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DE LA CONSTITUCIN ARGENTINA Y LA
REFORMA DEL ESTADO
Alejandro Prez Hualde
2003
Publicado en Suplemento de Jurisprudencia Argentina por los 150 aos de la
Constitucin Nacional, Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina, tomo 2003-II,
fascculo n 5, Buenos Aires, 2003, p. 52 y sgs.
Desde una concepcin vulgar, muchas veces alimentada con algn inters o
especulacin poltica coyuntural, se ha sostenido que en nuestro pas hemos tenido una
constitucin liberal a ultranza desde 1853-60, luego una de corte estatista en 1949
debido a la reforma peronista, un retorno a la liberal en 1957 para por fin llegar
reforma del estado mediante- a una respuesta que algunos consideran neoliberal y
otros propia del constitucionalismo social de tipo europeo.
No coincidimos con estos rtulos en cualquiera de los casos. Ni la constitucin
de 1853-60 es liberal a ultranza, ni es tan estatista la de 1949, ni es la misma lnea
ideolgica la que inspira al proceso de reforma del estado y a la reforma
constitucional de 1994. Por el contrario, la Convencin Constituyente de 1994 es
rectificadora, cuando no lisa y llanamente- contraria, a la mencionada reforma del
estado.
Es sobre esta ltima apreciacin que trataremos de desarrollar nuestro anlisis.
A) Introduccin.
Existe una fuerte interrelacin entre la economa 1 y la normativa constitucional.
Se ha afirmado que "uno de los signos ms caractersticos del constitucionalismo
contemporneo es, sin duda, el de la constitucionalizacin de los principios reguladores
de la economa" ... "Es decir, las constituciones contemporneas adems de su
contenido poltico, formulan, jurdicamente, una constitucin econmica para ordenar la
totalidad de la actividad econmica, sea que sta corresponda ser desarrollada por el
sector pblico, sea por los particulares"2.
La concepcin econmica de un pueblo es un factor determinante de su
estructura jurdica; recprocamente, es muy fuerte la influencia que ejercen sobre la
1
Hemos tomado como base para este anlisis nuestro trabajo Constitucin y economa, Depalma, Buenos
Aires, 2000.
2
Allan R. Brewer-Caras, Reflexiones sobre la constitucin econmica, en Sebastin Martn-Retortillo,
coordinador, Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra,
tomo V, Civitas, Madrid, 1991, p. 3840.
Coincidimos con Domingo Garca Belaunde en que los nuevos conceptos de derecho econmico, o de
derecho constitucional econmico, etc. responden a necesidades didcticas y no cientficas y que solo se
trata, en este ltimo caso, de analizar los aspectos econmicos que presenta un texto constitucional; ver
La constitucin en el pndulo, Editorial Unas, Arequipa, 1996, p. 158/9.
4
Pierre Delvolv, Droit public de l'economie, Dalloz, Paris, 1998, p. 16. Este concepto ha llevado a que
otros autores sostengan la lisa y llana inexistencia del Derecho Econmico como lo seala Jean-Philippe
Colson, Droit Public conomique, 2 edic., L.G.D.J., Paris, 1997, p. 11. Entre nosotros, Roberto
Goldschmidt afirma que se trata del "derecho de la direccin de la economa y de las formas especiales de
organizacin" ... "el concepto del derecho econmico debe fundarse en el hecho de la organizacin
econmica" ... "organizacin que resulta de la intervencin del Estado o de otras corporaciones de
derecho pblico" (ver Derecho Econmico, en La Ley, tomo 68, p. 756. Este autor escribe durante la
vigencia de la constitucin de 1949 que posea fuerte tono intervencionista.
5
Juan Bautista Alberdi, Sistema econmico y rentstico de la Confederacin Argentina, tomo segundo de
la Organizacin de la Confederacin Argentina, El Ateneo, Madrid, 1913, p. 3, ver la introduccin.
Las notas propias del modelo liberal han sido destacadas por numerosos autores
y coinciden en sealar que "los fundamentos de la poltica liberal radican en el respeto
inalterable de la propiedad privada, de su empleo y de sus frutos; de las libertades
individuales, tanto civiles y polticas y particularmente una especie dentro de aqullas,
las econmicas; la igualdad de los habitantes ante la ley aunque admitiendo la necesaria
y natural desigualdad de las rentas y patrimonios; el rol del Estado ajustado a las
funciones esenciales a su organizacin, a la proteccin y defensa de los derechos
individuales y a crear el marco adecuado para que estos ltimos puedan
desenvolverse"11.
Por el contrario, el modelo del Estado intervencionista ha sido presentado en la
ltima dcada como algo ya superado, fuera de poca y totalmente fracasado. As los
autores se refieren a este fenmeno como "una quiebra, tanto en sentido literal (de
ruptura) como jurdico (de incapacidad de pago de las obligaciones contradas) del
propio Estado social"12. Otros sealan adems cmo el sistema intervencionista ha
fracasado de tal modo que "la inexistencia de consenso social acerca de la bondad del
sistema regulatorio llev a su incumplimiento y a la generacin de reglas espontneas
de comportamiento social de los particulares y de la administracin pblica"13.
Tambin existen hoy defensores del sistema de intervencin que califican al
Estado como "sntesis de mecanismos de promocin y desarrollo, en la bsqueda de la
felicidad individual y colectiva, para lo cual sus objetivos, en funcin administrativa,
desbordan necesariamente los raquticos moldes del abstencionismo liberal, que hoy
(1981-1998) pretenden resucitar e imponernos las globalizadas instancias monetarias y
financieras internacionales"14.
Hoy, entre nosotros los argentinos, se muestran numerosas crticas al modelo
liberal, y se le atribuye en gran medida la profunda crisis econmica social ocurrida a
fines de 2001 y principios de 2002. Comienzan a levantarse voces que defienden el
intervencionismo del Estado en la economa, si bien no un intervensionismo a ultranza.
El conjunto social ha notado una verdadera ausencia de controles que solo el Estado
puede encarnar. En materia de servicios pblicos y de algunas industrias fundamentales,
los inversores normalmente extranjeros- han gozado de un descontrol absoluto que les
ha permitido todo tipo de abusos que son inadmisibles en cualquier comunidad an en
aquellas de la conviccin ms liberal. Abusos que no cometeran en sus propios pases
de origen.
11
Merecen ser recordados los consejos que acercaron algunos autores extranjeros
que con su prdica lideraron doctrinariamente muchos de los cambios observados en los
ltimos tiempos en Argentina, cuando nos sealaban que "hay que evitar, por nuestra
parte, la locura liberal, la locura de los que piensan que el Estado puede ser
suprimido" ... y nos advertan: "la cuestin que hay que responder es la siguiente:
como conseguir que los servicios funcionen los transportes, las escuelas, los
hospitales, el suministro de agua, gas y electricidad, los telfonos, el correo, las
universidades, la asistencia a los ancianos, y tantas otras actividades sobre las que
descansa la vida de las gentes- sin necesidad de crear un inmenso aparato burocrtico
que acabe asfixiando al ciudadano?. Y esta otra: cmo puede ordenarse ese conjunto de
actividades bsicas de una sociedad el sistema bancario, la bolsa, los seguros, el
sistema energtico, las telecomunicaciones, la poltica de suelo y vivienda y otros
sectores llamados estratgicos- de forma que el ciudadano vea protegidos sus intereses,
frente a los grandes operadores de estos sectores, sin que el poder poltico ejerza, sobre
unos y sobre otros, esa especie de seoro feudal que hoy ostenta?. Este es el desafo: la
vuelta del Estado y el respeto a la libertad, nica garanta de prosperidad"15.
Fuera de esta esquemtica dicotoma liberal-socialista, algunos autores
encuentran un modelo nuevo o intermedio que les permite romper el esquema
aparentemente rgido. En esta lnea de pensamiento, respecto de la Constitucin
espaola, se considera que "del examen conjunto de sus principios y preceptos se
desprende inequvocamente el reconocimiento de un sistema de economa social de
mercado como sistema abierto susceptible de realizacin en muy diversos modelos" 16.
Este nuevo modelo es presentado "apartndose de ambos extremos y buscando la unin
de lo fundamental en el Estado de derecho (las garantas individuales de la libertad) y
esto que ahora apareca como indispensable (la gradual superacin del ahogo
econmico y social)"17 conformando as el Estado de Bienestar.
En todos los casos tenemos que admitir ciertas atipicidades dentro de lo que son
los modelos liberales a ultranza; es indudable que los fenmenos modernos de la
velocidad de las comunicaciones, de la informatizacin en una red mundial, de la
globalizacin de temas, problemas y soluciones, de la visin totalizadora de las
necesidades de proteccin del medio ambiente, de la interdependencia de los pueblos,
no han hecho ms que terminar de demostrar definitivamente lo absurdo de la base
filosfica del pensamiento liberal que imagina aun al hombre como individuo, solo, que
pacta o contrata con los dems un mnimo de pautas de convivencia y proteccin
recproca. Los fenmenos modernos han destruido esta base de la concepcin liberal del
mismo modo que desnudaron el fracaso de las soluciones socialistas.
Hoy nos encontramos ante un desafo como es el de rescatar los valores del
Estado de Derecho, los que hacen a la dignidad humana y a los derechos esenciales, no
ya del individuo aislado, el que no es considerado as ni siquiera por el liberalismo
15
Gaspar Ario Ortiz, ob. cit., RAP n 230, p. 6, el subrayado es del autor.
Aurelio Menndez Menndez, Constitucin econmica, inversiones de capital extranjero y defensa del
inters econmico nacional, en Sebastin Martn-Retortillo, coordinador, Estudios sobre la Constitucin
espaola. Homenaje ..., ob. cit., p. 4152. El subrayado es del autor.
17
Agustn A. Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, tomo 1, Parte General, 4ta. edicin,
Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1997, p. III-41.
16
moderno18, sino de un hombre concreto, que vive situado en una realidad determinada,
en una comunidad tambin concreta, que es el mundo considerado en su totalidad
globalizada.
Aspirando a diferenciarse dentro de este esquema bipolar liberalismo-socialismo
aparecen tambin quienes ponen el acento en la actividad e iniciativa privadas y, en un
rol subsidiario, a la posible intervencin del Estado. Esta posicin tiene manifestacin
normativa en Argentina en la constitucin de la provincia de Tierra del Fuego donde se
establece que "el Estado provincial se abstendr de intervenir en la actividad privada,
comercial o industrial, hasta donde ello sea compatible con el bienestar general de la
poblacin, a la que defender de todo tipo de abuso de poder econmico"19.
Tambin est presente esta posicin en el actual texto de la Constitucin
Nacional (art. 75 incs. 18 y 19 CN, primero y segundo prrafos). All se introduce entre
las facultades del Congreso de la Nacin la de "Proveer lo conducente al desarrollo
humano, al progreso econmico con justicia social, a la productividad de la economa
nacional, a la generacin de empleo, a la formacin profesional de los trabajadores, a la
defensa del valor de la moneda, a la investigacin y al desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin y aprovechamiento. Proveer al crecimiento armnico de la Nacin y al
poblamiento de su territorio; promover polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar
el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado
ser Cmara de origen."
Pedro J. Fras expresa este pensamiento afirmando que "el principio de
subsidiariedad est implcito para aconsejar al Estado no emprender sino lo que excede
a los individuos y a los grupos sociales" 20 y se ve completado por Alberto Snchez al
decir "si el bien comn es la meta del Estado, la autoridad su herramienta y la
solidaridad su camino, el principio de subsidiariedad es su lmite" 21. Juan Pablo II ha
precisado que "con su doctrina social la Iglesia ofrece una valiosa contribucin a la
problemtica que presenta la actual economa globalizada. Su visin moral en esta
18
John Rawls, Teora de la justicia, 2 edic., 1 reimp., Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1997, p.
24-25, donde el autor dice que "la posicin original de igualdad corresponde al estado de naturaleza en la
teora tradicional del contrato social. Por supuesto que la posicin original no est pensada como un
estado de cosas histricamente real, y mucho menos como una situacin primitiva de la cultura".
19
Se trata del art. 65 cuyo ttulo reza: Funcin subsidiaria del Estado provincial.
20
Pedro J. Fras, La recepcin en el derecho provincial, en Academia Nacional de Ciencias Econmicas,
Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas y Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires, Seminario sobre el rgimen econmico de la Constitucin Nacional (19891991), Buenos Aires, 1994, p. 29. Compartimos el criterio de Jos M. de Areilza Carvajal en el sentido de
que la formulacin de que "la unidad mayor no debe hacer lo que la unidad menor hace mejor, es
ciertamente ambigua"; ver El principio de subsidiariedad en la construccin de la Unin Europea, en
Revista Espaola de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, ao 15, n 45,
setiembre-diciembre de 1995, Madrid, 1995, p. 53.
21
Alberto M. Snchez, Intervencin estatal, desregulacin y principio de subsidiariedad, en RDA n 18 de
enero-abril de 1995, Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 93. El trabajo del autor constituye una referencia y
un anlisis del pensamiento de la Iglesia Catlica de sumo valor para quienes compartimos dichos
principios. En el mismo sentido Luis R. Prez Snchez, Servicio pblico. Tcnica de proteccin al
usuario, Cuadernos de la Universidad Austral, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 53.
22
Juan Pablo II, Ecclesia in Amrica Exhortacin Apostlica post-sinodal sobre el encuentro con
Jesucristo vivo, camino para la conversin, la comunin y la solidaridad en Amrica, Paulinas, Buenos
Aires, 1999, p. 86.
23
Apuntes de Derecho Pblico Econmico. La intervencin pblica en la Economa y en la empresa,
Dykinson, Madrid, 1992, p. 77 y sgs.
24
Dardo Prez Guilhou, Sistema y rgimen poltico argentino ha cambiado con la reforma de 1994?, en
Prez Guilhou y otros, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Polticos, Derecho
constitucional de la reforma de 1994, tomo I, Edit. Martn Fierro, distribuye Depalma, Mendoza, 1995, p.
3; ver citas de George Burdeau, Mario Justo Lpez y Germn Jos Bidart Campos.
Mara Celia Castorina de Tarquini, Supremaca de la constitucin. Nuevo orden, en Dardo Prez
Guilhou y otros, Derecho Constitucional de la reforma de 1994, tomo I, Depalma, Buenos Aires, 1995, p.
172.
26
Fallos 136:161.
Mabel C. Thwaites Rey y Jos Ernesto Castillo, La paradojal euforia privatizadora. Apuntes sobre la
reforma del Estado en la Argentina, en Amrica Latina Hoy, Revista de Ciencias Sociales, 2 poca, n 5,
diciembre de 1992, Madrid, 1992, p. 35.
10
Gaspar Ario Ortiz, La regulacin econmica. Teora y prctica de la regulacin para la competencia.
Hacia un nuevo concepto de servicio pblico, Universidad Austral-Editorial baco de Rodolfo Depalma,
Buenos Aires, 1996, p. 58.
29
Ver Alejandro Borda y Guillermo Julio Borda, El Estado en cesacin de pago. La consolidacin de la
deuda pblica interna y la llamada "ley del bono", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, donde los autores
aconsejan ser "prudentes en la interpretacin jurdica. No es posible confundir audacia econmica con
audacia jurdica. La situacin que le toca vivir a nuestro querido pas debe ser tenida muy en cuenta para
interpretar la ley, pero siempre fundados en parmetros de justicia" (p. 12).
30
Analizamos este aspecto en Smith, o el final del sistema jurdico de la emergencia, en L.L., 2002B, 969.
31
Ver E.D. 138-598 con importante nota de Germn Bidart Campos, El "per saltum".
11
32
Jos Luis Palazzo, Domingo Juan Sesn y Vctor Armando Roln Lembeye, Transformacin del
Estado. Tendencias actuales, innovaciones en el derecho italiano y europeo, Depalma, Buenos Aires,
1992, p. 240.
33
Paul Starr, El significado de privatizacin, en Sheila B. Kamerman y Alfred J. Kahn (compiladores), La
privatizacin ..., ob. cit., p. 31.
34
Ismael Farrando (h), Servicios pblicos y privatizaciones, en revista Actualidad en Derecho Pblico, n
7, mayo-agosto de 1998, 2 poca, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 158.
12
Jorge Schvarzer, Implantacin de un modelo econmico. La experiencia argentina entre 1975 y el 2000,
a-Z Editora, Buenos Aires, 1998, p. 137.
36
Hemos tratado el tema en nuestro trabajo Renegociacin de contratos pblicos, Lexis-Nexis, Buenos
aires, 2002.
37
Es interesante el procedimiento llevado cabo en 1990 para la venta de compaas de seguros y de las
"Usines Renault" descriptos en Colson, Droit public ..., ob. cit., p. 177.
38
Ver dos fallos "Impsat c/ Min. de Economa Obras y Servicios Pblicos", en La Ley, 1998-A, 239,
ambos con importante nota de Henoch D. Aguiar, Monopolio telefnico y juicios en competencia.
39
Caso n 311/84 del 3-10-85 en Jean Guy Huglo, La poltica de competencia y el concepto de empresa
pblica y de empresa con derechos especiales o excluidos (art. 90 del Tratado de la CEE, en III Jornadas
sobre Sentencias Fundamentales del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, 12, 13 y 14 de
abril de 1994, Comunidad de Madrid, Madrid, 1994, p. 149.
40
Alberto Dalla Va, Transformacin econmica y seguridad jurdica, Librera Editora Platense, La Plata,
1994, p. 40.
41
Giampiero Di Plinio, Diritto pubblico dell'economia, Giuffr editore, Milano, 1998, p. 163.
13
Alberto Ricardo Dalla Va, Derecho constitucional econmico, prlogo de Jorge R. Vanossi, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1999, p. 130.
43
Susana Cayuso, El orden socioeconmico en la constitucin Nacional y el rol del Poder Judicial, en
Boletn Informativo de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, ao XIV, n 142, Buenos
Aires, febrero de 1998, p. 5.
14
15
44
Hctor Ral Sandler, Necesidad de una teora del orden econmico constitucional, en El Derecho, 160966.
45
Mario Bonfanti, Apuntes para una cuestin enigmtica: la relacin derecho-economa, en revista
Jurisprudencia Argentina de octubre 7 de 1998, p. 14.
16
46
17