Opinio

ADVOGADO IMPORTANTE NO INQURITO POLICIAL, MAS

NO OBRIGATRIO
14 de janeiro de 2016, 11h13
Por Henrique Hoffmann Monteiro de Castro e Adriano Sousa Costa
Causou alvoroo o advento da Lei 13.245/16, que alterou o artigo 7
do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/94) para
estabelecer balizas sobre a atuao do causdico na defesa do cliente
investigado pela prtica de ilcitos. Isso porque alguns enxergaram a
possibilidade de o dispositivo funcionar como a pedra fundamental de
um sistema policial remodelado, finalmente de contornos acusatrios.
Por mais que acreditemos que o inqurito policial como instrumento
de garantias fundamentais seja uma inexorvel tendncia, no parece
que tenha perdido seu carter inquisitrio do dia para a noite.
Como j salientamos anteriormente[1], o inqurito policial consiste
em importante ferramenta inquisitorial de produo de elementos
informativos e probatrios[2], sem descurar de sua misso de
resguardo dos direitos bsicos dos envolvidos, inclusive do
investigado.
A justificativa da natureza inquisitorial de fcil entendimento. Afinal,
caso os atos investigatrios dependessem de prvia comunicao
defesa, restaria frustrada a localizao de fontes de prova e
comprometida a eficcia da Polcia Judiciria, em grande parte
calcada no elemento surpresa.
Isso no significa que no haja incidncia dos princpios do
contraditrio e da ampla defesa, que so perfeitamente aplicveis
durante a fase pr-processual, ainda que de forma mais tnue do que
na fase processual. Nada obstante a afirmao reducionista de parte
da doutrina e das prprias cortes superiores[3] no sentido de que os
postulados no se aproveitariam na investigao preliminar, o prprio
Supremo Tribunal Federal reconheceu a incidncia flexibilizada das
normas siamesas ao editar a famigerada Smula Vinculante 14, que
estabelece que direito do defensor ter acesso amplo aos elementos
de prova, desde que j documentados e no interesse do representado
para o exerccio do direito de defesa.
1

Isso posto, passemos anlise da Lei 13.245/16.

Estabelece o novel inciso XXI do artigo 7 do EOAB que direito do
advogado assistir a seus clientes investigados durante a apurao de
infraes, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatrio
ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos
investigatrios e probatrios dele decorrentes ou derivados, direta ou
indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apurao:
a) apresentar razes e quesitos.
Nota-se que a participao do advogado no inqurito policial continua
no sendo obrigatria, mas o procurador do investigado tem o direito
de participar da inquirio do cliente. Trata-se mais de prerrogativa
do advogado constitudo do que um direito do suspeito, cujo exerccio
da ampla defesa, conquanto seja mitigado na fase pr-processual,
ser pleno apenas na etapa processual. Afinal, o artigo 6, V do CPP
admite o emprego das regras do interrogatrio judicial fase policial
apenas no que for aplicvel, em respeito justamente natureza
inquisitiva do inqurito policial.
O causdico atuar imperativamente a partir da produo da prova
oral relativa a seu cliente, ou seja, desde sua oitiva como indiciado
(interrogatrio) ou como mera testemunha (depoimento). dizer,
o advogado tem direito a assistir o seu cliente no curso do
procedimento apuratrio, mas no necessariamente desde o seu
incio formal. At porque na maioria das investigaes inexiste a
priori um rol de investigados. medida que as vrias linhas
investigativas vo submergindo e imergindo no arenoso terreno da
apurao que os envolvidos passam a se inserir verdadeiramente
no contexto apuratrio policial, quando so intimados a prestar seus
esclarecimentos no bojo do procedimento apuratrio, sejam como
vtimas, testemunhas ou suspeitos. nesse ponto que passa a ser
necessrio que a legislao d garantias ao advogado para que ele
possa acompanhar o seu cliente na oitiva (independentemente de j
o ser considerado suspeito), sob pena de ele acabar produzindo,
inadvertidamente, elementos em seu desfavor.
Caso outra seja a interpretao tomada, pareceria absolutamente
desnecessria a opo do legislador em fixar - como marco inicial de
eventuais nulidades - os atos de interrogatrio e de depoimento. De
fato, caso o legislador almejasse dar maior amplitude atuao do
advogado na investigao (ou seja, tendo ele que estar presente do
2

comeo ao final dela), deveria ter mencionado a necessria nulidade

absoluta de todos os atos realizados, e no s da oitiva em diante.
Ora, se o legislador optou por utilizar a oitiva do cidado como marco
de nulidade (bem como o ponto de partida de todas as outras ndoas
por derivao) porque esses atos (interrogatrio, depoimento
ou declarao) so os que foram verdadeiramente focalizados no
dispositivo em debate. No se pode olvidar, todavia, que a no
exigncia de intimao do advogado para os atos policias anteriores
em nada afeta o direito do defensor de acesso aos elementos
investigativos produzidos antes desse marco temporal.[4]
Ora, sempre foi uma luta dos advogados ter voz ativa no contexto de
apuraes inquisitoriais, principalmente quando da realizao de
oitivas. Frequentemente, os advogados queriam expor razes ao
presidente das investigaes, bem como fazer questionamentos
circunstanciados a seus clientes, e acabavam sendo silenciados, sob o
argumento de que no deveriam interferir no curso da oitiva.
Certamente, esse parece ser um dos motes de tal dispositivo, o qual
permite ao defensor apresentar razes e quesitos nesse contexto, ou
seja, garante ao causdico, alm de poder assistir o seu cliente
quando de sua oitiva, tambm justificar fatos e formular perguntas
que auxiliem na apurao dos fatos. Evidentemente, a participao
do defensor no interrogatrio policial no deve se convolar em
protagonismo na direo da colheita de elementos. A conduo do
ato deve ser feita pela autoridade policial, que ao final pode admitir
perguntas pertinentes e relevantes (artigo 188 do CPP).
Essa atuao poder tambm consistir na apresentao de razes,
procurando apontar elementos a justificar um desindiciamento,
levando o delegado de polcia a externar juzo de valor no relatrio do
inqurito policial por meio de anlise tcnico-jurdica[5]. Ou mesmo
na formulao de quesitos relativos a eventual percia.[6]
O impedimento do acesso do advogado ao interrogatrio do cliente
gera nulidade absoluta[7] do respectivo ato, bem como dos
elementos (investigatrios ou probatrios) decorrentes.[8] Nota-se
que a nulidade decorre de prerrogativa de advogado, e no da
ausncia de defesa tcnica a todo e qualquer investigado.
Embora ainda haja vozes sustentando que os vcios do inqurito
policial constituem meras irregularidades sem o condo de
acarretar nulidade no processo penal, h fartos exemplos em sentido
3

contrrio na jurisprudncia das cortes superiores[9] e na

doutrina[10]. Nada mais correto, tendo em vista que a investigao
policial tem fora suficiente para embasar restries liberdade e ao
patrimnio do cidado.
A alnea b do dispositivo, que permitia ao advogado requisitar
diligncias, foi vetada. Como explicado nas razes do veto, da forma
como redigido, o dispositivo poderia levar interpretao equivocada
de que se trataria de ordem[11]. Persiste, todavia, o direito do
advogado a requerer diligncias, que sero ou no realizadas a juzo
discricionrio do delegado de polcia (artigo 14 do CPP), presidente do
inqurito policial. A inexistncia de poder requisitrio do advogado na
investigao preliminar fortalece o que estamos a defender: a
manuteno da caracterstica inquisitorial do inqurito policial,
mesmo aps tal alterao legislativa.
J segundo o artigo 7, XIV do EOAB, que sofreu singelas e
importantes modificaes, o advogado tem o direito de examinar,
em qualquer instituio responsvel por conduzir investigao,
mesmo sem procurao, autos de flagrante e de investigaes de
qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos
autoridade, podendo copiar peas e tomar apontamentos, em meio
fsico ou digital.
A substituio do termo inqurito policial por investigaes de
qualquer natureza indica, em primeiro lugar, que a atuao do
advogado na defesa do cliente pode se dar tanto no inqurito policial
quanto no termo circunstanciado de ocorrncia ou boletim de
ocorrncia circunstanciado. Alm disso, no se restringe esfera
criminal, inclusive porque no raras vezes os ilcitos penais
reverberam na seara administrativa.
O legislador, ao trocar a expresso qualquer repartio policial por
qualquer instituio responsvel por conduzir investigao, deixou
claro que o causdico pode acessar autos de investigaes em todos
os rgos estatais.[12] No apenas o inqurito policial na Polcia Civil
ou Federal, mas tambm o procedimento investigatrio criminal
produzido pelo Ministrio Pblico[13] e os procedimentos que
tramitam no Cade e no Coaf, por exemplo.
O direito a copiar peas e tomar apontamentos teve seu alcance
ampliado, podendo ser feito em meio fsico ou digital, significando
4

que a cpia de peas, que ocorre na maioria das vezes por fotocpia,
tambm pode ser feita por CD ou pen drive, por exemplo.
Quanto aos demais elementos do inciso XIV, permanece a leitura
anterior, a saber.
No que concerne aos procedimentos que ainda no tenham sido
concludos (findos ou em andamento), bem como aqueles
conclusos autoridade deve ser feita uma interpretao cum grano
salis.
Sabe-se que a sigilosidade das diligncias no afasta a possibilidade
do defensor ter acesso aos autos do procedimento investigatrio.
Esse direito exsurge, todavia, a partir de sua finalizao e
formalizao documental. Isso significa, segundo a doutrina e a Corte
Constitucional, que:
em se tratando de diligncias que ainda no foram
realizadas ou que esto em andamento, no h falar em
prvia comunicao ao advogado, nem tampouco ao
investigado, na medida em que o sigilo inerente prpria
eficcia da medida investigatria. o que se denomina de
sigilo interno, que visa assegurar a eficincia da
investigao, que poderia ser seriamente prejudicada com a
cincia prvia de determinadas diligncias pelo investigado
e por seu advogado.[14]
O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as
informaes j introduzidas nos autos do inqurito, no as
relativas decretao e s vicissitudes da execuo de
diligncias em curso (...); dispe, em consequncia a
autoridade policial de meios legtimos para obviar
inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu
defensor dos autos do inqurito policial possa acarretar
eficcia do procedimento investigatrio.[15]
Esse entendimento tambm est estampado no pargrafo 11,
segundo o qual no caso previsto no inciso XIV, a autoridade
competente poder delimitar o acesso do advogado aos elementos de
prova relacionados a diligncias em andamento e ainda no
documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento

da eficincia, da eficcia ou da finalidade das diligncias, cujo

contedo se assemelha smula vinculante 14 do STF.
No custa lembrar que os requerimentos devem ser escritos (artigo
9 do CPP), e em se tratando de investigao referente a
organizaes criminosas, uma vez decretado o sigilo da investigao
pela autoridade judicial competente, o acesso do advogado aos
elementos informativos deve ser precedido de autorizao judicial
(artigo 23 da Lei 12.850/13).
De mais a mais, importante grifar que segundo o STF no h direito
de vista se o peticionante no for investigado, ou seja, quando no se
verificar qualquer ato concreto no inqurito policial.[16]
Em que pese a regra geral de desnecessidade de procurao, o
instrumento de mandato necessrio para acesso a autos
sigilosos[17], porquanto, segundo o novo 10, nos autos sujeitos a
sigilo, deve o advogado apresentar procurao para o exerccio dos
direitos de que trata o inciso XIV. Alm do mais, pode ser exigido
diante de suspeita de irregularidade ou patrocnio infiel.
Por fim, consigna o 12 que a inobservncia aos direitos
estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o
fornecimento de autos em que houve a retirada de peas j includas
no caderno investigativo implicar responsabilizao criminal e
funcional por abuso de autoridade do responsvel que impedir o
acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exerccio da defesa,
sem prejuzo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos
autos ao juiz competente. A defesa no pode ser prejudicada com a
seleo apenas de provas que beneficiem o Ministrio Pblico, como
j advertiram os tribunais superiores[18], sob pena de abuso de
autoridade.
Deveras, persiste a facultatividade do advogado
bem como os demais regramentos atinentes
processual, tais como direito do preso se
advogado[19] e encaminhamento de cpia do
flagrante para a Defensoria Pblica[20]

no inqurito policial,
defesa na fase prcomunicar com o
auto de priso em

Com efeito, a nova redao do Estatuto da OAB, muito embora no

tenha promovido uma revoluo na fase pr-processual, ressaltou
que a presena do advogado extremamente recomendvel em toda
6

a persecuo penal, at mesmo na fase inquisitorial, atuando como

mais uma garantia de credibilidade do procedimento policial.

[1] CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de. Inqurito policial

indispensvel na persecuo penal. Revista Consultor Jurdico, dez.
2015.
Disponvel
em:
<http://www.conjur.com.br/2015-dez01/inquerito-policial-indispensavel-persecucao-penal>. Acesso em:
06
dez.
2015.
[2] ANSELMO, Mrcio Adriano. Inqurito policial o mais importante
instrumento de obteno de provas. Revista Consultor Jurdico. Ago.
2015.
Disponvel
em:
<http://www.conjur.com.br/2015-ago04/academia-policia-inquerito-importante-instrumento-obtencaoprovas>.
Acesso
em:
20
nov.
2015.
[3] STF, HC 69.372, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 07/05/1993; STJ,
HC 259.930, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, DJ 14/05/2013.
[4]
Smula
Vinculante
14
do
STF.
[5]
Art.
2,
6
da
Lei
12.830/13.
[6] O que no significa alterao da natureza diferida do contraditrio
nessa prova no repetvel, permanecendo a indicao de assistente
tcnico exclusiva da fase processual (art. 159, 5, II do CPP).
[7] Cabe ressaltar que na nulidade absoluta, segundo a doutrina
majoritria, o prejuzo presumido, no se aplicando o postulado do
pas des nullits sans grief, e resta protegida da precluso temporal.
[8] Teoria dos frutos da rvore envenenada ou prova ilcita por
derivao (art. 5, LVI da CF e STF, Tribunal Pleno, HC 72.588/PB,
Rei.
Min.
Maurcio
Corra,
DJ
04/08/2000).
[9] STF, Rcl 22.557, Rel. Min. Edson Fachin, DJ 14/12/2015; STF, HC
106.566, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 16/12/2014; STF, RE 680.967,
Rel. Min. Luis Fux, DJ 24/06/2015; STJ, 24.253, Rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima, DJ 20/02/2010; STJ, HC 137.349, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, DJ 05/04/2011; STJ, HC
149.250, Rel.
Min.
Adilson
Vieira
Macabu,
DJ
07/06/2011.
[10] GLOECKNER, Ricardo Jacobsen; LOPES Jr., Aury. Investigao
Preliminar no Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 339.
[11] Do mesmo modo, o MP no pode requisitar diligncias enquanto
a investigao ainda est transcorrendo, sob a presidncia exclusiva
do Delegado de Polcia. Afinal, deve requisitar, aps a remessa do IP
relatado
pela
Autoridade
Policial,
apenas
as
diligncias
imprescindveis ao oferecimento da denncia (art. 16 do CPP).
[12] Na linha do que j estabelece o art. 44, VIII da Lei
7

Complementar 80/94 (Lei Orgnica da Defensoria Pblica da Unio.

[13] Vale lembrar que, nada obstante todas as crticas que pesam
sobre a investigao levada a efeito peloParquet, o STF admitiu (RE
593.727, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 14/05/2015) que a parte
acusadora promova apuraes criminais, ainda que o constituinte
originrio tenha rejeitado a incluso dessa atribuio no art. 129 da
CF, e mesmo que no seja apropriado se falar em teoria dos poderes
implcitos ante a ausncia de relao de meio e fim entre investigao
e ao penal e a inexistncia de poder implcito onde ele foi
explicitado.
[14] LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Salvador:
Judpodivm,
2014,
p.
117.
[15] STF, HC 90232, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 02/03/2007;
STJ, HC 55.356RJ, Rel. Ministro Felix Fischer, DJ 26/02/2007
[16] STF, Rcl 9.789, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 18/08/2010.
[17] Tal como decorre do art. 20 do CPP, art. 234-B do CP, art. 8 da
Lei 9.296/96, art. 17-C da Lei 9.613/98 e art. 23 da Lei 12.850/2013.
[18] STF, Tribunal Pleno, Inq 2.266, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ
26/05/2011; STJ, HC 66.304, Rel. Min. Paulo Medina, DJe
29/09/2008.
[19]
Art.
5,
LXII
e
306,
caput
do
CPP.
[20] Art. 306, 1 do CPP.