. Não pode a
Administração, sem prévia justificativa, alterar o valor das tarifas. Neste caso,
o concessionário buscará a tutela judicial para declarar abusiva a alteração e
anular o ato.
59
Somente no caso de previsão contratual, redução dos ônus e
encargos do concessionário ou mediante indenização, poderá o poder
concedente alterar o valor das tarifas, de forma a manter o equilíbrio
contratual.

A TARIFA PODERÁ SOFRER. ART. 10, lei 8987/95


REVISÃO (fato externo ao contrato). Tanto para aumento ou
redução do preço, a revisão se dá por fatos externos ao contrato, por exemplo,
caiu um raio na LAMSA, caso fortuito, neste caso, instaura-se processo
administrativo através de uma revisão administrativa (natureza jurídica).

REAJUSTE (fato interno ao contrato). Dá-se através das perdas


inflacionárias e sempre está previsto no contrato (índice, valor), trata-se de
termos de reajuste.

60
Direito Administrativo II
Prof: Madeira
Aluna: Janaína Dias

AULA 8 (18/03/2010)

CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS – LEI Nº. 8987/95.

− Concessões
− Serviço Público
− Base legal – Art. 175 da CR/88
Lei 8987/95

− Natureza Jurídica – contrato administrativo especial, porque tem


lei especial
− Tipos – Obra pública; Serviço público.
− Pessoas – Poder concedente (entes da federação e agências
reguladoras); Concessionário (pessoa jurídica // consórcio);

− Licitação – art. 2º, II da L. 8987/95;


− Tarifa – art. 10 da L. 8987/95 (princípio do equilíbrio econômico-
financeiro). Pode haver reajuste (ato interno do contrato), ou
revisão (ato externo do contrato), consoante art. 13 da L.
8987/95;

Execução.
Neste tipo de contrato não pode haver cláusula exclusiva, consoante
art. 16 da L. 8987/95. O concessionário não é dono da atividade, ele tem mera
concessão executória.
A execução da concessão é denominada como execução indireta
descentralizada por delegação negocial: Trata-se de transferência da execução
de determinado serviço público a particulares em colaboração com o Estado
(pessoas estranhas a Administração Publica). Desta forma, caracteriza-se por

61
A
V
ser uma execução indireta. Sua instituição se efetiva por intermédio de
negócios jurídicos regrados pelo Direito Público (contratos administrativos).
A execução incumbe à concessionária a execução do serviço
concedido, consoante art. 25 da L. 8987/95, contudo é vedada a cláusula
exclusiva – art. 16, se houver tal cláusula, o ato estará eivado de vício de
legalidade por excesso de poder (abuso de poder).
Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço
concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos
causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem
que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou
atenue essa responsabilidade.

Obs1. Vício de legalidade  o contrato de concessão não poderá


estabelecer cláusula de privilégio (o poder concedente poderá dividir o objeto
da concessão muitas vezes, desde que isso seja necessário para evitar lucro
excessivo), sob pena de excesso de poder que macula o ato de vício de
legalidade, observância ao art. 16 da Lei 8987/95.
Art. 16. A outorga de concessão ou permissão não terá caráter
de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou
econômica justificada no ato a que se refere o art. 5o desta Lei.

Obs2. A competência será de cada Ente Federatício


(União/Estado/Município), que de acordo com a lei outorgará ao agente tal
atribuição. Assim, os órgãos e agentes terão que mediante a lei reguladora dos
serviços públicos trespassarem por concessão o serviço público. O artigo 15 da
lei 8987/95 traz os critérios objetivos, inclusive o certame licitatório e
adjudicação do serviço público prestado, para a concessão ser regularmente
estabelecida. Seu estabelecimento deverá ser feito, sob responsabilidade
pessoal ou intitu personae, ou seja, para a segurança dos interesses da
Administração Pública, o concessionário há de responder pelo serviço
traspassado. Esse traspasse poderá ser subcontratado, desde que nos termos
do artigo 26 da Lei 8666/93. Essa transferência não é obrigatória, se feita a
pedido do concessionário, não havendo qualquer direto subjetivo favorável à
transferência. A transferência para execução do serviço público hoje, não é
mais firmada, sob o critério da exclusividade, já que a Poder Concedente, em
vislumbrando lucro poderá quebrar tal privilégio e o administrado circular pelo

62
mesmo percurso de linha coletiva estabelecida, sob concessão. A característica
intuito personae, não impede a subconcessão autorizada do Poder Público
Concedente e referência no contrato (artigo 26 da Lei Nº 8987/95). Esse
contrato de Concessão far-se-á mediante licitação, que desde o edital firmará a
espécie, o tipo de licitação e o critério de escolha do concessionário. Após a
escolha da melhor proposta será estabelecido o contrato.

Encargos
Encargos do Concedente (arts. 29 a 30)
I - Dever de fiscalização – A ausência de fiscalização gera o fenômeno
da responsabilidade mitigada ou proporcional. II - Intervenção na propriedade
privada – Pode o Poder Concedente, ou até mesmo o concessionário, mediante
outorga de poderes, intervir na propriedade privada, por meio de servidões ou
expropriações, para a consecução dos objetivos de interesse coletivo. Como o
objetivo da concessão é a prestação de um serviço público, está aí presente o
pressuposto que legitima a intervenção expropriatória.

Encargos do Concessionário (art. 31). Os encargos do concessionário


estão elencados no art. 31 da L. 8987/95.

Obs3. É possível a transferências de encargos.


1) Subconcessão:
a. Divisão do objeto do contrato;
b. Exigibilidade de licitação para a escolha do concessionário e
do subconcessionário.
2) Subcontratação: fala de atividades acessórias que serão
transferidas, não exige licitação porque a responsabilidade continua sendo do
concessionário, consoante art. 25, §2º da L. 8987/95.
Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço
concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos
causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem
que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou
atenue essa responsabilidade.

§ 1o Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este


artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o

63
desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou
complementares ao serviço concedido, bem como a
implementação de projetos associados.

§ 2o Os contratos celebrados entre a concessionária e os


terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo
direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica
entre os terceiros e o poder concedente.

3) Transferência: transfere toda a atividade, independentemente de


licitação. A transferência exige a aquiescência (concordância) da
administração pública, consoante art. 27 da L. 8987/95.
Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário
da concessionária sem prévia anuência do poder concedente
implicará a caducidade da concessão.

Responsabilidade do Concessionário.
A regra geral é a da responsabilidade civil objetiva quando o evento
danoso for causado em decorrência da execução do serviço concedido (art. 37,
§6º da CRFB/88 // art. 22 do CDC). No caso de dano causado a terceiros nas
relações privadas, a responsabilidade será subjetiva.
O poder concedente responde apenas subsidiariamente no caso da
impossibilidade de reparação dos danos pelo concessionário.

Características da concessão.
1) Serviço próprio do Estado transferido por contrato;
2) Só transfere a execução;
3) Dá-se mediante licitação;
4) Exerce em nome próprio;
5) Cobra-se tarifa que tem natureza de preço público;
6) O usuário tem direito o prestação de serviço;
7) Responsabilidade será a dita no artigo 37, § 6º da CR;
8) Havendo rescisão caberá a encampação, ou retomada da execução
do serviço pelo Poder Concedente;

64
9) Havendo inadimplemento, caberá rescisão por caducidade ou
decadência;
10) Cabe a reversão, ou seja, incorporação dos bens dos
concessionários, quando necessários à prestação de serviço.

Extinção da concessão.
A extinção da concessão pode ocorrer por vários meios, dentre os
quais a rescisão, encampação, caducidade e anulação, são espécies do gênero
extinção – artigo 37 da Lei Nº 8987/95 (divergência).
São diversas as formas de extinção das concessões, inclusive com
menção expressa na Lei 8987/95. Podemos mencionar as seguintes:
1. Termo final do prazo;
2. Anulação;
3. Rescisão;
4. Caducidade;
5. Encampação;
6. Falência e extinção da Concessionária;

Análise do art. 35 da Lei 8987/95.


Art. 35. Extingue-se a concessão por:
I - advento do termo contratual  Extinção simples, acabou o
prazo. Forma natural de extinção das concessões. Todos os contratos de
concessões estão sujeitos a prazo certo. Findo o prazo, extingue-se,
naturalmente, a concessão. Neste caso, deve-se observar o princípio da
continuidade do serviço público, ou seja, antes de chegar ao término do prazo
a concessionária deve entrar com um novo processo licitatório, pois se houver
o término do prazo e a administração não observou o princípio, haverá
instauração de um processo disciplinar, dentro da própria administração.
Obs4. A dispensa de licitação não é regra e sim exceção. O contrato
de concessão terá um prazo e antes do advento do termo, a administração
deverá dar início a um procedimento licitatório de escolha do novo proponente
licitante vencedor, sob pena de ferir o princípio da continuidade do serviço
público. Cabe lembrar que, o erro na dispensa de licitação levará a uma sanção
(situação de urgência provocada).

65
II – encampação  a administração diz que não querer mais o
serviço em razão de interesse público. Pode encampar porque a atividade é
dela. Todavia, como é contrato deve indenizar o concessionário. É a retomada
do serviço pelo poder concedente, durante o prazo de execução do contrato,
por razões de interesse público – art. 37 da Lei 8987/95. Também conhecida
como resgate. Todavia, como é contrato, e o mesmo será extinto pelos
motivos da encampação, deve a administração indenizar o concessionário.
A encampação, como forma de extinção das concessões, pressupõe
duas condições prévias de validade do ato: autorização legislativa específica e
prévia indenização ao concessionário.
Fundamento da encampação – mero interesse público, com base em
2 pressupostos: lei autorizativa e prévia indenização.
Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder
concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público,
mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização,
na forma do artigo anterior.

III – caducidade  A caducidade é a extinção da concessão por


atividade culposa da concessionária, relativa a inexecução total ou parcial das
obrigações contratuais, conforme dispõe o art. 38 da lei 8987/95.
Fundamento da caducidade – descumprimento das normas
contratuais por parte da concessionária. Como é contrato e não foi cumprido
por culpa da concessionária, deve a mesma indenizar o Poder Concedente.
Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do
poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação
das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27,
e as normas convencionadas entre as partes.

A declaração de caducidade é através de um processo administrativo


disciplinar. A declaração de caducidade opera efeitos rescisórios em desfavor
da concessionária. Trata-se da chamada rescisão administrativa, caracterizada
como aquela que provem da vontade unilateral da Administração.
§ 1o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder
concedente quando:

66
I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente,
tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros
definidores da qualidade do serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições
legais ou regulamentares concernentes à concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto,
ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou
operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por
infrações, nos devidos prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no
sentido de regularizar a prestação do serviço; e
VII - a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado
por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.

O procedimento referente a declaração de caducidade está previsto


nos parágrafos 2º a 6º do art. 38 da lei 8987/95.
§ 2o A declaração da caducidade da concessão deverá ser
precedida da verificação da inadimplência da concessionária em
processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.

§ 3o Não será instaurado processo administrativo de


inadimplência antes de comunicados à concessionária,
detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no §
1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e
transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos
contratuais.

§ 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a


inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do
poder concedente, independentemente de indenização prévia,
calculada no decurso do processo.

§ 5o A indenização de que trata o parágrafo anterior, será


devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado
o valor das multas contratuais e dos danos causados pela
concessionária.

§ 6o Declarada a caducidade, não resultará para o poder


concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação

67
aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros
ou com empregados da concessionária.

Intervenção do Estado na concessão (arts. 32 a 34).


É a ingerência direta do concedente na prestação do serviço
delegado, em caráter de controle, com o fim de manter o serviço adequado a
suas finalidades e para garantir o fiel cumprimento das normas legais,
regulamentares e contratuais da concessão (Carvalinho).
Procedimento – arts. 32, 33 e 34 da Lei 8987/95.
Tem a natureza jurídica de processo. Retira gestão. Lapso temporal
entre o dinheiro e a execução. Art. 32 da L. 8987/95.
Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com
o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem
como o fiel cumprimento das normas contratuais,
regulamentares e legais pertinentes. Parágrafo único. A
intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que
conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e
os objetivos e limites da medida.

Obs5. A intervenção retira a gestão, por isso a administração pública


deverá preferir o processo administrativo comum para analisar o cumprimento
das normas contratuais, sob pena de extinção da concessão por caducidade. A
administração pública ao retirar a gestão do concessionário poderá gerar o
dever de indenizar, exceto se provar o descumprimento das normas
contratuais, consoante art. 32 da L. 8987/95.

IV – rescisão  Neste caso, o descumprimento é por parte do poder


concedente, consoante art. 79 da L. 8666/93. A rescisão, tratada na Lei
8987/95, caracteriza-se por ser a forma de extinção das concessões, cuja
atividade deflagradora é titularizada pelo concessionário ou por acordo entre
as partes, justificado no interesse público. A rescisão de iniciativa do poder
concedente por descumprimento de cláusulas contratuais recebe outra
nomenclatura, caducidade.
Fundamento da rescisão – descumprimento das normas contratuais
pela Administração Pública. Essa rescisão é judicial, o Poder Concedente
rescinde, mas a concessionária continua o serviço até que o juízo competente

68
traga uma decisão definitiva, consoante art. 39 da L. 8987/95, não havendo
nenhum problema da rescisão ser amigável, como dispõe o art. 79, II da L.
8666/93
A rescisão é prevista no art. 35, IV e art. 39. Conforme dispõe o
parágrafo único do art. 39, apenas na via judicial é possível a rescisão da
concessão, salvo quando for distrato. Este mesmo dispositivo legal veda a
aplicação da exceptio non adimpleti contractus em favor do concessionário
(princípio da continuidade do serviço público). O professor Carvalho Filho
entende possível a paralisação da prestação do serviço desde que haja
concessão de tutela antecipada, na forma do art. 796 do CPC.
Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por
iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das
normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação
judicial especialmente intentada para esse fim.

Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os


serviços prestados pela concessionária não poderão ser
interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada
em julgado.

V – anulação  Extinção da concessão por vício de legalidade.


Opera efeitos ex tunc.

VI - falência ou extinção da empresa concessionária e


falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual
 Ver também arts. 75 e 195 da Lei n. 11.101/05 – nova Lei de Falências.
Neste caso de extinção da concessão, houve desaparecimento da
pessoa jurídica, ou falecimento do responsável, ou desaparecimento do objeto.
Obs6. A forma de extinção por falência, extinção da empresa por
desaparecimento ou incapacidade do titular ocorrerá devido a característica
intuito personae, ou seja, os contratos administrativos firmam obrigações
personalíssimas com o proponente licitante vencedor.

Reversão.
É o fenômeno de transferência dos bens do concessionário para o
Poder Concedente em virtude da extinção do contrato. Na verdade, o que se

69
reverte é a prestação do serviço público. Os bens são incorporados ao
patrimônio da Administração em função da necessidade de continuar a
execução do serviço – art. 34, §1º do Estatuto.
A reversão é, inclusive, considerada como modalidade de aquisição
de bens públicos.
A reversão poder ser ainda gratuita ou onerosa. Será onerosa quando
a extinção da concessão se der no advento do termo contratual. Será gratuita
quando a extinção tiver causa natural em razão do decurso de tempo (art. 36
da lei 8987/95).
Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com
a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens
reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham
sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e
atualidade do serviço concedido.

Obs7. Vê-se a rescisão quando o motivo da extinção advém do


concessionário, por exemplo, pela falta de pagamento do Poder Concedente.
Ocorre, devido à impossibilidade de se alegar na concessão a exceptio non
adimplente contractus, sob pena de responsabilidade. A impossibilidade de
alegação decorre do fato de o concessionário só poder interromper a
consecução do serviço público, após decisão judicial. Essa assertiva, poderá
ser excepcionada nos termos do artigo 78, XIV e XV da Lei nº 8666/96, não
atinja a coletividade (divergência). Já a encampação fala de retomada do
serviço público por interesse público superveniente - em regra, caracterizado
pelo Poder Legislativo, mediante indenização prévia (divergência). A
caducidade será declarada após a constatação comprovada de
inadimplemento ou adimplemento defeituoso por parte do concessionário,
possuindo natureza jurídica de sanção ou espécie de correção. Devido a isso,
exigi-se processo administrativo para que haja a declaração, assegurando ao
concessionário ampla defesa e contraditório. A declaração da caducidade, não
eximirá a Administração Pública de pagar uma indenização, quanto às parcelas
não amortizadas descontando-se a multa contratual, cabendo ao
concessionário os danos que sua conduta trouxe a terceiros. E por fim, a
anulação que decorre da ilegalidade (da licitação ou do contrato), nos termos
do artigo 35 da lei 8987/95. Ocorrendo a extinção por qualquer das causas

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supramencionadas, ocorrerá a reversão que se dá em razão do término do
contrato, quando os bens retornam ao Ente Estatal detentor da titularidade do
serviço público (arts. 18, X e 23 , X da lei 8987/95).
Exemplo: transporte coletivo, que retorna ao Poder Concedente após
a extinção do contrato.

PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS – LEI Nº. 8987/95.

Natureza jurídica.
− Para alguns é um Ato administrativo discricionário, precário e
revogável, por exemplo, permissão de uso de bem público, esta permissão não
é da lei 8987/95.
− (≠) Para outros é Contrato Administrativo, previsto no art. 40 da
L. 8987, devendo observar a precariedade e a revogabilidade.
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada
mediante contrato de adesão, que observará os termos desta
Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação,
inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do
contrato pelo poder concedente. Parágrafo único. Aplica-se às
permissões o disposto nesta Lei.

Conceito.
A permissão pública era entendida como uma forma de delegação
negocial por meio do qual a Administração Pública admitia ao particular o uso
de certo bem público ou serviço público de utilidade pública. Essa delegação
ocorre por meio de ato administrativo negocial (unilateral), discricionário e
precário, ou contrato de adesão, respectivamente (divergência). A permissão
pública como ato administrativo ou contrato de adesão será revogável a
qualquer tempo, nos termos do artigo 175 da Constituição da República. O que
foi ratificado pelo artigo 40 da Lei nº 8987/95, e por recente entendimento do
STF, acabando de vez com a diferença que havia entre a concessão e a
permissão pública. É de bom alvitre lembrar, a existência de permissão para
uso de bem público como ato administrativo deferido intuitu personae.

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Devido à sua natureza precária, a permissão não assegurará aos
permissionários as prerrogativas legais atribuídas aos concessionários de
serviços públicos, sendo facultado à Administração revogar o ato de
permissão, sem qualquer indenização ao executor do serviço, desde que a
pessoa física ou jurídica ou consórcio não tenha prazo, e seus gastos sejam
reembolsados, após sua constatação específica em processo administrativo
próprio.

Características da Permissão.
1. Permissão é ato unilateral, discricionário, precário, intuitu
personae, podendo ser gratuito ou oneroso;
2. Depende de licitação, a licitação é obrigatória em qualquer
modalidade;
3. Seu objeto é a execução de serviço público, continuando o Poder
Público com a titularidade;
4. Serviço é prestado sob a responsabilidade do permissionário, por
sua conta e risco;
5. Condições serão estabelecidas pela Administração Pública que
poderá a qualquer momento alterar ou revogar, por interesse público;
6. Pode ser estabelecida mediante prazo (condicionada ou qualificada
– Helly Lopes Meirelles e Cretella Júnior respectivamente).

Maria Sylvia Zanella Di Pietro – Vislumbra que há diferença entre a


concessão e da permissão, principalmente que aquela dá-se por contrato,
enquanto está terá a natureza jurídica de ato administrativo. Para o
doutrinador Diógenes Gasparine - a concessão e a permissão foram
equiparadas pela CR e posteriormente pela lei 8987/95, art.40, § único, ambas
sendo constituídas mediante contrato.

Extinção.
A extinção da permissão se assemelha a concessão, e isso se dá
quanto às formas e efeitos. Devido a isso, o que se vai fazer aqui é lembrar
que esta poderá ser extinta, nos termos do artigo 40 da Lei8987/95. Existe, no
entanto outra forma de extinção da permissão que é a revogação – ocorre
quando a Administração constata falta de oportunidade e conveniência.
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Embora, essa assertiva seja a correta, cabe a lembrança que estamos
num Estado Democrático de Direito o qual exige a motivação necessária das
decisões administrativas, sob ampla defesa e contraditório (artigo 5º, inciso LIV
da CR), o que foi obedecido no artigo 38, §1º, inciso I da Lei nº 8987/95, quanto
a rescisão do contrato administrativo.
Ocorrendo a rescisão da permissão de serviço público a
Administração terá que retomar o serviço por reversão, encampação, institutos
já analisados na concessão.
Exemplos: Limpeza da repartição pública – contrato de concessão;
Feira livre – permissão; Passeata - autorização; Táxi – permissão // autorização;
Vans – permissão; Moto-táxi- serviço irregular; Navegação aérea – concessão;
Táxi- aéreo – permissão / autorização;
Obs8. AUTORIZAÇÃO. É ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO e
PRECÁRIO, pelo qual a Administração Pública consente que o indivíduo
desempenhe atividade de seu exclusivo ou predominante interesse, não se
caracterizando como Serviço Público.

Diferença entre Concessões e Permissões.


A diferença está na constituição, pois a concessão decorre de acordo
de vontades, e a permissão como ato ou contrato, unilateralmente por
conveniência administrativa; e também na precariedade existente na
permissão sem prazo e não na concessão.
Há profunda discussão sobre a conceituação e diferenciação de
ambos os institutos. Tradicionalmente, a permissão era considerada apenas
um ato administrativo e não um contrato, ao passo que a concessão sempre
foi considerada como contrato administrativo.
Isto se deve ao fato de que todas as Constituições anteriores nunca
mencionaram a permissão como forma de transferência da execução de
serviço público.
Ocorre que a atual Carta Política de 1988 mencionou a permissão
como instituto capaz de transferir à execução de serviço público, dando início à
controvérsia que, a meu ver, não faz o menor sentido.
A permissão de serviço público, como instituto autônomo e distinto
da concessão, só é citado em dois momentos na Lei n. 8.987/95: art. 2º, IV e
no art. 40. Em ambos, a Lei menciona o atributo da precariedade. No entanto,
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o próprio parágrafo único do art. 40 determina a aplicação da Lei às
permissões. Ora, se a concessão é contrato administrativo divorciado do
atributo da precariedade e para a permissão é necessário procedimento
licitatório, o que significaria a precariedade das permissões de serviço público?
Reforça ainda mais a estranheza o fato de o STF ter afastado
qualquer distinção conceitual entre os institutos, na ADIN 1491-DF. Assim, se
ambos são contratos administrativos, a permissão jamais poderia ser
considerada precária!
Analisando com cuidado a Lei n. 8.987/95, podemos concluir que a
única diferença, ainda sim frágil, entre concessão e permissão é que esta
última não admite como permissionário, consórcio de empresas, e a concessão
não admite, como concessionário, pessoa física, conforme exposto no art. 2º, II
e IV.
As outras duas possíveis diferenças caem por terra na medida em
que todo contrato administrativo é considerado de adesão e que não há
contrato administrativo por prazo indeterminado (art. 57, §3º, da Lei n.
8.666/93).

Obs9. Para o doutrinador José dos Santos Carvalho Filho os institutos


da permissão e concessão são iguais, tendo em vista que a Constituição
Federal os contratualizou (art. 175 da CR/88). Para a doutrina majoritária, os
institutos guardam entre si uma similitude (são contratos regidos pela mesma
lei).

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