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PRESENTACIN

Desde la perspectiva de una vida entregada al servicio de la Facultad


de Derecho de la Universidad de Chile, me uno hoy da con sincero
entusiasmo al homenaje que los acadmicos de Derecho Administrativo de nuestra Facultad rinden a lo que ha sido su disciplina
en el desarrollo cientfico del pas, a travs de esta obra, Derecho
Administrativo. 120 aos de ctedra, permitindonos, de paso, evocar
las figuras de muchos maestros que con sus obras y palabras han
iluminado el camino de nuestra juventud estudiosa y el desarrollo
de las ciencias jurdicas.
En esta oportunidad, no puedo dejar de recordar, por ejemplo,
la figura austera y exigente del gran Valentn Letelier, con su impresionante obra pedaggica, Filosofa de la Educacin, de 1892, y que
tiene el mrito, adems, de haber sido el primer Profesor de Derecho
Administrativo en nuestras aulas, as como la callada eficiencia de
don Pedro Aguirre Cerda, tambin Profesor de esta disciplina en la
Facultad, y quien descoll a comienzos del siglo XX no slo como el
primer Decano de la Facultad de Economa y Administracin de la
Universidad, sino, especialmente, como el Presidente de la Repblica que desde 1939 sell el desarrollo industrial de Chile. Tampoco
puedo silenciar el nombre de don Patricio Aylwin Azcar, Profesor
Emrito de Derecho Administrativo de esta Casa de Estudios, quien,
como Presidente de la Repblica, tuvo, entre 1990-1994, la ardua
misin de reconstituir el tejido democrtico de la nacin, lo que
hizo, alcanzando notorio xito poltico y social, despus de diecisiete aos de Gobierno castrense, caracterizado por la jerarquizada
verticalidad del mando que ejerci dentro de la Administracin y
del Estado en general.
Son muchos los hombres y los nombres de destacados servidores pblicos que han impartido la ctedra, cuyos 120 aos de vida
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DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

celebra hoy el Claustro Acadmico de Derecho Administrativo de la


Facultad. Desde luego, se encuentra entre ellos el segundo Profesor
de Derecho Administrativo, don Jos Domingo Amuntegui Rivera,
como asimismo lo est quien reemplazara en ella a don Valentn
Letelier a principios de 1900, el ilustre Abogado e Historiador don
Luis Galdames, y en nuestros das para no mencionarlos a todos,
el Contralor General de la Repblica, don Ramiro Mendoza Ziga,
uno de cuyos predecesores, don Enrique Silva Cimma, fuera distinguido, asimismo, con la calidad de Profesor Emrito de Derecho
Administrativo de la Facultad de Derecho por la Universidad de
Chile.
Estas imgenes vivencian las pginas que recorren las construcciones jurdicas que articulan este libro, escrito por los Profesores
Rolando Pantoja Bauz, Gladys Camacho Cpeda, Claudio Moraga
Klenner, Luis Cordero Vega, Ramn Huidobro Salas, Andrea Ruiz
Rosas, Sandra lvarez Torres y Cristian Romn Cordero, a los cuales
se ha unido solidariamente un jurista de destacada trayectoria en el
mbito nacional, que hizo su vida universitaria en nuestra Facultad,
el Dr. Eduardo Soto Kloss, Decano Acadmico de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Toms de Aquino, a quien agradezco
su colaboracin.
Para m, esta obra y sus autores hablan un lenguaje universitario
que me toca profundamente, pues me hace evocar momentos de
mis Decanatos que siento muy cercanos a mi sensibilidad. Por eso,
quedndome slo en el umbral de esos recuerdos, quisiera terminar
mis palabras de agradecimiento y de felicitaciones al Claustro de
Derecho Administrativo de nuestra Casa de Estudios, destacando la
inestimable colaboracin que ha prestado a la Facultad y a la Universidad de Chile el titular de la ctedra, Profesor Rolando Pantoja
Bauz, primera antigedad de Derecho Pblico en la Facultad y
primera antigedad de Derecho Administrativo en el pas, quien,
con su ilustrada versacin jurdica y su estimulante labor pedaggica,
le permite a nuestra Casa de Estudios Superiores contar hoy da con
un distinguido plantel docente e investigativo constituido por tres
Doctores y ocho Magsteres en Derecho, cinco de los cuales estn
culminando sus tesis de Doctorado en Alemania, Espaa y Chile,
y que es reconocido nacional e internacionalmente como el ms
completo cuerpo de administrativistas que existe en la Repblica,
lo que le signific la confianza depositada en l por el Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de
Mxico al entregarle la elaboracin del Derecho Administrativo Chileno,
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PRESENTACIN

dentro de la Coleccin Internacional de Derecho Administrativo


que est publicando en alianza con la Editorial Porra.
Por estas razones celebro en forma entusiasta el homenaje que
los autores de esta obra rinden a los 120 aos de vida de la ctedra
de Derecho Administrativo y me uno emocionado a la continuidad
vocacional que con su gesto expresan, y que confirma una vez ms
la fortaleza espiritual de los miembros de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile.

ROBERTO NAHUM ANUCH


Decano de la Facultad de Derecho
Universidad de Chile
Santiago, otoo de 2008.

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Valentn Letelier, profesor de Derecho Administrativo, 1888-1906.

LOS 120 AOS DE CTEDRA DE DERECHO


ADMINISTRATIVO Y LA HUELLA IMBORRABLE
DE DON VALENTN LETELIER
Dra. () Andrea Paola Ruiz Rosas
Cuando se le ha ledo una vez cualquiera pgina, se le reconoce
donde se le encuentre. Siempre la misma energa de estilo, la
misma penetracin de inteligencia, la misma profundidad
de pensamiento, la misma sagacidad de juicio. 1

SUMARIO: 1. Creacin de la ctedra de Derecho Administrativo. 2. Valentn


Letelier, el primer maestro al servicio del Derecho Administrativo. 2.1. Derecho
Administrativo y Ciencia Administrativa. 2.2. Importancia del estudio del Derecho
Administrativo. 2.2.1. Beneficios a los ciudadanos. 2.2.2. Beneficios para los
funcionarios pblicos (autoridades). 2.2.3. Beneficios para los estadistas y repblicos.
2.3. Importancia del estudio de la Ciencia Administrativa. 2.4. Dificultades y
la necesidad de un plan de estudios. 2.5. Mtodo de enseanza del Derecho
Administrativo. 3. Trascendencia de Valentn Letelier en la formacin y desarrollo
del Derecho Administrativo Nacional. 3.1. Distincin entre la funcin poltica y la
funcin administrativa. 3.2. Especialidad de las normas que rigen a la Administracin
del Estado. 3.3. La Administracin y su funcin finalista. 3.4. La responsabilidad
del Estado por su actividad administrativa y la responsabilidad de los funcionarios
pblicos. 3.5. La funcin pblica. 3.6. El procedimiento administrativo. 3.7. La
importancia del control de la Administracin. 4. Ideas finales.

1. CREACIN DE LA CTEDRA DE DERECHO


ADMINISTRATIVO
Reconstruir la historia del Derecho Administrativo en Chile exige
analizar las razones que se tuvieron a la vista para la creacin de la
ctedra; primero, anexa a otras de mayor importancia en un Estado
de Derecho en inminente formacin y, luego, en forma independiente y con autonoma propia.
La primera mencin a la necesidad de establecer en nuestro
pas los estudios sobre Administracin va de la mano de don JOS
1
Con estas palabras don Valentn Letelier defini a Montesquieu en abril
de 1872, en el cuaderno que contiene sus memorias de adolescencia llamadas El
Murmurio o coleccin de mis cantos y escritos en prosa y en verso. Vid. GALDAMES,
Luis, Valentn Letelier y su obra, Santiago, Imprenta Universitaria, 1937, p. 23.

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DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

VICTORINO LASTARRIA. Es as como en su obra Elementos de Derecho


Pblico Constitucional arreglados y adaptados a la enseanza de la juventud
americana, con la clara idea de efectuar una variacin en el plan de
los estudios de Derecho, el destacado profesor deja constancia de que
con motivo de la invitacin que el Decano de la facultad de Leyes
de la Universidad les haba formulado a los profesores para emitir
opinin sobre los autores que podrian adoptarse en las clases de
ciencias polticas i legales,2 l haba tenido ocasin de proponer que
el segundo ao se cursase el derecho de jentes como principal, i en
calidad de accesorios, durante la primera mitad del ao, el derecho
pblico penal, i despus, el derecho pblico administrativo.3
Para LASTARRIA: Este plan, que tarde o temprano se ha de establecer en el curso de Derecho, es sin duda el mas completo i el que
puede dar mejores resultados a la sociedad i a la profesin del foro
que tanto llama la atencin de nuestra juventud.4 Tena conciencia
visionaria sobre la necesidad de modificar la enseanza del Derecho
y el estudio del mbito Administrativo, en ese marco y a su juicio,
era fundamental.
Como la consulta del Decano versaba sobre la proposicin de
obras, LASTARRIA indica que Entre las obras que propuse a la facultad de leyes para que sirvieren de texto en el estudio de los varios
ramos de la ciencia, seal estos Elementos de Derecho constitucional
terico, positivo i poltico i los de Derecho Penal i de Derecho Administrativo
que sucesiva i separadamente me propongo publicar, sin mas objeto
que el de proporcionar a la juventud americana i especialmente a
mis compatriotas los libros elementales que sobre estas materias
necesitamos, para que la enseanza superior se haga de un modo
mas regular i mas adecuado a nuestras circunstancias i necesidades.5
Entenda que exista una carencia bibliogrfica al respecto, pero
estaba empeado en superar este obstculo con una publicacin
de su propia autora.
2
LASTARRIA, Jos Victorino, Elementos de Derecho Pblico Constitucional arreglados
y adaptados a la enseanza de la juventud americana, Santiago, Imprenta Chilena,
1848, p. Ix.
3
Vid. LASTARRIA, Jos Victorino, op. cit., p. xI. Citado asimismo en PANTOJA
BAUz, Rolando, El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin y
prospeccin, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1996, p. 18, y en PANTOJA BAUz,
Rolando, La aparicin del Derecho Pblico Administrativo en la escena jurdica,
en Revista de Derecho Pblico, N 67, 2005, p. 338.
4
LASTARRIA, Jos Victorino, op. cit., p. xI.
5
Ibd., pp. xI y xII.

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LOS 120 AOS DE CTEDRA DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA HUELLA IMBORRABLE...

Tuvieron que pasar otros aos ms para que la autorizada opinin


de ANDRS BELLO se dejara or en el seno del Consejo Universitario
en comunin con la opinin del seor LASTARRIA. En la sesin de
Consejo de 10 de agosto de 1850, que transcribimos ntegra en su
parte atingente, se deja constancia de la importancia que para don
ANDRS BELLO tena esta ctedra y de la discusin que se origin en
su seno frente a la propuesta de su establecimiento:
El seor Rector hizo presente cunto se deja notar la falta de un
curso de estudios administrativos con aplicacion a Chile, en que, a mas de
darse nociones generales sobre la materia, se ensee el mecanismo
de todas las oficinas pblicas y sus atribuciones, la organizacin
del impuesto, etc. i propuso se pidiese el remedio de esta falta al
seor Ministro de Instruccin Pblica. El seor Solar observ que
poda lograrse la mejora que deseaba el seor Rector, dando mas
extensin al curso actual de economa poltica del Instituto, que,
como ya lo ha indicado en otras oportunidades, no conviene se
limite a los principios jenerales i abstractos de la ciencia, sino que
ademas de instruir a los alumnos en sus aplicaciones al pas, les
haga conocer nuestro sistema econmico vijente.
El seor Rector, conviniendo con el seor Solar en cuanto
a la necesidad de ensear la Economa aplicada a Chile, puesto
que sus principios varan tanto segun la condicion de los paises
que por ellos hayan de rejirse, insisti en que la clase de derecho administrativo, cuya creacin acababa de proponer, no
deba comprender solamente, segn su idea, la parte econmica,
sino, tambin el manejo de todas las demas oficinas que completan la
administracin pblica. Siempre que se hiciese extensivo a todo
esto el curso, poco importara que se le desempease como una
continuacin del de Economa.
Sin llegar a celebrar acuerdo definitivo sobre las varias materias
discutidas, se levant la sesion por ser ya la hora adelantada.6
La fuerza de estas dos autorizadas opiniones se plasm en los
planes de estudio de la Escuela de Leyes de la Universidad de Chile
el 7 de diciembre de 1853, por lo que la enseanza del Derecho
Administrativo qued anexada a la del Derecho Constitucional o
como all se le llamaba, Derecho Pblico; i en los planes de 7 de
octubre de 1859 i de 14 de Mayo de 1866, se ratific la disposicin
6
Actas del Consejo de la Universidad. Sesin de 10 de agosto de 1850. Anales
de la Universidad de Chile, 1850, p. 343. El destacado es nuestro.

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DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

precedente que impona la enseanza conjunta de aquellas dos


ramas del Derecho jeneral.7
De conformidad a este nuevo plan de estudios, el Derecho Administrativo sera estudiado conjuntamente con el Derecho Pblico o
Constitucional. Sin embargo, las circunstancias no fueron propicias
para su total implementacin, pues su impulsor, don JOS VICTORINO
LASTARRIA, fue desterrado a Lima por el ltimo de los Gobiernos de
los pelucones, lo que bloque su intencin de escribir un texto de
Derecho Pblico Administrativo, como era su intencin.8 As fue
como su anhelo de impartir las enseanzas de Derecho Administrativo, que pudo concretarse el ao 1853 con la creacin de la ctedra
anexa, se vera frustrado por el Decreto del Supremo Gobierno
de 24 de abril de 1851, que lo desterr a Lima por considerar que
su participacin en actos pblicos de tendencias subversivas no le
permita seguir hacindose cargo de la educacin de los jvenes del
Instituto como profesor de Legislacin y Derecho de Gentes, ramo
en el que se inclua el estudio del Derecho Constitucional.
Sigue la senda del seor Lastarria, como profesor de Derecho de
Gentes, don SANTIAGO PRADO,9 quien el ao 1859, ya como rector
del Instituto, publica la obra Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno adaptados a las enseanzas del ramo en el Instituto Nacional
siguiendo el plan y la teora de varios autores. El texto fue publicado en
forma annima,10 pues el autor, en la Advertencia que precede al
mismo, seala que:
7
LETELIER MADARIAGA, Valentn, De la enseanza del Derecho Administrativo.
Leccin de apertura del curso en la Universidad Nacional, Santiago, Imprenta de la
Libertad Electoral, 1889, p. 4.
8
PANTOJA BAUz, Rolando, La aparicin del Derecho Pblico Administrativo
en la escena jurdica, op. cit., p. 340.
9
Vid. zELAYA ETCHEGARAY, Pedro, Gnesis histrica del Derecho Administrativo chileno,
el pensamiento de los primeros catedrticos de la disciplina (Jorge Huneeus Zegers y Valentn
Letelier Madariaga), Memoria de Prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias
Jurdicas y Sociales, facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1986, pp. 2
y ss. El autor reconoce a Santiago Prado como el primer profesor de esta rama del
Derecho en Chile. Sin embargo, sostiene que el seor Prado no sienta un sistema
propio y original del Derecho Administrativo chileno, sino que se limita a copiar y
exponer con claridad las doctrinas enseadas en Espaa por el catedrtico don Manuel
Colmeiro. Lo mismo que su sucesor en la ctedra, don Juan Herrara, pues amn
de desempear su cargo por muy poco tiempo no escribi obra alguna.
10
A pesar de este anonimato voluntario, don Ramn Briseo en su obra
Estadstica Bibliogrfica de la Literatura Chilena, 1812-1876, publicada en 1862 por la
Imprenta Chilena, en el tomo I, pginas 264, 265 y 471, lo cataloga correctamente
a nombre de don Santiago Prado.

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LOS 120 AOS DE CTEDRA DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA HUELLA IMBORRABLE...

Al publicarse la presente obra, arreglada al programa de


Derecho Administrativo chileno aprobado por el Consejo de la
Universidad en sesin de 22 de Octubre de este ao, mi objeto
es slo proporcionar a los alumnos del Instituto Nacional un texto que
pueda servir de gua en la clase de Derecho Administrativo, mientras
se publica uno mejor, a los empleados, una coleccin ms o
menos completa de las leyes y disposiciones administrativas esparcidas en el Boletn y a las personas estudiosas, una reunin
de materias que puede serles de alguna utilidad para cuando
llegue el caso de que se decidan a trabajar un libro sobre Derecho Administrativo, rama del Derecho Pblico casi desconocida entre
nosotros a pesar de su importancia. Por lo dems, el testimonio de
mi propia conciencia est conforme en cuanto a no ser la obra
que doy a la luz ni cientfica ni original. El plan y la mayor parte
de las doctrinas que no llevan cita especial indicando las fuentes
de donde han sido tomadas, pertenecen a la obra titulada: Derecho
Administrativo Espaol, por don Manuel Colmeiro.11
Esta obra es el primer texto de Derecho Administrativo nacional
que conoce nuestra historia jurdica12 y, por consiguiente, tiene un
valor imponderable para el estudioso del Derecho Administrativo
actual. Sus pginas son evidencia de la preocupacin que caba
al autor, ya en el ao 1859, sobre la materias administrativas y a
pesar de que Este libro se us poco tiempo en el curso universitario de leyes, que funcionaba anexo al Instituto ... no poda
desconocerse el inters que en un principio esta asignatura haba
despertado.13
Posteriormente, desde el 26 de febrero de 1861 y hasta el ao 1889
se hace cargo de la ctedra compartida de Derecho Constitucional
11
PRADO, Santiago, Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno adaptados a las enseanzas del ramo en el Instituto Nacional siguiendo el plan y la teora de varios
autores, Santiago, Imprenta Nacional, 1859, p. 4. El destacado es nuestro.
12
Vid., en igual sentido, a PANTOJA BAUz, Rolando, El Derecho Administrativo.
Concepto, caractersticas, sistematizacin y prospeccin, op. cit., pp. 17 y 18. El autor
expresa que Para la bibliografa chilena, la primera obra espaola de derecho
administrativo fue el clebre Derecho Administrativo Espaol, del profesor Manuel
Colmeiro, cuya primera edicin data de 1850... Esta obra sirvi de base y modelo
a la que se publicara en forma annima en Chile el ao 1859 con el ttulo de
Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno, la primera obra nacional en
la materia que tuvo por autor a don Santiago Prado, profesor y luego rector del
Instituto Nacional.
13
GALDAMES, Luis, Valentn Letelier y su obra, op. cit., p. 134.

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DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

y Administrativo don JORGE HUNEEUS zEGERS. Sin embargo, ste se


aboc de preferencia al estudio del Derecho Constitucional.
PANTOJA BAUz indica que el profesor HUNEEUS, por inclinacin
personal, prescindi del estudio de lo administrativo para dedicarse
slo al anlisis del Derecho Constitucional, lo que hizo en forma
brillante hasta 1889, fecha de su fallecimiento.14 LETELIER justifica
la decisin del profesor HUNEEUS diciendo que El catedrtico universitario, cuanto ms distinguido es, ms especializa i restrinje el
campo de la enseanza; i por eso, dicho sea en honor del profesor
respectivo, la doble asignatura de Derecho Constitucional i de Derecho Administrativo estaba de aos atrs reducida en la realidad a
la asignatura simple de Derecho Constitucional.15
Empero, si bien el profesor HUNEEUS dio preferencia a la enseanza del Derecho Constitucional, no dej absolutamente de lado la
del Derecho Administrativo. En su obra La Constitucin ante el Congreso,
texto utilizado en sus clases, sealaba que Contraidos el Derecho
Pblico interno que trata de las relaciones de las autoridades entre
s y respecto de sus subordinados, enunciaremos su clasificacin objetiva. Divdese en Constitucional Poltico que, en general, organiza
los Poderes Pblicos y estudia las atribuciones de las autoridades
superiores del Estado; en Derecho Administrativo, que se ocupa de
las atribuciones de las autoridades subalternas de la Administracion,
regla, si se quiere, la accin y competencia del Poder Ejecutivo, es
decir, de la Administracin central, de las administraciones locales
y de la jurisdiccin administrativa.16 Sin perjuicio de estas distintas
definiciones, agregaba que ha sido hasta aqu imposible deslindar
la interseccin entre el Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo. Slo es dado avanzar ciertos signos peculiares del uno y
del otro; y que emanan de las definiciones ensayadas.17
La dificultad de delimitar el campo de estudio del Derecho
Constitucional del campo propio del Derecho Administrativo, que
reconoca el profesor HUNEEUS, le llev a ensear, de forma ordenada
y sistemtica, los temas propios del Constitucional y, cuando la ocasin
14
PANTOJA BAUz, Rolando, La aparicin del Derecho Pblico Administrativo
en la escena jurdica, op. cit., p. 340.
15
LETELIER MADARIAGA, Valentn, De la enseanza del Derecho Administrativo...,
op. cit., p. 4.
16
HUNEEUS zEGERS, Jorge, Obras de Don Jorge Huneeus. Edicin nacional ordenada
por el Supremo Gobierno, tomo I, La Constitucin ante el Congreso. Primera parte,
artculos 1 49 (1 58). Santiago, Imprenta Cervantes, 2 edicin, 1890, p. 23.
17
Ibd., p. 24.

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LOS 120 AOS DE CTEDRA DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA HUELLA IMBORRABLE...

lo haca meritorio, por la necesaria vinculacin entre ambas materias,


incorporar las explicaciones de naturaleza administrativa.18
Efectivamente, el profesor HUNEEUS no ense el Derecho Administrativo como un todo orgnico y sistemtico, pero s realiz un
esfuerzo de delimitacin de los temas ms importantes, con lo que
contribuy significativamente a la construccin futura de una teora
del Derecho Administrativo. As por ejemplo, aport los parmetros
para diferenciar los conceptos de gobierno y administracin, de
centralizacin y descentralizacin, de ley y reglamento, etc.
No obstante, con el correr del tiempo la realidad jurdica de
nuestro pas exigi que la enseanza universitaria se adecuara a esta
nueva normativa que proliferaba por doquier, pues, como evidencia
Letelier, el extraordinario desarrollo que la legislacin administrativa
ha tenido en los ltimos aos reclamaba ya de una manera imprescindible la distincin de ambos estudios i la consiguiente separacin
de ambas ctedras.19 Por esta razn y por ser una idea difundida
como requerimiento bsico en este incipiente Estado,20 mediante
Decreto de 10 de diciembre de 1887 se crea la primera ctedra de
18
Vid. a este respecto a zELAYA ETCHEGARAY, Pedro, op. cit., pp. 17 y ss. Explica el
autor, refirindose a la decisin del profesor Huneeus, que No tena tiempo nuestro
jurista para inferir una doctrina plena y acabada respecto del tema en cuestin y por
ello sostuvo que el rgimen administrativo entonces vigente, no era lo suficientemente
claro y preciso para ordenar las ideas relativas al poder estatal y a las libertades individuales. Aunque, agrega, nuestro autor no se deja vencer totalmente por esta natural
resistencia a profundizar en las instituciones del Derecho Administrativo. Por ello,
cuando Huneeus habla y comenta los artculos 56, 81 y 160 de la Constitucin Poltica
del Estado de 1833, establece una doctrina coherente en torno a la distincin y mutua
relacin que existe entre administracin y gobierno. Esto confirma lo sealado supra,
en relacin con el mtodo de enseanza utilizado por el profesor Huneeus.
19
LETELIER MADARIAGA, Valentn, De la enseanza del Derecho Administrativo...,
op. cit., p. 4.
20
Vid. GONzLEz CORVILLE, Jaime, Discurso del Seor Jaime Gonzlez Corville,
Academia Chilena de la Historia, en CGR, Homenaje de la Contralora General de
la Repblica a don Valentn Letelier, 1999, p. 4. Seala el autor que tras el viaje a
Alemania, don Valentn Letelier En 1885 regresa al pas y al ao siguiente envi
un detallado informe de sus experiencias al recin asumido Presidente Balmaceda.
Dos temas fundamentales emergen de ese seero documento que tuvimos la ocasin
de leer en su original en la biblioteca del historiador don Ricardo Donoso. Uno, es
la reforma de la educacin en su etapa media, profesionalizando al docente y, el
otro, echar las bases del Derecho Administrativo buscando unificar el criterio de la
jurisprudencia en bien de la gestin gubernamental. A pesar de que la respuesta a
ambos planteamientos no fue inmediata, en su esencia se acogieron ntegramente.
El ao 1888 se crea la ctedra independiente de Derecho Administrativo (Decreto
firmado por el propio Presidente Balmaceda y el Ministro Cuadra, por el que se
independizan las ctedras de Derecho Constitucional Positivo y Comparado y de
Derecho Administrativo) y el ao 1889 se funda el Instituto Pedaggico.

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DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

Derecho Administrativo independiente en Chile, que ser servida


desde el 16 de enero de 1888 por don VALENTN LETELIER.
En resumen, nuestra historia patria obliga a reconocer en los
profesores LASTARRIA, PRADO y HUNEEUS a los ilustre precursores
de los estudios de Derecho Administrativo en Chile, pero es don
VALENTN LETELIER quien asumir la misin de ser el primer maestro
y el primer cultor de la Ciencia Administrativa.
2. VALENTN LETELIER, EL PRIMER MAESTRO
AL SERVICIO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
fue VALENTN LETELIER MADARIAGA el primer maestro de Derecho
Administrativo en Chile, cargo que desempe desde el ao 1888,
fecha que hoy conmemoramos, hasta el ao 1911.21 fueron 23 aos
de entrega absoluta, pues a pesar de que en marzo del ao 1888
fue electo diputado por Talca su mente y su odo estaban en todo
instante puestos en la Universidad y en la Escuela en que haba
empezado a servir.22
Esta labor pedaggica le ha valido el reconocimiento universal de
todo el que se aboque al conocimiento de sus obras. En palabras del
profesor SILVA CIMMA, ... el ms importante aporte a la enseanza
del derecho fueron los estudios de don VALENTN LETELIER sobre
Administracin Pblica y Derecho Administrativo. Sus enseanzas
marcan una poca y se erigen como reglas de una disciplina que
todava lo invoca.23 Por ello, agrega: El derecho pblico en general
y el administrativo en particular reconocen en don VALENTN LETE21
La Ley N 2.451, de 1911, que tuvo por finalidad aumentar los sueldos del
personal del Tribunal de Cuentas y fijar la planta de empleados de este tribunal,
dispuso en su artculo 2 que Los empleos de Presidente, Ministros i fiscal de la
Corte de Cuentas son incompatibles con todo empleo o cargo pblico. Aun cuando la referida norma legal no contena precepto alguno que permitiese aplicarla
en forma retroactiva, el Gobierno le dio esa interpretacin, basado en un informe
en derecho del Consejo de Defensa fiscal. Por este motivo, don Valentn Letelier
renunci a la ctedra de Derecho Administrativo y al rectorado de la Universidad
de Chile. Su decisin es entendible si consideramos que la remuneracin que percibira como fiscal del Tribunal de Cuentas era mucho mayor que la que perciba
por el cargo de Rector (no contamos la que le corresponda por la ctedra, pues
a esa fecha ejerca la docencia ad honrem).
22
GALDAMES, Luis, op. cit., p. 133.
23
SILVA CIMMA, Enrique, Homenaje a Don Valentn Letelier, Revista de la
Agrupacin de Abogados, Contralora General de la Repblica, Santiago, Ao I, N 1,
(abril/junio 2000), p. 51. Tambin en CGR, Homenaje de la Contralora General
de la Repblica a don Valentn Letelier, 1999, p. 18.

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LOS 120 AOS DE CTEDRA DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA HUELLA IMBORRABLE...

LIER a uno de los ms grandes pensadores del publicismo chileno. Su

prolfica bibliografa da cuenta de un intelectual de las ms diversas


inquietudes polticas, jurdicas, sociales y econmicas.24
Las claves de este reconocimiento unnime las encontramos en
toda su literatura jurdica. Destacan en este sentido las monografas
que sobre el tema escribi: De la enseanza del Derecho Administrativo,
La Ciencia del Derecho Administrativo y Teora Jeneral de la Administracin
Pblica. En estas obras el maestro plasma su particular visin sobre
la forma de entender la enseanza del Derecho Administrativo, la
incorporacin tanto del Derecho Administrativo como de la Ciencia
Administrativa, su importancia para el pas, el plan de estudios, el
mejor mtodo a seguir, etc. Veamos cada uno de estos elementos,
para identificar en cada caso la forma en que han trascendido sus
enseanzas hasta nuestros das.
2.1. DERECHO A DMINISTRATIVO Y CIENCIA A DMINISTRATIVA
Cuando se le nombra profesor del ramo de Derecho Administrativo,
LETELIER saba que se le encomendaba el deber de construir una
gran obra. En la primera constatacin que haca ante sus alumnos,
les sealaba que Todo el que se interesa en el desarrollo de las
ciencias jurdicas i polticas sabe que la del derecho administrativo
se cuenta entre las de mas reciente creacion i se halla, por lo mismo,
en el estado de mayor atraso.25
Haciendo caso omiso de esta dificultad, el maestro emprende su
labor con una sabidura sin igual y propone a sus alumnos el estudio
tanto del Derecho Administrativo como de la Ciencia Administrativa.
Explicaba, con su sagacidad de estilo, que El estudio del Derecho i
el estudio de la Ciencia, por consiguiente, aun cuando ambos segn
veremos se completan recprocamente, no tienen un mismo objeto.
Estdiase el Derecho para respetarlo, por amor al orden, i la Ciencia,
para conocerla, por amor a la verdad. El Derecho nos ensea lo que
es, i la Ciencia lo que debe ser, i si el uno como precepto gua la
conducta, el otro como principio forma el criterio.26
24

SILVA CIMMA, Enrique, op. cit., p. 47. Tambin en CGR. cit. ant., p. 13.
LETELIER MADARIAGA, Valentn, La Ciencia del Derecho Administrativo.
Leccin de apertura del curso de 1894 en la Universidad Nacional de Chile. Anales
de la Universidad de Chile, tomo LxxxV, 1893-1894, p. 845.
26
LETELIER MADARIAGA, Valentn, De la enseanza del Derecho Administrativo...,
op. cit., p. 5.
25

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DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

Lo comn en su poca era la enseanza mediante el anlisis exegtico de las normas. LETELIER se mostraba contrario a esta tendencia,
pues Para los estudiantes, esta enseanza trunca i emprica, les daba
a conocer la lei, pero no el derecho; el hecho concreto, pero no el
hecho general; el fenmeno, pero no la esplicacion.27 Con la lucidez
que lo caracterizaba, ejemplificaba el equvoco de utilizar esta forma
de ensear el Derecho, suponiendo que Si un profesor de fsica manifestara a sus alumnos cmo caen en el aire las hojas de los rboles, la
piedra arrojada por la honda, el agua condensada de las nubes, el polvo
del camino, sin darles idea de la lei de la pesantez, procedera exactamente como el publicista que, para ensear el derecho administrativo,
espone las leyes de la administracin de tales o cuales Estados. Con tan
absurda enseanza, el educando no puede juzgar si la administracion
cuyas bases ha estudiado es buena o mala, si en su ser actual puede
o no cumplir sus fines peculiares, si su reforma en tal o cual sentido
agravaria o disminuiria los males que se trata de remediar, etc..28 Esta
crtica buscaba contrarrestarla mediante la entrega de elementos de
juicio a sus alumnos, ms que normas vacas de contenido.
Para LETELIER el estudio de la norma no era suficiente, ya que en
su concepto, la enseanza emprica no habilita para desempear con
acierto las altas funciones de lejislador i gobernante, ni sirve como
sirve toda enseanza terica, para formar el criterio del educando.29
De ah que el estudio del Derecho Administrativo debe estar siempre
relacionado con el estudio de la Ciencia Administrativa. Ambos son
importantes para la formacin de los futuros abogados y juristas.
2.2. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL DERECHO
A DMINISTRATIVO
Muchas eran las razones que haban motivado a LETELIER para justificar la necesidad de incorporar la ctedra de Derecho Administrativo
en el plan de la carrera. En primer lugar, simplemente El desarrollo
extraordinario que en todos los pueblos cultos han adquirido los
estudios de Derecho Administrativo justificara por s solo la creacin en nuestra Universidad de una ctedra destinada a darles en
27
LETELIER MADARIAGA, Valentn, La Ciencia del Derecho Administrativo...,
op. cit., p. 848.
28
Ibd.
29
Ibd.

22

LOS 120 AOS DE CTEDRA DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA HUELLA IMBORRABLE...

Chile anlogo impulso si no la justificaran adems consideraciones


de otra naturaleza.30
Cules eran esas otras consideraciones a juicio de don VALENTN
LETELIER. Segn el autor los grandes beneficios que la enseanza
de esta rama del Derecho est llamada a prestar pueden resumirse en tres grandes bloques: en primer lugar, Un conocimiento
ms perfecto, de parte de los ciudadanos, de sus deberes i de sus
derechos con relacin al Estado; en segundo, Un conocimiento
ms perfecto, de parte de las autoridades, de sus deberes i de sus
facultades administrativas (entindase que llama autoridades a
los funcionarios pblicos); y, por ltimo, Un conocimiento ms
perfecto, de parte de los estadistas i de los repblicos, de la rbita
propia de la administracin del Estado.31
2.2.1. Beneficios a los ciudadanos
Para LETELIER el ciudadano es el gran beneficiado con los estudios de
Derecho Administrativo. El nuevo plan de estudios que incorpor la
ctedra de Derecho Administrativo no buscaba slo otorgar un mayor
conocimiento a los que se proponen seguir la carrera de Derecho,
deca, sino a todos los ciudadanos del Estado, porque la organizacin
administrativa los envuelve a todos en una estrecha i complicada red i
es el medio por el cual se ponen en relacin con los poderes pblicos.
Ninguno puede prescindir de la organizacin administrativa como
algunos prescinden, por ejemplo, de la organizacin poltica.32
Esta estrecha y complicada red de relaciones genera una vinculacin permanente entre el ciudadano y la Administracin. Explica
LETELIER que la organizacin administrativa interesa directamente
a todos porque todos desde ntes de nacer hasta despus de morir
estn ligados por mil vnculos a ella i en el curso de la vida tienen que
ocurrir reiteradamente a las oficinas de la administracin pblica.33
Nadie puede prescindir del conocimiento de la Administracin,
pues ineludiblemente en el transcurso de la vida todos estaremos
vinculados con ella.
30
LETELIER MADARIAGA, Valentn, De la enseanza del Derecho Administrativo...,
op. cit., p. 7.
31
Vid. a este respecto LETELIER MADARIAGA, Valentn, De la enseanza del Derecho
Administrativo..., op. cit., p. 11.
32
Ibd, p. 7.
33
Ibd, p. 8.

23

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

Este necesario conocimiento por parte de los ciudadanos, no


tan slo es conveniente por el nivel de vinculacin, sino tambin
porque a su vez fortalece el control social. Constataba Letelier que
la injnita propensin del que debe servicios a prestarlos con el
menor esfuerzo posible torna a los funcionarios encargados de la
administracin desidiosos i aun usurpadores cuando son vigilados
por una opinin poco ilustrada o cuando se topan con ciudadanos
que por ignorancia de sus derechos, no pueden reclamarlos con
la conciencia de quien exige lo que le corresponde.34 Profundiza
el profesor en este aspecto, cuando el ciudadano no conoce sus
derechos, reclama dbilmente, no se atreve a insistir, se resigna
por respeto al orden, i autoriza con su resignacin una corruptela
que a todos perjudica.35 Pero, por el contrario, cuando la vctima
conoce su derecho, lo reclama, i obtiene justicia, i corta un abuso,
i restablece en bien jeneral, una buena prctica i el imperio de las
leyes.36 Esto es control social.
Acertadamente LETELIER entenda que la educacin irradia hacia
la sociedad. Se manifestaba contrario a los que pudiesen sostener
que este tipo de estudios no ser aprovechado sino por un corto
nmero de alumnos universitarios, pues afirmaba categrico en
virtud del consensus social la enseanza que se da a uno aprovecha
a todos, i los conocimientos que una persona adquiere los adquiere
tambin la sociedad en que ella vive. 37 Para el maestro, Es la verdad
como una luz que abrillanta al centro que la tiene e ilumina a los
que entran en su esfera radial.38
Era tal la importancia que LETELIER observaba en el estudio de
esta rama del Derecho, que estaba convencido de que el estudio del
Derecho Administrativo puede ser de jeneral utilidad, puede corregir
malos hbitos en el pueblo i abusivas corruptelas en la administracin,
hacindose solo por aquella porcin de la juventud que se dedica
a la abogaca, pues la enseanza refleja de la sociedad se encarga
de difundir los principios jenerales que la enseanza directa de las
aulas infunde.39 Sera, para el maestro, la Universidad el foco de
sabidura que alumbra hacia toda la sociedad, sensibilidad que la
Universidad del siglo xxI a veces tiende a olvidar.
34
35
36
37
38
39

Ibd.
Ibd., p. 9.
Ibd.
Ibd.
Ibd.
Ibd.

24

LOS 120 AOS DE CTEDRA DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA HUELLA IMBORRABLE...

2.2.2. Beneficios para los funcionarios pblicos


(autoridades)
Saba el profesor LETELIER que el gran activo de la Administracin
son sus funcionarios. Por ello exiga de stos el conocimiento acabado del Derecho Administrativo y del Estado, su enseanza. Lleg
a afirmar que Ningn pretendiente que desee cumplir con entera
conciencia los deberes del puesto a que aspira puede prescindir del
estudio de aquella rama del Derecho positivo; i ningn Estado que
desee asegurar la suficiencia de sus funcionarios puede prescindir
de su enseanza.40
Es tal la trascendencia de este Derecho que a diferencia de otros
ramos, cuyo estudio se requiere para el ejercicio de tales funciones i
n para el de tales otras, el estudio del Derecho Administrativo est
de suyo llamado a formar la base de los conocimiento generales de
los funcionarios, conocimientos que el Estado acabar por exijir a
todo ciudadano que pretenda un cargo pblico cualquiera.41
Esta exigencia de conocimiento del Derecho Administrativo por
parte de los funcionarios pblicos tiene plena vigencia en nuestros
das. En Chile, para acceder a un cargo pblico no es, ni ha sido,
requisito esencial acreditar el dominio de estas materias, aun cuando el requerimiento de don VALENTN LETELIER de 120 aos atrs
est plenamente vigente. Nadie puede cuestionar que para cumplir
adecuadamente los deberes funcionariales que se imponen a los
funcionarios es menester, como base, el conocimiento del Derecho
Administrativo.
2.2.3. Beneficios para los estadistas y repblicos
Destaca LETELIER que no tan slo hay beneficios para la ciudadana
y para los funcionarios pblicos en el conocimiento del Derecho
Administrativo, sino tambin para el otro espectro de autoridades.
El estudio de esta rama del Derecho es reconoce, por ltimo,
necesario a todos aquellos que sin incorporarse en la administracin,
se dedican a la vida pblica, para aprender donde terminan los derechos polticos i donde empieza la rbita administrativa.42
40
41
42

Ibd, p. 10.
Ibd.
Ibd.

25

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

En este caso se trata de deslindar competencias y evitar que unos


se apropien de las competencias de los otros. Critica en este aspecto
al parlamentarismo por favorecer el avasallamiento inconsulto por
el poder legislativo de todos los otros poderes pblicos, i especialmente, de la administracin i el gobierno.43
Supone el profesor LETELIER que si hubiese un mayor conocimiento del Derecho Administrativo se evitara el conflicto permanente
entre el poder lejislativo, que ora reduce las cuestiones polticas a
simples cuestiones jurdicas, ora quiere hacer las cuestiones jurdicas
cuestiones polticas; i el poder ejecutivo, que se empea en sustraer
la direccin de los negocios a la fiscalizacin financiera; o bien entre
los oradores parlamentarios que traban la administracin pblica
por una contnua, imperita e injustificada intrusion i el espritu
burocrtico que apegado a los detalles de oficina, nota mui bien la
ignorancia de sus fiscalizadores aun cuando no ve las lneas jenerales
de la poltica.44
2.3. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DE LA CIENCIA
A DMINISTRATIVA
En el apartado anterior revisamos cada una de las razones que esgrima LETELIER para elevar a obligatoria la enseanza del Derecho
Administrativo, pero dejamos pendiente revisar las relativas a la
Ciencia Administrativa.
El primer maestro de esta rama sostena a este respecto que
De poco servira, sin embargo, estudiar las disposiciones legales si
no estudiramos a la vez los principios jurdicos.45 Esta exigencia
tena como fundamento el hecho de que Los alumnos que siguen
el curso de esta facultad van a ser no solo abogados, i en el carcter
de tales, natos consejeros de cuantas personas tengan que ver con
la administracin pblica, sino tambin gobernantes, diputados,
diaristas, o simples ciudadanos activos, llamados a dirijirla i ponerla
en concordancia con las necesidades de nuestro desarrollo poltico;
i todas estas funciones requieren una doble preparacin prctica y
terica como condicin indispensable de acierto.46
43
44
45
46

Ibd.
Ibd.
Ibd., p. 11.
Ibd.

26

LOS 120 AOS DE CTEDRA DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA HUELLA IMBORRABLE...

Puestos en perspectiva, es mayor la relevancia que reviste el


conocimiento de la Ciencia Administrativa que el del Derecho Administrativo, debido a que si la ignorancia del Derecho Administrativo ocasiona males particulares i por lo comn transitorios, la de la
Ciencia Administrativa los ocasiona de carcter social i permanente, porque los yerros que se cometen en la legislacin perjudican
no solo a tal o cual ciudadano, sino al Estado entero i sus efectos
perniciosos subsisten hasta despus de abrogadas las leyes que los
causan.47 Pretenda de esta forma terminar con la improvisacin
que caracteriza, en ocasiones, el actuar del legislador a la hora de
regular las instituciones administrativas. Siguiendo con la misma
idea, indica que No es, por tanto, tarea que se pueda encomendar al
simple sentido comn la de dictar leyes para administrar los intereses
pblicos. Supone ella, por el contrario, ciertos conocimientos que
solo la Ciencia Administrativa suministra i sin los cuales la gestin de
aquellos intereses puede ser mas o mnos funesta i desastrosa.48
En conclusin y como propuesta al claustro universitario, sostiene LETELIER que, a su juicio, sin perder su carcter orijinario de
institucin nacional, nuestra facultad puede adquirir el carcter mas
elevado de verdadera institucin cientfica si en sus varias asignaturas
se ensean juntamente la legislacin i el derecho, el precepto i el
principio.49
2.4. DIfICULTADES Y LA NECESIDAD DE UN PLAN DE ESTUDIOS
Letelier sealaba a sus alumnos, ya el primer da de clases, la absoluta
necesidad de adoptar un plan de estudios en la ctedra de Derecho
Administrativo. De todas las ramas que componen el Derecho jeneral, es el Derecho Administrativo aquella cuya enseanza requiere
mas indispensablemente la prvia adopcin de un plan, porque en
ninguna hai tanta hetereojeneidad de materias, en ninguna tanto
desrden entre las partes componentes. 50 Con su caracterstica
pedagoga explicaba que A la manera del viajero que perdido en las
serranas sin horizontes sube a las alturas para dominar la comarca i
orientarse i hallar el camino, el estudiante de Derecho Administra47
48
49
50

Ibd., p. 12.
Ibd., p. 16.
Ibd, p. 18.
Ibd.

27

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

tivo puede perderse en el enmaraamiento de una legislacin de


detalles si al empezar sus estudios no se orienta adoptando un plan
que abarque todo el campo esplorable.51
Pero esta necesidad de un plan de estudio se enfrentaba a dos
problemticas bsicas:
a) En lo que corresponde al Derecho Administrativo exista una
gran dispersin normativa. Ello, pues en el Derecho Administrativo
la investigacin no tiene mas lmites que los del Derecho jeneral. El
Derecho Administrativo entra como en campo propio en el campo de
cada una de las otras ramas del Derecho jeneral porque todas ellas, en
la aplicacin, caen bajo la tutela de la Administracion. Sus disposiciones,
que constan mas en decretos revocables que en leyes permanentes,
no han sido codificadas i en su mayor parte no pueden serlo; i dictadas dia a dia, por motivos ocasionales, en fuerza de circunstancias
infinitamente variables, van formando un confuso hacinamiento a
cuyo estudio repugna el empleo del mtodo exjetico.52
b) Y, asimismo, en relacin con la Ciencia Administrativa los
problemas no eran menores, debido a que la Ciencia Administrativa propiamente tal se encuentra hasta ahora en estado de difusion
i dispersion por manera que muchos, no pudiendo apreciarla en
cerpo separado, han llegado a negar su utilidad i aun a poner en
duda su existencia.53
La dispersin normativa y doctrinaria, sin embargo, no son bice
para el maestro, que se propone ensear tanto el Derecho como la
Ciencia Administrativa. Por ello, y como reconoce expresamente,
para dar a la asignatura con que se me ha honrado, la importancia
cientfica que en nuestra facultad le corresponde, (se propone
acometer) un estudio doble enderezado a esponer conjuntamente las bases de la actual organizacin administrativa de Chile i los
principios jenerales que han de servirnos de gua para juzgarla i
enmendarla.54 Por consiguiente, el plan general que propona
LETELIER consista en estudiar:
1. La ciencia del Derecho Administrativo;
2. La historia del Derecho Administrativo de Chile; i
3. La legislacin administrativa vijente.55
51
52
53
54
55

Ibd.
Ibd., pp. 18 y 19.
Ibd., p. 19.
Ibd.
Ibd., p. 23.

28

LOS 120 AOS DE CTEDRA DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA HUELLA IMBORRABLE...

2.5. MTODO DE ENSEANzA DEL DERECHO A DMINISTRATIVO


La definicin del mtodo de enseanza era el paso que segua, una
vez establecida la importancia del estudio del Derecho Administrativo
y el plan de exposicin, constituyendo el elemento ms innovador
propuesto por el autor. Letelier explicaba a sus alumnos que estudiar una institucin cualquiera es averiguar su organizacin actual
i su formacin orijinaria. 56 Sin embargo, se presenta la siguiente
disyuntiva, Se debe estudiar las formas sociales empezando por las
mas cultas para llegar a comprender las mas atrasadas; o vice-versa,
empezando por las mas atrasadas para llegar a comprender las mas
cultas.57
Para responder a esta duda metodolgica, constataba que La
lgica ense siempre que el estudio racional debe ir de lo simple,
que es lo mas fcil, a lo compuesto, que es lo mas difcil; i de lo primitivo, que es lo elemental, a lo derivado, que es lo complejo.58 Por
consiguiente, el mtodo que ms se adecua a los estudios, cualquiera
que sea la materia que aborden, es el mtodo inductivo. Multiplquense cuanto quiera los casos i en todos se ver que para descubrir
verdades fundamentales, solo es procedente el mtodo sinttico o
inductivo, i que solo para comprobarlas o descubrir verdades derivadas, se puede emplear el analtico o deductivo.59
Sobre la base de estas afirmaciones, LETELIER sostiene que Entre
las personas dedicadas a los estudios pedagjicos habr pocas (me
parece) que no hayan notado un cambio de los procedimientos
deductivos por los inductivos.60 La forma de ensear, entenda,
cambiaba y se optaba por el mtodo inductivo, mtodo que seguir
para averiguar la formacin de la estructura poltico-administrativa
del Estado,61 en general, y del de Chile, en particular.
Justificando la mencionada aseveracin, plantea que Si cada estado
social, en efecto, es mero desarrollo de un estado social preexistente,
a las claras se infiere que estudiar las sociedades superiores ntes que
las inferiores, equivale a estudiar el efecto ntes que la causa cuando
56

Ibd, p. 25.
Ibd.
58
Ibd., p. 25.
59
Ibd., p. 28.
60
LETELIER MADARIAGA, Valentn, Teora Jeneral de la Administracion Pblica,
Anales de la Universidad de Chile, tomo xCIV, vol. 2, 1896 (julio a diciembre), p. 547.
61
LETELIER MADARIAGA, Valentn, De la enseanza del Derecho Administrativo...,
op. cit., p. 30.
57

29

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

Valentn Letelier, Rector de la Universidad de Chile, 1906-1911.

30

LOS 120 AOS DE CTEDRA DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA HUELLA IMBORRABLE...

justamente es la causa lo nico que puede explicar el efecto.62 Si


errneamente el estudio desciende de las superiores a las inferiores,
se encuentran pueblos mas i mas atrasados, cuyo atraso no se esplica
sino suponiendo una dejeneracion inesplicable, contraria a todo lo
que pasa a nuestra vista i a lo que ha ocurrido dentro de la historia,
por manera que para adquirir la nocin cientfica del desarrollo, es
indispensable ascender de las inferiores a las superiores.63
Sin duda, este mtodo innovador fue de gran inters para sus
alumnos. Un caso concreto nos evidencia cmo lo aplicaba en sus
clases con suma precisin. Cuando se trataba, por ejemplo, del
sistema de provisin de cargos pblicos. No era cuestin de saber si
deba preferirse el sistema electivo, el de nombramiento directo, el de
concurso o el de contratacin. La cuestin consista en examinar los
diferentes sistemas puestos en prctica desde la antigedad por los
pueblos ms adelantados, los motivos que haban hecho prevalecer
un sistema sobre otro, los resultados obtenidos y luego la manera
cmo se haba hecho esa provisin en Chile en las distintas pocas.
As el criterio se iba preparando para poder juzgar las ventajas y
los inconvenientes de los procedimientos actuales implantados en
cada servicio.64 La facilidad para entender las instituciones con este
mtodo no puede ser puesta en entredicho, conocerlas desde las
bases, permite entenderlas en su desarrollo posterior y asir conceptualmente su actual configuracin.
3. TRASCENDENCIA DE VALENTN LETELIER
EN LA fORMACIN Y DESARROLLO DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO NACIONAL
Pero LETELIER no tan slo fue nuestro primer profesor de Derecho
Administrativo, sino que tambin desempe diversos cargos pblicos: profesor, diputado, rector y, especialmente, fiscal del Tribunal
de Cuentas. Conoca muy bien la Administracin Pblica chilena,
saba lo que era y, por sobre todo, lo que deba ser.
fue un trabajador incansable en pos de la creacin de una Ciencia
Administrativa en Chile, y ese ahnco se reflej en sus clases y en sus
dictmenes. SILVA CIMMA reconoce que Las enseanzas docentes
62
63
64

Ibd., p. 29.
Ibd., p. 30.
GALDAMES, Luis, op. cit., pp. 139 y 140.

31

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

de (sic) depositaron en la va prctica en su calidad de fiscal de


cuentas. En sus dictmenes reflej una excepcional forma de ver
el derecho pblico, y logro una ecuacin perfecta entre docencia
abstracta y realismo jurdico.65 Siempre fue un gran maestro, los
dictmenes son clases magistrales de cada una de las materias que se
sometan a su consideracin. Saba que era un pionero del Derecho
Administrativo y, como tal, sus enseanzas seran el cimiento de la
construccin nacional de esta rama del Derecho.
ARTURO AYLwIN, ex Contralor General de la Repblica, en su
Discurso en Homenaje a Don Valentn Letelier, concluye que fruto de
su labor, enriquecida por su formacin integral en los mbitos de
la poltica, de la filosofa, de la historia, de la sociologa, y principalmente de la educacin, fueron sus numerosos dictmenes. 66 Es
ms, agrega el ex contralor, stos no se limitaron al examen formal
de reparos o a la absolucin de dudas jurdicas relativas a ingresos o
gastos, sino incidieron en el conjunto de la actividad administrativa
con un claro objetivo: que todos los actores de la Administracin
fueran respetuosos de los valores, principios y normas constitutivos
de un verdadero Estado de Derecho. Lo hizo con sealado xito,
ganndose el reconocimiento de la sociedad chilena.67
GONzLEz CORVILLE reconoce que Desde ambas funciones
la ctedra y el ejercicio de la fiscala LETELIER, sin lugar a dudas,
ech las slidas bases del Derecho Administrativo en Chile; la exactitud y versacin de sus dictmenes, el formato claro y medular de
su contenido que an se utiliza en la Contralora General de la
Repblica hicieron de este notable jurisconsulto el gran precursor
de la figura del Contralor en nuestro pas.68
Pero, qu es lo que hace que este ilustre maestro sea cita obligada
de todo aquel que seriamente pretenda estudiar alguna institucin
propia del Derecho Administrativo nacional? La respuesta la da
don ARTURO AYLwIN al expresar que es Su concepcin amplia e
integradora del Derecho como algo vivo, permanentemente ligado
a la realidad social, sin perder nunca de vista los grandes valores que

65

SILVA CIMMA, Enrique, op. cit., p. 51. Tambin en CGR, op. cit., p. 18.
AYLwIN AzCAR, Arturo, Discurso en Homenaje a Don Valentn Letelier,
Revista de la Agrupacin de Abogados, Contralora General de la Repblica, Santiago,
Ao I, N 1 (abril/junio 2000), p. 45. Tambin en CGR, Homenaje de la Contralora
General de la Repblica a don Valentn Letelier, 1999, p. 26.
67
Ibd.
68
GONzLEz CORVILLE, Jaime, op. cit., p. 8.
66

32

LOS 120 AOS DE CTEDRA DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA HUELLA IMBORRABLE...

estn en juego.69 lo que le da proyeccin histrica y permanente


vigencia. Eso explica que sus opiniones se hayan prolongado y reafirmado en el tiempo. La interpretacin finalista de los preceptos
legales, la irrectroactividad de las normas, la existencia de derechos
adquiridos, la buena fe, el valor de los actos emitidos por los funcionarios de hecho, cuando se cumplen con los presupuestos que as
lo justifican, la responsabilidad de stos, cualquiera que sea su nivel,
la continuidad en el perfeccionamiento de los servicios pblicos, el
concepto de rectitud funcionaria denominada hoy probidad administrativa, el sentido y atributos de control, y muchos otros temas
fueron motivo de reflexin, siempre profunda y certera.70
Intentaremos, con los limitantes propios de la brevedad, acercar
los ms importantes planteamientos de VALENTN LETELIER a la actual esfera del Derecho Administrativo, hoy, 120 aos despus de su
primera clase y con la perspectiva histrica que nos da el tiempo.
3.1. DISTINCIN ENTRE LA fUNCIN POLTICA
Y LA fUNCIN ADMINISTRATIVA

Una de las primeras delimitaciones que efectuaba LETELIER en sus


clases era entre las funciones polticas y las funciones administrativas.
Segn RIVERA, en tiempos de don VALENTN LETELIER, muchos no
distinguan una cosa de la otra y los que lo hacan no daban razn
alguna.71 LETELIER, por el contrario, profundiza y analiza cada uno
de los elementos constitutivos hasta definir los elementos conformadores de uno y otro concepto.
En primer lugar, para el autor se trata de dos conceptos distintos, el
gobernar es funcin diferente de administrar.72 La causa de la confusin
radica en que no estn suficientemente diferenciadas las funciones en
rganos diversos, pero La acumulacin de las funciones administrativas
i de las gubernativas en manos de una sola autoridad no significa que
sean una misma cosa la administracion y el gobierno.73
69

AYLwIN AzCAR, Arturo, op. cit., p. 45. Tambin en CGR, op. cit., p. 26.
Ibd.
71
RIVERA R., Alfonso, Don Valentn Letelier y su filosofa jurdica, Memoria de
Prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la
Universidad de Chile, Santiago, Editorial Universitaria, 1965, p. 92.
72
LETELIER MADARIAGA, Valentn, Teora Jeneral de la Administracion Pblica, op. cit., p. 553.
73
Ibd.
70

33

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

La falta de elementos para distinguir un concepto del otro llev


a algunos autores a afirmar que se trata de cosas de la misma especie,
que no existe diferencia real. Sin embargo, LETELIER no concuerda con
esa teora, pues no es la falta de fundamento objetivo lo que dificulta
la distincion; es que se ha intentado caracterizar aquellos dos grandes
rganos del Estado con prescindencia de las funciones respectivas. No
vemos cmo se podra fijar los caractres que distinguen de la administracion el gobierno si no se determinan previamente la naturaleza i
la finalidad de las funciones polticas i de las administrativas.74 Sern,
entonces, las funciones (naturaleza y fin) que realiza cada rgano las
que determinen la distincin entre gobernar y administrar.
La circunstancia de identificar un rgano con una nica funcin, a juicio de LETELIER, se funda en el hecho de que La doctrina
caduca de la separacion de poderes segun la cual el Estado seria
un cuerpo inorgnico, compuesto de partes inconexas, pretendi
vincular cada funcin a un rgano especial e independiente; pero,
en la realidad, todas las instituciones pblicas estan ligadas por una
trabazon orgnica indisoluble i los mas de los funcionarios superiores ejercen atribuciones de varia naturaleza.75 No existe radicacin
exclusiva y excluyente de una determinada funcin en un rgano
especfico del Estado, sino que acontece que los rganos realizan
preferentemente un tipo de funcin, sin perjuicio de realizar otras
de manera accidental u ocasional.
Aboqumonos a la distincin de las funciones de gobierno y
administracin. Para LETELIER, Al Gobierno es a quien corresponde
fijar en cada momento el rumbo del Estado. El es principalmente
quien imprime a la Repblica el carcter liberal, radical o conservador en cada momento de su existencia. La caracterstica del Poder
Ejecutivo son el impulso y el mando. Todos sus actos son decretos.76
Caracterstica propia de este tipo de actividad es el poder de decisin
y de direccin con el que reviste sus actos. De esta forma, con el
ejercicio de la potestad reglamentaria, que en sustancia no es mas
que el desempeo de la funcin poltica, el Poder Ejecutivo enjendra derecho administrativo, pero no administra.77 Crear Derecho
Administrativo78 no es administrar.
74

Ibd., p. 557.
Ibd., pp. 557 y 558.
76
Ibd., p. 561.
77
Ibd.
78
As como distingue la funcin poltica de la funcin administrativa, tambin
distingue el Derecho Administrativo del Derecho Poltico. Sostiene Letelier que el
75

34

LOS 120 AOS DE CTEDRA DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA HUELLA IMBORRABLE...

Por otra parte, para LETELIER la Administracion no ejerce autoridad, i por consiguiente, no es poder. Es simple jestion de intereses,
guarda de institutos, prestacin de servicios.79 Es el brazo ejecutor
del poder poltico, se caracteriza por su accionar, y no comparte
con los poderes pblicos el ejercicio de la soberana.80
El vnculo entre el Gobierno y la Administracin consiste en que
el primero manda y la segunda ejecuta. La potestad no interviene en
la Administracion sino en el carcter de una fuerza estraa que da o
suspende el impulso, que organiza o suprime el servicio, que provee
de recursos i garantiza el desempeo de la tarea.81 La funcin poltica es la fuente originaria de la funcin administrativa. De hecho,
toda tarea administrativa empieza por un acto que la autoriza, que
la decreta, que la reglamenta; esto es, por un acto poltico. Es tarea
administrativa la construccin de un hospital; pero es acto poltico su
fundacin. Es tarea administrativa la gestin de una empresa ferroviaria;
pero el Estado ejecuta un acto poltico cuando se resuelve construir
ferrocarriles. Es tarea administrativa el cuidado de las cajas de ahorro;
pero el Estado ejecuta un acto poltico cuando las instituye.82
En definitiva, despus de estas precisiones conceptuales, cuya base
son las funciones que se realizan al amparo de una u otra actividad,
no es posible confundir el gobernar del administrar, aun cuando
ambas funciones estn radicadas en un nico rgano. Cuando se ha
aprendido a distinguir las funciones administrativas de las polticas,
no hai peligro alguno de que la trabazn orgnica entre los miembros del Estado induzca en el error de confundir la Administracion
con el Gobierno.83
derecho administrativo no es ms que el conjunto de disposiciones que instituyen
los servicios pblicos, que fijan sus atribuciones, que limitan el campo de sus tareas,
y no cabe confundirlo con el derecho poltico, que es el conjunto de disposiciones
que instituyen los Poderes Pblicos, que fijan sus facultades, que reglamentan su
ejercicio, que limitan el campo de sus jurisdicciones. Vid. LETELIER MADARIAGA,
Valentn, Gnesis del Estado y de sus instituciones fundamentales, Buenos Aires, Cabaut
y Compaa Editores, 1917, pp. 65 y 66.
79
LETELIER MADARIAGA, Valentn, Teora Jeneral de la Administracion Pblica, op. cit., p. 561.
80
LETELIER MADARIAGA, Valentn, Gnesis del Estado y de sus instituciones fundamentales, op. cit., p. 669.
81
LETELIER MADARIAGA, Valentn, Teora Jeneral de la Administracion Pblica, op. cit., pp. 561 y 562.
82
Ibd., p. 562.
83
Ibd.

35

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

Con la particular claridad que distingue al maestro, ste explicaba


que Aunque algunos pueblos hayan pasado perodos de escandaloso
desbarajuste y corrupcin administrativa, la historia poltica casi no
recuerda revoluciones contra la administracin pblica. Las revoluciones slo se hacen contra los Poderes del Estado. Por qu? porque
la administracin pblica no es responsable de s misma ante los
pueblos. Ella presta sus servicios como se lo mandan. Si sirve bien,
es porque ha sido bien organizada y est bien dirigida. Si sirve mal.
Es porque los Poderes Pblicos la han descuidado, o corrompido, u
organizado defectuosamente. Guiados solo por el instinto, los pueblos
no se equivocan: siempre que tienen quejas contra la Administracin,
se alzan contra el Gobierno.84 Entiende bien el sentir popular la
diferencia entre gobernar y administrar, por eso su queja se dirige
contra el Gobierno cuando la Administracin yerra.
La aplicacin prctica de esta distincin se ve reflejada con claridad
en el Dictamen de 27 de octubre de 1894, en el que debi pronunciarse sobre la responsabilidad de los funcionarios de Aduanas por
haber despachado libre de pago, para el seor Ministro del Uruguay,
una cantidad de mercaderas que exceda el monto exento de derechos de internacin, debido al requerimiento expreso del Supremo
Gobierno. En el presente caso, LETELIER delimita las atribuciones del
gobierno y las del funcionario, Dado que los empleados de aduana
no son dciles instrumentos del Presidente de la Repblica, dado
que tienen atribuciones propias, dado que responden de sus actos,
no hay orden suprema que pueda obligarles a infringir la ley y a
cuyo amparo puedan cobijarse cuando llegue el juzgamiento de las
cuentas.85 Superado el monto de exencin, todo importador est en
igualdad ante la ley, sea un simple particular o un Ministro de otro
pas. Un funcionario no puede justificar su infraccin en la prudencia que exigen los asuntos diplomticos, pues sa no es una funcin
administrativa sino que poltica. Si es o no un asunto diplomtico
la internacin de mercaderas o si l requiere o no prudencia, no es
cuestin de administracin, es cuestin de gobierno enfatizaba.
Cumpla la aduana con su obligacin de cobrar los derechos que la
ley manda, y el Presidente de la Repblica, auxiliado si es necesario
84
LETELIER MADARIAGA, Valentn, Gnesis del Estado y de sus instituciones fundamentales, Buenos Aires, Cabaut y Compaa Editores, 1917, p. 675.
85
LARRAN DUEAS, Eduardo y DAz LEN, Alberto, Dictmenes de Don Valentn Letelier, fiscal del Tribunal de Cuentas. 1891-1918, Santiago, La Ilustracin,
1923, p. 79.

36

LOS 120 AOS DE CTEDRA DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA HUELLA IMBORRABLE...

por el Congreso, sabr como desenredarse de los conflictos que sobrevengan.86 De esta forma, es la funcin que corresponde a cada
uno lo que marca la diferencia: al funcionario pblico le corresponde
administrar la aplicacin de los aranceles aduaneros de internacin
de mercaderas de acuerdo con las normas vigentes, y al Gobierno,
dirigir la poltica exterior. Si la ley de aduanas genera conflictos con
otros pases, este ltimo debe solicitar al Congreso la modificacin
legal y no al funcionario pblico una actuacin ilegal.
3.2. ESPECIALIDAD DE LAS NORMAS qUE RIGEN
A LA A DMINISTRACIN DEL ESTADO
La Administracin del Estado, para LETELIER, exiga una regulacin
independiente de las normas del Derecho Privado, exiga un Derecho que recogiera sus particularidades y la concibiera como una
actividad regida por el Derecho Pblico.
Sin embargo, como reconoce SILVA CIMMA, El maestro LETELIER
tena clara conciencia de la dificultad que entraaba independizar
el tratamiento del derecho administrativo del de otras disciplinas,
sobre todo el derecho civil, en una poca en que el mundo jurdico
era justamente el ius civile y en que el iure pblico era asimilado
ms bien al ius politiae de que hablaban los antiguos doctores de la
poca de la monarqua que a una rama propiamente jurdica.87
En sus dictmenes difundi la necesaria separacin del mundo
privado del mundo pblico, para resolver bajo este ltimo prisma
las materias administrativas que se sometan a su conocimiento. Los
dictmenes son testimonio de los esfuerzos que realiz por dar
adecuadas soluciones jurdicas a los problemas ius administrativos,
liberando el anlisis de la Administracin del Estado de las visiones
privatistas desde las cuales se la examinaba por aquel entonces, para
rescatar la necesidad de examinar las situaciones y relaciones jurdicas que se producen con motivo del actuar de la Administracin,
conforme a las normas y principios del Derecho Administrativo,
compatibilizando as el rgimen jurdico con el rgimen poltico
que rega el pas.88
86

Ibd., p. 80.
SILVA CIMMA, Enrique, op. cit., p. 52. Tambin en CGR, op. cit., p. 19.
88
PANTOJA BAUz, Rolando, La aparicin del Derecho Pblico Administrativo
en la escena jurdica, op. cit., p. 341.
87

37

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

Esta doctrina del profesor LETELIER queda de manifiesto en el


Dictamen de 15 de abril de 1897, en el que debi pronunciarse sobre la obligacin del fisco de reembolsar a los empleados pblicos
los gastos que hayan hecho en una causa judicial, en defensa de su
conducta funcionaria. En ste critica la pretensin de aplicar a las
relaciones de derecho pblico que median entre el Estado y los funcionarios las reglas de derecho privado que rigen las relaciones de
los particulares,89 lo que tiene causa en el hecho de que en siglos
remotos en que por estar confundidas todas las ramas del derecho
en un solo cdigo, no se distingua lo pblico de lo privado.90 A
pesar de que en el presente siglo (es verdad) se ha dividido la legislacin de cada Estado en ramas especiales y con cada una se ha
formado un cdigo igualmente especial,91 no se ha superado la
confusin, reconoce, debido a que la exagerada preponderancia
que por inters profesional se ha dado en todas partes a los estudios
de derecho privado, es causa hoy de que el criterio de los civilistas
predomine contra el de los publicistas an en las ms genuinas
gestiones de derecho pblico.92
Por consiguiente, era y es el Derecho Administrativo el llamado
a dar solucin a los problemas propios de la funcin administrativa.
Derecho que no es ms que el conjunto de disposiciones que instituyen los servicios pblicos, que fijan sus atribuciones, que limitan
el campo de sus tareas,93 y que por ende no puede ser desconocido
mediante la aplicacin de las normas de derecho privado.
Y es tan profunda esta diferencia entre las normas privadas y las
normas pblicas que rigen las funciones de naturaleza administrativa,
que incluso la forma de interpretacin es ms laxa respecto de estas
ltimas. Reconoce LETELIER, en el Dictamen de 11 de julio de 1892,
que en el derecho pblico no rige aquella disposicin del derecho
civil, segn la cual no puede la autoridad desentenderse del tenor
literal de las leyes para consultar preferentemente su espritu.94 Y
no se aplica, pues En el derecho privado, esta figura de la ley es
una garanta salvadora para los intereses particulares. Pero en la
administracin pblica lo que permite dar flexibilidad al derecho,
89

LARRAN DUEAS, Eduardo y DAz LEN, Alberto, op. cit., p. 160.


Ibd.
91
Ibd.
92
Ibd.
93
LETELIER MADARIAGA, Valentn, Gnesis del Estado y de sus instituciones fundamentales, op. cit., p. 65.
94
LARRAN DUEAS, Eduardo y DAz LEN, Alberto, op. cit., pp. 29.
90

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LOS 120 AOS DE CTEDRA DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA HUELLA IMBORRABLE...

amoldarlo al desarrollo social, conformarlo con las ms varias situaciones es esta facultad inherente a todo gobierno, la de atender ms
al espritu que a la letra de la ley. Si bajo el imperio de una misma
legislacin no es indiferente que gobiernen radicales o conservadores,
es justamente porque unos la interpretan de una manera y los otros
de otra. filosficamente aun esta facultad de atender al espritu de
las leyes es lo que da lugar a la poltica que es la parte discrecional
o prudencial del gobierno de los Estados.95
En igual sentido se pronunci en el Dictamen de 10 de enero
de 1918, pues para LETELIER en el derecho pblico, donde los ms
opuestos partidos tienen cuando llegan al gobierno que aplicar unas
mismas leyes atribuyndoles diferentes sentidos, no cabe aplicar tal
regla de interpretacin. Si en el orden privado hay que atenerse a
la letra de la ley, en el orden pblico es perfectamente lcito, y a
menudo indispensable, consultar sobre todo su espritu, esto es, la
intencin presunta del legislador.96
3.3. L A A DMINISTRACIN Y SU fUNCIN fINALISTA
El Estado y, en especial, la Administracin estn llamados a desempear una actividad finalista. Esta afirmacin que se efecta en
nuestra poca sin vacilaciones, la estableca LETELIER hace ms de
un siglo. Tanto el desarrollo de la Administracin como su funcionamiento estn definidos en razn de las necesidades sociales
de cada comunidad. Las necesidades sociales la desarrollan, y las
necesidades sociales la impulsan a obrar y gradan la eficacia de
su accin.97
Para LETELIER, La administracin de cada Estado es un rgano
de la sociedad que para desarrollarse tiene que emplear elementos
sociales y que crece o decrece, se complica o simplifica a la medida
de las necesidades sociales. formada de un mecanismo simplicsimo
en los pueblos ms atrasados, donde se sienten menos necesidades,
va desarrollando nuevos rganos para desempear nuevas funciones
conforme adelanta la cultura nacional.98 Cada Estado tendr una
95

Ibd.
Ibd., p. 537.
97
LETELIER MADARIAGA, Valentn, Gnesis del Estado y de sus instituciones fundamentales, op. cit., p. 676.
98
Ibd.
96

39

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

administracin conformada de forma diferente segn el desarrollo


y necesidades de la sociedad que le corresponde satisfacer.
En lo que toca a su vinculacin con el funcionamiento de la Administracin, sta tambin est dirigida por las necesidades sociales. La
administracion funciona para satisfacerlas i no obtiene buen suceso sino
en tanto cuanto las satisface. Aun en aquellos casos en que dispone de
recursos inagotables i de fuerzas abrumadoras, ella no puede nada si no
cuenta con la cooperacin social.99 Estn de tal forma ligadas la Administracin y la sociedad que un pueblo no puede tener instituciones
administrativas que sean superiores a su cultura i que no respondan
a verdaderas necesidades sociales.100 Efectivamente, Nadie puede
impedir al Estado que dicte una lei para crear una grande institucion;
pero el Estado no puede hacer que ella arraigue i florezca i fructifique
si el terreno no est preparado de antemano.101
Ser la sociedad la que defina a la Administracin y no, viceversa.
Cientficamente, no hai, no puede haber una organizacin poltica
i administrativa que cuadre a todos los pueblos, por la misma razn
que no hai, que no puede haber una piel elstica que calce al cuerpo
de todos los animales.102
En consecuencia, la doctrina de las necesidades sociales propuesta
por LETELIER nos ensea que todas las instituciones fundamentales
del Estado se han formado espontneamente i se han desarrollado a
impulso de las necesidades sociales; que las instituciones secundarias
solo tienen vitalidad en tanto cuanto la cultura nacional les presta
salud i vigor; que cuando el gobernante las crea legislativamente,
sin preparar el terreno, por puro amor a la perfeccin absoluta, lo
nico que hace es formar plantas de conservatorio, raquticas, a
menudo dainas.103
El maestro enseaba a sus alumnos que la accin del Estado debe
estenderse a estirpar males sociales, i a fomentar la prosperidad social.
Es imposible hacer una reforma sin daar algunos intereses, pues
el Estado no se preocupa de mejorar la situacin de Pedro, Sancho
o Diego, sino la condicin social.104 Preguntaba LETELIER en sus
99
LETELIER MADARIAGA, Valentn, La Ciencia del Derecho Administrativo...,
op. cit., p. 856.
100
Ibd, pp. 856 y 857.
101
Ibd., p. 857.
102
Ibd., p. 861.
103
Ibd., pp. 861 y 862.
104
LETELIER MADARIAGA, Valentn, Apuntaciones de Derecho Administrativo
(clases de don Valentn Letelier), 1904, apuntes de los alumnos don E. Barbosa

40

LOS 120 AOS DE CTEDRA DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA HUELLA IMBORRABLE...

clases Para qu se constituye el Estado? Para satisfacer necesidades


sociales. Esas necesidades pueden ser de orden y de progreso.105
Por tanto, de acuerdo con la tesis de LETELIER, la finalidad de la
Administracin no puede ser otra que la de satisfacer las necesidades
sociales de la sociedad en la que se encuentra inmersa.
3.4. L A RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR
SU ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LA RESPONSABILIDAD
DE LOS fUNCIONARIOS PBLICOS
Enseaba LETELIER que para tener un buen sistema administrativo hai
que establecer la responsabilidad de los funcionarios i empleados pblicos.106
Este principio era de tal importancia que lo contemplaba dentro de las
Bases de la Administracin. Pero su visin de este tipo de responsabilidad
era ms amplia y distingua entre la responsabilidad del funcionario
por el incumplimiento de sus obligaciones y deberes funcionarios y
la responsabilidad del Estado por la actuacin de sus agentes.
Respecto de esta ltima, la discusin jurdica era muy incipiente
para establecer verdades absolutas, bastaba contemplar desde fuera
las doctrinas extranjeras y proveer algunos elementos de certeza.
Comenzaba por reconocer que se trata de una materia que no est
resuelta en la legislacin de pueblo alguno107 y restringa la responsabilidad del Estado a aquellos actos que ejecuta el funcionario en
desempeo de sus funciones,108 analizando con reservas la teora
francesa que distingua entre actos de autoridad y actos de gestin
(teora de la doble personalidad del Estado). Sealaba que:
A este respecto, los franceses han adoptado una teora mas
o mnos buena.
Ellos distinguen los actos de jestin o administracion i los
actos de autoridad.
y don H. Arancibia, tomados en el curso de 1904, Santiago, Imprenta i Encuadernacin Chile, 1907, p. 321.
105

Ibd., p. 322.
Ibd., p. 293.
107
LARRAN DUEAS, Eduardo y DAz LEN, Alberto, op. cit., p. 102.
108
LETELIER MADARIAGA, Valentn, Apuntaciones de Derecho Administrativo..., op. cit., p. 296.
106

41

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

En el primer caso, el empleado es mandatario del Estado i


lo compromete o no segn las reglas jenerales.
En el segundo caso, el Estado no es responsable porque
el empleado est desempeando actos que estan dentro de la
esfera de sus atribuciones.
En lo que se refiere a los actos de autoridad, la doctrina es
falsa.
Hai muchos actos de autoridad de los empleados que comprometen al Estado, como por ejemplo, si un Intendente espropiara
un terreno, quedara el Estado obligado a pagarlo.
Las conclusiones de esta discusin son todava muy vagas; no estn
completamente precisadas.109
En la poca se argan poderosas razones para rechazar el principio de la responsabilidad del Estado. LETELIER esgrima dos de ellas.
La primera, de naturaleza eminentemente econmica, le llevaba a
afirmar que bastaba con saber que en la Repblica funcionan ms
de treinta mil empleados, muchos de los cuales no son modelos de
probidad y virtud; y si constituimos al fisco pecuniariamente responsable de los actos de todos ellos, no habra impuestos que por
gravosos basten a saciar la avidez de reclamantes.110 La segunda
comprenda un anlisis ms jurdico de la institucin que no slo
consideraba sus efectos como la primera. En el Estado lo justo sostiene es que cada cual, sea persona natural, o sea entidad jurdica,
responda nada ms que de sus propios actos y de los actos que otros
ejecuten por su cuenta u orden ... Dado que el Estado no confiere a
sus empleados facultades para delinquir, es claro que al cometer un
delito el funcionario obra por su sola cuenta y responsabilidad.111
A pesar de la indefinicin que adoleca el tema y de los dos
argumentos utilizados por LETELIER para reconocer la irresponsabilidad del Estado, el maestro nos ofrece algunas conclusiones, que
demuestran que comenzaba a construir en su fuero interno una
teora de la responsabilidad, con la que se apartaba de los planteamientos tpicos que en su poca propiciaban la ms irrestricta
irresponsabilidad del Estado.
De lo dicho pareciera que en los casos de delitos cometidos
por los funcionarios rechazaba abiertamente la responsabilidad del
109
110
111

Ibd., pp. 296 y 297. El destacado es nuestro.


LARRAN DUEAS, Eduardo y DAz LEN, Alberto, op. cit., p. 103.
Ibd., p. 104.

42

LOS 120 AOS DE CTEDRA DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA HUELLA IMBORRABLE...

Estado. Sin embargo, esta afirmacin debe ser matizada, pues en


algunos supuestos aceptaba la responsabilidad, an sin llegar por
ello a constituir una regla general. Se preguntaba en forma coloquial: queremos acaso sentar con esto la extraa doctrina de la
absoluta irresponsabilidad del Estado? ... De ninguna manera,112
responda tajante.
Segn LETELIER, los casos de responsabilidad del Estado podan
resumirse en cuatro clases. Veamos cada una de ellas y los ejemplos
que utiliza para justificarlas:
1. Cuando el cargo constituye al empleado en representante del
Fisco para servicios determinados, por ejemplo el que entrega una
encomienda a ciertos empleados postales la entrega al fisco; el
que entrega una carga a ciertos empleados ferroviarios la entrega
al fisco, siendo as, el fisco queda obligado a entregar all lo que
recibi aqu, y el hurto que algn empleado cometa, lo comete
en perjuicio del Estado, no del dueo.
2. Cuando el empleado causa algn dao en cumplimiento de la
ley; por ejemplo, si un gobernador quita a un hacendado una
parcela de terreno en obedecimiento a una ley de expropiacin,
l no se obliga a s mismo por aquella detentacin, sino que
obliga al fisco a pagar el valor de la parte expropiada.
3. Cuando el empleado, premunido de autorizacin legal contrata a
nombre del Fisco; por ejemplo, el arriendo de una isla, la apertura
de un camino, la construccin de un edificio, el transporte de la
correspondencia, etc. y en general, siempre que obra, no como
soberano, sino como contratante, como comerciante, como
industrial, queda sujeto a las responsabilidades del derecho
comn.
4. Cuando el Fisco aprovecha del delito cometido por el empleado;
por ejemplo, si en una guerra un militar ejecuta sin autorizacin
exacciones violentas y deposita su valor en las cajas fiscales; si un
intendente sin que la ley alguna de expropiacin le faculte, despoja
de su terreno a un propietario para ensanchar el camino pblico;
si un ingeniero del Estado substrae las maderas de particulares
depositadas en una estacin, para construir un edificio fiscal, etc.,
etc. en todos estos casos el fisco debe indemnizar los perjuicios
en tanto cuanto los delitos le han hecho ms rico.113
112
113

Ibd., p. 105.
Ibd., p. 106.

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DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

En la poca de LETELIER, el jurista deba ser cauto en sus afirmaciones, reconocer abiertamente y en forma absoluta la responsabilidad del Estado despus de siglos en los que prim el principio
contrario, no era una posibilidad, pero s se poda comenzar a sentar
las bases en las que este principio se cimentara. Hoy en da, la responsabilidad del Estado por los actos de sus funcionarios no est en
discusin, sin perjuicio de existir un sinfn de aspectos en los cuales
la doctrina administrativa, an, no es pacfica.
Nos resta por analizar la responsabilidad del funcionario pblico
con motivo del incumplimiento de las obligaciones y deberes funcionarios. Sostena LETELIER, como principio rector en esta materia,
que se debe establecer que en Chile, bajo del regimen republicano
que impera, no hay funcionarios irresponsables. Desde el inspector
de distrito hasta el Magistrado Supremo, todos son responsables
de sus actos. Puede suceder que para hacer efectiva la responsabilidad haya ms o menos trmites, pero ninguno goza de privilegio
monrquico o antirrepublicano de la irresponsabilidad.114 Agrega
que Desde que se adopta la Repblica, se entiende, a menos de
excepcin expresa, que ellos son responsables ante las autoridades
respectivas sin que puedan ampararse en la altura de su categora.
Al contrario, cuanto mayor es la autoridad de que estn armados,
mayor es en el sistema republicano la responsabilidad de que quedan amenazados.115
En concreto, podemos citar dos ejemplos, en los que determina
la responsabilidad que cabe a un funcionario por el cumplimiento
de rdenes ilegales. En el primer caso, el funcionario represent la
ilegalidad y en el segundo el funcionario no lo hizo.
1. En el primer caso que comentamos, se le solicit al tesorero
de un liceo efectuar el pago de 3 sueldos ntegros a una misma persona, el que represent ello a su superior jerrquico y slo efectu
el pago una vez que se le transcribi un decreto que as lo dispona.
LETELIER, con el sentido de justicia que lo caracterizaba, estableci
que Responsabilizar al tesorero pagador es suponer, o bien que l
no hizo todo lo que la ley manda para evitar la ilegalidad, y ya queda
de manifestado que lo hizo, o bien que no puede eximirse nunca de
responsabilidad an ajustando sus procedimientos estrictamente a
la suma legal, y esto es completamente absurdo.116 Contina argu114
115
116

Ibd., p. 35.
Ibd., p. 37.
Ibd., p. 36.

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LOS 120 AOS DE CTEDRA DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA HUELLA IMBORRABLE...

mentando, para dar fuerza al fundamento anterior, que Se podra,


pues, declarar responsable a un tesorero que en obedecimiento de
un decreto no objetado por la Direccin del Tesoro ni por el Tribunal de Cuentas, hace un pago ilegal sin representar la ilegalidad.
Pero sera una injusticia irritante hacerle responsable cuando se ha
negado a pagar, cuando ha representado la ilegalidad del pago que
se le exiga, cuando ha procedido a ms no poder en cumplimiento
de rdenes expresas de sus superiores jerrquicos. Por consiguiente,
despus de este anlisis, para LETELIER el tesorero est exento de
toda responsabilidad y no es a l a quien se debe hacer cargo por
la ilegalidad de los pagos reparados,117 sino que a los funcionarios
superiores por dictar un decreto ilegal y exigir su cumplimiento.
2. En el segundo caso, que comentamos ya a propsito de la
distincin entre funciones administrativas y polticas, el cuentadante
de la Aduana de Valparaso despach libre del pago de derechos
aduaneros mercaderas por sobre la exencin establecida a un funcionario diplomtico. En su defensa, ste sostuvo que si no se cobr
derechos al seor Ministro del Uruguay fue porque el Supremo
Gobierno orden que no se le cobraran, que no corresponde al Jefe
de la Contadura objetar tales rdenes, que el Gobierno sabr por
qu las dicta, que sera inconveniente negarse a cumplirlas cuando
versan sobre asuntos diplomticos de suyo delicados,118 etc. Sin
embargo, LETELIER, una vez analizado el caso, afirma que La orden
del Supremo Gobierno no exime de responsabilidad a la aduana por
cuanto no hay ley alguna que mande a sus empleados cumplir rdenes
ilegales. Los empleados de la administracin no deben obediencia a
sus superiores jerrquicos sino en tanto cuanto stos tienen facultades
para impartirles rdenes.119 Dentro de los deberes funcionarios no
est el de cumplir rdenes ilegales, sino que frente a una orden ilegal
su deber es representarla, y nicamente cumplirla, por aplicacin
del principio jerrquico, si el superior insiste por escrito. Este es el
nico concepto que concuerda con las instituciones republicanas,
el nico que respeta la dignidad de los funcionarios, el nico que
permite hacerles responsables de sus actos.120
En ambos supuestos, LETELIER hace aplicable el Sistema de Obediencia reflexiva que ya rega en aquella poca, y que se mantiene
117
118
119
120

Ibd.
Ibd., p. 78.
Ibd., p. 79.
Ibd.

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DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

vigente hasta nuestros das. As, el artculo 61, letra f), del Estatuto
Administrativo, dispone que es obligacin de cada funcionario obedecer las rdenes impartidas por el superior jerrquico y el artculo 62
seala el procedimiento para representar una orden ilegal.121
3.5. L A fUNCIN PBLICA
LETELIER fue siempre un defensor de la funcin pblica. Para l,
Uno de los factores principales para tener una buena administracion, es el tener un buen personal administrativo.122
En primer lugar, para tener un buen personal administrativo es
necesario remunerar convenientemente sus servicios.123 Era certero
en su diagnstico: Si la remuneracin no es conveniente hai peligro
de no tener buenos empleados, lo que sucedi con el antiguo cuerpo
de injenieros civiles que no contaba en su seno a casi ninguno de los
buenos injenieros de aquel tiempo, a causa de la exigidad de los
sueldos.124 Y es ms, no tan slo no se tienen buenos empleados,
sino que stos estn ms propensos a obrar indebidamente. Causa
mucha estraeza afirmaba los inmunerables desfalcos habidos en las
tesorerias i demas oficinas con manejo de fondos, i la razon es fcil de
encontrar, pues se debe a la psima remuneracin de tales empleados,
que ahora, con el cambio mucho ms bajo, son mui inferiores.125
En segundo lugar, para tener un buen personal es necesario que
rija para la funcin pblica el principio de inmovilidad. Esto no quiere
decir que los puestos sean vitalicios, sino que mintras un empleado
desempea bien su puesto no debe ser removido.126 Distingua entre
funcionarios polticos y empleados pblicos. Por ejemplo, los inten121
El art. 62 del Estatuto Administrativo dispone que En el caso a que se
refiere la letra f) del artculo anterior, si el funcionario estimare ilegal una orden
deber representarla por escrito, y si el superior la reitera en igual forma, aqul
deber cumplirla, quedando exento de toda responsabilidad, la cual recaer por
entero en el superior que hubiere insistido en la orden. Tanto el funcionario que
representare la orden, como el superior que la reiterare, enviarn copia de las comunicaciones mencionadas a la jefatura superior correspondiente, dentro de los cinco
das siguientes contados desde la fecha de la ltima de estas comunicaciones.
122
LETELIER MADARIAGA, Valentn, Apuntaciones de Derecho Administrativo..., op. cit., p. 297.
123
Ibd.
124
Ibd.
125
Ibd., p. 298.
126
Ibd.

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LOS 120 AOS DE CTEDRA DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA HUELLA IMBORRABLE...

dentes y los gobernadores, que son funcionarios polticos, deben ser


cambiados cuando cambia la poltica, lo mismo que se hace con los
ministerios.127 Pero los empleados pblicos no tienen por qu ser
removidos, pues no sirven a la poltica, sino al pblico.128 zELAYA
recalca que conceba este derecho, no como una garanta de inamovilidad absoluta, sino como una garanta de que se respetarn todas
las normas legales y estatutarias que reglaban la exoneracin.129
En tercer y ltimo lugar, para tener un buen personal es bsico establecer exigencias de conocimiento tcnico de las materias
administrativas, pues un personal bien preparado, administra correctamente aun sin leyes orgnicas o sistemas perfectos. Con malos
administradores, ignorantes, por ejemplo, las buenas leyes no se
cumplirian.130 Esta preparacin debe entenderse que es no solamente respecto de empleos propiamente tcnicos, como mdicos,
telegrafistas, injenieros, etc., sino respecto de toda clase de funciones
i de funcionarios.131
La adecuada remuneracin, la inamovilidad y la capacidad tcnica son exigencias que se mantienen como principios indeclinables
de la funcin pblica. No obstante, nuestra legislacin actual y las
prcticas administrativas han comenzado a modificar estos criterios,
considerados bsicos, ya sea mediante la contratacin recurrente de
personal a honorarios para desempear funciones permanentes en
la Administracin, la contratacin de personal a contrata por largos
periodos sin asignarles un cargo en la planta del servicio, o mediante
la incorporacin a la Administracin de los funcionarios ms afines
al gobierno, pero no por ello los ms capaces.
3.6. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
La regulacin legal de las bases de los actos administrativos y de
los procedimientos administrativos necesarios para su dictacin es
de reciente data en Chile. Empero, hace ms de un siglo VALENTN
LETELIER fij los lineamientos esenciales de las materias que se abordan en estas normas.
127

Ibd.
Ibd., p. 299.
129
zELAYA ETCHEGARAY, Pedro, op. cit., p. 162.
130
LETELIER MADARIAGA, Valentn, Apuntaciones de Derecho Administrativo..., op. cit., p. 299.
131
Ibd.
128

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DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

Interesa analizar el Dictamen de 4 de agosto de 1896, que a juicio


de SILVA CIMMA, sent las bases sobre el procedimiento administrativo. En efecto, dicho dictamen luego de realizar un diagnstico
sobre las causas que retardan la marcha de la administracin pblica, finaliza dictando regla para facilitar el despacho de los asuntos
administrativos.132 Por cierto, el referido dictamen da cuenta de
la lentitud de los procedimientos administrativos, de las causas que
motivan este retraso y los posibles remedios.
El Dictamen de 4 de agosto de 1896 es reflejo de la labor pedaggica que desempe LETELIER a travs de su funcin como fiscal
del Tribunal de Cuentas. El asunto que se someta a su consideracin no era una materia propia de la competencia del Tribunal de
Cuentas, pero no se inhibe por ello, muy por el contrario, aborda
el tema con absoluta propiedad, pues como reconoce ella da pie
sin duda para formular algunas observaciones generales sobre los
vicios y lentitudes de la tramitacin administrativa.133
La cuestin que se somete a su conocimiento dice relacin con el
reclamo formulado por el Director de Obras Pblicas por el retardo
con que el Supremo Gobierno nombra los empleados propuestos por
la Direccin para supervigilar los trabajos fiscales y con que suministra los fondos para cubrir las planillas de los contratistas y los salarios
de los operarios. Suele suceder que transcurren cuatro, cinco o ms
meses del ao sin que se expidan los nombramientos, y largas e interminables semanas sin que se expidan las rdenes de pago.134 Para
agilizar el procedimiento y no entorpecer la continuidad del servicio,
la Direccin, premunida muchas veces de autorizaciones simplemente
verbales, ha instalado en sus cargos a las personas propuestas, antes
de que se las nombrara, y con fondos que haba recibido para objetos
especiales de otra clase, ha cubierto las planillas y atendido a otros
gastos urgentes antes de que se autorizaran los pagos.135
Primero, LETELIER define la ilegalidad del actuar de la Direccin
de Obras. Reconoce que todo funcionario debe atender celosamente
a las necesidades del servicio que le est encomendado; pero debe
atenderlas en conformidad rigurosa con las leyes.136 La descripcin
de las conductas reprochables, que efecta, es atemporal, instalar
132
133
134
135
136

SILVA CIMMA, Enrique, op. cit., p. 54. Tambin en CGR, op. cit., p. 21.
LARRAN DUEAS, Eduardo y DAz Len, Alberto, op. cit., p. 139.
Ibd., p. 138.
Ibd.
Ibd., p. 139

48

LOS 120 AOS DE CTEDRA DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA HUELLA IMBORRABLE...

empleados pblicos antes de que se expidan los nombramientos,


aplicar a un objeto fondos destinados a otro, hacer pagos sin premunirse de autorizacin legal, son incorrecciones que los Ministros
de Estado han debido reprimir ms bien que autorizar y que la necesidad de evitar mayores males no alcanza a justificar.137 Rengln
seguido, LETELIER enumera las causas que motivan la ocurrencia de
estos retrasos reiterados.
1. falta de responsabilidad asociada a la tardanza. Efectivamente, si al presente afirmaba LETELIER se demora tanto y tanto
el despacho de los nombramientos y de las rdenes de pago, es en
parte porque merced a las incorrecciones aludidas, los Ministerios
no ven peligros en los retardos ni sienten comprometida su responsabilidad por la tardanza.138 Aunque sta no es la nica y principal
causa, pues hay otras de carcter ms general que imprimen a la
tramitacin de los asuntos, el parecido de la marcha lenta y pesada
de una carreta.139
2. Especializacin de los servicios pblicos. En la primera etapa
republicana, cuando los servicios del Estado eran muy incipientes, el
Gobierno los administraba hasta en sus menores detalles sin mayores
inconvenientes.140 Sin embargo, la complicacin de los servicios
impuesta por las nuevas y crecientes necesidades de la cultura nacional y la consecuente incapacidad del Gobierno de administrarlos
debidamente han separado ms y ms las funciones administrativas
de las polticas, y dejando el Gobierno en manos del Presidente de
la Repblica, se ha confiado la administracin a rganos especializados.141 Los Gobernantes, lamentablemente, no se han percatado
de esta situacin y en lugar de acomodarse a la nueva organizacin
por hbitos y costumbre han seguido interviniendo en la directa
administracin de cada servicio.142 Por tanto, el despacho de los
asuntos administrativos tienen (sic) que resentirse de alguna flojedad
y una lentitud exasperantes143 si los ponemos en la balanza con el
ejercicio preferente de la actividad poltica.
3. Proliferacin de etapas procesales en los procedimientos
administrativos de decisin. LETELIER analiza separadamente los
137
138
139
140
141
142
143

Ibd.
Ibd.
Ibd., p. 140.
Ibd.,
Ibd.
Ibd.
Ibd., p. 141.

49

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

asuntos de inters pblico, de los asuntos de inters particular. En


el primer grupo, la causa de la demora radica en la preocupacin
de los gobernantes de ponerse a cubierto de toda sospecha desdorosa,144 para ello han dictado leyes que garantizan la probidad
y la correccin de sus propios actos, pero que a la vez imponen a
la administracin trmites dilatorios engorrosos y pesados;145 No
cabe duda de que cuando los trmites se multiplican, la mquina
administrativa funciona muy pesadamente. Sin perjuicio de ello,
afirma con certeza LETELIER, las garantas de legalidad y correccin
que con esos trmites se ha querido establecer no estn reidas con
la expedicin de los servicios pblicos.146 Esta situacin se agrava
an ms cuando el asunto es de inters particular, pues se somete
su estudio a un gran nmero de magistraturas, oficinas y funcionarios superiores, independiente de su complejidad o sencillez. Esta
prctica era designada por el autor como informaciones circulares
y se manifestaba contrario a la misma debido a que, adems de ocasionar prdida de tiempo, procuraciones dispendiosas, extravos
de expedientes, recargo de correspondencia oficial, deliberaciones
prolongadas; la multiplicidad de informes, que prcticamente se
traducen en multiplicidad de pareceres aumenta las perplejidades
del Ministro que quiere ajustarse al marco de la ley.147 Asimismo,
pone a los interesados en la necesidad de emplear medios indebidos para obtener el ms pronto despacho de sus asuntos, y fomenta
las incorrecciones bajo la apariencia de una administracin muy
prudente, muy justa y muy austera.148
Este abultado diagnstico da cuenta de muchos vicios que se
repiten en toda Administracin Pblica, incluso en la actualidad.
Muchas han sido las normas que han buscado dar una solucin al
tema. LETELIER, con su sencillez caracterstica, propona los siguientes
remedios para facilitar el despacho de los asuntos administrativos:149
simplificar la tramitacin de los asuntos administrativos, eliminando
los trmites intiles y redundantes; instruir dos o tres jurisconsultos
de gobierno o fiscales administrativos que informen los asuntos y
144

Ibd.
Ibd.
146
Ibd.
147
Ibd., p. 142.
148
Ibd.
149
Vid. en LARRAN DUEAS, Eduardo y DAz LEN, Alberto, op. cit., pp. 138
y ss., los diversos consejos que Letelier da al Director de Obras Pblicas en su
dictamen.
145

50

LOS 120 AOS DE CTEDRA DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA HUELLA IMBORRABLE...

mantengan una unidad jurisprudencial; y reconocer a las Direcciones


y Superintendencias de los servicios pblicos (rganos administrativos
por antonomasia) la importancia y las prerrogativas que en nuestra
organizacin administrativa les corresponden.
El Chile que se adentr en el siglo xxI no estaba ni est tan
distante de esta problemtica. Un importante esfuerzo para superar
la falta de informacin del ciudadano, para simplificar los procedimientos, para someter a plazos definidos las distintas etapas del
procedimiento administrativo, para otorgar una resolucin expresa
o tcita al ciudadano (silencio positivo o negativo), etc., se dio con
la dictacin, el ao 2003, de la Ley N 19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los
rganos de la Administracin del Estado. Empero, queda mucho
por hacer para superar siquiera la problemtica que hace ms de
un siglo ya observaba LETELIER. En el mensaje de su Excelencia
el Presidente de la Repblica150 hay diversas coincidencias con el
diagnstico de la situacin propuesto por nuestro primer maestro
de Derecho Administrativo, pero las soluciones no acompaaron
necesariamente la promulgacin de la ley.
3.7. L A IMPORTANCIA DEL CONTROL DE LA A DMINISTRACIN
Para VALENTN LETELIER uno de los grandes baluartes del Estado de
Derecho era el control externo de los actos de la Administracin.
SILVA CIMMA recuerda que para el maestro, De todos los gobiernos,
en efecto, el que ms fcilmente olvida los fines sociales del Estado,
el que ms desfachatadamente se inclina a regir los pueblos con la
sola mira de explotarlos, el que menos respeta la propiedad y las
personas, los derechos y las libertades, es aquel que en su calidad de
absoluto acta sin cortapisas, sin fiscalizacin jurdica, a la manera
de una fuerza que no se siente ni cohibida por ninguna otra.151
150
Vid. Boletn N 2594-06, Mensaje de su Excelencia el Presidente de la
Repblica, con el que inicia un proyecto de ley que establece plazos para el procedimiento administrativo y regula el silencio administrativo. Se debe tener presente
que el proyecto fue modificado sustancialmente, mediante indicacin presentada
por el honorable senador don Enrique Silva Cimma, para sustituir la totalidad del
proyecto, agregando aspectos tales como procedimiento administrativo, derechos
de los ciudadanos, etapas del procedimiento, plazos, etc.
151
SILVA CIMMA, Enrique, op. cit., p. 53. Tambin en CGR, Homenaje de la
Contralora General de la Repblica a don Valentn Letelier, 1999, p. 20.

51

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

En la poca de LETELIER, el rgano que estaba llamado a ejercer


la fiscalizacin jurdica era el Tribunal de Cuentas. Tribunal que
era una institucin administrativa y judicial a la vez, creada por la
Ley de 20 de enero de 1888, para el examen y juzgamiento de todas
las cuentas que deban rendir los empleados y los establecimientos o
personas que administren, recauden o inviertan valores fiscales o de
beneficencia pblica y en general, las de los que por leyes especiales
deban rendir sus cuentas al Tribunal.152 Nos describe GALDAMES
que este tribunal se divida en dos secciones, concurrentes con su
doble funcin, una encargada del examen de las cuentas, y la otra,
del juzgamiento de las mismas. A esta ltima se la denominaba Corte
de Cuentas; se compona de un presidente, tres ministros, un fiscal
y un secretario-relator.153 Aun cuando su competencia era mucho
ms extensa: conoca de todos los conflictos valuables en dinero en
que tuviere inters el fisco, evacuaba consultas de los jefes administrativos sobre la interpretacin de la ley, supervigilaba el manejo de
los fondos pblicos, impona multas a los funcionarios, haca valer
la responsabilidad de los mismos, controlaba la legalidad de los
gastos pblicos, etc. En este engranaje jurdico el papel del fiscal
apareca indispensable. fuera de que para resolver cada asunto la
Corte requera casi siempre su dictamen y l tena la obligacin
de darlo, todas las consultas de los funcionarios del Tribunal eran
de su incumbencia; adems, en razn de su cargo, l patrocinaba
los intereses del fisco en todas las causas que conoca la Corte ...
(en este marco) los dictmenes del fiscal sentaron precedentes y
doctrina.154
LETELIER desempe el cargo de fiscal del Tribunal de Cuentas
desde diciembre de 1891 hasta septiembre de 1918,155 y desde esa
posicin privilegiada sent las bases del Derecho Administrativo
actual y, por supuesto, del control de la Administracin. Su opinin
en esta materia era insoslayable: los gobiernos necesitan del control
para obrar con la rectitud que exige la actividad pblica.
152

GALDAMES, Luis, op. cit., p. 634.


Ibd.,
154
Ibd., p. 635.
155
Vid. a este respecto a GALDAMES, Luis, op. cit., pp. 631 y ss. Nos relata
Galdames que Salvo los dos aos y nueve meses de su primer perodo de Rector
(septiembre 1906-junio de 1909), durante los cuales slo ejerci las funciones
docentes, consagr al cargo de fiscal 24 aos efectivos. De esta dedicacin dan fe
27 gruesos volmenes en que se conservan los borradores de sus vistas a la Corte
de Cuentas, escritos de su puo y letra, en duro papel de oficio.
153

52

LOS 120 AOS DE CTEDRA DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA HUELLA IMBORRABLE...

Permtasenos recordar una nota respuesta de LETELIER dirigida


al Ministro de Hacienda, de una particular fuerza y conviccin, pues
se cuestionaba su actuacin como fiscal del Tribunal de Cuentas, en
la que destaca la importancia de la independencia que debe tener
el rgano que ejerce funciones de fiscalizacin. Nos referimos a la
Nota de 29 de diciembre de 1911.
Para entender a cabalidad esta nota de rechazo debemos remitirnos al Dictamen que motiv al Ministro de Hacienda a evacuar
una nota de censura en contra de LETELIER. El Dictamen de 21 de
diciembre de 1911 estableci que la derogacin del decreto de
nombramiento de un empleado importa una violacin del principio
de inamovilidad con que estn amparados los empleados.156 Esta
afirmacin se origin en el hecho de que el Supremo Gobierno dej
sin efecto el decreto de nombramiento de un ministro del Tribunal
de Cuentas y nombr en su lugar a otro funcionario. Por ello, LETELIER recomienda al Tribunal representar al Gobierno la ilegalidad
del segundo decreto de nombramiento; y que en caso de insistencia,
adems de comunicar los antecedentes al Congreso Nacional, la
Corte en masa se niegue a darle asiento en su seno.
El Ministro de Hacienda cuestiona la actitud del fiscal del Tribunal, indica que no puede tolerar ni la forma ni los conceptos
inconvenientes del dictamen, pues el fiscal de la Corte de Cuentas
no est llamado a indicar al Gobierno el modo cmo debe praceder (sic) en uso de atribuciones que le son privativas ni le es lcito
entrar en apreciaciones sobre el mvil que dicta las resoluciones
del Gobierno. Rechaza, por ltimo, con las (sic) mas enrgica
protesta el acto de rebelin que el fiscal se permite aconsejar a la
Corte para resistir an despus de la insistencia del Gobierno, el
nombramiento.157
En lo que interesa a la independencia que debe caracterizar a
los rganos de control, y una vez fijado el contexto en que se pronuncia, el insigne maestro que ejerca como fiscal, sostuvo en ese
Dictamen, que:
Sin duda el fiscal de la Corte de Cuentas, que no es fiscal
del Supremo Gobierno, no est facultado para indicarle la manera
cmo debe proceder en el ejercicio de sus atribuciones. Es a
US. Illma. a quien corresponde representarle la ilegalidad o
156
157

LARRAN DUEAS, Eduardo y DAz LEN, Alberto, op. cit., p. 441.


Ibd., pp. 444 y 445.

53

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

inconstitucionalidad de que adolezcan los decretos de pago


y de nombramiento. Pero siempre que US. Illma. requiera el
dictamen de su fiscal sobre ellos, ste no cumplir su deber si
no los estudiara y juzgara segn su propio criterio, o si para estudiarlos y juzgarlos se guiara por el criterio del mismo Gobierno
sometido a su fiscalizacin.158
Resalta en el mismo sentido que en el desempeo de estas funciones de alta fiscalizacin el Tribunal de Cuentas es absolutamente
independiente159 y esta independencia tiene que ser mayor si cabe
para el fiscal de un tribunal, como la Corte de Cuentas, que por
herencia de los antiguos parlamentarios de francia, est armado de
la altsima prerrogativa poltica de estudiar la legalidad de los nombramientos y decretos de pago para registrarlos o repararlos.160
Pero ste no es el nico aporte que Letelier hizo al principio de
control, pues la creacin de la Contralora General de la Repblica,
aun cuando aconteci con posterioridad a su deceso, recogi muchos
de sus peculiares planteamientos. ARTURO AYLwIN, en su discurso en
homenaje a don VALETN LETELIER, nos instruye en este sentido: Las
instituciones slidas no nacen en forma espontnea no parten de la
nada, sino que, por el contrario, tienen su apoyo en bases establecidas
en el pasado, pero que fueron congruentes con una visin de futuro.
Es precisamente el caso de la relacin indisoluble que existe entre la
Contralora General de la Repblica y don VALENTN LETELIER, gran
fiscal de la antecesora de aqulla, esto es, el Tribunal de Cuentas.161
A propsito de las soluciones para remediar la excesiva lentitud de los procedimientos administrativos, vimos con antelacin
que LETELIER propona en su Dictamen de 4 de agosto de 1896, la
creacin de un fiscal administrativo con la finalidad de establecer y
mantener la unidad de la jurisprudencia. Ese fiscal administrativo, en
opinin de GONzLEz CORVILLE, miembro de la Academia Chilena
de la Historia, no era otro que la figura del Contralor General de
la Repblica que se creara en 1927, 31 aos ms tarde.162
La continuidad de funciones del Tribunal de Cuentas en la Contralora General de la Repblica fue un fenmeno propio de nuestro
158
159
160
161
162

Ibd., p. 445. El destacado es nuestro.


Ibd.
Ibd., p. 446.
AYLwIN AzCAR, Arturo, op. cit., p. 44. Tambin en CGR, op. cit., p. 25.
GONzLEz CORVILLE, Jaime, op. cit., p. 3.

54

LOS 120 AOS DE CTEDRA DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA HUELLA IMBORRABLE...

pas. AYLwIN sostiene que La proposicin KEMMERER puso nfasis


en la fiscalizacin de los recursos pblicos, como ha ocurrido en la
gran mayora de los rganos superiores de control que existen en
el mundo. Pero en Chile se dio un fenmeno notable: se respet,
se acentu y se fortaleci el control jurdico que vena realizando el
Tribunal de Cuentas. Es as como funciones tan tpicas del acervo
integrado de nuestro Estado de Derecho, como son la toma de razn
y la emisin de dictmenes constitutivos de la jurisprudencia administrativa que regulan el actuar de los agentes pblicos, ya tenan
vigencia con el Tribunal de Cuentas. Y quien le haba otorgado a
ese Tribunal solidez y prestigio haba sido indiscutiblemente don
VALENTN LETELIER.163
Lo anterior nos motiva a concluir que las instituciones slidamente
servidas perviven en el tiempo. LETELIER entreg sus conocimientos
y su invaluable sentido de la justicia al servicio del Tribunal de Cuentas, por lo que a la hora de crear un nuevo organismo de control,
no era necesario y muchos menos conveniente, olvidar todo lo ya
avanzado. La Contralora General de la Repblica nace al amparo
del Tribunal de Cuentas y los Dictmenes de don VALENTN LETELIER
son la savia que le da vida a sus decisiones.
4. IDEAS fINALES
En esta parte de nuestro trabajo slo nos atrevemos a resear algunas ideas finales, hacer conclusiones es cerrar un captulo que
creemos recin abierto y que VALENTN LETELIER comenz a forjar
hace 120 aos.
Nuestro inters, dentro del tiempo y el espacio dados, ha sido
nicamente destacar la figura de este insigne maestro y la vigencia que mantienen sus ideas. Nada es nuevo bajo el sol de nuestro
siglo xxI, pero para LETELIER s lo fue en su siglo xIx.
La validez de su enseanza no puede ser cuestionada, hemos
analizado los ms diversos temas del Derecho Administrativo (quedndonos muchos otros an por tratar) y para todos encontramos
una afirmacin, una opinin suya, una definicin jurdica.164 Como
163
AYLwIN AzCAR, Arturo, Discurso..., op. cit., pp. 44 y 45. Tambin en
CGR, op. cit., p. 25.
164
Vid, en igual sentido, a RIVERA R., Alfonso, op. cit., p. 100. El autor sostiene
en su sntesis final que La obra de Letelier ofrece mltiples oportunidades para

55

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

lo reconoci MxIMO PACHECO, Ministro de Educacin Pblica en


la conmemoracin de los 50 aos de su muerte: La vigorosa obra
de don VALENTN representa un hilo de singular importancia en
nuestra historia educacional. En ella, un hombre tan indentificado
(sic) como l con su poca supo alcanzar logros cuya validez esencial
conserva an plena actualidad, confirmando una vez ms la perdurable vigencia de las grandes personalidades de espritu.165
La contribucin al nacimiento y fortalecimiento del Derecho
Administrativo en nuestra esfera nacional, es su obra personal. Muchos otros, sin llegar a equiparrsele y sin llegar a hacer sombra en
la huella imborrable que marc en este mbito del Derecho, hemos
intentado seguir los pasos del maestro aportando en su desarrollo
conceptual. Don VALENTN LETELIER saba, hace 120 aos, que restaba mucho por hacer y nosotros hoy no podemos sino compartir
esta misma afirmacin.
Comenzamos estas lneas citando las palabras que don VALENTN
utiliz para definir a MONTESqUIEU y queremos hacerlas nuestras
para definir al primer maestro de Derecho Administrativo de la
Universidad de Chile y, por supuesto, tambin de Chile:
Cuando se le ha ledo una vez cualquiera pgina, se le reconoce donde se le encuentre. Siempre la misma energa de estilo,
la misma penetracin de inteligencia, la misma profundidad de
pensamiento, la misma sagacidad de juicio.

la disquisicin complementaria, interpretativa o rectificatoria. Por esto su obra


puede ser fuente de estudio desde muchos ngulos y siempre se hallarn en ella
datos y sugerencias.
165
PACHECO GMEz, Mximo, Personalidad de Valentn Letelier. Analiza el
Ministro de Educacin. Carta dirigida a la Sra. Beatriz Letelier de Meredith por el
Ministro de Educacin Pblica al cumplirse 50 aos de la muerte de su padre, don
Valentn Letelier, El Mercurio de Santiago, 20 de junio de 1969, p. 31.

56

EL CONCEPTO DE DERECHO
ADMINISTRATIVO
Dr. Rolando Pantoja Bauz

Presidente del Instituto Chileno de Derecho Administrativo


Chile ha conquistado su independencia en breve tiempo,
sin grandes sacudimientos y ha afianzado sus instituciones
sin profundos trastornos internos. Ha dado tiempo a que se
formasen en su seno verdaderos estadistas. Su administracin
ha estado por lo mismo, desde el principio, exenta de grandes
mculas y aunque la tendencia al conservadurismo ha
sido all muy acentuada, las reformas institucionales y
sus progresos en la administracin no han sido pocos, ni
de escasa trascendencia.
CARLOS MARA DE PENA
Profesor de la universidad de Montevideo,
Repblica Oriental del uruguay, 1900.1
SuMARIO: I. EL Estado constitucional chileno. II. La Administracin del Estado
constitucional chileno. A. Las perspectivas orgnicas. 8. a. La tesis duguitiana:
opinin del profesor Manuel Jara Cristi. 9. b. La tesis jezeana: las opiniones de
don Guillermo Varas Contreras y de la doctrina post 1940. 10. c. La perspectiva
orgnica del servicio pblico en la jurisprudencia. b. Las perspectivas sustanciales.
13. a. El rechazo de las visiones orgnico-administrativas. 14. b. La tesis del profesor
Eduardo Soto Kloss: El Derecho descansa en un honeste vivere, base de la justicia y
de la paz social. 15. c. La tesis del profesor Gustavo fiamma Olivares: El Derecho
administrativo chileno nace con la Constitucin de 1980. Sus caracteres. III. El
concepto de Derecho administrativo en Chile al ao 2008. 18. La cultura occidental,
en la universalidad de su aceptacin y en su permanente progresin, ha basado
el desarrollo humano en la convergencia social, dentro de un clima de respeto
a los derechos individuales, sociales y econmicos de las personas, y a su efectiva
tutela jurdica. A. El caso de Alemania. b. El caso de Italia. C. La evolucin del
Derecho administrativo en francia. 19. Chile, heredero de la cultura occidental.
Sus efectos en el campo jurdico administrativo. A. El Derecho chileno, de fuente
europea continental, es un conjunto de normas y principios escritos, formulados
por la autoridad pblica. En tal carcter, deslegitima, por inconstitucional, a toda
tesis que subordine sus prescripciones a interpretaciones valricas individuales
o sectoriales. b. La aceptacin axiomtica de la teora de la separacin de los
poderes del Estado excluye la aplicacin de la tesis duguitiana. C. El Presidente
de la Repblica como titular de las funciones de Gobierno y Administracin
del Estado, excluye la Tesis del Servicio Pblico como clave de bveda de la
construccin del Derecho Administrativo chileno. 20. El concepto de Derecho
administrativo chileno al ao 2008 ha de basarse en la ptica constitucional
democrtica. Desde ella, la Administracin Pblica es una funcin del Estado
orientada al desarrollo social, cultural y econmico del pas, y al desarrollo
humano, espiritual y material de sus habitantes.
1
Vase AMuNTEGuI RIVERA, Jos Domingo, Resumen de Derecho Administrativo,
Prlogo, Montevideo, uruguay, 1900, p. xxx.

57

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

I
EL ESTADO CONSTITuCIONAL CHILENO
1. EL SISTEMA DE LAS DUAE SUNT POSITIONES
un gran jurista chileno e iberoamericano, don LuIS CLARO SOLAR,
en sus magistrales Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado deca
que El Derecho nacional puede ser pblico o privado. Es pblico,
el que organiza el poder pblico y reglamenta las relaciones de los
particulares con dicho poder. Es privado o derecho civil, el que
regla las relaciones de particular a particular o las relaciones de los
particulares con las personas pblicas en cuanto sean susceptibles
de tener simples relaciones de inters privado.2
As, se remita el seor CLARO SOLAR a la clave de bveda de la
institucionalidad constitucional clsica del Estado constitucional
de primera generacin, segn la cual el sistema modelado por el
Estado moderno nacido de las Revoluciones Libertarias de 1776 y
1789 se levanta sobre los dos hemisferios con que el racionalismo
individualista conceptu a la realidad circundante dentro del novum
ordo que surgi por aquella poca en occidente: el hemisferio pblico y el hemisferio privado, aplicaciones de la armona universal
explicada por NEwTON (1643-1727) al mundo de las relaciones
humanas, deducindose de ella, por el pensamiento ilustrado, para
cada uno de esos hemisferios, un contenido propio, unos propios
principios y reglas, unas propias formas de actuacin y especficas
finalidades de accin, correspondientes a la armona derivada de
la naturaleza de las cosas.
En el campo econmico, esta perspectiva extraera la ley de la
naturaleza econmica: la ley de la oferta y de la demanda.3
En el sociopoltico, el concepto de los derechos naturales, inalienables e imprescriptibles del hombre, consagrados como tales el
26 de agosto de 1789, en la Declaracin de los Derechos del Hom2
CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, vol. I,
Las Personas, tomo primero, Editorial Jurdica de Chile, 1978, pp. 6 y 7.
3
Son aleccionadores los casos en que la intervencin de los poderes pblicos
ha entrabado el desenvolvimiento de la industria y en que las mejores intenciones
han producido los efectos ms desastrosos. El comercio, la industria, el cambio
encuentran su nivel espontneamente y slo pueden ser trastornados por medidas
artificiales que al turbar su operacin natural, impedirn sus felices efectos, hizo
ver william Pitt a los Comunes en 1796. Vid.: MANTOux, Paul, La revolucin industrial
en el siglo XVIII, Aguilar S.A. de Ediciones, Madrid, 1962, pp. 385 y 386.

58

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

bre y del Ciudadano, y cuyo ejercicio, pleno y pacfico, deba ser


asegurado por el Estado, creado precisamente para ello, en el gran
pacto suscrito con tal objeto, en el contrato social.
Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est
asegurada, ni determinada la separacin de los poderes, carece de
Constitucin, dispondr el artculo 16 de esa Declaracin, estableciendo en esta proposicin las bases estructurales de la nueva
sociedad libertaria, que acoga as la advertencia formulada por MONTESquIEu en 1748, en orden a que una experiencia eterna [nos ha
enseado] que todo hombre investido de autoridad abusa de ella,
de manera que Para que no se abuse del poder, es necesario que
le ponga lmites la naturaleza misma de las cosas, naturaleza que
respecto del Estado se encuentra en la separacin de los poderes
legislativo y ejecutivo: el ejecutivo propiamente tal, o de las cosas
que dependen del derecho de gentes; el ejecutivo de las cosas que
dependen del derecho civil o poder judicial.4
2. L A IMPORTANCIA DEL IDEARIO fRANCS EN EL SIGLO xIx
El axioma jurdico de las duae sunt positiones, por lo tanto, no fue ni
es slo un afortunado giro literario: l sintetiza el ideario y la ingeniera polticos realizadores del mundo moderno, y los valores que
animaron al gran proceso de cambios que gener en occidente la
Revolucin de 1789.
En palabras de HObSwAN, la poltica y la ideologa del siglo xIx
se formaron principalmente bajo la influencia de la Revolucin
francesa. francia proporcion el vocabulario y los programas de
los partidos liberales, radicales y democrticos de la mayor parte del
mundo. francia ofreci el primer gran ejemplo, el concepto y el vocabulario del nacionalismo. francia proporcion los cdigos legales,
el modelo de organizacin cientfica y tcnica y el sistema mtrico
decimal a muchos pases, de manera que cualquier cosa tricolor se
convirti en el emblema de todas las nacionalidades nacientes.5
francia demoli la vieja sociedad valindose de su Cdigo Civil
precisar wEbER. La igualdad ante la ley que estableci en todas
4
MONTESquIEu, Del espritu de las leyes, Editorial Claridad, buenos Aires, 1971,
pp. 186 y 187.
5
HObSwAM, Eric, Las revoluciones burguesas, Ediciones Guadarrama, Madrid,
1971, pp. 103 y 104.

59

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

partes, trajo consigo la liberacin de los campesinos, la libertad de


industria y muchas cosas anlogas. Y en esta empresa fue animada
tanto por el espritu intelectual de la Roma imperial como por el
sentido racionalista francs. Napolen machac la vieja sociedad
para crear con transparente claridad un nuevo orden de cosas que
correspondiese a la nature des choses, como l sola decir.6
As qued de manifiesto en los grandes Cdigos Civiles del siglo xIx, el francs de 1804 y el alemn de 1896. Los alemanes, igual
que los franceses incorporan una clara separacin de poderes en
sus sistemas jurdicos y gubernamentales. Es funcin del legislador
hacer las leyes y al juez deber impedrsele que lo haga.7
3. L A IMPORTANCIA JuRDICA DEL ESTADO MODERNO
CONSTITuCIONAL

La institucionalidad de 1789, dentro de la familia del Derecho europeo


continental, dar verdaderamente origen al Derecho pblico en la
forma que hoy an lo conocemos y practicamos, ya que hasta entonces era slo un ius politiae formado por disposiciones emanadas de la
plenitudo potestas del monarca; por lo mismo, carentes de estabilidad y
certeza jurdicas, condicionadas, como estaban, a que la voluntas regis
decidiera mantenerlas en vigencia, expresa, tcita o presuntamente.
Con el Estado moderno constitucional, observar OTTO MAYER,
la potestad del Estado se reviste a s misma de formas y rasgos caractersticos del Derecho. El Derecho pblico no significa ya, como
en el eufemismo de los antiguos doctores, una esfera en la cual, por
oposicin a la del Derecho civil, no existe Derecho cuando se trata
de relaciones entre el Estado y el sbdito. Tenemos ante nosotros
el hecho de la existencia de un Derecho pblico que se aplica a la
Administracin al lado de aquel que queda atribuido a las relaciones
civiles, y que debe considerarse respecto del Estado como el Derecho
comn que en la duda le es aplicable.8
Al concebir y establecer separada y distintamente un Poder
Legislativo, un Poder Ejecutivo y un Poder Judicial, la creacin
6
wEbER, Alfred, Historia de la Cultura, fondo de Cultura Econmica, Mxico,
1963, p. 309.
7
MERRYMAN, John Henry, La tradicin jurdica romano-cannica, fondo de Cultura Econmica, breviarios, Mxico, 1971, pp. 63 y 64.
8
MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemn, tomo I, parte general, Editorial
Depalma, buenos Aires, p. 68.

60

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

poltica de 1789 inducir simultneamente, como en el hecho en


verdad ocurri, la aparicin de tres grandes regmenes jurdicos
consecuentes con esa articulacin orgnica: el rgimen jurdico
legislativo, el rgimen jurdico ejecutivo y el rgimen jurdico judicial, contenidos en un conjunto de grandes textos, en ocasiones
Cdigos: Cdigo Orgnico de Tribunales, Cdigo de Procedimiento Civil, Cdigo de Procedimiento Penal, v. gr., que integraron
normas constitucionales y legales para regular la organizacin y
funcionamiento de esos poderes, con la salvedad, como anotara
CARR DE MALbERG, que la Administracin [siempre fue considerada en francia como] una funcin de orden ejecutivo,9 de
modo que para el Derecho pblico francs administrar no es sino
ejecutar la ley.10
En su composicin interna, cada Poder pblico como tal estuvo
compuesto por una determinada funcin; por autoridades llamadas a
ejercerla; por atribuciones, facultades o potestades radicadas en esas
autoridades y aptas para permitirles cumplir con la correspondiente
funcin, y por formas decisionales caractersticas, que reconocieron
la autoridad y permitieron hacer efectiva su responsabilidad, los dos
pilares del novum ordo, del nuevo Estado: la ley, el decreto y la sentencia. De ellas, la ley, en su carcter de declaracin de la voluntad
general, ser la reina ante la cual todos habran de prosternarse,
como sealara VIVIEN.
9
basta para demostrarlo acota recordar que desde 1789 la mayora de las
Constituciones de francia, apropindose de la terminologa creada por Montesquieu, designan con el nombre de poder ejecutivo a la potestad que corresponde
a la funcin administrativa (Constitucin de 1791, tt. III, prembulo, art. 4,
y cap. IV; Constitucin de 1793, arts. 62 y ss.; Constitucin del ao III, tt. VI;
Constitucin de 1848, cap. V; ley de 25 de febrero de 1875, arts. 7 y 9). CARR
DE MALbERG, R., Teora general del Estado, fondo de Cultura Econmica, Mxico,
1948, p. 429.
10
Por esta razn, los profesores Otto Mayer, fritz fleiner, Ernst forsthoff,
fernando Garrido falla, Mssimo Severo Giannini, Aldo Sandulli, Guido zanobini,
entre otros muchos juristas, fijan en esta misma poca la aparicin de un rgimen
de Derecho Administrativo. Para que exista Derecho Administrativo escribe Aldo
Sandulli, por ejemplo, invocando en el mismo sentido las opiniones de DAlessio,
bodda y Treves, esto es, un derecho propio de la Administracin Pblica, es indispensable la divisin de poderes, conquista inestimable y piedra angular de la
democracia moderna, y no es menos esencial, asimismo, la concurrencia de ese
presupuesto que es el Estado de Derecho. Tal concepto implica la superacin de
la frmula del soberano legibus solutus y la sujecin del mismo Estado, como institucin y como ente, a las normas del derecho establecido como ordenamiento
jurdico. Vid. Manuale di Diritto Administrativo, 6 edizione. Casa Editrice Dott.
Eugenio Jovene, Napoli, 1960, p. 11.

61

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

Lo esencial, lo que importa en el ms alto grado, es la soberana


de la ley. Al lado de la ley no se reconoce ms que un solo poder,
el cual, por su parte, est sometido a la ley: el Poder Ejecutivo. Este
ltimo se subdivide nuevamente en dos ramas que actan, por una
parte, como justicia; por la otra, como administracin.11
La subordinacin de la Administracin a la ley, agregar STASSINOPOuLOS, dio una significacin nueva a sus acciones. Del caos
indisciplinado de las operaciones materiales de toda especie del
Estado de Polica, del Polizeisstaat, se desprende una nocin nueva:
el acto administrativo, que pasa a ser el objeto de una nueva rama
del Derecho pblico, el derecho administrativo.12
4. L A ASIMILACIN DEL ESTADO CONSTITuCIONAL EN CHILE
La invasin de Espaa por las tropas napolenicas y la incertidumbre
acerca del destino poltico que ante estos graves acontecimientos
aguardaba a los pueblos americanos, llev a estas naciones a definirse como tales ante la sociedad internacional, en una demostracin
de rechazo a las fuerzas invasoras. Lo hizo adoptando la forma y
contenidos del Estado constitucional prevaleciente en la Europa
occidental, coincidente, por lo dems, con las aspiraciones de autogobierno que animaba a los criollos, desde los sillones municipales
que ocupaban en esa poca.
CAMILO HENRquEz, el fraile de la buena Muerte, patriota de
encendido verbo, al abogar en 1811 por la creacin de un colegio
de carcter universal para la enseanza de la juventud chilena, el
Instituto propona llamarlo, fue quien comenz propiciando en
el pas el estudio del Derecho Constitucional, por considerar que
Esta clase desenvuelve los principios que deben servir de apoyo a
la Constitucin de Chile; establece los derechos de la patria; fija el
gran principio del pacto social; y sobre el derecho de naturaleza y
de gentes, establece las obligaciones y prerrogativas del hombre en
todos los estados y bajo todos los respectos.
Se propondr el profesor explicaba inspirar a los alumnos,
por el conocimiento de sus extensos derechos, grandeza de alma,
ideas liberales y el heroico sentimiento de su dignidad, y se esforzar
11
12

y 17.

MAYER, Otto, op. cit., p. 74.


STASSINOPOuLOS, Michel, Trait des actes administratifs, Athnes, 1954, pp. 22

62

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

en hacer a los discpulos, humanos y compasivos para con todos los


hombres. Les inspirar el gusto de la historia que es la mejor escuela
de la moral y de la ciencia del gobierno.13
Don JuAN EGAA sostendr igual tesis el 8 de diciembre de 1826,
al informar al Gobierno sobre la marcha del haca poco creado
Instituto Nacional y criticar el contenido de la Ctedra de Leyes
y Cnones que all se daba, en la cual, deca, slo se estudian las
Partidas, pero no el Derecho constitucional, que deba ser la cartilla
de todo chileno.14
Al impartir la primera enseanza formal de Derecho constitucional en el pas, en el Liceo de Chile, don JOS JOAquN DE MORA, el
ilustre hombre pblico espaol, autor de la celebrada Constitucin
Poltica de 1828, y a quien tan pocos reconocimientos le hiciera el
pas, dara a conocer con gran xito a sus discpulos, justamente
ese ao, qu era el constitucionalismo para los pueblos y cun alto
era el significado de las ideas liberales que dominaban el mundo
europeo de aquel entonces.
En el primero de los tres aos de su Curso de Derecho, el profesor DE MORA consult las ctedras de Derecho Natural, de Gentes,
Constitucional y Romano, las cuales enseara siguiendo las obras
de burlamaqui y Vattel,15 labor que proseguira brillantemente en
1843, en el Instituto Nacional, don JOS VICTORINO LASTARRIA, al
suceder en ese establecimiento a don ANDRS bELLO en la ctedra
de Legislacin y Derecho de Gentes, imprimindole una nueva
orientacin, en la que incluy el Derecho Constitucional, valindole
el honor de constituirse en el primer profesor del ramo en el Instituto Nacional, en ese entonces la sede docente de la universidad
de Chile.
Como el mismo LASTARRIA recuerda: dejando a la enseanza
del derecho natural la exposicin de los fundamentos del derecho
civil, comenzamos entonces a arreglar para nuestro curso dos textos
separados, el uno de Derecho constitucional y el otro de la teora
13
bAEzA MARAMbIO, Mario, Esquema y notas para una historia de la Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile, Coleccin de Estudios y Documentos para la Historia del Derecho Chileno, Seminario de Derecho Pblico,
Escuela de Ciencias Jurdicas y Sociales de Santiago de la universidad de Chile,
1944, pp. 47-48.
14
bAEzA MARAMbIO, Mario, op. cit., p. 55.
15
bAEzA MARAMbIO, Mario, op. cit., p. 59: por medio de este plan se estatua
por primera vez en nuestro pas la enseanza del Derecho Pblico en ctedra
independiente.

63

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

del Derecho penal, en la conviccin de que la forma de explicar


ese curso, tal como se estaba haciendo, no bastaba para dar una
idea completa de la ciencia constitucional.16
Estos antecedentes ilustraron la Carta Poltica de 1833, que rigi
hasta 1925, para ser reemplazada por la Ley fundamental de 1980,
Constitucin que en versin del mes de septiembre de 2005 rige en
la actualidad en el pas.
Con matices, todas ellas han mantenido una textura jurdica de
fondo, una cierta inconmovible columna vertebral que la memoria
colectiva ha cuidado de conservar como parte del patrimonio nacional. En ella se apoya la legitimidad que sostiene vigente la idea
de la separacin de los poderes del Estado en la institucionalidad
nacional, y la esfera de sus respectivas competencias.17
5. Su APLICACIN
Este iter explica el reconocimiento explcito que se ha formulado
habitualmente en los crculos oficiales y acadmicos de la Repblica
a la separacin de los poderes del Estado; la importancia que esos
crculos atribuyen a la ley formal como expresin superior de la juridicidad, y la comprobacin explcita de la aplicacin del principio
de las duae sunt positiones como componente caracterstico del sistema
poltico jurdico que contiene la jurisprudencia administrativa.
As, en lo relativo al reconocimiento expreso de los poderes
del Estado, primero de los ndices antes indicados de este iter constitucional, puede recordarse, a ttulo de ejemplo, el categrico
desmentido con que el Ministro de la Corte Suprema de Justicia,
don ALbERTO CHAIGNEAu, desautoriz el proyecto de ley que fijaba una jornada de ocho horas de trabajo a los ministros de las
Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema, basndose justamente en constituir la magistratura judicial un poder del Estado.
Yo me siento insultado por esas cosas que se estn haciendo en
el Congreso Nacional, espet en diciembre de 2006. Yo no soy
administracin pblica, soy un Poder del Estado y lo digo categ16
LASTARRIA, Jos Victorino, Recuerdos literarios, Imprenta de La Repblica de
Jacinto Nez, 1878, p. 241.
17
Aunque el texto de la Constitucin vigente rechaza el concepto de poderes
del Estado, por lo que opt por referirse a los rganos del Estado como depositarios del poder nico que ste titulariza, en Chile es un axioma de Derecho Pblico.
Vase prrafo 19 b.

64

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

ricamente. Somos el tercer poder del Estado, no un poder de


tercera clase, enfatiz.18
Don VALENTN LETELIER, la ms alta autoridad en materias
administrativas en Chile,19 habra de corroborar esta afirmacin
magistratural, invocando la autorizada fuente constitucional de la
cual naca la separacin de poderes. En su dictamen de 22 de octubre
de 1915, el gran maestro sostuvo que los constituyentes de 1833 se
haban inspirado en la doctrina clsica que entonces predominaba
de la separacin de los Poderes Pblicos, y as la haban consagrado
en el texto de aquella Ley fundamental.
Ser tambin esta teora la que fundamentar la tesis de la Contralora General de la Repblica para justificar su incompetencia en
materias concernientes a asuntos judiciales y legislativos. Los dictmenes Nos 32.660, de 1989, y 37.607, de 1990, al rehusar absolver
consultas en materias estatutarias relativas a funcionarios judiciales
y al Secretario del Senado, respectivamente, afirm estar facultada
para conocer nicamente de los actos de la Administracin, esto
es, [a todo cuanto] se refiere a los funcionarios de los servicios e
instituciones que forman parte del Poder Ejecutivo, mas no de temas relativos a servidores pblicos del Poder Judicial o del Poder
Legislativo.
Su argumento, naturalmente, discurre sobre la base de aceptar
un modelo poltico construido como Estado moderno constitucional al estilo montesquieuano, estructurado consecuencialmente
en un rgimen de separacin de poderes: Poder Legislativo, Poder
Ejecutivo y Poder Judicial, en que la Administracin del Estado o
Administracin Pblica20 se ejerce nica y exclusivamente por el
18
El Mercurio de Santiago, sbado 30 de diciembre de 2006, p. C-13, y lunes 8
de enero de 2007, p. C-6. La reaccin judicial a esta iniciativa legislativa prosigui
en el mes de enero de 2007. El Presidente de la Asociacin de Magistrados insisti
en la posicin distinta de la administrativa que ocupaba el Poder Judicial en la
institucionalidad chilena, y ms tarde criticaron esta proposicin los Ministros
de la Corte de Apelaciones de Santiago y otros Ministros de la Corte Suprema.
Viola de alguna manera el principio de la separacin de los Poderes del Estado,
dijo uno de ellos, fundando su parecer. Vase El Mercurio, domingo 7 de enero de
2007, p. C-16.
19
MERINO, Ernesto, Derecho Administrativo, Imprenta universitaria, Santiago,
1936, p. 153.
20
El Tribunal Constitucional, por sentencia Rol N 39, de 1986, consider
que estas expresiones eran sinnimas, desechando la posibilidad de caracterizarlas
separadamente, porque, dijo, donde existe la misma razn debe existir la misma
disposicin.

65

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

Poder Ejecutivo. En estas condiciones, el rgano General de Control


Externo de la Administracin Chilena estim no hallarse habilitado
para fiscalizar las normas de personal aplicables a cualquiera de
los otros dos Poderes del Estado: la Administracin era y es el conjunto de los servicios e instituciones que forman parte del Poder
Ejecutivo, y los rganos del Poder legislativo o del Poder Judicial
ostentaban y tienen una naturaleza diferente de la Ejecutiva, no
constituan Administracin Pblica o Administracin del Estado,
sino legislacin y justicia, respectivamente, lo cual obstaba al ejercicio
de las potestades de control que le asistan sobre la Administracin
del Estado o Administracin Pblica.
Respecto de la ley, sus efectos sern proclamados, como en 1789,
exigibles e indiscutibles para todos. La misma definicin con que la
caracteriz el Cdigo Civil, al consignarla como una declaracin de
la voluntad soberana, as lo proclamaba, avalada por la renuencia
de la Carta de 1833 a admitir cualquier posibilidad de revisin de los
proyectos de ley aprobados por el Congreso Nacional. El mandato
del artculo 2 de aquel Cdigo as tambin habra de confirmarlo,
al desconocer a la costumbre todo valor como fuente de Derecho,
a menos que la ley se remita a ella.
La ley dir don Andrs bello en 1836, exaltando el valor de la
soberana del Estado constitucional debe ser la divisa de los legisladores y de los gobiernos; la ley, la que anime las operaciones todas
de los encargados de tan sublimes funciones, porque pierden todo
su esplendor, su valor y su influencia en el momento que la ley deja
de dirigirlas.21
No otra cosa sostuvo en 1992 el Presidente de la Corte Suprema
de Justicia, don Enrique Correa Labra, refirindola a los jueces, en
la reiteracin de un conocido axioma judicial: La Ley determina,
ordena, dispone que se aplique la justicia que ella comprende, y no
pueden los Jueces apartarse de esa justicia y crear una suya, propia
y diferente a la justicia de la Ley. Si as lo hicieren se producira una
dictadura judicial, que nadie desea y busca.22
En cuanto al tercero de estos ndices demostrativos del itinerario
constitucional chileno que testimonia su ascendencia moderna y la
vigencia del principio de las duae sunt positiones, el Dictamen N 13.592,
21
bELLO, Andrs, Obras Completas, vol. Ix, Opsculos Jurdicos, Santiago de
Chile, 1885, pp. 201 y 202.
22
Discurso de inauguracin del ao judicial 1992. Vase Revista de Derecho,
Jurisprudencia y Ciencias Sociales, tomo 89, N 1, 1992, Parte Preliminar, p. VI.

66

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

de 1971, de la Contralora General de la Repblica,23 es un buen


ejemplo de su asimilacin por el pas jurdico. En el Derecho chileno
manifiesta este dictamen se dan dos amplias esferas de Derecho:
la del Derecho pblico y la del derecho privado; las instituciones
jurdicas del Derecho privado no se aplican a la actuacin de los entes
pblicos en cuanto a su organizacin, competencia y formalidades;
mientras las personas privadas se rigen por el Derecho privado, particularmente el Derecho civil, las personas pblicas se rigen por leyes
especiales, por leyes de Derecho pblico; de modo que respecto de
la actuacin de los entes pblicos, no son aplicables las normas del
Cdigo Civil, porque operan en otra esfera del Derecho, se fundamentan en otras razones, atienden a contenidos de otra naturaleza,
y originan, por lo mismo, una sistemtica distinta a la privada, la
sistemtica pblica administrativa: En tanto, la actuacin de las
personas privadas se fundamenta en el principio de autonoma de la
voluntad, en trminos que los actos que la ley prohbe son nulos y de
ningn valor, la actuacin de las personas pblicas se fundamenta
en el principio de la legalidad: ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunin de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto
de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido por las leyes. Todo acto en
contravencin a este artculo es nulo.24
bajo anloga mirada jurdica, la Corte Suprema de Justicia, en
fallo de 16 de mayo de 2005, no vacil en afirmar que son carac23
El art. 6 de la ley orgnica de la Contralora General de la Repblica,
N 10.336, de 1964, confa a este organismo la facultad de informar sobre el alcance
de las normas que rigen el funcionamiento de los servicios pblicos sometidos a su
fiscalizacin, disponiendo en su inciso final que slo las decisiones y dictmenes
de la Contralora sern los medios que podrn hacerse valer como constitutivos
de la jurisprudencia administrativa. Por eso, ha sostenido reiteradamente que sus
informes en derecho son obligatorios para los servicios, bajo pena de responsabilidad y sancin para los contravinientes. As, v. gr., en los que llevan los Nos 2.638
y 39.086, de 1982; 14.448, de 1988, y 27.303, de 1992.
24
Esta cosmovisin jurdica llev a la jurisprudencia a modelar al sector pblico tomando pie en la slida construccin decimonnica. Puede decirse que los
servicios pblicos determinan el sector pblico frente al sector privado (Dictamen
N 23.379, de 1959). una sociedad annima es particular, por ms que en su
constitucin se hayan empleado fondos pblicos (Dictamen N 18.726, de 1973).
Si bien la personalidad del Estado es una, adopta, sin embargo, en el ejercicio de
sus actividades dos formas; a saber, como administrador y como particular. Para
designar al Estado en esta ltima forma se emplea la expresin fisco, o sea, la persona jurdica de derecho pblico con capacidad patrimonial, titular del patrimonio
fiscal (Corte Suprema de Justicia, 15 de diciembre de 1955).

67

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

tersticas de todo servicio pblico, por un lado, su sujecin a un


rgimen jurdico de Derecho pblico. Por otro lado, la continuidad, regularidad y permanencia de la prestacin del servicio a sus
usuarios o destinatarios, pues este elemento es de la esencia de la
funcin pblica de atender la necesidad colectiva que determina la
existencia del servicio, sea que se ejecute por organismos estatales,
sea que lo lleve a efecto un concesionario (Distrinor S.A. con
Superintendencia de Electricidad y Combustibles, apelacin, Rol
N 1.439-2005).
En sntesis, pues, formal y sociolgicamente, Chile asimil las
lneas maestras del Estado moderno constitucional y la realidad
demuestra que sobre esa base ha desarrollado hasta ahora su vida
institucional.
II
LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO
CONSTITuCIONAL CHILENO
6. L A ADMINISTRACIN COMO QUAESTIO FACTI
En el contexto del Estado chileno estructurado como Estado moderno constitucional, la Administracin Pblica, inserta en el Poder
Ejecutivo junto a la funcin de gobierno, se present ante la comunidad intelectual del pas como una quaestio facti, como un hecho
dado, establecido, autenticado en su existencia por la comprobacin
emprica de un conjunto de oficinas pblicas jerrquicamente organizadas en sus lneas de mando, dotadas de atribuciones potestativas,
supraordenadoras, actuando bajo variadas formas en el mundo del
Derecho, sujeta a disposiciones de Derecho pblico y a normas de
Derecho privado, aunque teniendo siempre presente, en palabras
de fRITz fLEINER, que el Derecho administrativo adquiere toda la
connotacin que lo caracteriza como disciplina jurdica slo cuando
el Estado atiende los asuntos administrativos en calidad de poder
superior, de soberano, pues en tales casos se hace inaplicable a
su respecto el derecho privado.25

25

p. 40.

fLEINER, fritz, Instituciones de Derecho Administrativo, barcelona, 1933,

68

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

A. LAS PERSPECTIVAS ORGNICAS


7. L A PERSPECTIVA ORGNICA EN LA DOCTRINA
La Administracin as visualizada, como un conjunto de oficinas pblicas encargadas de recoger antecedentes, exigir el cumplimiento de
requisitos legales y contribuir a la toma de decisiones oficiales, fue la
manera habitual en que la ciudadana percibi lo administrativo en el
siglo xIx, incluso por parte de las mentes ms preclaras de la poca.
Ello explica el tono de la intervencin del Rector de la universidad de Chile, don ANDRS bELLO, el 3 de agosto de 1850, en el
Consejo universitario, al lamentar la ausencia de estudios administrativos en la universidad: cunto se nota manifest el Rector en
esa oportunidad la falta de un curso de estudios administrativos
con aplicacin a Chile, instando por establecerlos, a fin de ensear,
precis, el manejo de todas las oficinas que completan la Administracin Pblica. Hizo suya, as, la sugerencia planteada dos aos
antes, en 1848, por don JOS VICTORINO LASTARRIA, quien postulaba
crear una asignatura de derecho constitucional y otra de derecho
pblico administrativo.26
Esta apreciacin inmediata, casi fsica de una corporeidad administrativa digna de estudio, ha atrado considerablemente a la doctrina chilena, cuya mayora ve el objeto del Derecho administrativo
constituido, ante todo, por el estudio de las normas y principios que
regulan a los servicios pblicos.
La perspectiva orgnica o subjetiva, har ver don JuAN ANTONIO
IRIbARREN,27 considera a la Administracin del Estado como sujeto,
como persona. Con esta expresin, confirmar don ERNESTO MERINO,28 se alude a la persona que desarrolla las actividades del Estado,
esto es, que administra. Este ngulo de observacin, manifestar
don MANuEL JARA CRISTI,29 se basa en la persona u organismo que
administra.
Asimilando esta perspectiva, los dos profesores de Derecho administrativo de la dcada de 1940, don MANuEL JARA CRISTI y don
26
Vase PANTOJA bAuz, Rolando, El Derecho Administrativo, Coleccin Manuales
Jurdicos, Editorial Jurdica de Chile, 2 edicin actualizada, 2007, p. 16.
27
IRIbARREN, Juan Antonio, Lecciones de Derecho Administrativo, Editorial Nascimento, 1936, p. 27.
28
MERINO, Ernesto, Apuntes de Clases, cit., p. 52.
29
JARA CRISTI, Manuel, Derecho Administrativo, Imprenta Artes y Letras, 1943,
p. 58.

69

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

GuILLERMO VARAS CONTRERAS, habrn de incorporar a sus obras la


visin realista francesa del servicio pblico: uno, en la ptica de la
teora del Estado de LEN DuGuIT; el otro, en la perspectiva administrativa de su discpulo GASTN JzE.
8. a. L A TESIS DuGuITIANA: OPININ DEL PROfESOR
M ANuEL JARA CRISTI
En efecto, para el seor MANuEL JARA CRISTI, el Derecho administrativo es el conjunto de disposiciones que instituyen los servicios
pblicos, que fijan sus atribuciones y que limitan el campo de sus
tareas, distinguiendo l tres categoras de servicios pblicos, correspondientes a cada una de las tres funciones del Estado. Son los
servicios legislativos, administrativos y jurisdiccionales, dentro del
principio de la separacin de funciones, fundamental en el Estado
moderno. Los servicios pblicos constituyen la estructura misma
del Estado, sostendr el profesor JARA.30
Esta orientacin doctrinal, es sabido, se remonta a la teora
del Estado modelada a principios del siglo xx por el Decano de
la universidad de burdeos LEN DuGuIT, quien la fundamentara
en su Tratado de Derecho Constitucional y la difundira en su conocido
estudio sobre Las transformaciones del Derecho Pblico, publicado en
varios pases.
Para el maestro DuGuIT, la mayor transformacin incorporada
por el nuevo siglo a la realidad decimonnica fue el cambio que
produjo en la economa, que de una economa domstica pas a ser
en el nuevo siglo una economa nacional, haciendo de la apacible
y virgiliana ciudad burguesa un taller social, caracterizado como
tal, no slo por la instalacin de grandes fbricas de humeantes
chimeneas, ms altas que la iglesia del lugar, sino por incorporar
el factor de la dependencia social de las personas, pues mientas
unas requieren de bienes o servicios, otras dedican sus esfuerzos
a ofrecerlos y a prestarlos. La divisin del trabajo social: he ah el
gran hecho moderno, he ah el eje central sobre el cual evoluciona
el Derecho, afirma LEN DuGuIT. Cada hombre, cada grupo de
hombres, ya sea el dictador supremo de un pas o el ms modesto
de sus sbditos, ya sea un gobierno o un parlamento omnipotente
o una modesta asociacin, tiene una cierta tarea que cumplir en el
30

JARA CRISTI, Manuel, op. cit., p. 14.

70

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

vasto taller que forma el grupo social, atendidas la semejanza de las


necesidades de los hombres que pertenecen a l y la diversidad de
aptitudes de los hombres que pertenecen a ese mismo grupo.
En estas circunstancias, al modificarse los ejes de la sociedad, el
Estado del siglo xIx, potestativo, concentrado en la conservacin
del orden pblico en el interior y en la seguridad externa del pas,
y garantizador de una plena y libre actividad privada, era un deber
para el siglo xx asimilar la nueva realidad e institucionalizarla,
siguiendo el ritmo de la naturaleza de las cosas.
El hombre moderno dice el Decano DuGuIT pide a los gobiernos no slo no realizar ciertas cosas, sino hacer ciertas otras. Los
que tienen el poder estn naturalmente llamados a tomar medidas
para defender el territorio y para imponer el orden y la tranquilidad. Obrando de este modo sirven a sus intereses propios, pues
la defensa contra el enemigo del exterior y el sostenimiento del
orden en el territorio son las condiciones mismas de conservacin
del poder por los gobernantes. Hoy da, como consecuencia sobre
todo de los progresos de la instruccin, de las transformaciones
econmicas e industriales, no es solamente el servicio de guerra, de
polica y de justicia lo que se pide a los gobernantes, sino servicios
muy numerosos y variados, de los cuales muchos tienen carcter
industrial, alterando un antiguo sentido del Derecho pblico: No
es ya un conjunto de reglas aplicables a una persona soberana, es
decir, investido del derecho subjetivo de mandar, y que determina
las relaciones de esa persona con los individuos y las colectividades
que se hallan en un territorio dado, relaciones desiguales, entre
un soberano y sus sbditos. El Derecho pblico moderno se convierte en un conjunto de reglas que determinan la organizacin
de los servicios pblicos y aseguran su funcionamiento regular e
ininterrumpido. El Derecho pblico es el derecho objetivo de los
servicios pblicos.31

31
DuGuIT, Len, vanse Las transformaciones del Derecho Privado desde el Cdigo
de Napolen, EDEVAL, Valparaso, Chile, 1987, pp. 22 a 24, 28, 31, 38, 39-54, 45 a
55. Las transformaciones del Derecho Pblico, bELTRN, francisco, Librera Espaola
y Extranjera, Madrid, 1915, pp. 89-90 y 113 a 117. Ambas obras estn publicadas
tambin por EDEVAL.

71

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

9. b. L A TESIS JEzEANA: LAS OPINIONES DE DON GuILLERMO VARAS


CONTRERAS Y DE LA DOCTRINA POST 1940
Para don GuILLERMO VARAS CONTRERAS, en cambio, no era el Estado, sino la Administracin Pblica la que estaba conformada por un
conjunto de servicios pblicos, esto es, de organizaciones estatales
permanentes que actuaban en forma regular y continua en la satisfaccin de las necesidades pblicas, sujetas a normas de Derecho
pblico.
La dcada de 1940 en que l escribe, sensiblemente estructurada
como democracia social en expansin, le lleva a advertir que no
hay hoy en da actividad que, en su ejercicio, no est reglamentada
o condicionada por las diversas y variadas disposiciones administrativas, y a pensar que es el momento de afirmar que ya existe en
nuestro pas un Derecho administrativo consagrado por resoluciones
judiciales y administrativas de notoria importancia, ms cuando
autores consagrados, especialmente franceses, han formado [...]
toda una disciplina jurdica-administrativa, diversa del Derecho Civil,
que ha superado el poco favor y la escasa importancia que hasta
entonces se le reconoca entre nosotros.32
La Administracin Pblica explica el seor VARAS, siguiendo a
JzE: ilustre profesor, acota tiende fundamentalmente a satisfacer
las necesidades pblicas; para ello se somete a los procedimientos
de derecho privado o a los del derecho pblico. En este segundo
caso, que es el que ms directamente interesa a nuestro estudio, las
entidades pblicas, llmense Estado o Municipalidad, organizan los
servicios pblicos dentro de un procedimiento especial, cuyas caractersticas jurdicas deben ser consideradas, por las consecuencias
prcticas que de ellas se derivan.
Se ha definido el servicio pblico diciendo que es toda organizacin de carcter permanente destinada a satisfacer una necesidad
pblica de una manera regular y continua.
En esta definicin se advierten, desde luego, tres caractersticas
dominantes, a saber: permanencia, regularidad y continuidad. Los
servicios pblicos, tales como el agua potable, alcantarillado, alumbrado, etc., son permanentes, por su naturaleza, porque satisfacen
necesidades de ese carcter. Adems, son de una ndole tal que
deben ser atendidos en forma que no pueda perturbarse su funcio32
VARAS CONTRERAS, Guillermo, Derecho Administrativo, 2 edicin, Editorial
Nascimento, Santiago, Chile, 1948, pp. 9, 5, 6, 8.

72

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

namiento regular y continuo, pues, de lo contrario, se irrogaran


daos incalculables a la salud, vida, seguridad y aun economa de
la poblacin.
Estas caractersticas tan especiales dan origen a un rgimen legal,
tambin especial, que permite satisfacer las necesidades pblicas en
forma amplia, sin las trabas ni restricciones que impone, a veces,
el derecho privado en las relaciones civiles entre particulares. El
rgimen del servicio pblico debe tener, pues, como fundamento y
fin, la satisfaccin superior de necesidades pblicas y, como medio,
el poder legal suficiente para atenderlas, en todo instante, sin consideracin a inters particular alguno; atencin que debe hacerse
de una manera regular y continua, dentro de la marcha ordenada
y normal de la colectividad social.
En una poca marcadamente social, de gran amplitud democrtica, los profesores de los decenios siguientes, comenzando por los de
la dcada de 1950, los seores PATRICIO AYLwIN AzCAR y ENRIquE
SILVA CIMMA, a quienes seguirn en la ctedra los profesores HCTOR
bRquEz, HuMbERTO CIfuENTES, MANuEL DANIEL y MAuRICIO fISfLICH, mantendrn esta orientacin doctrinal, haciendo del servicio
pblico la clave de bveda del Derecho administrativo chileno.
Por eso, don PATRICIO AYLwIN manifestar en 1959 que si bien
puede considerarse al servicio pblico ya como organizacin, ya
como actividad, preferimos al primero, como organizacin, porque es el que mayor asidero tiene en el Derecho chileno, tanto
en la Constitucin Poltica como en los Cdigos y en las leyes, lo
mismo que en la doctrina (HuNNEuS, ROLDN, VARAS, SILVA CIMMA) y la jurisprudencia, [que] conciben al servicio pblico en su
acepcin orgnica y amplia, dentro de la cual se comprenden todas
las formas de intervencin administrativa del Estado regidas por el
Derecho pblico. En este sentido, el Derecho administrativo, para
l, es el que rige la organizacin y funcionamiento de los servicios
pblicos, habida consideracin de que el servicio pblico es el
mecanismo o procedimiento especial de que se vale el Estado para
realizar la actividad administrativa destinada a cumplir sus tareas
o cometidos.33
La Carta Poltica y las leyes, sealar don ENRIquE SILVA, han
entendido la expresin servicio pblico en el sentido de rganos
componentes o integrantes de la Administracin Pblica, es decir,
33
AYLwIN AzCAR, Patricio, Derecho Administrativo, tomo I, Editorial universitaria, 1959, pp. 16 y 17.

73

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

[...] organismos en que se materializa la facultad de administrar


el Estado que [la Carta fundamental] entrega al Presidente de la
Repblica en el mbito nacional, y a los municipios en lo relativo a
la administracin de las comunas o agrupacin de comunas.34
En realidad, sinteriza don ARTuRO AYLwIN, debe admitirse que
comnmente, cuando en la legislacin o en el lenguaje diario se
habla de administracin o de administracin del Estado, se est
refiriendo precisamente a ese trmino en sentido orgnico. En consecuencia, la Administracin del Estado, denominada en muchas
ocasiones como Administracin Pblica o en otras con la sola palabra Administracin, comprende a todos los rganos e instituciones
del Estado que realizan funcin administrativa,35 pasando a ser el
objeto preferente de estudio del Derecho administrativo.
10. c. L A PERSPECTIVA ORGNICA DEL SERVICIO PbLICO
EN LA JuRISPRuDENCIA

La jurisprudencia administrativa ha hecho sistemticamente suya la


ptica orgnica de conceptualizacin de la Administracin Pblica,
basada en la idea de servicio pblico.
A ttulo ilustrativo, por lo explcito de su tenor, puede citarse
el Dictamen N 64.792, de 1970, de la Contralora General de la
Repblica, en el cual este Alto Organismo seala que Desde un
amplio punto de vista, los servicios pblicos se encuadran dentro
de un sector fiscal o de administracin central, o del sector autnomo o de administracin descentralizada, segn la personalidad
jurdica que los habilite para actuar y atendiendo a la naturaleza de
sus recursos.
Son servicios fiscales o de administracin central los que actan bajo la personalidad jurdica del fisco, del Estado en sentido
restringido.
Son entes autnomos o de administracin descentralizada, los
servicios pblicos que tienen personalidad jurdica distinta del fisco
y manejan su propio patrimonio, pudiendo distinguirse entre ellos,
como especies, a las instituciones y a las empresas pblicas.
34
SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, tomo II,
Editorial Jurdica de Chile, 1969, pp. 62 y 65.
35
AYLwIN AzCAR, Arturo, Apuntes de Derecho Administrativo, Contralora General de la Repblica, 1980, p. 39.

74

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Es indudable, para ella, que El ordenamiento constitucional y


legal determina en forma expresa y clara lo que debe entenderse
por Administracin del Estado o Administracin Pblica, la cual
comprende, en forma amplia y genrica a todos los rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa del Estado, quedando excluidos los rganos legislativos y los
jurisdiccionales (Dictamen N 28.091, de 1992).
11. CONCLuSIN
Siendo el Derecho administrativo una disciplina del Derecho pblico
interno, referida, desde la ptica orgnica, al estudio del conjunto
de normas y principios que regula a la Administracin del Estado
como parte del Poder Ejecutivo, y siendo, a su vez, la Administracin
Pblica un complejo estructural formado por servicios pblicos, el
Derecho administrativo ha de caracterizarse entonces, desde este
ngulo de anlisis jurdico, como una rama del Derecho pblico
interno que estudia el conjunto de normas y principios reguladores
de los servicios pblicos.
b. LAS PERSPECTIVAS SuSTANCIALES
12. DESDE LA PTICA ORGNICA A LA VISIN SuSTANCIAL
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
El servicio pblico fue el instrumento poltico econmico de accin
gubernativa por muchos aos, desde que se instaurara en Chile el
Estado social, en 1920. As lo demostr la prctica, al vrsele utilizado
por Presidentes de distintas orientaciones polticas como elementos
mediales de sus polticas pblicas. De aqu que cuando don JORGE
ALESSANDRI RODRGuEz (1958-1964), destacado liberal y hombre de
empresa, implement su poltica agrcola, lo hizo por medio de tres
servicios pblicos: la Corporacin de la Reforma Agraria (CORA),
el Servicio Agrcola y Ganadero (SAG) y el Instituto de Desarrollo
Agropecuario (INDAP), y que cuando don EDuARDO fREI MONTALVA (1964-1970), fundador y militante de la Democracia Cristiana,
desarroll su programa de gobierno en el campo de la construccin, acudi a cuatro grandes servicios pblicos: la Corporacin
de la Vivienda (CORVI), la Corporacin de Servicios Habitacionales
75

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

(CORHAbIT), la Corporacin de Obras urbanas (COu) y la Corporacin de Mejoramiento urbano (CORMu).


En el tiempo, este actuar gubernativo produjo importantes factores
sociales y socioeconmicos de cambio36 que impactaron profundamente
el organigrama administrativo del Estado, al derivar en la creacin de
gran nmero de entidades de compleja caracterizacin, vinculadas de
una u otra manera al sector pblico, incluyendo corporaciones, fundaciones y sociedades estatales sometidas al Derecho privado,37 cuyo
efecto en los crculos jurdicos lleg a crear un franco desconcierto.
No hay nada ms sombro, por no decir oscuro dentro de nuestra
legislacin, que lo relacionado con las corporaciones y fundaciones
de derecho pblico dir, asombrado, en 1970, el procesalista don
CARLOS ANAbALN SANTANDER. Nadie tiene, entre los entendidos,
un concepto claro y seguro sobre esta intrincada cuestin y, para
mayor confusin, las nuevas leyes, lejos de explicarla en cualquier
forma, han venido a complicarla an ms con la creacin de ciertas
instituciones con los nombres de fiscales y semifiscales, denominacin
esta ltima que ni siquiera es propia, con slo atender a que el vocablo semi significa mitad precisa, por lo que aquellas instituciones
debieran llamarse mejor cuasifiscales.38
De aqu que particularmente la jurisprudencia administrativa se
esforzara por ordenar un escenario administrativo problemtico en
los rdenes organizativos, de personal, de bienes y de manejo de recursos, buscando estabilizar una situacin compleja que lindaba en la
anarqua. Lo logr el ao 1957, por Dictamen N 55.741, complementado por el posterior N 80.429, de 1960, y conforme a sus trminos
la Administracin del Estado deba entenderse formada por:
un sector central, constituido por los servicios fiscales, y
un sector funcional y territorialmente descentralizado, formado
por los organismos personificados que integraban dicha Administra36
Vase PANTOJA bAuz, Rolando, La organizacin administrativa del Estado,
Editorial Jurdica de Chile, 1998, prrafos 4 a 7.
37
Desde 1938 se estimul fuertemente la creacin de empresas en el pas y
se alent una gran corriente de pensamiento econmico que sin descuidar la preocupacin social del perodo inmediatamente anterior, privilegi el crecimiento
de un nuevo sector administrativo, volcado hacia esa actividad, que se tradujo en
un nmero cada vez mayor de organizaciones empresariales del Estado.
Pero el Presidente Aguirre Cerda iba ms all de la relacin Estado-empresa.
Para l era indispensable propiciar la transformacin de la democracia poltica
en una democracia econmica.
38
ANAbALN SANTANDER, Carlos, Tratado prctico de Derecho Procesal Civil Chileno,
tomo 1, vol. III, 2 edicin, Santiago de Chile, 1970, p. 184, nota xxIx.

76

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

cin. Este sector estaba formado por las instituciones, semifiscales y


fiscales, y las empresas pblicas del Estado, autnomas o empresas
fiscales.
As estructurada, la Administracin del Estado constitua el sector pblico, manifestaron los Dictmenes Nos 23.379, de 1959, y 14,
de 1973, comprensivo de todos aquellos servicios pblicos que
integran la Administracin del Estado, esto es, de los organismos
de la administracin central y de los de la administracin funcional
y territorialmente descentralizada: los dems son organismos del
sector privado.39
Mutatis mutandis, esta tesis mantiene su estructura hasta el da
de hoy.
13. a. EL RECHAzO DE LAS VISIONES
ORGNICO -ADMINISTRATIVAS
El rechazo del administrativismo del perodo 1940-1973 por parte de
la doctrina posterior a l, habr de producirse durante el Gobierno
Militar, estimulado por los fundamentos filosficos expuestos por la
Junta de Gobierno en su Declaracin de Principios del Gobierno de
Chile del ao 1974, en cuanto en ella el Gobierno Castrense sostuvo
la concepcin cristiana sobre el hombre y la sociedad [...], la que
dio forma a la civilizacin occidental de la cual formamos parte.
Entendemos al hombre como un ser dotado de espiritualidad. De
ah emana con verdadero fundamento la dignidad de la persona
humana, se sostuvo en ella, rechazando La alternativa de una
sociedad marxista [... que] contradice nuestra tradicin cristiana
e hispnica.40
39
Vanse PANTOJA bAuz, Rolando, La organizacin administrativa del Estado,
cit., prrafo 15, y Derecho Administrativo Chileno, actuando como Coordinador, Instituto de Investigaciones Jurdicas, uNAM, Editorial Porra, Mxico, 2007, Libro
Primero, Tercera parte.
40
Adhiriendo a los cien aos de publicacin de la gran obra pedaggica de don
Valentn Letelier, titulada Filosofa de la Educacin, don Roberto Munizaga Aguirre,
del Instituto de Chile, deca en 1992 que la intencin profilctica de mantener su
obra en silencio [...] se ha reactualizado, con caractersticas agudas, a raz de un
totalitarismo cristiano, de estirpe espaola, muy prximo a los beligerantes fascismos
de esa poca que propici un movimiento crtico para revisar tendenciosamente
las figuras representativas de la cultura liberal en Hispanoamrica. Como era de
esperarlo arremetieron contra la bte noire del espritu positivista. Vase MuNIzAGA
AGuIRRE, Roberto, Ensayos filosficos, Santiago, 1992, p. 177.

77

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

Esta corriente doctrinal se hizo eco de dicha Declaracin, congratulndose de estar entonces y desde entonces frente a una perspectiva
en que el Derecho ha sido iluminado por una buena nueva, [por]
lo perenne de lo humano, pero vivificado por la luz de Cristo.41
La posicin sustantiva de construccin del Derecho administrativo
presenta dos grandes tendencias: la de los profesores EDuARDO SOTO
KLOSS y GuSTAVO fIAMMA OLIVARES, partiendo de una compartida
visin de los supuestos advertidos como crticos por los autores que
la postularon y propugnan.
Esta crtica alcanz a todos los actores del acontecer poltico
jurdico del pas.
Al constituyente se le reproch la equivocidad de sus planteamientos. Habra de ser se hizo ver la Constitucin de 1925, al
menos en la interpretacin que le dieron doctrinarios y jueces, [la
que] tronchara y gravemente este desarrollo de la juridicidad del
actuar del Estado/administrador que provena de 1833, rompiendo abruptamente esa tradicin de respeto a la ley de autoridades y
funcionarios, y desde entonces en adelante habra de ser la ceguera
de gobernantes y polticos [la que] condujo a la destruccin de una
estructura que en sus bases estableciera precisamente 140 aos antes
la inteligencia visionaria de Portales.42
A los legisladores se les enrostr su falta de seriedad jurdica.
No suele ser infrecuente se dijo, [que] apresurados, por no decir
frvolos, traten de insertar en nuestro ordenamiento instituciones o
mecanismos jurdico-polticos extranjeros que poco o nada se avienen
con nuestro sistema, tradiciones o idiosincrasia.43
A los jueces, el tronchar y gravemente este desarrollo de la juridicidad del actuar del Estado/administrador que vena de 1833,
rompiendo abruptamente esa tradicin de respeto a la ley de autoridades y funcionarios, inconsecuencia que habra de desembocar
en la destruccin de una estructura que en sus bases estableciera
41
SOTO KLOSS, Eduardo, La responsabilidad extracontractual del Estado Administracin, un principio general del Derecho chileno, Revista de Derecho Pblico,
Nos 21-22, 1977, pp. 149 a 156. La responsabilidad pblica: enfoque poltico (un
retorno a la idea clsica de institucin), en Responsabilidad del Estado, Ediciones
uNSTA, Tucumn, Argentina, 1982; pp. 28, 18-19, 25, 25 nota 15, y 19.
42
SOTO KLOSS, Eduardo, Administracin y Derecho en Chile, Revista de
Derecho Pblico, facultad de Derecho, universidad de Chile, Nos 33-34, enero-diciembre,1983, pp. 53 y ss.
43
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo, tomo II, Editorial Jurdica de
Chile, 1996, p. 130.

78

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

precisamente 140 aos antes la inteligencia visionaria de Portales,


patriota sin tacha y modelo de virtudes ciudadanas, las mismas de que
carecieron los que frvola e inconscientemente destruyeran, imbuidos
de ideologas extranjeras, la institucionalidad de la Repblica.44
Porque, se afirm, la negativa argumentada por los tribunales
ordinarios de justicia bajo la vigencia de la Constitucin de 1925,
para rehuir el conocimiento de los asuntos contencioso-administrativos, era de por s incomprensible, a menos de aceptar la errada
doctrina jurdica adscrita a una nefasta y extensa poca,45 que as
lo sostuvo, en circunstancias de que era indiscutible que Con las
reformas de 1874 y la entrada en vigencia de la nueva ley orgnica
de tribunales, de octubre de 1875, los tribunales ordinarios formados
por miembros permanentes, independientes de toda otra autoridad
e inamovibles, [adquirieron] la plenitud de jurisdiccin, conociendo
ellos de modo exclusivo de todos los asuntos judiciales que en el orden temporal se promovieren dentro del territorio de la Repblica,
sea cual fuere su naturaleza o la condicin de las personas que en
ellos intervinieren. Incluso, si es el mismo Estado, a travs de sus
rganos que le gobiernan o administran.46
A los profesores universitarios se les imput una ostensible superficialidad. Hasta la dcada del 60, incluida se hizo ver, la enseanza del Derecho constitucional suele vagar en el empirismo de las
generalidades, y el Derecho administrativo vaga en las nebulosas de la
teora del servicio pblico, enorgullecindose de su posicin estatista,
que como todo estatismo olvida y menosprecia el ser humano, y sus
derechos y libertades, y pervierte la idea misma de Derecho.47
A la doctrina se le imput no hacer Derecho chileno. Es muy
frecuente entre los hombres dedicados al Derecho en nuestra patria,
buscar los orgenes de las instituciones pblicas o poltico-jurdicas en
francia o Estados unidos, olvidando [...] que Chile [estuvo] regido
por el derecho castellano indiano.48 Se les vio y se les mostr como
44

y ss.

SOTO KLOSS, Eduardo, Administracin y Derecho en Chile, cit., pp. 53

45
CALDERA DELGADO, Hugo, Los tribunales ordinarios de justicia y el control
de constitucionalidad del acto administrativo, Revista de Derecho Pblico, facultad de
Derecho, universidad de Chile, Nos 39-40, enero-diciembre, 1986, pp. 191 y ss.
46
SOTO KLOSS, Eduardo, Administracin y Derecho en Chile, art. cit.,
pp. 53 y ss.
47
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases fundamentales, tomo I,
Editorial Jurdica de Chile, 1996, pp. 24 y 22.
48
SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo..., tomo II, cit., p. 130.

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DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

propugnadores o adalides de las doctrinas pro fines colectivizantes que tenan in mente, confesadamente o in pctore; sin que
faltaran los que sin advertir las consecuencias a que conduca, con
no poca frivolidad intelectual tambin adhirieran con total inconsecuencia a los postulados de base que decan sostener.49 Ellos eran
los protagonistas del contexto de extrema ligereza intelectual que
caracterizaba la enseanza de esos aos en las ctedras de Derecho
administrativo.50
En puridad de verdad, se expres, aquella doctrina administrativa
anterior a 1973 padeci de un grave error de enfoque. El Derecho
administrativo, ms que estar configurado por un conjunto de normas
reguladoras de las potestades administrativas y en donde todas sus
instituciones giran en torno al Estado, [debe ser entendido] como
el derecho de la libertad del ciudadano frente a la autoridad.
Hoy se afirm tenemos que habrnosla con un Derecho administrativo que no coloca el acento en el Estado y sus atribuciones,
sino en el ciudadano y sus libertades.51
La corriente terica sustancial, as, habr de congratularse de ser
la matriz de una obra validadora del papel eminentemente tutelar o
protector del derecho administrativo respecto de los administrados,
y de eliminar de su campo de estudio los aspectos organizacionales, cuyo tratamiento no beneficia en modo alguno [al] propsito
rector [de la disciplina, que es el de] mostrar a los particulares la
forma en que pueden amparar sus derechos por medio del conocimiento de los requisitos indispensables que tiene que respetar la
autoridad en el ejercicio de sus poderes jurdicos exorbitantes del
derecho privado comn y de la forma en que pueden impugnarse
las resoluciones administrativas cuando ellas son arbitrarias,52 ms
an encontrndose el pas ante un notable repunte del derecho
pblico chileno.53
49
SOTO KLOSS, Eduardo, Los derechos adquiridos en el Derecho Pblico
chileno, Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales, tomo 81, N 1, 1984,
primera parte, pp. 13, 19 y 23.
50
SOTO KLOSS, Eduardo, Comentario a un fallo de proteccin, vase Revista
de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales, tomo 88, N 2, 1991, segunda parte,
seccin quinta, p. 192.
51
ARSTICA MALDONADO, Ivn, qu queda de la presuncin de legalidad?,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 88, primera parte, p. 1.
52
CALDERA DELGADO, Hugo, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Jurdica
de Chile, 1979, pp. 7-8.
53
SOTO KLOSS, Eduardo, Ordenamiento constitucional, Introduccin, Editorial
Jurdica de Chile, 1980, p. 7.

80

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

14. b. L A TESIS DEL PROfESOR EDuARDO SOTO K LOSS :


EL DERECHO DESCANSA EN uN HONESTE VIVERE,
bASE DE LA JuSTICIA Y DE LA PAz SOCIAL

Para el profesor SOTO KLOSS, el jurista ha de ser consecuente con


los valores nacionales. Ello implica abandonar las tesis afrancesadas
y extranjerizantes a que recurre con frecuencia en sus explicaciones,
y enfocar la visin jurdica del ordenamiento chileno desde una
perspectiva iusnaturalista, entroncada en su origen esencialmente
hispnico e hispnico-indiano.54 Slo as podr permitirse que los
hombres congregados en multitud [puedan] ayudarse mutuamente
y [...] vivir de manera virtuosa.55
Pero no cualquiera idea iusnaturalista [alcanzar esos efectos]
precisa, pues el llamado iusnaturalismo racionalista de cuo protestante (siglos 17 y 18), v. gr., PuffENDORf, wolf, igualmente recae en
una visin trunca del hombre, al desligarlo de la intrnseca naturaleza
trascendente con que ha sido dotado; esos derechos humanos en este
iusnaturalismo racionalista existiran aun si Dios no existiese.
El iusnaturalismo catlico es el nico que no castra al hombre
en sus diversas dimensiones, comprendindolo integralmente como
ser racional, libre, sociable y vocado a la eternidad.56 En l, el poder
pblico es servicio a la comunidad, Servicio a los dems cuya representacin concreta significa siempre la idea de un orden deseado,
orden de perfeccin, de paz, la cual es obra de la justicia57.
Esta comprobacin adquiere, para l, toda su extensin y profundidad cuando se repara en que todo problema poltico lleva
envuelto un problema religioso.58
Ante el panorama de servilismo frente a instituciones, doctrinas
y autores extranjeros, verdadero coloniaje mental desastroso para
las libertades y derechos de los chilenos, y frente a la inmunidad
y consecuencial impunidad [que signific] para el Estado/Administracin, y lo que es ms triste y deleznable, un avasallamiento
brutal de los derechos de las personas durante dcadas, es necesario reaccionar y luchar incansablemente postula el profesor
54

SOTO KLOSS, Eduardo, vase cit. ant., p. 32.


SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, tomo I,
Editorial Jurdica de Chile, 1996, p. 17.
56
Vase cit. ant., p. 52.
57
Vase cit. ant., p. 91.
58
SOTO KLOSS, Eduardo, La responsabilidad pblica (un retorno a la idea clsica
de restitucin), Revista de Derecho Pblico, N 27, enero-junio, 1980, pp. 135 y 133.
55

81

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

EDuARDO SOTO por restituir una visin del Derecho Pblico que
sea propiamente chilena, anclada en sus propias tradiciones, la
evolucin de su propia vida social y poltica y tambin intelectual y
religiosa espiritual.59
En sus palabras, frente a los excesos de la visin estatista del
Derecho pblico, estatismo [que cubri los perodos 1930-1970 y
desde 1990 en adelante,60 y] que supone e implica un desprecio por
el ser humano y sus libertades, he reaccionado desde hace bastante
tiempo, no pocas veces con vehemencia, que a algunos puede haber sacudido, planteando una visin neta y claramente personalista,
esto es Derecho pblico centrado en la persona, en su primaca
esencial (ontolgica y teleolgica) y en su consecuencia, que es la
servicialidad del Estado.
Siendo el Derecho en su ms honda esencia, un medio para
que las personas convivan de modo ordenado y pacfico [...] es
necesario que impere el Derecho, a saber esa armnica relacin de
igualdad en el intercambio de bienes (res exteriores) entre los sujetos de una comunidad y existan los medios procesales para que
ello rija en la prctica.
Esta perspectiva personalista tanto en lo constitucional como en
lo administrativo centra estos Derechos (ramos o disciplinas) en la
persona y los constituye o configura sobre su fundamento, siendo
ellos la regulacin jurdica que rige la relacin entre la persona ya
en su aspecto individual, ya en su aspecto societario y los rganos
del Estado en sus distintas funciones [...], [el Estado] no es un ente
sustancial, sino accidental; que es posterior a la persona y no anterior
a ella; que es de entidad puramente natural, al paso que la persona
posee un destino trascendente, como lo reconoci expresamente,
en 1974, la Declaracin de Principios del Gobierno de Chile el
ao 1974, al realzar la concepcin cristiana sobre el hombre y la
sociedad [...] la que dio forma a la civilizacin occidental de la cual
formamos parte.61
Las tesis de Derecho positivo carecen, a su juicio, de toda validez
cientfica. Ellas predican y practican como mxima y nica expresin de lo jurdico [a] la ley, fruto del parlamento, que expresaba
a su travs la voluntad general, en la perspectiva iluminista que
asumiran los revolucionarios de 1789, y que por su honda (sic)
59
60
61

Vid. cit. pre ant., pp. 31 y 32.


SOTO KLOSS, Eduardo, vid. cit. ant., p. 24, nota 7.
SOTO KLOSS, Eduardo, vid. cit. ant., pp. 27 a 29.

82

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

expansiva contaminara toda la visin del Derecho occidental (salvo la familia angloamericana), incluida la doctrina y la enseanza
jurdica chilenas.
Los horrores que produciran entre 1933 y 1945 los errores
del legalismo positivista en Europa, y luego la realidad monstruosa
en la destruccin del hombre en el totalitarismo marxista en Rusia
y sus colonias del este europeo, hicieron abrir los ojos a quienes,
obnubilados por el estatismo, advirtieron que el Derecho era algo
ms que la ley, y que frente al absolutismo parlamentario y a las
oligarquas partidistas ha de primar la Constitucin y la salvaguarda
de los derechos fundamentales de las personas, puesto que son stas
la razn de ser de aqulla y del Estado mismo y de toda autoridad
pblica; es ms, hasta del mismsimo Derecho.62
De aqu que el verdadero sentido del Derecho slo pueda llegar a reinstalarse en la comunidad humana desde una perspectiva
iusnaturalista catlica.
Esta dimensin de lo jurdico, por otra parte, es de suyo gravitante
en la sociedad chilena, ya que Lo que interesa a la comunidad no
[es] tanto la voluntad del legislador, sino que haya unidad, justicia y
paz, para lo cual puede ser necesario prescindir de la ley para realizar
la justicia: ello ya lo adverta el mismo Aristteles.63
Por eso, justamente, el Derecho no ser un puro conjunto
de normas que haya que mirar como un texto sagrado, haciendo
meramente su exgesis y su refinado comentario, reducindose a
ello el papel del jurista. Tampoco ser un mero producto social,
por interesante y provechoso que pueda ser [...] Nada de eso, en
verdad, ser Derecho. La misin [del jurista debe ser] mucho
ms honda, mucho ms profunda, y mucho ms esencial para la
comunidad: concretar lo justo, realizar justicia, es decir, buscar ese
justo equilibrio entre los intereses discordantes, esa regla y medida
de los actos humanos [dentro de] lo que es justo, sin caer en el
renuncio de aplicar la injusticia de una ley [...] sin advertir que en
tal caso dicha norma ms que ley es corrupcin de ella.64
quin sabe exclama si este tiempo chileno sea precisamente
hoy tiempo para meditar sobre lo grande que fuera Chile y sobre la
abyeccin a la que lo sometieron vanas ideologas, espejismos cavernarios de falsa redencin, mitos polticos y sociales probadamente
62
63
64

SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo, cit., tomo II, p. 31.


SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo, cit., tomo I, p. 19, nota 7.
Vid. cit. ant., pp. 17, 18 y 19, nota 6.

83

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

fracasados por antihumanos e intrnsecamente perversos, y en los que


jams el hombre podr encontrar otra cosa que odio, destruccin,
caos, anarqua y muerte, [por caer en el olvido de que el hombre]
no es en s el Absoluto sino slo su criatura, y por tanto posee una
naturaleza especfica que le hace ser racional, libre y social.65
15. c. L A TESIS DEL PROfESOR GuSTAVO f IAMMA OLIVARES :
EL DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO NACE
CON LA CONSTITuCIN DE 1980. SuS CARACTERES
La corriente doctrinal que busca explicar substantivamente el Derecho administrativo en Chile reformulando el concepto de Derecho,
enfatiza la conformacin y la interpretacin jurdicas, omitiendo
todo protagonismo de su especificidad administrativa. No obstante,
parte del prius de reconocer la existencia de una dinmica estatal en
divisin de poderes, desprendindose de las diversas exposiciones
que la modelan, que cada una de las funciones estatales, para ella,
ha de realizarse severamente acotada dentro del Derecho, y cumplirse plena e integralmente conforme a su esfera de competencia,
sin admitir extralimitaciones ni exclusiones que puedan desfigurar
o negar su ejercicio, bajo pena de responsabilidad.
Este supuesto terico explica las tensiones a que da lugar la caracterizacin que ella hace de la Administracin del Estado como
ejecucin de ley y del Poder Judicial como depositario nico de la
funcin juzgadora del Estado frente a los conflictos jurdicos que
se promuevan en el pas.
El Estado se halla dotado de prerrogativas pblicas, se afirma
en este sentido. Esos poderes jurdicos de imposicin son las denominadas potestades pblicas [...]; tales potestades no son otra cosa
que poderes jurdicos finalizados.66
Referidos al Presidente de la Repblica, estos poderes jurdicos
de imposicin han de ejercerse de acuerdo con la Constitucin
y las leyes, como lo prescribe el artculo 24 de la Carta Poltica.
Y cuidado con entender que porque el texto constitucional diga
que crea convenientes para dicha ejecucin, el Presidente queda
65

Vid. cit. ant., pp. 127-128.


SOTO KLOSS, Eduardo, vase Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales,
tomo 88, N 2, 1991, segunda parte, seccin quinta, p. 191, comentario al fallo de
proteccin en el caso Norma Daz Maliqueo.
66

84

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

liberado de su obligacin constitucional y puede actuar cuando se le


ocurra segn su capricho bon vouloir, o beneplcito, al modo de un
monarca absoluto, porque la propia Constitucin, que es republicana
y no monrquica como algunos parecen creer, se encarga de hacer
jurdicamente responsable al mismo Presidente!.67
Analizadas dentro del Poder Judicial, la radicacin de estas
potestades pblicas en sus diversos grados de rganos juzgadores,
implica constatar una plenitud de jurisdiccin, conociendo ellos
de modo exclusivo de todos los asuntos judiciales que en el orden
temporal se promovieren dentro del territorio de la Repblica, sea
cual fuere su naturaleza o la condicin de las personas que en ellos
intervinieren. Incluso, si es el mismo Estado, a travs de sus rganos
que le gobiernan o administran.68
As lo siente el profesor GuSTAVO fIAMMA OLIVARES, quien articula su punto de vista doctrinal justamente dentro de estos parmetros, hacindolos trascender hacia una nueva forma, necesaria
en su concepto, de entender el Derecho administrativo, nica manera de permanecer fieles a lo que la propia Constitucin valora y
concreta en cuanto establece un rgimen administrativo tutelado
judicialmente.69
Hasta no hace mucho recuerda, justificando su ngulo de anlisis, era un lugar comn sostener que el Poder Judicial [...] estaba
impedido para revisar los actos de la Administracin del Estado. Esta
afirmacin ya no tiene ningn asidero dentro del rgimen constitucional chileno, no slo porque el artculo 38, inciso 2, del Cdigo
Poltico dispone que Cualquier persona que sea lesionada en sus
derechos por la Administracin del Estado [...] podr reclamar ante
los tribunales contencioso-administrativos que determine la ley, sino
porque existen otras disposiciones constitucionales que consagran
el principio de la revisin judicial de los actos de la Administracin,
habilitando para ello a la Corte Suprema de Justicia, en unos casos,
y a las Cortes de Apelaciones y a los jueces de letras, en otros.
67
SOTO KLOSS, Eduardo, vase Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales,
tomo 89, N 1, 1992, segunda parte, seccin quinta, p. 61, comentario al fallo de
proteccin en el caso Mario Vallejos balboa y otros.
68
SOTO KLOSS, Eduardo, Administracin y Derecho en Chile, art. cit., pp. 53
y ss.
69
fIAMMA OLIVARES, Gustavo, La accin constitucional de nulidad: un supremo aporte del constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo, Revista
de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales, tomo LxxxIII, 1986, primera parte,
Derecho, pp. 123 a 128.

85

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

Esta ptica constitucional, en su concepto, gravita fuertemente


en el mbito del Derecho administrativo, porque hasta la entrada
en vigor del nuevo texto constitucional difcilmente podra llamrsele propiamente Derecho. En nuestras facultades de Derecho
incluso en el ejercicio mismo de la profesin de abogado esta
especialidad era considerada, simplemente, como un conglomerado
de nociones de carcter cultural, que si alguna utilidad tena era
nada ms que para actuar al servicio del Estado, pues el Derecho
administrativo no proporcionaba medios para realizar una adecuada
defensa cuando esos derechos de los particulares eran conculcados por parte de la Administracin. Su estudio era una cuestin
puramente doctrinal.
En cambio, comprueba, desde la entrada en vigencia de la Constitucin de 1980, que existe un derecho constitucional a la accin;
una accin constitucional de nulidad que hace efectiva y sanciona
el principio de la legalidad, y un efectivo principio general de revisin judicial de los actos de la Administracin del Estado, surgido
del deber correlativo [al derecho de accin, y que faculta a] los
tribunales para conocer, resolver y hacer ejecutar lo juzgado, sin
posibilidad alguna de excusa.
En verdad, concluye diciendo, el concepto de causa civil, que
junto al de causa criminal configura constitucionalmente la competencia absoluta del Poder Judicial en la Repblica, incluye tambin
las causas contencioso-administrativas.
Superando crasos errores intelectuales, hoy da, constata este
autor, se ha superado el Derecho de las potestades, de las prerrogativas y de los privilegios exorbitantes de la Administracin, el
Derecho del Poder por el Poder y para el Poder, para erigirse en
el derecho del Poder para la Libertad.70
16. CONCLuSIN
En los trminos antedichos, el Derecho administrativo, para los
juristas que profesan la orientacin objetiva surgida en 1973, es,
entonces, una disciplina del Derecho pblico interno cuyo objeto
es garantizar los derechos y libertad del administrado, de los
particulares ante la Administracin, la libertad del ciudadano fren70
fIAMMA OLIVARES, Gustavo, Derecho y Libertad, El Mercurio de Santiago,
18 de diciembre de 1989, p. A-2.

86

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

te a la autoridad; constituye un rgimen administrativo tutelado


judicialmente.
III
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
EN CHILE AL AO 2008
17. LOS ELEMENTOS LGICOS ARTICuLADORES DEL NOMbRE
DE LAS DISCIPLINAS JuRDICAS

En su iter doctrinal, el Derecho administrativo ha tenido, por consiguiente, dos grandes y definidas expresiones en Chile: desde el
decenio 1940 en adelante se le consider como el ordenamiento de
Derecho pblico regulador de los servicios pblicos; desde 1973 en
adelante, habra de primar en la doctrina un concepto de Derecho
pblico garantizador de los derechos del administrado, de la
libertad del ciudadano frente a la autoridad.
El tema del concepto de las disciplinas jurdicas comienza ab
initio con el nombre que la ciencia jurdica asigna a sus diversas disciplinas. Cindose a la regla lgica segn la cual una definicin ha
de constar de un gnero prximo, en cuanto sustantivo que sita lo
definido, y de una diferencia especfica, como adjetivo que localiza
singularmente el objeto de que se trata dentro del gnero a que
pertenece, diferencindolo as de las otras especies que tambin lo
integran, la ciencia jurdica denomina Derecho a todas sus ramas,
para consignar enseguida el nombre del objeto especfico regulado
por la disciplina de que se trata, identificando as al sujeto miembro de esa familia del Derecho, dentro de su mbito del saber y del
hacer: Derecho civil, Derecho penal, Derecho procesal, Derecho
constitucional, Derecho administrativo, etc.
Por definicin, por lo tanto, el campo de estudio de las disciplinas
jurdicas se identifica exteriormente por un nombre propio formado
por la conjuncin de ambos elementos lgicos, correspondiendo
al jurista fijar el sentido y alcance de los trminos que conforman
cada denominacin.
La sntesis de las corrientes administrativas de pensamiento que
se ha expuesto precedentemente, revela que en la doctrina de la
disciplina, hasta 1973, predomin el criterio de acotar el concepto
de Derecho administrativo por su diferencia especfica, centrando
87

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

su especificidad en el servicio pblico, previa aceptacin de la idea


de Derecho que dominaba y domina las aulas universitarias: ser un
conjunto de normas y principios referido a una determinada rea
del saber y del hacer jurdicos.
De igual manera, esa sntesis revela que desde 1973, con la aparicin de las corrientes sustanciales, la especificidad administrativa
de la definicin de Derecho administrativo se difumin, pasando
a ocupar un segundo plano, para priorizar la caracterizacin del
gnero prximo del Derecho administrativo, lo que equivale a decir
que antes de reparar en lo administrativo se destac su naturaleza de
Derecho propiamente tal, cuestionando el sentido y alcance hasta
entonces atribuidos a esta ciencia en las aulas universitarias y en la
generalidad de la bibliografa.
De este modo, en este segundo supuesto, la preocupacin temtica por el Derecho administrativo fue elevada a la conceptualizacin cientfica de un Derecho para Chile, como plataforma para
visualizar desde all el ordenamiento jurdico del pas referido a la
Administracin Pblica, la que fue aceptada como un dato dado
en el campo del Derecho, en su carcter de conjunto de personas
jurdicas pblicas.
En estas condiciones, cmo ha de conceptuarse, hoy da, el
Derecho administrativo?
18. L A CuLTuRA OCCIDENTAL, EN LA uNIVERSALIDAD
DE Su ACEPTACIN Y EN Su PERMANENTE PROGRESIN,
HA bASADO EL DESARROLLO HuMANO EN LA CONVERGENCIA
SOCIAL , DENTRO DE uN CLIMA DE RESPETO A LOS DERECHOS
INDIVIDuALES, SOCIALES Y ECONMICOS DE LAS PERSONAS,
Y A Su EfECTIVA TuTELA JuRDICA

El Estado constitucional de primera generacin, como ha podido


apreciarse, jug un rol decisivo en la conformacin del actual Estado democrtico y social de Derecho, al lograr establecer las claves
constructivas de un modelo que permiti y facilita la integracin
en espacios compartidos de la escena pblica, de una compleja y
variada serie de protagonistas con distintas sensibilidades, encauzando sus diferenciadas posiciones hacia una convergencia positiva
de soluciones.
La democracia representativa y la primaca de la ley por sobre
la administracin y la jurisdiccin, permitieron, en efecto, alcanzar
88

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

unidad de resultados con pleno respeto a las convicciones inspiradoras de la sociedad y centrar la accin estatal en la realizacin de
directrices consensuadas, contenidas en la ley, de reconocida autora
representantiva de la nacin soberana.
La historia del Derecho comparado ofrece tres grandes ejemplos de la efectiva contribucin del Derecho positivo as gestado a
la estabilidad del cuadro poltico y jurdico de Europa.
Son los de Alemania, Italia y francia, en la Tercera Repblica.
a. El caso de Alemania
La intelectualidad alemana capt claramente la importancia del
Estado constitucional como formador de un Estado nacional, al
advenir el Imperio en 1871, dentro de un fragmentado territorio
que albergaba cuatrocientos principados soberanos. La escuela dogmtica o pandectstica impuls y logr esta finalidad, al imponer el
cumplimiento del Derecho imperial por sobre los Derechos territoriales, mediante la exigencia de postular el respeto irrestricto a la
ley, en calidad de dogma apriorstico no factible de ser cuestionado
o desconocido, y al modelar a la ciencia jurdica como un saber de
naturaleza normativa, accesible mediante la lgica.
La dogmtica jurdica, dir al respecto PAuL LAbAND, implica el
conocimiento profundo y una completa comprensin del ordenamiento jurdico, para luego, en un trabajo puramente lgico del
espritu, analizar las formas jurdicas, reconducir los conceptos
particulares a los principios ms generales y en deducir de estos
principios las consecuencias que implican. Para cumplir esta tarea no existe otro medio que la lgica; nada puede reemplazarla;
todas las consideraciones histricas, polticas y filosficas no tienen
importancia para la dogmtica de un derecho concreto.71 Efectivamente, corroborar GEORG JELLINEK, La ciencia del Derecho es una
ciencia, no de leyes del ser, sino de normas, tiene como materia
propia aquellas normas del deber ser.72

71
LAbAND, Paul, Le Droit Public de lEmpire Allemand, tomo I, Girad et brire,
Paris, 1900, Prlogo.
72
JELLINEK, Georg, Teora General del Estado, Editorial Albatros, buenos Aires,
1954, p. 15.

89

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

b. El caso de Italia
La unificacin jurdica alemana, as encauzada por la escuela dogmtica, superar los particularismos locales para hacer Derecho
propiamente alemn. Tendr su equivalente en la unificacin jurdica
italiana, en la obra de ORLANDO, quien, invocando el valor de los que
haban dado su sangre por ella en los campos de batalla, llam a los
juristas a construir con la misma valenta el nuevo Derecho pblico
italiano, bajo las banderas, ahora, de la dogmtica jurdica.
Nosotros escriba ORLANDO en 1889 no debemos ocuparnos
de un Estado ptimo, sino de un Estado existente, no slo de la soberana de una idea, sino de la soberana de los poderes constituidos
[...] Y a nosotros, a quienes la maravillosa historia del Resurgimiento
nos proporcion la existencia de un Estado nacional y libre, si no
nos cupo en suerte poder cooperar a aquella historia, sin embargo
nos ha sido asignada otra tarea delicadsima y solemne, que exige
todo el fervor de nuestra actividad y la inspiracin de motivos todava ms ideales que los meramente cientficos. La sangre de los
mrtires y la prudencia de los estadistas nos dio el Estado italiano,
la escuela jurdica debe dar ahora la ciencia del Derecho pblico
italiano. Es preciso que el soplo del Derecho anime aquellas instituciones para cuya consecucin ha combatido y sufrido una serie
larga de generaciones, esta unidad del Estado [...] es preciso que
viva la vida del Derecho, de un Derecho nuestro, de un Derecho
nacional.73
De esta manera, el Derecho positivo demostr ser un eficaz constructor de los Estados nacionales europeos y no slo una herramienta
gubernativa de opresin para los pueblos, como busca mostrarlo la
escuela administrativista sustancial chilena.
c. La evolucin del Derecho administrativo en Francia
El Derecho francs tambin adquiri un destacado desarrollo como
consecuencia del novum ordo jurdico, ya que si bien haba surgido
desde una monarqua absoluta, que reconoca al rey como fuente
de todo derecho y de toda justicia, y por tal motivo conformado por
disposiciones sujetas a la variabilidad de la voluntas regis, dentro de
73
ORLANDO, V. E., Principios de Derecho pblico, 1892, Instituto Nacional de
Administracin Pblica, primera traduccin espaola, Madrid, 1978, p. xVIII.

90

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

un Estado de Polica, de un Polizeisstaat: Quod principi placuit, legem


habet vigorem, afirmaban los juristas regalistas, desde la dictacin de
las primeras Constituciones plasm jurdicamente la nueva filosofa
iluminista, reconociendo los derechos naturales, la separacin de
los poderes del Estado y la majestad de la ley.
En este contexto, el Estado constitucional permitir alcanzar
todos los grandes logros culturales que enorgullecieron a francia y
que constituyeron el modelo seguido inmediatamente por toda la
Europa occidental.
En el Estado constitucional, el Derecho administrativo francs
jug dos importantes papeles.
En una primera etapa del siglo xIx, desempe el rol de un
Derecho organizador de la Administracin Pblica, fue el Derecho
de las oficinas pblicas, en lenguaje de la poca. Regulador de
las competencias: atribuciones, materia, grado y territorio, de las
autoridades administrativas.
A fines del mismo siglo, con la III Repblica francesa, habra
de experimentar el espectacular vuelco que lo llev a transformarse
desde un Derecho de la organizacin administrativa a un Derecho
garantizador de los derechos de los particulares y de los funcionarios
pblicos, al crear, el 24 de mayo de 1872, la Justicia Administrativa,
que en palabras de ADOLfO MERKL constituy el hallazgo jurdico
moderno,74 afirmacin de por s efectiva y sugerente, porque esta
magistratura, impensable hasta entonces, permiti estabilizar la
relacin agraviado-autoridad administrativa como relacin jurdica
y como base de la va impugnatoria externa de lo actuado por la
Administracin, permitiendo al demandante llevar a la Administracin del Estado ante estrados de justicia, de la misma forma en que
el acreedor haca comparecer a su deudor moroso o remiso en el
cumplimiento de sus obligaciones ante un tribunal civil.
bajo el lema posrevolucionario de que las funciones administrativas
haban de permanecer separadas de las judiciales, bajo pena de derecho,
las prerrogativas de la potentior personae, del Estado Administracin, y
el derecho subjetivo del ciudadano, del simple particular o an del
funcionario, se homologaron as ante una Justicia Especializada e
independiente, igualndose en estrados jurisdiccionales, merced al
Derecho administrativo, y por obra del Derecho positivo.

74
MERKL, Adolfo, Teora general del Derecho administrativo, Editora Nacional,
Mxico, 1980, p. 470.

91

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

19. CHILE, HEREDERO DE LA CuLTuRA OCCIDENTAL.


SuS EfECTOS EN EL CAMPO JuRDICO ADMINISTRATIVO
Chile asimil la experiencia occidental de la Europa continental para
construir una nacin y lo logr tempranamente en Amrica Latina,
como lo testimonian todos los textos de ahora y otrora que se han
ocupado del desarrollo de estos pueblos. Gest as una tradicin
poltica respetuosa del Derecho, de los derechos subjetivos y socialmente avanzada en su espacio y en su tiempo, obviamente dentro
de su lnea evolutiva, que desde 1920 orient francamente la accin
estatal hacia los campos de la enseanza y del trabajo dependiente,
para hacer lo mismo desde 1939 en la esfera econmica, con la creacin de empresas pblicas y privadas del Estado, para alcanzar fines
pblicos. Surgieron normas protectoras de la niez, de la juventud,
de la mujer y de los trabajadores, que intervinieron ciertamente el
mbito de libertad de los padres para negar enseanza a sus hijos,
y de los empleadores, para fijar condiciones laborales opresivas, y
predeterminar una enseanza bsica obligatoria y gratuita y parmetros protectivos de la contratacin laboral, eliminando desde
luego el caso fortuito como causal de resolucin de los contratos,
para configurar en esos casos enfermedades y accidentes del trabajo
bajo seguro social.
En este contexto cultural, socioeconmico y poltico se hizo
el tejido institucional del pas, como hoy se le entiende, dejando
firmemente establecidas en la conciencia colectiva ciertas bases
institucionales cuya vigencia ha sido reiterativamente confirmada
por los crculos oficiales, polticos y acadmicos, y por una slida
memoria colectiva.
De estas bases institucionales, interesa aqu destacar tres de ellas:
la primera, el hecho de que el Derecho, en Chile, es expresin escrita
de la voluntad estatal formulada por la autoridad pblica legtimamente investida de su carcter de tal; la segunda la transformacin
en axioma pblico de la teora de la separacin de los poderes del
Estado, y la tercera, la circunstancia jams negada de que la Constitucin Poltica radica en el Presidente de la Repblica, y no en
los servicios pblicos, el ejercicio de las funciones de gobierno y de
administracin del Estado.

92

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

a. El Derecho chileno, de fuente europea continental, es un conjunto


de normas y principios escritos, formulados por la autoridad pblica.
En tal carcter, deslegitima, por inconstitucional, a toda tesis
que subordine sus prescripciones a interpretaciones valricas
individuales o sectoriales
un profesor de la universidad de Stanford, que ve al Derecho europeo continental con mirada inequvocamente anglosajona, lo aprecia
como una de las tres tradiciones jurdicas importantes en el mundo
contemporneo. La denomina la tradicin del Derecho civil o escrito, cuya ms antigua raz se encuentra directamente en el Derecho
romano segn lo compil y codific Justiniano en el siglo VI despus
de Cristo, prohibiendo a sus aplicadores cualquier referencia ulterior
a las obras de los jurisconsultos. El Corpus Juris Civilis de Justiniano
explicita MERRYMAN no estaba restringido al Derecho civil romano. Inclua mucho que tena que ver con el poder del emperador, la
organizacin del imperio y una amplia variedad de otros temas que
los abogados de ahora clasificaran como Derecho pblico.75
En lo externo, la francia postrevolucionaria se atuvo a un modelo
anlogo, ya que el Cdigo Civil de 1804, al margen de su contenido,
expresin del novum ordo, tambin se present como un texto escrito,
promulgado por la autoridad pblica y derogatorio de las leyes que
lo haban precedido.
El acento de la Revolucin en la estricta separacin de poderes
exiga por lo dems que slo los rganos estatales designados especficamente [para ello] pudieran expedir leyes. De acuerdo con
esa doctrina, los poderes legislativo y [ejecutivo] eran de una naturaleza diferente; para impedir el abuso deban estar perfectamente
separados entre s. El poder legislativo es por definicin el poder que
hace la ley y por eso slo las legislaturas pueden legislar. Por ser la
nica seccin del Estado representativa y directamente elegida por
voluntad popular, la legislatura es la nica que puede responder a
esa voluntad. qu era entonces el derecho? La respuesta bsica
[...] es que slo los estatutos del poder legislativo pueden convertirse
en derecho.76
Esta conviccin existi desde siempre en el Chile republicano,
como se ha sealado supra. Demostrando su efectividad, ya en 1836,
don ANDRS bELLO afirmaba desde las pginas de El Araucano que
75
76

MERRYMAN, John Henry, op. cit., pp. 15, 22, 24 y 25.


MERRYMAN, John Henry, op. cit., pp. 48 y 49.

93

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

La ley debe ser la divisa de los legisladores y de los gobiernos; la


ley, la que anime las operaciones todas de los encargados de tan sublimes funciones, porque ellas pierden todo su esplendor, su valor y
su influencia en el momento que la ley deja de dirigirlas. Abogaba
al mismo tiempo porque el juez se atuviera estrictamente a la ley,
aunque en ocasiones pudiera parecer al juez una ley injusta; creerla temeraria; encontrar su propia opinin apoyada en doctrinas
que le parezcan respetables, y puede ser que no se equivoque en
su concepto; con todo, ni puede obrar contra esa ley, ni puede desentenderse de ella, porque si en los jueces hubiera tal facultad, no
ya por las leyes se reglaran las decisiones, sino por las particulares
opiniones de los magistrados.77
El Gobierno, por Decreto Ley de 2 de febrero de 1837, regulatorio de la forma en que haban de fundarse las sentencias judiciales,
dispuso que el contenido de estos fallos haba de circunscribirse a
la cuestin de derecho o de hecho sobre que recae la sentencia,
y ello importaba, en concepto del fiscal de la Corte Suprema de
Justicia, que lo era el ilustre MARIANO EGAA, en informe de 20 de
febrero de ese mismo ao, que los magistrados slo podan invocar
en sus fallos la ley o los principios generales de derecho aplicables
al caso, mas sin citar las opiniones privadas de los jurisconsultos,
ni las sentencias de otros tribunales, porque esas opiniones y estas
sentencias no constituan Derecho, sino pareceres o aplicaciones
personales o particulares de la ley, que no hablaban por ella, que
tena sus propias expresiones jurdicas.
El Cdigo Civil, luego de definir a la ley como una declaracin
de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por
la Constitucin, manda, prohbe o permite, refuerza su sistemtica
institucional disponiendo que La costumbre no constituye derecho
sino cuando la ley se remite a ella, negndole as, al continuo humano, todo valor jurdico, aun cuando acte en la conviccin de
estar acatando una regla para l exigible.
Las normas de interpretacin de la ley contenidas en el Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil, cuyo mbito de aplicacin se destaca
por la doctrina y la jurisprudencia como abarcando todo el Derecho
del pas, sella esta arquitectura jurdica positiva.
La Constitucin Poltica, en su artculo 6, inciso 1, al caracterizar
el orden jurdico objetivo de la Repblica, consagra la misma idea.
77

p. 202.

bELLO, Andrs, Obras completas, vol. Ix; Opsculos jurdicos, 1885,

94

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Los rganos del Estado prescribe deben someter su accin a la


Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, realzando la
caracterstica normativa de la fuente constitucional, y por autorizacin
de ella, de la accin legal y reglamentaria en el Derecho chileno.
La jurisprudencia, en numerosas ocasiones, ha reconocido las
potestades normativas que asisten a las autoridades pblicas y el
carcter obligatorio y exigible que presentan los actos derivados
de ellas. El ao 2003, la Ley de bases de los Procedimientos Administrativos confirm elocuentemente esta tradicin, al reconocer
como inequvocos actos administrativos a los decretos, resoluciones
y reglamentos.
En estas condiciones, el Derecho, en Chile, es el Derecho positivo
conformado por las normas constitucionales, legales y reglamentarias
dictadas conforme a lo prescrito por la Ley fundamental, de modo
que no es lcito subordinar lo dispuesto en esas normas a interpretaciones individuales o sectoriales que les impongan sentidos no
previstos por ellas, bajo pena de inconstitucionalidad.
Por eso, no pueden suscribirse las afirmaciones hechas por el
profesor SOTO KLOSS, en orden a que el Derecho est constituido
por lo que es justo, exigiendo que la misin del jurista se traduzca
en un esfuerzo personal por buscar ese justo equilibrio entre los
intereses discordantes, esa regla y medida de los actos humanos,
y resistirse a aplicar la injusticia de una ley [olvidando] que en tal
caso dicha norma ms que ley es corrupcin de ella,78 privilegiando
determinados valores no jurdicos por sobre la voluntad del legislador
expresada en la ley, lo que se quiera o no transforma al intrprete
individual en legislador general. No es admisible, por eso, dentro del
Estado chileno de Derecho, la afirmacin por l formulada en orden
a que Lo que interesa a la comunidad no [es] tanto la voluntad del
legislador, sino que haya unidad, justicia y paz, para lo cual puede
ser necesario prescindir de la ley para realizar la justicia: ello ya lo
adverta el mismo Aristteles.79-80
78

Vid. cit. ant., pp. 17, 18 y 19, nota 6.


SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo..., cit., tomo I, p. 19, nota 7.
80
Ha de recordarse, sin embargo, que esta invocacin de criterios supralegales
e incluso supraconstitucionales para obtener determinados resultados en campos
incluso prohibidos, se ha dado y se da con xito en el mbito de los conflictos
sociales. As, tratndose de la huelga de empleados pblicos, prohibida por la
Constitucin y las leyes, incluso tipificada como delito por la Ley de Seguridad
Interior del Estado, su utilizacin se ha generalizado en el ltimo tiempo sobre la
base de una argumentacin de esa naturaleza, terminando con bonos en dinero
79

95

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

Dentro de este orden de ideas, el jurista chileno tampoco puede


adherir a la tesis del profesor GuSTAVO fIAMMA OLIVARES. Las fuentes
antes citadas no respaldan su punto de vista. El Derecho objetivo es
un ordenamiento que impone conductas exigibles a los miembros
de la sociedad, sin que exista antecedente alguno en la historia del
Derecho que permita sostener que la existencia del Derecho como
patrn preceptivo de conductas est condicionada a la concurrencia simultnea de norma y juez judicial. La misma historia, an en
Chile, demuestra que las sociedades han contado y cuentan con diversos instrumentos para controlar, encauzar, corregir y sancionar la
conducta de las autoridades constrindolas a respetar el Derecho,
sin que necesariamente deba ser la voluntad del Poder Judicial la
llamada a imponer una solucin definitiva a un conflicto jurdico,
en particular de naturaleza administrativa.81
por trmino de conflicto; los sindicatos de empleados subcontratados impusieron
la negociacin interempresas en la minera estatal del cobre, con un predicamento
semejante, en circunstancias de que no estaba permitida por la ley, y el ao 2008
comenz con igual planteamiento por parte de los sindicatos de la acuicultura del
salmn, en el sur de Chile, con serias consecuencias.
81
Ms difcil an se hace una posible coincidencia con las tesis sustanciales,
cuando se comprueba que los temas que ellas tratan han sido vistos y resueltos en
el pasado conforme a los parmetros aceptados en su poca como paradigmas de la
institucionalidad, y que la originalidad que presenta en el nuevo ngulo de anlisis
que se les da, deriva de la oposicin que formula a las ideas generalmente aceptadas
y al formato amplificado por las voces griegas y romanas, los pasajes de la biblia y de
los Padres de la Iglesia Catlica, las invocaciones al Nuevo Testamento y las citas de
Encclicas papales, que se vale, coloreados por la vehemencia de una rebelda de la
disconformidad, amparada en la conviccin de luchar contra el olvido a que se ha
relegado la antigua idea de que la religin es parte consustancial de la poltica.
Entender, en materia de fuentes del Derecho, que son normas, por tanto
vinculantes para la Administracin, todas las decisiones u opiniones administrativas;
en el campo de la organizacin administrativa, que la nocin de servicio pblico es
un concepto intil, relevando el de persona jurdica; buscar imponer, en el mbito
de la actividad administrativa, la vigencia absoluta del principio de la habilitacin
legal previa para toda actuacin de la autoridad, bajo pena de nulidad de Derecho pblico, que cualquier ciudadano puede oponer motu proprio cuando estime
conveniente, por operar de pleno derecho; afirmar dogmticamente la doctrina
de la responsabilidad objetiva del Estado, descalificando toda argumentacin en
contrario, aunque descanse en antecedentes fidedignos que la contradicen, o
sostener que Con las reformas de 1874 y la entrada en vigencia de la nueva ley
orgnica de tribunales, de octubre de 1875, los tribunales ordinarios [...] adquirieron la plenitud de jurisdiccin, en circunstancias de que lo nico que hicieron
esas reformas fue devolver a la judicatura comn el conocimiento de los conflictos
jurdicos derivados de los contratos y negociaciones celebrados por el Supremo

96

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

De aqu que el profesor MASSIMO SEVERO GIANNINI haya podido


sostener, como lo hace en su tratado, que el Derecho administrativo
naci en francia el 18 de febrero de 1800, con bastante anterioridad, por consiguiente, a la creacin de tribunales de justicia en
materia administrativa, que fueron establecidos por primera vez
en la ley de 24 de mayo de 1874, fundndose para hacer esta afirmacin en que dat de esa fecha la primera ley que regul a una
Administracin Pblica con caracteres jurdicos de externalidad,
obligatoriedad y permanencia,82 ptica que es la misma que explica
el contenido de las obras publicadas desde entonces desarrollando
esta disciplina.
Por estas razones, bien podra reiterarse respecto de estas tesis
sustanciales de conceptualizacin del Derecho administrativo en Chile,
aquella afirmacin que hiciera llegar la Corte Suprema de Justicia el
martes 18 de marzo de 2008 a la Cmara de Diputados, al informar
negativamente un proyecto de ley: la debilidad de su arquitectura,
hizo presente la Excma. Magistratura, radica en su contenido: no
resulta compatible con el sistema jurdico nacional.83
b. La aceptacin axiomtica de la teora de la separacin de los poderes
del Estado excluye la aplicacin de la tesis duguitiana
Entre las ideas basales que sostienen a la institucionalidad chilena
destaca la teora de los Poderes del Estado y su separacin, en los
trminos ya expuestos.
Resumidos, sus antecedentes son los mismos que se siguen invocando hasta ahora para mantener, sociolgicamente en verdad en el
siglo xxI, la teora de la separacin de los poderes del Estado como
Gobierno o sus agentes, que la celebrada Carta Poltica de 1833 haba sustrado de
su conocimiento, es una reinterpretacin unilateral de cuanto ha sido culturalmente
Chile en el campo poltico jurdico, cuya razn de ser no puede justificarse en la
pretendida necesidad de sanear un ambiente de servilismo y coloniaje mental,
sino poblado de estatistas vidos de devorar inescrupulosamente los derechos
privados en la mesa de la frivolidad y de la inconsciencia, o de rescatar una visin
catlica de la poltica de Estado, como se postula por sus adherentes.
82
GIANNINI, Mximo Severo, Diritto Administrativo, volumen primero, Dott. A.
Giuffr Editore, Miln, 1970, p. 56.
83
El proyecto de ley que tenda a terminar con los juicios sobre derechos
humanos en curso de instruccin contra militares. Vase El Mercurio de Santiago,
sbado 22 de marzo de 2008, p. C-5.

97

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

modelo vigente en el pas, pese a que el tenor y el claro sentido de


la Constitucin de 1980, en su texto de 2005, consagra una tesis que
difiere de la aplicacin que se le ha dado.84
En efecto, las vivencias constitucional, gubernativa, poltica,
jurisprudencial y doctrinal, siguen alentando una remisin diaria y
constante a la teora de la separacin de los poderes del Estado no
distante de su ideacin clsica, erigindola la pieza clave de la arquitectura institucional chilena, como el axioma pblico indiscutido
en la Repblica, frente a cualquier asunto de Estado que interese
la rbita de actuacin de las autoridades del pas.
La aceptacin no cuestionada de la teora de la separacin de
los poderes del Estado, ya examinada, no permite, por consiguiente,
suscribir para Chile la posicin que en la dcada de 1940 postulara
para Chile don MANuEL JARA CRISTI, al sostener, como se viera, que
el Estado estaba constituido por servicios pblicos, y que l, en s
mismo, por lo tanto, no era ms que un conjunto de servicios pblicos legislativos, administrativos y judiciales.
un poder del Estado y un servicio pblico difieren entre s en los
diversos elementos conformadores de cada nocin, caracterizando al
poder del Estado, desde luego, su fuente de legitimidad, la posicin
institucional que ocupa en la estructura superior de la Repblica y
el reconocimiento de una competencia constitucional de materias,
exclusiva y excluyente dentro de su funcin, dotada de prerrogativas
pblicas que le otorgan atribuciones supraordenadoras en el mbito
nacional, subordinando a todas las instituciones, personas y grupos
de personas que habitan en el territorio del pas.
Estos caracteres, que no concurren en los servicios pblicos, cuyo
rasgo esencial es la satisfaccin de necesidades pblicas, permiten
diferenciar ntidamente los poderes del Estado de estos organismos
de servicio, de modo que no cabe asimilar los unos a los otros, como
lo preconiz el seor JARA CRISTI, haciendo suya la teora general
del Estado elaborada por el Decano de burdeos.
84
Vanse las sesiones 49 y 50, de junio de 1974, de la Comisin de Estudio
de la Nueva Constitucin, opiniones de los seores Jaime Guzmn, Enrique Evans
y Alejandro Silva; y SILVA bASCuN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional,
Editorial Jurdica de Chile, tomo IV, 1997, p. 97: hay que destacar, dice el autor, la
justeza con que el texto se refiere a las autoridades y no a los poderes, en atencin
a que, de haber escogido este ltimo vocablo, se habra podido deducir que son
llamados al ejercicio de la soberana nicamente los tres rganos clsicos tomados
en cuenta en el clasificacin de Montesquieu, en circunstancias de que varias
otras autoridades resultan llamadas tambin al ejercicio de la soberana.

98

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

c. El Presidente de la Repblica como titular de las funciones


de Gobierno y Administracin, excluye la Tesis del Servicio Pblico
como clave de bveda de la construccin del Derecho
administrativo chileno
Al viabilizarse el movimiento independentista de 1810, las frmulas
reales cedieron en Chile bajo los emblemas de 1776 y 1789, como
se ha manifestado supra.
Desde 1833, fecha en que se aprob la Constitucin que marca la etapa de estabilidad jurdica del pas, hasta ahora, Chile ha
mantenido, con los matices propios del transcurso del tiempo y de
la sociedad, esa impronta original de hallarse el Estado modelado
principalmente bajo la majestas populi encarnada en la soberana
nacional y con autoridades establecidas como magistraturas depositarias del poder pblico, impronta que imprime a sus actuaciones ese
sello propio derivado del iure imperii.
Este fenmeno de asimilacin cultural se dio naturalmente en
Chile, al ir y venir de los constantes viajes de chilenos al extranjero,
desde luego a Madrid, que les haca regresar con las ideas y obras
ms avanzadas de su tiempo, dilatando las pupilas cvicas de los
criollos. El ilustre DIEGO bARROS ARANA testimonia que durante los
ltimos aos de la Colonia algunos hombres adelantados haban
adquirido algunos libros que correspondan mejor al espritu y a los
progresos de la Edad Moderna que los rgidos textos de la poca.
As, v. gr., Don Jos Antonio Rojas, que no pudo hacer entrar en
Chile un ejemplar de la obra de Robertson, introdujo en cambio
en su numerosa biblioteca las obras de Montesquieu y de otros filsofos de la escuela moderna y hasta un ejemplar de la Enciclopedia
francesa del siglo xVIII.85
Se ha recordado en ms de una ocasin, por otra parte, que
uno de los padres de la Constitucin de 1833, el insigne MARIANO
EGAA, primer Decano de nuestra facultad de Derecho de la universidad de Chile, en 1828, durante su permanencia en Inglaterra,
escriba a su padre el alto inters que despertaban en l los sistemas
polticos ingls y francs, aquel por sus estructuras descentralizadas,
ste por su organizacin centralizada, con sus respectivos nfasis:
en Inglaterra, la libertad; en francia, la potestad, y la importancia
prctica que ellos presentaban para la constitucin de un pas como
85
bARROS ARANA, Diego, Historia General de Chile, 2 edicin, tomo VII, Editorial
Nascimento, Santiago de Chile, 1933, pp. 544 y 548.

99

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

Chile, en proceso de consolidacin institucional. Cuando conoce


uno por medio de esta comparacin [esas diferencias], concluye
diciendo el seor EGAA, alcanza la certeza de aquel importantsimo principio que nada valen las instituciones si no estn apoyadas
sobre el carcter nacional, o lo que es lo mismo, que las leyes nada
son sin las costumbres.86
Estas experiencias hicieron que el Cdigo Poltico de 1833 estuviera animado de un decidido y por lo dems unnimemente
reconocido espritu prctico. El Presidente JOAquN PRIETO expres
sin eufemismos su contenido y propsitos. Se trata, dijo en el Manifiesto que la precedi, de oponer diques a la licencia, poner fin
a las revoluciones y disturbios a que daba origen el desarreglo del
sistema poltico que haba existido hasta entonces en la Repblica y
de asegurar para siempre el orden y la tranquilidad pblica contra
los riesgos de partidos a que han estado expuestos, despreciando
teoras tan alucinadoras como impracticables, como eran las que
haban tratado de implantarse en el pas en las Cartas anteriores a
ella.
El constituyente de 1833 concret estos objetivos legitimando
una determinada forma de gobierno que garantizara la estabilidad de la Repblica, decisin que lo llev a establecer un Jefe de
Estado y de Gobierno con la denominacin de Presidente de la
Repblica, dotado de un poder absoluto en materias de gobierno
y administracin, segn ha sido puesto de relieve por los escritores
nacionales que han tratado el tema. Se busc, dir ALbERTO EDwARDS, que los poderes del Jefe de Estado surgieran no de una
usurpacin y de un abuso como en un golpe de Estado, sino por
ministerio de la ley. Los constituyentes de 1833 comprendieron
que los males inseparables de toda dictadura, y aun de todo poder
demasiado vigoroso, seran reducidos a su mnimo, si legitimaban
constitucionalmente esa forma de gobierno. Su autoridad as,
la del Presidente de la Repblica sera ms slida y ms respetable. Los elementos de desorden no se encontraran delante de un
revolucionario como ellos, que por obra de la audacia y sin ms
derecho aparente que su capricho usurpa la soberana del pueblo
y pisotea las leyes fundamentales. El poder absoluto que ejercieran
antes los Presidentes coloniales en nombre del soberano legtimo
86
Vid. CAMPOS HARRIET, fernando, Historia Constitucional de Chile, 6 edicin,
Editorial Jurdica de Chile, 1983, p. 359.

100

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

que era el rey de Espaa, lo ejerceran ahora los Presidentes de la


Repblica, delegatarios tambin, en teora, del nuevo soberano que
era el pueblo. Nada iba a cambiar, Chile seguira gobernndose en
la forma a que estaba acostumbrado.87
En la Constitucin de 1833 se halla consagrada la existencia
de un monarca constitucional, acotar don GuILLERMO fELI
CRuz.88
La frmula empleada para consagrar estas ideas fue la misma de
que se haba valido la Constitucin de Cdiz, su modelo, haciendo
suya la redaccin francesa: el Presidente de la Repblica ejercera,
precisamente, en forma exclusiva y excluyente, las funciones de
gobierno y de administracin del Estado.
Esta frmula, mutatis mutandis, se ha seguido reiterando en todas las Constituciones chilenas, haciendo de ella una de las bases
esenciales de la institucionalidad y un axioma del Derecho pblico
chileno. El gobierno y la administracin del Estado establece el
artculo 24 de la Carta fundamental vigente corresponden al Presidente de la Repblica, quien es el Jefe del Estado.
Por lo mismo, definir al Derecho administrativo, esto es, por
denominacin y carcter, al conjunto de normas y principios que
regula a la Administracin del Estado, restringiendo su objeto slo
al estudio de los servicios pblicos, como lo hace parte importante
de la doctrina nacional desde 1940, implica marginar de su campo terico al mayor actor de la escena pblica administrativa, al
Presidente de la Repblica, que no es servicio pblico, sino autoridad pblica, deformando consiguientemente la natural extensin
y profundidad del mbito que abarca la disciplina en el campo del
Derecho pblico del pas.

87
EDwARDS, Alberto, Organizacin poltica de Chile, Editorial del Pacfico S.A.,
1972, pp. 128-129.
88
fELI CRuz, Guillermo, Durante la Repblica, en La Constitucin de 1925 y la
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Editorial Jurdica de Chile, 1951, p. 112.

101

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

20. EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO


AL AO 2008 HA DE bASARSE EN LA PTICA CONSTITuCIONAL
DEMOCRTICA. DESDE ELLA, LA A DMINISTRACIN PbLICA
ES uNA fuNCIN DEL ESTADO ORIENTADA AL DESARROLLO
SOCIAL , CuLTuRAL Y ECONMICO DEL PAS,
Y AL DESARROLLO HuMANO, ESPIRITuAL Y MATERIAL ,
DE SuS HAbITANTES
La tradicin jurdica relaciona el sistema jurdico con la
cultura de la cual es una expresin parcial.
JOHN HENRY MERRYMAN89
Estos preceptos los de los artculos 1, 4, 5, inciso 2,
y 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica no son
meramente declarativos sino que constituyen disposiciones
expresas que obligan a gobernantes y gobernados, tanto en
s mismas como tambin en cuanto normas rectoras y vitales
que coadyuvan a desentraar el verdadero sentido y espritu
del resto de las disposiciones de la Constitucin.
Tribunal Constitucional,
Sentencia Rol N 46, de 21 de diciembre de 1987.

EL Derecho positivo ha jugado un papel determinante en la historia


patria como formador de la Repblica y estructurador de ella como
nacin. Sus normas han permitido modelar un pas alentando sus
potencias constructivas y reprimiendo las fuerzas regresivas, cuando
no destructivas, que anidan en la sociedad.
Convencido de la importancia del orden estatal, el Presidente MONTT hizo cumplir inexorablemente la Constitucin Poltica
de 1833 en el decenio de 1850, negando lugar a las pretensiones
ciudadanas que vean en esa Ley fundamental la consagracin del
autoritarismo, y a las conservadoras, que pensaron encontrar un
alero protector en el severo carcter del Jefe de Estado; desde 1861,
el perodo de los decenios ceder paso al importante ciclo de reformas que determinar la consagracin del liberalismo en el pas,
incorporando importantes modificaciones a aquella Carta Poltica,
acogiendo las aspiraciones de apertura poltica que haban venido
amplificndose desde 1840 en adelante; desde 1943, el Cdigo Poltico de 1925 aceptar una Administracin explcitamente social,90
89

MERRYMAN, John Henry, vid. op. cit., p. 15.


La reforma constitucional de ese ao, por Ley N 7.727, consign por
primera vez en una Constitucin chilena una Administracin del Estado confor90

102

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

y a travs de ciento veintiocho reformas al Cdigo Poltico de 1980


54, en 1988; 16, entre 1991 y 2004; 58, en 2005, la civilidad poltica representada en el Parlamento ha alcanzado un punto culminante en sus posibilidades constructivas de un diseo institucional
estimado acorde con la sociedad del siglo xIx, consagrando una
funcin administrativa humanista y solidaria, basada en el respeto
a la persona en sociedad.91
Todo ello testimonia lo que ha sido y es un permanente esfuerzo
de pas por concretar evolutivamente las convicciones de los tiempos
dentro de los cauces del Estado constitucional de Derecho.
Conforme a lo dispuesto por la Carta Poltica en su texto 19802005, el Derecho administrativo chileno al ao 2008 se encuentra
centralmente determinado por las ciento veintiocho reformas democrticas incorporadas por la civilidad a la Constitucin Poltica
de 1980 desde 1991 hasta ahora, luego del trmino del Gobierno
Castrense (1973-1990), coincidindose por los crculos especializados que trabajan estas materias, en que sus preceptos son de
aplicacin inmediata y de naturaleza preceptiva, como lo estatuye
su artculo 6, que los hace obligatorios para los rganos del Estado y para toda persona, institucin o grupo, asumiendo, adems,
un carcter orientador de toda interpretacin jurdica, como lo
asever el Tribunal Constitucional ya en sus fallos Roles Nos 46 de
1987 y 53 de 1988.
Particularmente importante en el mbito administrativo es, en
el sentido que interesa, la definicin alcanzada en 1991 por el constituyente a propsito de ley de reforma constitucional N 19.097, de
ese ao, pues en la historia fidedigna de su establecimiento, al crear
los Gobiernos Regionales, precis el sentido y alcance de la nueva
Administracin democrtica.92
mada por la Administracin Pblica, concebida como el conjunto de servicios
fiscales propiamente tales, reparticiones de la persona jurdica fisco; las empresas
fiscales, servicios pblicos personificados que perseguan fines comerciales e
industriales, y las instituciones semifiscales, servicios personificados con fines
sociales y culturales.
91
Vase Derecho Administrativo Chileno, cit., Rolando Pantoja bauz, Coordinador, Libro Primero, Segunda parte.
92
Vase Diario de Sesiones del Senado, sesin 23, celebrada en martes 6 de
agosto de 1991, Discusin particular, art. 7. boletn de Sesiones de la Cmara
de Diputados, sesin 37, celebrada en lunes 9 de septiembre de 1991, Discusin
particular, art. 7.

103

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

Mientras la jurisprudencia administrativa entenda a la Administracin Pblica como un trmino genrico que comprende a
todos los servicios mediante los cuales el Presidente de la Repblica
cumple con su funcin de administrar el Estado que la Constitucin
le encomienda: dentro de este concepto quedan comprendidos
los servicios fiscales, semifiscales y empresas del Estado (dictamen
N 50.423, de 1969), la reforma constitucional de 1991 la concibi
ms bien desde un punto de vista sustancial, material u objetivo,
modelndola como una funcin del Estado que supone un conjunto de atribuciones que se orientan ms bien a la aplicacin de
las normas legales y decretales para la consecucin de los objetivos
de poder pblico en materia de desarrollo y funcionamiento de los
servicios pblicos.
O, como especifica con mayor claridad el artculo 3, inciso 1,
de la Ley Orgnica Constitucional de bases Generales de la Administracin del Estado, que compatibiliz en su texto los mandatos
constitucionales relativos a esta materia, La Administracin est
al servicio de la persona humana, su finalidad es promover el bien
comn atendiendo las necesidades pblicas en forma continua y
permanente y fomentando el desarrollo del pas a travs del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitucin y la ley, y de
la aprobacin, ejecucin y control de polticas, planes, programas y
acciones de alcance nacional, regional y comunal.
De este modo, vista la Administracin desde la nueva perspectiva 1991, aparece diseada en la Ley fundamental desde una
doble faz.
En su significado de funcin deber en y para el Estado y su
funcionamiento, la Administracin Pblica ha de orientarse a promover una finalidad de bien comn, a travs de servicios pblicos y
por medio de polticas pblicas orientadas a fomentar el desarrollo
social, cultural y econmico de la nacin, al que hemos concebido
adems como sustentable, dentro de una hermenutica constitucional armnica con el sentido y alcance de las disposiciones del
Cdigo Poltico.93
Analizada como funcin deber para con la sociedad, la Administracin del Estado se halla referida adems a servir a la persona
humana y a promover la realizacin espiritual y material de to93
Vanse nuestro Derecho Administrativo. Clasicismo y modernidad, Editorial
Jurdica de Chile, 1994, pp. 179 a 187; y Derecho Administrativo chileno, actuando
como Coordinador, op. cit., Libro Primero, Segunda Parte.

104

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

dos los habitantes del pas, como lo ordena el artculo 1 de la Ley


fundamental.
En efecto, en palabras del artculo 1, inciso 4, del Cdigo Poltico, el Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad
es promover el bien comn, esto es, contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes
de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material
posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece, precepto complementado por el inciso 5 del
mismo artculo 1, que impuso al Estado deberes sociales concretos:
resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y
a la familia, propender al fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica de todos los sectores de la nacin y asegurar el
derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades
en la vida nacional.
En reiteradas sentencias, el Tribunal Constitucional ha destacado
las ideas interpretativas matrices antes invocadas. Por ejemplo, en
el fallo Rol N 46, de 1987, que hizo suya la tesis de uno anterior de
1985, concluy que La Constitucin es un todo orgnico y el sentido
de sus normas debe ser determinado de manera tal que exista entre
ellas la debida correspondencia y armona, excluyndose cualquiera
interpretacin que conduzca a anular o privar de eficacia algn
precepto de ella, y la sentencia Rol N 53, de 1988, que destac al
artculo 1 como uno de las preceptos fundamentales en que se
basa la institucionalidad, al reflejar la filosofa que inspira nuestra
Constitucin.
En estas circunstancias, bien puede afirmarse en la actualidad
que la Administracin del Estado de Chile no est acotada por su
corporeidad institucional, como organizacin, segn lo acepta y
aplica la generalidad de la doctrina ius administrativa del pas, sino
que se halla constitucionalmente definida como funcin pblica,
como actividad del Estado ejercida en beneficio de la sociedad y
de sus integrantes, y cuyas finalidades son la prestacin de servicios
pblicos y el fomento del desarrollo social, cultural y econmico de
la nacin y del desarrollo humano de todos sus integrantes.
Dentro de este circuito doctrinal de ideas, y respetando el iter
histrico, institucional y cultural de Chile a lo largo de sus casi doscientos aos de existencia republicana, bien puede conceptuarse
constitucionalmente el Derecho administrativo al ao 2008 como
el conjunto de normas y principios de Derecho pblico interno que
105

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

regula todas aquellas situaciones y relaciones jurdicas en que es


parte la Administracin Pblica, concebida como una funcin del
Estado orientada a prestar servicios pblicos y a promover el desarrollo social, cultural y econmico del pas, y el desarrollo humano,
espiritual y material de sus habitantes.94

94
Ello, sin perjuicio de la profundizacin que requieren las ideas de Derecho
pblico, por la transformacin que ha sufrido y est experimentando nacional e
internacionalmente el concepto y significacin actuales de la soberana; la determinacin del rgimen jurdico, unitario o plural, a que est sujeta la Administracin del Estado, y los contenidos, caractersticas y formas que asume el desarrollo
nacional y el desarrollo humano como finalidades de la funcin administrativa,
aspectos que no estn estudiados en la doctrina nacional.

106

DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR:


SER O NO SER? HE AH EL DILEMA
Cristian Romn Cordero

SUMARIO: I. Introduccin. II. La elefantiasis de las potestades sancionadoras


de la Administracin. III. Es conforme a la Constitucin la atribucin de
potestades sancionadoras a la Administracin? IV. Derecho Penal Administrativo
o Derecho Administrativo Sancionador? V. La influencia de los principios
del Derecho Penal en el Derecho Administrativo Sancionador. VI. Principios
del Derecho Administrativo Sancionador en Chile? VII. Conclusiones.

I. INTRODUCCIN
Lo que nosotros llamamos Derecho Administrativo Sancionador,
otros autores lo llaman Derecho Penal Administrativo. Pues bien,
entre ambas denominaciones existen sustanciales diferencias. En
efecto, mientras la primera denota una rama del Derecho autnoma y, por tanto, que se rige por sus propios principios, la segunda,
una rama del Derecho Penal, en la que, por cierto, seran aplicables
los principios que informan ste. De ah que la correcta resolucin
del dilema: Derecho Administrativo Sancionador: Ser o no ser?,
cuestin a la que nos abocaremos en este estudio, tiene, como se
aprecia, una trascendental importancia.
Pues bien, a la luz de lo antes sealado, el ttulo del presente
trabajo da cuenta de nuestra opinin sobre el particular. En efecto,
estimamos que el Derecho Administrativo Sancionador es Derecho
Administrativo Sancionador. No Derecho Penal. Se trata, en consecuencia, de una rama autnoma del Derecho Pblico y especficamente del Derecho Administrativo, que no slo tiene por finalidad
dotar de garantas al perseguido, como el Derecho Penal, sino que
tambin, en tanto Administrativo, proteger el inters general y colectivo. Y, por ello mismo, el Derecho Administrativo Sancionador se
107

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

Don Santiago Prado, profesor y Rector del Instituto Nacional, autor de Principios
elementales de Derecho Administrativo Chileno, Editorial Nacional, 1859, primera obra
nacional y sudamericana de Derecho Administrativo.

108

DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: SER O NO SER? HE AH EL DILEMA

ha de regir por principios propios, lo cual es sin perjuicio que, ante


la falta de contornos dogmticos de stos, puedan aplicarse, como
pauta y cota, los principios penales, pero teniendo muy presente que
en esta importacin preciso es evitar el contrabando.1
II. LA ELEFANTIASIS DE LAS POTESTADES
SANCIONADORAS DE LA ADMINISTRACIN
Ya en 1859, SANTIAGO PRADO, en su Principios Elementales de Derecho
Administrativo Chileno, primer libro de Derecho Administrativo en
Chile y Latinoamrica,2 le reconoca a la Administracin potestades
sancionadoras, las que consideraba necesarias, sino imprescindibles,
para obtener de los particulares el cumplimiento de sus deberes administrativos. Para este clebre autor dichas potestades contravenan
el dogma rousseauniano de la divisin tripartita de poderes, y por
ello su atribucin slo poda ser excepcional y limitada. En tanto
excepcional, slo la ley, y nadie ms que ella, poda atribuir tales
potestades, la cual, en su concepto, delegaba a la Administracin
atribuciones originalmente propias de los Tribunales de Justicia. Y
en tanto limitadas, las sanciones aplicables por la Administracin no
podan exceder la simple correccin o por va de disciplina, pues
1
En este sentido: ROMN CORDERO, Cristian, Los principios del Derecho
Administrativo Sancionador Chileno, Revista de Derecho Pblico, N 69, I, pp. 24 ss.
NIETO, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Tecnos, 3 edicin,
Madrid 2002. ORENA DOMNGUEz, Aitor, Infracciones y Sanciones Tributarias: un Estudio
Jurisprudencial, Servicio Editorial Universidad del Pas Vasco, bilbao 2002. CObO
OLVERA, Toms, El Procedimiento Administrativo Sancionador Tipo, Editorial bosch
S.A. barcelona 2001. MESEGUER YEbRA, Joaqun, La Tipicidad de las Infracciones en
el Procedimiento Administrativo Sancionador, Editorial bosch S.A., barcelona 2001.
PEMAN GAVN, Ignacio, El Sistema Sancionador Espaol. Hacia una Teora General de
las Infracciones y Sanciones Administrativas, Editorial Cedecs, barcelona 2000. DELLIS,
GEORGE, Droit Pnal et Droit Administratif. La influence des principes du droit penal sur
le droit administratif rpressif, Libraire Gnrale de Droit et de Jurisprudence, Pars
1997. DE PALMA DEL TESO, ngeles, El principio de culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Tecnos, Madrid 1996. MESEGUER YEbRA, Joaqun, La
Tipicidad de las Infracciones en el Procedimiento Administrativo Sancionador, Editorial
bosch S.A., barcelona 2001.
2
Cfr. VILLEGAS bASAVILbASO, benjamn, Derecho Administrativo, tomo I, Tipogrfica Editora Argentina, 1949, p. 49, quien ha planteado que La primera expresin
del Derecho Administrativo en Amrica Latina corresponde a Chile. En 1859 se
public en Santiago el libro: Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno,
adaptados a la enseanza del ramo en el Instituto Nacional. Esta obra se atribuye a don
Santiago Prado.

109

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

las que la excedan, atendida su gravedad y lesividad, deban ser de


resorte exclusivo y excluyente de los Tribunales de Justicia.3
En concordancia con los planteamientos del profesor Santiago
Prado, el Codificador Penal, en 1875, le reconoci a la Administracin
potestades sancionadoras, y del mismo modo, estableci que ellas
deban ser excepcionales y limitadas. En efecto, las sanciones que
poda aplicar la Administracin no deban exceder las sealadas en su
Libro III, salvo que la ley expresamente dispusiera lo contrario.4
Si bien tanto la doctrina como la legislacin reconocieron potestades sancionadoras a la Administracin, tal como hemos visto
precedentemente, algunos autores cultores del liberalismo de finales
del siglo XIX cuestionaron su constitucionalidad. As por ejemplo,
don JORGE HUNEEUS en su clebre La Constitucin ante el Congreso,
seal que, a la luz de la Constitucin, slo el juez puede imponer
penas, y no porque stas se encuentren establecidas en una ley especial distinta al Cdigo Penal pierden tal calidad y legitiman a una
autoridad distinta a los Tribunales Ordinarios de Justicia para aplicarlas.5 Sin perjuicio de la posicin crtica de Huneeus, la doctrina, por
regla general, reconoci la necesidad de atribuir a la Administracin
3
La posicin del mencionado autor puede observarse en el siguiente prrafo
extrado de su Principios Elementales de Derecho Administrativo: La independencia de
la administracion estaria comprometida sino tuviese ninguna potestad coercitiva
o careciese absolutamente de facultades para exijir la fiel observancia de sus actos,
aplicando penas pecuniarias dentro de los lmites de la simple correccin o por
va de disciplina. El poder legislativo delega en la administracion esta parte de
funciones propias del rden judicial, a fin de robustecer su accin i completar su
existencia, reservando el conocimiento de las causas graves i de los delitos contra
la autoridad a los jueces competentes. PRADO, Santiago, Principios Elementales de
Derecho Administrativo Chileno, Santiago 1859, p. 24.
4
En efecto, el artculo 501 del Cdigo Penal seal: En las ordenanzas municipales y en los reglamentos generales o particulares que dictare en lo sucesivo
la autoridad administrativa no se establecern mayores penas que las sealadas en
este Libro, aun cuando hayan de imponerse en virtud de atribuciones gubernativas,
a no ser que se determine otra cosa por leyes especiales.
5
Este autor seal al respecto que la facultad de aplicar penas debe ser y es
constitucionalmente del resorte exclusivo del Poder Judicial, agregando que No
se concibe cmo un hecho al cual la ley no seala pena pudiera ser delito, y cmo
es posible que, sealndosela una ley especial, slo porque sta no tiene el nombre
o ttulo de Cdigo Penal, o slo porque no forma parte de ste, ese hecho puede
ser castigado por otra autoridad que los Tribunales Ordinarios de Justicia. Segn
este curioso sistema, el hecho prohibido y castigado por la ley era o no era delito,
tomando en cuenta solamente si esa ley formaba o no parte del Cdigo Criminal,
segn las palabras de nuestra Ley de Rgimen Interior. Es concebible absurdo
semejante?. HUNEEUS, Jorge, La Constitucin ante el Congreso, Imprenta Cervantes,
Santiago 1891, t. II, p. 234.

110

DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: SER O NO SER? HE AH EL DILEMA

potestades sancionadoras, especialmente a efectos de coaccionar a


los particulares para obtener de stos el cumplimiento a sus deberes
administrativos, aunque con carcter excepcional y limitado, hasta
bien avanzado el siglo XX.6
Durante el siglo pasado, y especialmente en sus ltimas dcadas,
por mltiples razones, varias leyes atribuyeron potestades sancionadoras a mltiples organismos administrativos.7 Y en este sentido,
el profesor ARSTICA MALDONADO ha sealado que a poco andar
el siglo XX, la referencia cuasi marginal que el artculo 501 haca
a las leyes especiales abre las puertas, de par en par, a los poderes
sancionatorios administrativos, por medio de un cmulo enorme e
incoherente de preceptos legales en tal sentido.8 Del mismo modo,
durante este perodo, y especialmente en la ltima dcada, es posible
constatar reformas legales que han aumentado exponencialmente
la lesividad de las sanciones que la Administracin puede aplicar.
As por ejemplo, la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, por una reforma legal reciente, hoy puede aplicar sanciones
que pueden llegar a la multa de hasta 10.000 Unidades Tributarias
Anuales.9
Estos dos fenmenos: el aumento galopante de los organismos
administrativos facultados por ley para aplicar sanciones, as como
el aumento exponencial de stas, entre ellas la multa, constituyen
lo que hemos llamado elefantiasis de las potestades sancionadoras de la
Administracin. Elefantiasis que ha sido criticada acrrimamente por
algunos autores, quienes ven en ella un contrasentido al llamado
fin del estatismo y una irrupcin desmedida de la Administracin
6
As, por ejemplo, un libro intitulado Derecho Administrativo, sin autor, de 1929,
seala en este sentido que La potestad correctiva, como se ha dicho, se aplica a los
administrados cuando infringe alguna disposicin administrativa. Esta potestad se
contiene en la ley, pero ms generalmente en los reglamentos orgnicos y se le da
a la autoridad correspondiente y al jefe del servicio. Las correcciones no tienen el
caracter de pena. En primer lugar por su naturaleza misma y en segundo, porque,
como dijimos en otra ocasin, as lo establece el art. 20 del Cdigo Penal. De eso se
deduce que las correcciones no producen el efecto que llevan aparejadas las penas,
como inhabilidad, etc. Las correcciones tienen un segundo carcter distintivo y es el
no poder constituir un castigo mayor que el del Cdigo citado impone a las faltas,
salvo que la ley administrativa disponga otra cosa. Esto lo prescribe el art. 501 del
Cdigo Penal. Autor desconocido, Derecho Administrativo, 1929, p. 48.
7
Cfr. FUENTES H., M., Derecho Administrativo Penal, Editorial Universitaria,
Santiago 1954.
8
ARSTICA MALDONADO, Ivn, Un Lustro de Sanciones Administrativas (19881992), en Revista de Derecho Pblico, N 50, p. 77.
9
Monto ampliado a tal cantidad por la Ley N 19.613.

111

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

en el libre juego de las leyes del mercado.10 Posicin que nosotros


no compartimos, pues consideramos que por s esa elefantiasis no es
reprochable, sino ms bien una necesidad a la hora presente.
En efecto, el Derecho Pblico durante estos ltimos dos siglos
ha tenido por misin impedir que el Estado, mediante su actuar,
lesione la dignidad de la persona humana a travs de su sujecin al
Derecho, lo cual se ha venido en llamar Estado de Derecho, mas actualmente, en una sociedad fragmentada en sistemas11 caracterizados
por el dominio de un conocimiento experto antes reservado a la
Administracin, cada vez ms autorreferentes e inimpugnables
para el Derecho al menos para sus instrumentos clsicos, v. gr., ley
y reglamento, han surgido particulares dotados de poderes formidables,12 superiores en muchas ocasiones a aquellos que detenta el
propio Estado otrora peligro pblico. Pues bien, en esta Sociedad del
riesgo13 la misin del Derecho Pblico pareciera extenderse tambin
10
Sostiene al respecto Arstica que Resulta verdaderamente paradojal comprobar que mientras se viene abogando por el fin del estatismo, esto es, por el
trmino o al menos la reduccin de omnmodos poderes en manos de la Administracin, en aras de concretar el justo equilibrio que entre stos y los derechos de
los ciudadanos requiere una sociedad verdaderamente libre, no se ha reparado
mientes en la conservacin e incluso aumento que han experimentado sus potestades sancionadoras con respecto a esos particulares. ARSTICA MALDONADO,
Ivn, op. cit., p. 71.
11
Vid. LUHMANN, Niklas, Soziale Systeme. Grundiss einer allgemainer Theorie
(Frankfurt 1984). HAbERMAS, Jrgen, Facticidad y Validez (Madrid, Editorial Trotta,
1998).
12
En este sentido Esteve Pardo ha planteado que en los ltimos tiempos se
han formado en el seno de la sociedad, al margen del Estado, unos poderes formidables, como no se haban conocido hasta ahora. Las fuerzas de la economa han
abierto circuitos y formado organizaciones de muy difcil control por el Estado al
que, por lo dems, llegan a conmocionar con sus movimientos. Por otro lado, el
impulso tecnolgico, al avanzar de manera tan trepidante y por tan diversos frentes,
ha configurado unos espacios que, por su complejidad y su extensin, resultan con
mucha frecuencia impenetrable para los poderes pblicos. Unas organizaciones al
margen de las estructuras estatales tienden a imponer su dominio en esos mbitos:
las telecomunicaciones, la biotecnologa, la energa, la industria, los medios de
comunicacin; y, en no pocos casos, ese poder ni tan slo se nuclea o articula en
torno a una organizacin visible, sino que parece brotar sbitamente, desbordado,
al extenderse una tecnologa, como es el caso de internet, o al estallar un enigma
de la ciencia como ocurre ahora con el genoma humano. As es como estos poderes
se constituyen y desenvuelven en muy buena medida al margen de la regulacin
e intervencin de los poderes pblicos estatales por la sencilla razn de que les
resultan inaccesibles y, por ello, incontrolables ESTEVE PARDO, Jos, Autorregulacin.
Gnesis y efectos, Editorial Civitas, Madrid 2002, pp. 21-22.
13
Vid. bECK, Ulrick, La Sociedad del Riesgo, Editorial Paids, barcelona 1998.

112

DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: SER O NO SER? HE AH EL DILEMA

a impedir que personas dotadas de tales poderes lesionen a aquellas


que carecen de ellos, esto es, situarlas, igualmente, bajo el Derecho,
en lo que hemos venido en llamar Sociedad de Derecho.14 Sobre este
particular el profesor Alejandro Nieto ha sealado que ya es hora
de que los administrativistas se percaten de que han de ir abandonando su
actitud, cmoda y narcisista al mismo tiempo, de defensores de los ciudadanos frente a una Administracin todopoderosa y arbitraria. Esta ha sido,
desde luego, su misin durante doscientos aos y gracias a ello la cultura
occidental ha podido asentarse sobre las bases humanas. Pero ahora han
cambiado los tiempos: la Administracin Pblica, antes tan enrgica, ha
terminado rindindose ante unos intereses capitalsticos que, para mayor
fuerza, superan las barreras nacionales. Y es aqu cabalmente donde est
el mayor peligro. La nueva misin del Derecho Administrativo consiste, por
tanto, en defender a los ciudadanos y a la Administracin de las eventuales
(y reales) agresiones de los grupos privados, mucho ms poderosos que las
propias Administraciones.15 En este contexto bien se comprende la
14
En este sentido Esteve Pardo ha expresado: En cualquier caso, es ya historia
la sujecin a normas jurdicas de los poderes pblicos lo que, como es notorio,
constituye el objetivo y la razn del ser del Estado de Derecho en el que estamos
instalados. La paradoja est hoy en el problema que a ese Estado de Derecho se
le plantea: no se trata ya del sometimiento a Derecho del propio Estado, sino del
sometimiento a Derecho de la sociedad o de algunos formidables poderes que
en ella se han formado. ESTEVE PARDO, Jos, op. cit., p. 24. Asimismo, Cantero
Martnez ha sealado: Por otra parte, hemos de tener en cuenta que el propio
surgimiento del Derecho Administrativo se ha explicado tradicionalmente en la
necesidad de dotar tambin a los ciudadanos de ciertas garantas ante el ejercicio de
estas potestades (los privilegios en ms y en menos de los que hablaba Rivero). Por
ello, ante este nuevo fenmeno, no es de extraar que algunos autores comiencen
a plantearse la necesidad de reorientar o redimensionar el tradicional carcter
garantista del Derecho Administrativo, que se ha articulado clsicamente en torno
al establecimiento de las garantas necesarias frente al ejercicio del poder pblico
en la bsqueda por la satisfaccin de los intereses generales. En el momento presente, no obstante, el recurso a la autorregulacin pone de manifiesto que ahora
es en la propia sociedad, en los sujetos privados y no en los poderes pblicos donde
empiezan a residenciarse bsicamente los ms reveladores poderes econmicos,
tecnolgicos, cientficos, de comunicacin e informacin, por lo que podramos
plantearnos hasta qu punto no empezara a ser conveniente establecer esos mismos
lmites, esas mismas o semejantes garantas para los ciudadanos ante los nuevos
sujetos que detentan estos formidables poderes. CANTERO MARTNEz, Josefa, La
incidencia de la tcnica y de las transformaciones sociales en el Derecho Administrativo: el
recurso de la denominada autorregulacin regulada, en PUNzN MORALEDA, Jess
(coordinador), Administraciones Pblicas y Nuevas Tecnologas (Valladolid, Editorial
Lex Nova, 2005), pp. 340-342.
15
NIETO GARCA, Alejandro, Recensin al libro de Esteve Pardo: Autorregulacin. Gnesis y efectos, en Revista de Administracin Pblica 160 (2003), p. 429.

113

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

necesidad de atribuir potestades sancionadoras a la Administracin


y que sta las ejerza oportunamente.
Ahora, si bien en nuestra opinin la elefantiasis de las potestades sancionadoras de la Administracin del Estado por s no es
reprochable, sino ms bien es una consecuencia ineludible de las
caractersticas de la sociedad posmoderna, tal como se ha explicado
precedentemente, s lo es el hecho de que el ejercicio de tales potestades no se conforme a principios claros, uniformes y garantistas
(lo cual ha permitido a algunos calificar al Derecho Administrativo
Sancionador Chileno actual como pre-beccariano).16
El sistema sancionador chileno si as se le puede llamar se
caracteriza por: 1) Contenerse en mltiples normas legales y reglamentarias, referidas a cada organismo sancionador. 2) En dichas
normas es posible apreciar mltiples vacos normativos, cuya interpretacin queda entregada al organismo regulador del sector. 3) La
ausencia inexcusable de una norma que establezca los principios que
rigen el ejercicio de las potestades sancionadoras de la Administracin. 4) La falta de regulacin expresa en sede constitucional de
los principios informantes del Derecho Administrativo Sancionador,
lo cual ayudara al menos a tener claro el punto de partida para su
construccin dogmtica.
El establecimiento de los principios conforme a los cuales la
Administracin debe ejercer sus potestades sancionadoras, es, sin
duda, una de las necesidades ms urgentes de Derecho nacional,
por las siguientes razones: 1) Tal como hemos dicho anteriormente,
la elefantiasis de las potestades sancionadoras de la Administracin
continuar, sino se acentuara en lo sucesivo, por el aumento de los
riesgos en el seno de la sociedad y que exigen del Estado y de su
Administracin una actuacin tendiente a coaccionar a los particulares, especialmente a aquellos que detentan poderes formidables,
para que conformen su actuar a los deberes administrativos y as
mantengan el riesgo dentro de lmites socialmente aceptables. 2) La
actuacin de la Administracin debe necesariamente conformarse
a Derecho, incluida por cierto el ejercicio de sus potestades sancionadoras, y para eso es menester que exista claridad al menos
en torno a los principios conforme a los cuales debe conformarse
su ejercicio, y si ello no es as, se lesiona gravemente el Estado de

16
MENDOzA zIGA, Ramiro, Sancin administrativa: Anlisis a la luz de las garantas constitucionales, en La Semana Jurdica del 1 al 7 de noviembre de 2004.

114

DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: SER O NO SER? HE AH EL DILEMA

Derecho.17 3) La persona sancionada es digna, y por ello debe ser


respetada por la Administracin al ejercer sus potestades sancionadoras por muy necesarias que stas sean, y por ello es una
necesidad de primer orden conformar su ejercicio a principios
claros, uniformes y garantistas.18 En todo caso, es preciso tener
claro que si bien el Derecho Administrativo Sancionador debe
estar inspirado en una lgica garantista, no lo es menos que, en
tanto Administrativo, tiene por finalidad, igualmente, la defensa del inters general y colectivo frente a los intereses privados.
Esa es la particularidad del Derecho Administrativo Sancionador
respecto del Derecho Penal: no es ni puede ser garantismo puro.
4) La inexistencia de principios uniformes permite que distintos
organismos administrativos regidos por normas distintas, puedan
sin infringir el ordenamiento jurdico, frente a casos idnticos o
parecidos, resolver en forma distinta, lo cual importa respecto de los
sujetos perseguidos administrativamente por organismos distintos
una infraccin al principio de la igualdad jurdica.19 5) Del mismo
17
En este sentido, Sergio Politoff ha sealado que Los abusos a que tales
medidas sanciones administrativas pueden conducir, explica los graves reparos
que suscita su utilizacin, sobre todo cuando ella quebranta los criterios de respeto
de la dignidad y de los derechos fundamentales de la persona que deben servir
de freno a los excesos del poder poltico. Sin embargo si se quiere realmente
un autntico Estado de Derecho democrtico, la aplicacin de esas facultades
limitada a los casos permitidos por la Constitucin deber responder de una
necesidad ineludible y sujetarse a los criterios de moderacin, proporcionalidad
y subsidiariedad. POLITOFF LIFSCHITz, Sergio, Derecho Penal, Editorial Jurdica
Conosur, pp. 37 y 38.
18
Ya en 1960, Eduardo Novoa Monreal planteaba, describiendo este crecimiento inorgnico de las potestades sancionadoras, que La proliferacin
actual de leyes penales administrativas y la mayor gravedad que gradualmente
van asumiendo las sanciones que ellas establecen (las leyes sobre Pesca y Caza
establecen penas privativas de libertad), hace aconsejable que el legislador se
preocupe de rodear a la aplicacin del Derecho Penal Administrativo de garantas semejantes a las que estn incorporadas al Derecho Penal, como forma
adecuada para mantener el respeto por la dignidad y los derechos del hombre.
NOVOA MONREAL, Eduardo, Derecho Penal, Editorial Jurdica de Chile, Santiago
1960, tomo I, p. 74.
19
Sobre esta ausencia de principios que uniformen en ejercicio de las potestades sancionadoras por parte de la Administracin y las diferencias entre sujetos
que son objeto de persecucin administrativa, Feli de Ortzar ha afirmado que
En el ordenamiento jurdico chileno no existe una legislacin general aplicable
a todos los servicios pblicos fiscalizadores que establezca las facultades que ellos
poseen para controlar el cumplimiento de las normas que les son aplicables. Por
cierto, tampoco, las condiciones que se deben cumplir para que puedan aplicar
sanciones a las personas fiscalizadas. Solamente hay reglas generales en algunas

115

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

modo, la ausencia de principios claros en el Derecho Administrativo Sancionador permite que entre quien es objeto de persecucin
penal, el cual est amparado por garantas claramente delineadas,
y quien lo es de persecucin administrativa, respecto del cual no
existe la misma claridad en cuanto a sus garantas, existan diferencias constitucionalmente inaceptables.20 Y ello queda an ms en
evidencia si se reconoce la existencia de una zona de interseccin
en donde el ilcito puede ser penal o administrativo, dependiendo
exclusivamente de una decisin legislativa. 6) Finalmente, el Derecho Administrativo Sancionador, como todo Derecho elaborado en
torno al instituto de la responsabilidad, tiene por finalidad central
no castigar infracciones sino, muy por el contrario, prevenir la
ocurrencia de stas. Esta llamada prevencin general se consigue
slo cuando los principios de este Derecho estn claramente delineados, ya que la indeterminacin de stos permite no slo los
temidos excesos por parte de la Administracin sino que tambin,
a los infractores liberar fcilmente su responsabilidad infraccional,
lo que, finalmente, desincentiva el cumplimiento, por stos, de sus
deberes administrativos.

materias de personal, como ocurre con la planta de fiscalizadores de los servicios,


afecta a reglas estatutarias tambin especiales. FELI DE ORTzAR, Olga, Aplicacin
de Garantas Constitucionales, Procesales y Penales en el mbito administrativo, en www.
ecampus.cl/Textos/destacados/Feliu/feliu.pdf
20
Sobre las diferencias entre quienes son objeto de persecucin administrativa y quienes lo son de persecucin penal, S.E. el Presidente de la Repblica en el
Mensaje del Proyecto de Ley de bases de Procedimientos Administrativos Sancionadores, el cual lamentablemente fue retirado, manifest que para evitar aquello
es menester aplicar al Derecho Administrativo Sancionador los mismos principios
penales aunque de manera matizada: La aplicacin de los principios penales se
justifica nicamente, entonces, por la necesidad de garantizar los derechos fundamentales del ciudadano en un mnimo suficiente que impida una desigualdad
intolerable de trato entre el afecto a un proceso penal y el que es objeto de un
procedimiento administrativo.

116

DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: SER O NO SER? HE AH EL DILEMA

III. ES CONFORME A LA CONSTITUCIN


LA ATRIbUCIN DE POTESTADES SANCIONADORAS
A LA ADMINISTRACIN?
1. TESIS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA ATRIbUCIN
DE POTESTADES SANCIONADORAS A LA A DMINISTRACIN
Esta posicin es defendida en Espaa por GARCA DE ENTERRA,21
y en Chile por los profesores ARSTICA MALDONADO22 y SOTO
KLOSS,23 y, en sntesis, sostiene que sancionar importa juzgar y, a la
21
En efecto, Garca de Enterra sostiene que es evidente que estas declaraciones de nuestros textos constitucionales los que reservan los asuntos penales a
los Tribunales de Justicia (nota nuestra) estn aludiendo a un concepto material
de pena, no puede admitirse la licitud de un fcil regateo de la imperatividad de
estos textos por el argumento puramente formalista de que las sanciones que administra o define la Administracin no son verdaderas penas, sino que son sanciones
administrativas y que las conductas sancionadas no son delito, sino unas infracciones. Esta, naturalmente, no es una justificacin, es un posterius. Es un posterius
para explicar precisamente la alusin de un texto de la ley que justamente por su
carcter constitucional no puede tener ms que un sentido perfectamente inequvoco. GARCA DE ENTERRA, Eduardo,Consideraciones jurdico-administrativas sobre
las jurisdicciones punitivas especiales. Conferencia pronunciada en el Crculo de Estudios
Jurdicos de Madrid, 1970, citada por PARADA VSqUEz, Ramn, El poder sancionador
de la Administracin y la crisis del sistema judicial penal, pp. 41 y ss.
22
Arstica Maldonado ha planteado que De esta forma, perfectamente puede
concluirse que la potestad sancionadora administrativa es totalmente inconstitucional,
ya que la facultad de imponer penas y sanciones por contravenciones a la normativa vigente le corresponde exclusivamente a los nicos rganos jurisdiccionales:
los Tribunales de Justicia, por expresa disposicin del inciso cuarto del N 3 del
artculo 19 y del art. 73, ambos de la Constitucin. ARSTICA MALDONADO, Ivn,
Algunos problemas del Derecho Administrativo Penal, RDUCo N 182 (1987),
pp. 71-81..
23
Por su parte, Soto Kloss ha planteado que si sancionar es juzgar, y si para
juzgar se requiere estar habilitado jurdicamente por la Constitucin y el ordenamiento constitucional, y ello en Chile se ha entregado a los tribunales de justicia, y
ms encima ello debe hacerse a travs del debido procedimiento (racional y justo),
no parece sino elemental el preguntarse cmo, entonces, el administrador sea el
Presidente de la Repblica, un jefe de servicio, un intendente, etc. puede imponer
sanciones administrativas, sean multas, sean comisos, sean clausuras de locales,
sean retiros de actos autorizatorios, sean conductas determinadas, etc. si carece
constitucionalmente de jurisdiccin? Si el Presidente de la Repblica carece de
toda potestad jurisdiccional, y para ordenar detenciones la Constitucin ha debido
regular expresamente tal posibilidad, y para el caso del estado de sitio cmo es que
la Administracin que le est subordinada puede imponer sanciones? Porque es
una realidad que da a da la Administracin impone castigos, no slo a sus agentes
(funcionarios), sino a los simples ciudadanos, a los usuarios de servicios pblicos,
a quienes contratan con ella, a quienes son beneficiarios de una autorizacin, de

117

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

luz de la Constitucin, slo podra juzgar el juez, mas no el administrador.


2. TESIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA ATRIbUCIN
DE POTESTADES SANCIONADORAS A LA A DMINISTRACIN
A la cual adherimos, se funda al menos en tres razones:
a) La defensa del inters pblico debe ser especializado e inmediato.
Atendida la creciente especializacin de muchos sectores cuyas actuaciones ponen en riesgo el inters pblico, su defensa debe efectuarla un rgano igualmente especializado. Y por ello, dado que la
Administracin s tiene en su seno organismos con ese carcter las
ms de las veces como autoridades independientes, corresponde
a sta su defensa, especialmente a travs del ejercicio de potestades
sancionadoras. Del mismo modo, como la defensa del inters pblico
no admite dilacin, la Administracin, a travs del ejercicio de sus
potestades sancionadoras, se constituye en el mecanismo idneo.
No as por los Tribunales Ordinarios de Justicia, ya que, tal como
sostiene NIETO GARCA, Sea como fuere, el hecho es que ya nadie
puede seguir rompiendo lanzas en defensa del Poder Judicial cuyas
ventajas y bellezas nicamente existen en la imaginacin de sus caballeros andantes. La realidad es que los jueces, desbordados por el
trabajo, se baten en retirada y hoy se est generalizando el proceso
de despenalizacin en Espaa como en el resto del mundo.24
b) Constituye el mecanismo idneo para la coaccin de los particulares
y as obtener de stos el cumplimiento de sus deberes administrativos. El ejercicio por parte de la Administracin de potestades sancionadoras
constituye el mecanismo idneo para coaccionar a los particulares,
guiados inicialmente por una lgica estrictamente econmica, y as
obtener por parte de stos el cumplimiento de sus deberes adminisuna subvencin, de un acto de admisin, en fin de cualquier acto administrativo
de beneficio. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo Penal. Notas para
el estudio de la potestad sancionadora de la Administracin, Boletn de Investigaciones, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, Nos 44
y 45 (1979/1980), pp. 95-103.
24

NIETO, Alejandro, op. cit., p. 82.

118

DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: SER O NO SER? HE AH EL DILEMA

trativos los cuales, por regla general, buscan impedir la creacin


de riesgos que amenacen a las personas y cosas.25
c) Las potestades sancionadoras de la Administracin son una realidad
muy difcil sino imposible de sustituir, por ms que se adviertan inconstitucionalidades en su atribucin. Por ms que la doctrina advierta vicios de
constitucionalidad en la atribucin de potestades sancionadoras a la
Administracin, ellas constituyen una realidad fuertemente arraigada
y, por tanto, difcil de suprimir. Tanto que ms inconstitucional que
los vicios observados por parte de alguna doctrina, sera declarar
inconstitucional la atribucin de tales potestades.26
25
En este sentido, Carretero y Carretero, han sostenido que Los confines entre
la competencia judicial y administrativa son histricos, y si bien el fondo de la cuestin puede ser penal, cuando median consideraciones de eficacia y de oportunidad,
la competencia judicial exclusiva para imponer siempre y en todo caso sanciones
resultara inapropiada. Si, en principio, la determinacin de las penas es judicial, en
otras ocasiones la potestad jurisdiccional del Estado, en sentido punitivo, se atribuye
a la Administracin como medio de coaccin para obtener el cumplimiento de los
deberes de los administrados (CARRETERO PREz, A. y CARRETERO SNCHEz, Derecho
Administrativo Sancionador, Edersa, Madrid 1992, p. 15). Del mismo modo, Villar
Ezcurra ha planteado que Histricamente ha sido siempre consustancial al poder
pblico el reconocimiento de la facultad para imponer sanciones como consecuencia
de la infraccin de las obligaciones o prohibiciones impuestas por el mismo poder.
Se trata, simplemente, de una consecuencia lgica ya que si la facultad no existiese
no poda garantizarse el cumplimiento de tales obligaciones o prohibiciones. En
esencia este es el fundamento de la potestad sancionadora pero con matizaciones
muy importantes a partir del constitucionalismo e implantacin del Estado de Derecho. En primer lugar, que la utilizacin de la coaccin corresponde en esencia
a los Tribunales de Justicia, con lo cual la potestad sancionadora de la Administracin slo podr ser concebida como algo residual. En segundo trmino que, como
toda potestad, debe estar reconocida por una norma y sometida en su ejercicio al
Derecho (VILLAR EzCURRA, Jos Luis, Derecho Administrativo Especial, Editorial Civitas, Madrid 1999, p. 87). Igualmente, ngeles de Palma del Teso ha establecido:
Parece, por tanto, que no podemos dejar de reconocer que la finalidad ltima del
Derecho punitivo prevenir la lesin o puesta en peligro de los bienes jurdicos que
la sociedad ha decidido proteger se alcanza de forma ms efectiva, dotando de
potestad sancionadora a la Administracin. Este es el instrumento a travs del cual
el Gobierno ejerce su funcin ejecutiva. A la Administracin interventora, propia
de un Estado Social, se le han de reconocer potestades para ordenar y gestionar
determinados mbitos de la vida; y un cumplimiento eficaz de estas funciones pasa
por depositar en sus manos una parte del poder punitivo del Estado. Teniendo en
cuenta, adems, la mayor inmediacin de la Administracin, en estos casos, con los
hechos sancionados (DE PALMA DEL TESO, ngeles, op. cit., p. 37).
26
El Tribunal Constitucional espaol ha planteado, en este sentido, que
No cabe duda que en un sistema en que rigiera de manera estricta y sin fisuras
la divisin de poderes del Estado, la potestad sancionadora debera constituir un
monopolio judicial y no podra estar nunca en manos de la Administracin, pero

119

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

En todo caso, es menester subrayar que si bien estimamos que


no existe infraccin constitucional alguna en la atribucin de potestades sancionadoras a la Administracin, su ejercicio debe ser
limitado a travs de principios precisos, uniformes y garantistas:
los principios del Derecho Administrativo Sancionador. Y en este
sentido, Nieto ha sido enftico en sealar que El problema actual
no es el de la existencia de la potestad administrativa sancionadora,
y ni siquiera el de su justificacin, sino mucho ms sencillamente
y tambin mucho ms eficazmente el de su juridificacin. No
se trata ya (en otras palabras) de devolver a los jueces potestades
indebidamente detentadas por la Administracin sino conseguir
que sta ofrezca en su ejercicio las mismas garantas que los jueces
y procesos penales. Y as, la despenalizacin de los procedimientos
y garantas.27

un sistema semejante no ha funcionado nunca histricamente y es lcito dudar


que fuera incluso viable, por razones que no es ahora momento de exponer con
detalle, entre las que se pueden citar la conveniencia de no recargar en exceso las
actividades de la Administracin de Justicia como consecuencia de ilcitos de menor gravedad, la conveniencia de dotar de una mayor eficacia el aparato represivo
en relacin con ese tipo de ilcitos y la conveniencia de una mayor inmediacin
de la autoridad sancionadora respecto de los hechos sancionados (STCE, 3 de
octubre de 1983). A su vez, el Tribunal Supremo de Espaa ha sealado que La
Administracin, que resign en los tribunales muchas de sus potestades represivas,
conserv en sus manos como seala la doctrina un evidente poder penal residual,
al margen de teoras sobre divisin o separacin de poderes y funciones. Nuestra
norma bsica ha constitucionalizado esta potestad (STS, 8 de octubre de 1988).
Igualmente, Nieto ha dicho que La potestad sancionadora de la Administracin
es tan antigua que como sta misma y durante varios siglos ha sido considerada
como un elemento esencial de la polica. A partir del constitucionalismo, sin
embargo, cambiaron profundamente las concepciones dominantes, puesto que
el desprestigio ideolgico de la polica arrastr consigo inevitablemente el de la
potestad sancionadora de la Administracin, cuya existencia termin siendo negada
en beneficio de los jueces y tribunales, a los que se les reconoca el monopolio
estatal de la represin. Los tiempos, con todo, han seguido cambiando y hoy casi
nadie se atreve ya a negar la existencia de tal potestad puesto que sera negar la
evidencia, aunque abunden los reproches nostlgicos y se abogue ocasionalmente
por el mantenimiento o restablecimiento del monopolio judicial, al que se atribuye
cerrando los ojos a la realidad el compendio de todas las perfecciones, incluidas
las de la justicia, economa y eficacia. NIETO, Alejandro, op. cit., p. 22.
27

NIETO, Alejandro, op. cit., p. 84.

120

DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: SER O NO SER? HE AH EL DILEMA

IV. DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO O DERECHO


ADMINISTRATIVO SANCIONADOR?
1. DERECHO PENAL A DMINISTRATIVO
Parte importante de la doctrina ha planteado que el ejercicio por la
Administracin de sus potestades sancionadoras debe sujetarse a los
principios penales sino reglas, al modo penal, y por ello denominan
a esta rama del Derecho como Derecho Penal Administrativo.
Pues bien, los fundamentos para sostener esta tesis han sido dos al
menos: la sancin es ontolgicamente una pena y ambas ramas del
Derecho Derecho Penal y Derecho Administrativo Sancionador,
mal llamado Derecho Penal Administrativo son manifestacin de
un nico ius puniendi estatal.
A. El carcter ontolgico de la sancin respecto de la pena
a) Tesis cualitativa. La tesis cualitativa fue propuesta por Goldschmidth,,28 clebre autor para quien el delito constituye un hecho
ilcito, en tanto importa una conducta que lesiona o pone en riesgo
bienes jurdicos dotados de proteccin y que, por ello, se opone a
los principios morales generalmente aceptados. En cambio, en su
concepcin, la infraccin administrativa importa una conducta que
entra en contradiccin no con tales principios sino que con los intereses de la administracin. De ah que concluya que las diferencias
entre el delito y la infraccin administrativa son slo cualitativas y no
cuantitativas, en cuyo caso el Derecho Administrativo Sancionador
sera reducido, en sus palabras, a un mero derecho penal de bagatelas.
Esta tesis es defendida por algunos autores como GARRIDO FALLA,29
MONTORO,30 VILLAR PALAS31 Y CID MOLINE.32
28

Das Verwaltungstrafacht, berln 1902.


GARRIDO FALLA, Fernando, Los medios de polica y la teora de las sanciones
administrativas, Revista de Administracin Pblica N 28 (1959), pp. 11 y ss.
30
MONTORO, La infraccin administrativa: caractersticas, manifestaciones y sancin,
barcelona 1965.
31
VILLAR PALAS, J. L., Poder de Polica y precio justo. El problema de la tasa
de mercado. Revista de Administracin Pblica N 16, p. 28.
32
CID MOLINE, J., Garantas y sanciones. (Argumentos contra la tesis de la
identidad de garantas entre las sanciones punitivas), Revista de Administracin
Pblica N 140, pp. 141 y ss.
29

121

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

Acogiendo esta tesis el Tribunal Supremo de Espaa ha planteado que si bien es cierto que existe la posibilidad de aplicar y de no
subsumir principio de Derecho Penal en el mbito de las infracciones administrativas, es necesario destacar que son distintas en razn
de su naturaleza, es decir, con carcter sustancial o cualitativo, las
infracciones administrativas y las penales, diferencia que se puede
establecer en una conjuncin de elementos, y as se pueden distinguir: 1) en razn al distinto ordenamiento infringido; 2) junto a la
vulneracin del ordenamiento administrativo, la infraccin se manifiesta o contiene una lesin de inters, cuyo cuidado se atribuye y
compete a la Administracin, en la infraccin penal se lesionan los
derechos subjetivos del individuo, de la colectividad, del Estado; 3) la
diferencia en cuanto a la imputabilidad, slo las personas fsicas para
las infracciones penales, y para las administrativas tanto pueden ser
personas fsicas como jurdicas.33
b) Tesis cuantitativa. Para la tesis cuantitativa el delito y la infraccin difieren slo en la gravedad del ilcito, mas no existen
entre ambas diferencias sustanciales, y por ello seran aplicables los
principios y reglas penales a la infraccin administrativa. Esta tesis
es seguida por autores como MAYER,34 zANObINI,35 MERKL,36 MARIENHOFF,37 SAYAGUS LASO,38 GONzLEz PREz,39 MARTN-RETORTILLO,40
entre otros. En este sentido, CEREzO MIR ha planteado que desde
el ncleo central del Derecho Penal hasta las ltimas faltas penales
o infracciones administrativas discurre una lnea continua de un
ilcito, materia que se va atenuando, pero que no llega a desaparecer nunca del todo.41 Igualmente, AFTALIN ha expresado que Si
a un contraventor a quien se hace purgar una pena de treinta das
de arresto, se le dice que no se preocupe, que la sancin que sufre
no es penal, sino administrativa, es probable que no sienta por ello
33

STS, 13 marzo de 1985.


MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemn, t. II, traduccin de Horacio
Heredia y Ernesto Krotoschin, bs. As. 1950, pp. 86 y ss.
35
zANObINI, Le sanzioni amministrative, Torino 1924, pp. 35 y ss.
36
MERKL, Adolfo, Teora General del Derecho Administrativo, Madrid 1935.
37
MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, tomo 3-A, bs. As.
1978, pp. 579 y ss.
38
SAYAGUS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, Montevideo 1963, pp. 427 y ss.
39
GONzLEz PREz, Jess, Comentarios a la Ley de Orden Pblico, Madrid 1971.
40
MARTN-RETORTILLO, Multas administrativas, RAP N 79 (1976), pp. 9 y ss.
41
CEREzO, Mir, J., Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General, 2 edicin,
Tecnos, Madrid 1981, p. 49.
34

122

DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: SER O NO SER? HE AH EL DILEMA

mayor alivio, pues el buen sentido sanchopancesco le hace ver cunto


hay de intil sutileza en el distingo.42
Un argumento que ha servido para validar esta tesis es la constante
penalizacin de otrora infracciones administrativas y la administrativizacin de otrora delitos penales, e incluso el hecho no extrao de que
una misma conducta importe a la vez una infraccin y un delito. Del
mismo modo, cabe hacer presente que pareciera ser que esta tesis se
impone en el Derecho Internacional de Derechos Humanos, pues se
ha planteado que la opcin legislativa de un pas de configurar un
ilcito como penal o administrativo, no puede importar para quien
incurre en esta segunda categora la disminucin de sus derechos
o garantas fundamentales que las consagradas a quien incurra en
la primera. En consecuencia, si el ilcito importa un delito o una
infraccin para el Derecho Interno, para el Derecho Internacional
es un delito y, por tanto, goza de todas las garantas o derechos
fundamentales del Derecho Penal.43
b. El ius puniendi estatal
Conforme a esta tesis el Derecho Penal y el Derecho Administrativo
Sancionador son manifestacin de un nico ius puniendi estatal, y
por ello, a este ltimo son aplicables los principios que informan al
42

p. 237.

AFTALIN. E., Derecho Penal Administrativo, Ed. Aray, bs. As. (1955),

43
En efecto, sta pareciera ser la tesis del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, del Consejo de Europa, conforme se desprende en la sentencia de
21-2-1984, recada en el caso Oztrk, en el cual se sostuvo que el Convenio no
impide que cada Estado pueda elegir entre el uso de la potestad penal (judicial)
y la sancionadora (administrativa), sin que la calificacin del ilcito como delito o
infraccin sea decisiva al respecto, para evitar que al socaire de tal opcin puedan
eludirse las garantas penales. El concepto de materia penal segn el Tribunal est dotado de autonoma y en su virtud hay que atender con preferencia a
la verdadera naturaleza de la contravencin conectada por supuesto a la sancin
que se le asigne. El Derecho Penal y el Administrativo, en ese aspecto, no son
compartimentos y, por ello, la despenalizacin de conductas para tipificarlas como
infracciones, cuya naturaleza intrnseca es la misma, no puede menoscabar los
derechos fundamentales o humanos del imputado acusado (en este caso, el de la
asistencia gratuita por un intrprete con ocasin de una falta de trfico cometida
en Alemania por un ciudadano turco). Cfr. RUbIO DE CASAS, Potestad sancionadora
de la Administracin y garantas del administrado. Comentario a la sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de febrero de 1984; el caso Otztrk,
Revista Administracin Pblica N 104, (1984), pp. 375 y ss.

123

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

primero, aunque algunos precisan que esa aplicacin slo puede ser
de forma matizada. Han utilizado este argumento para aplicar los
principios penales al Derecho Administrativo Sancionador, la jurisprudencia judicial y constitucional espaola, y buena parte de nuestra
doctrina y jurisprudencia administrativa, judicial y constitucional.
2. DERECHO A DMINISTRATIVO SANCIONADOR
A. Refutacin a los argumentos para sostener
el Derecho Penal Administrativo
a) El carcter ontolgico de la sancin respecto de la pena. Al respecto
se ha dicho que:
a. Se trata de una discusin que intenta determinar la ontologa
de las cosas, en circunstancias que el trabajo del jurista consiste en
determinar las normas aplicables a un instituto. Y nada obsta para
que el Derecho frente a dos realidades ontolgicamente iguales,
opte por normativas jurdicas distintas. Nieto, en este sentido, ha
planteado que decir que dos fenmenos son iguales en la realidad
no significa necesariamente que hayan de tener el mismo rgimen
jurdico; de la misma forma que el legislador puede dotar del mismo
rgimen jurdico figuras que en el mundo real son, sin duda alguna,
ontolgicamente diferentes.44
b. Se sostiene que la discusin relativa a la ontologa de la sancin
es inoficiosa. Al respecto seala Nieto que ella importa una muestra
de la erudicin mordiendo su propia cola, y en trminos anlogos
zANObINI ha sealado que esta discusin es la ms ardua y estril
que jams haya ocupado al Derecho Pblico.45
c. Finalmente, si bien durante mucho tiempo se crey que la
respuesta a esta cuestin la ontologa de la sancin es o no pena?
determinaba, a su vez, el estatuto normativo aplicable al Derecho
Administrativo Sancionador, hoy buena parte de la doctrina reconoce
que ambas cuestiones son independientes, tanto que la construccin
dogmtica del Derecho Administrativo Sancionador bien puede prescindir de la discusin sobre la ontologa de la sancin. Y en este sentido
ha planteado PEMAN GAVN que gran parte de la doctrina ha otorgado
a cuestiones como la propia identidad sustantiva entre el delito y la
44
45

NIETO, Alejandro, op. cit., p. 128.


zANObINI, Guido, op. cit., pp. 12 y 13.

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DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: SER O NO SER? HE AH EL DILEMA

infraccin administrativa un carcter secundario dentro de los problemas del Derecho Sancionador, pues (...) lo esencial es determinar
el concreto rgimen jurdico aplicable al Derecho Sancionador.46
b) El mtico ius puniendi estatal. Plantean algunos autores que
si en verdad el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho
Penal fueran manifestacin de un nico ius puniendi estatal, lo lgico es que ambos se encuentren informados por los principios del
Derecho Pblico Punitivo del Estado. Y, en consecuencia, a falta
de principios precisos en el Derecho Administrativo Sancionador,
debieran aplicrsele los principios del Derecho Pblico Punitivo del
Estado y no los del Derecho Penal. Pero como ellos an no tienen
una elaboracin dogmtica precisa, deben aplicarse los principios
penales, aunque, atendidas las particularidades del Derecho Administrativo Sancionador, que impiden reducirlo a puro garantismo,
slo de manera matizada sino con desviaciones.47
b. La autonoma del Derecho Administrativo Sancionador
Estimamos que el Derecho Administrativo Sancionador constituye
una rama autnoma del Derecho Penal al menos por dos razones:
a) El Derecho Administrativo Sancionador, a diferencia del
Derecho Penal, no tiene exclusivamente una finalidad garantista
del perseguido, sino que, en primer lugar, en tanto Administrativo,
proteger los intereses generales y colectivos.48
46

PEMAN GAVN, Ignacio, op. cit., p. 27.


Respecto del ius puniendi sostiene Nieto: El enorme xito de tal postura
elevada ya a la categora de dogma incuestionable se debe en parte a razones
ideolgicas, ya que as se atempera el rechazo que suelen producir las actuaciones
sancionadoras de la Administracin, de corte autoritario, y, en parte, a razones
tcnicas, en cuanto que gracias a este entronque con el Derecho Pblico estatal se
proporciona al Derecho Administrativo Sancionador un soporte conceptual y operativo del que antes careca. Y en el mismo sentido que nosotros, agrega: Porque
una vez integrada la potestad sancionadora de la Administracin en el ius puniendi
del Estado, lo lgico sera que aqulla se nutriera de la sustancia de la potestad
matriz, y, sin embargo, no sucede as, sino que la potestad administrativa a quienes
realmente se quiere subordinar es a la actividad de los tribunales penales y de donde
se quiere nutrir al Derecho Administrativo Sancionador es del Derecho Penal, y no
del Derecho pblico estatal. NIETO GARCA, Alejandro, op. cit., p. 221.
48
En este sentido, Nieto ha planteado que Aqu hay, por tanto, una sustitucin
ilegtima que importa denunciar, y en su caso corregir, para terminar asumiendo
todas las consecuencias del dogma. Imagnese, en efecto, lo que sucedera si fuera
47

125

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

b) Las garantas del perseguido administrativamente no provienen del Derecho Penal sino que del mismsimo Derecho Pblico
y del Derecho Administrativo, garantas que han de ser menos intensas que las del Derecho Penal, dado que ste protege, por regla
general, el derecho de la libertad personal, en tanto que el Derecho
Administrativo Sancionador, en su fase garantista, por regla general,
el derecho a la libertad de empresa.49
el Derecho Pblico estatal, y no el Derecho Penal, el que inspirara al Derecho Administrativo Sancionador. El Derecho Penal, desde la perspectiva en que aqu se le
contempla, es un Derecho garantista, exclusivamente preocupado por el respeto a
los derechos del inculpado; mientras que en el Derecho Pblico estatal, sin menosprecio de las garantas individuales, pasa a primer plano la proteccin y fomento
de los intereses generales y colectivos. En otras palabras, si de veras se creyera en
el dogma bsico del que verbalmente tanto se alardea, habra que rectificar los
planteamientos al uso y trasladar el Derecho Administrativo Sancionador desde los
campos del Derecho Penal donde ahora se encuentra o, al menos, quiere instalrsele a los del Derecho Pblico estatal. Con lo cual terminara recuperando la
potestad sancionadora de la Administracin la fibra administrativa que ahora se le
est negando. En definitiva, contra viento y marea hay que afirmar que el Derecho
Administrativo Sancionador es, como su mismo nombre lo indica, Derecho Administrativo engarzado directamente en el Derecho Pblico estatal y no un Derecho
Penal vergonzante; de la misma manera que la potestad administrativa sancionadora
es una potestad ajena a toda potestad atribuida a la Administracin para la gestin
de los intereses pblicos. No es un azar, desde luego, que hasta el nombre del viejo
Derecho Penal Administrativo haya sido sustituido desde hace aos por el ms
propio de Derecho Administrativo Sancionador. Por su parte De Palma del Teso
ha sostenido que mientras el Derecho Penal es un mbito exclusivamente punitivo, cuya nica referencia es el Derecho Pblico estatal, el Derecho Sancionador
Administrativo no slo debe mirar hacia el Ordenamiendo Pblico estatal, sino
tambin hacia el propio Derecho Administrativo en el que est inserto, razn por
la cual los mismos principios no tienen un contenido homogneo en uno y otro
mbito. (...) Razones todas las vistas que justifican y exigen el recurso al Derecho
Penal, por tener en l su asiento los principios aplicables a todo el Ordenamiento
Punitivo, y ser referencia obligada en el proceso de elaboracin de una dogmtica
propia del Derecho Sancionador Administrativo, teniendo en cuenta, claro est,
la diferencias existentes entre los dos mbitos y que entre ellos no existe relacin
de jerarqua. DE PALMA DEL TESO, NGELES, op. cit., pp. 39 y 40.
49
Plantea Nieto en este sentido que Las garantas del inculpado son ciertamente irrenunciables; pero ya no es tan cierto que tengan que proceder del
Derecho Penal, puesto que el Derecho Pblico estatal y el Derecho Administrativo
estn perfectamente capacitados para crear un sistema idneo propio. Otra cosa
es que hasta ahora no lo hayan hecho y que, en consecuencia, para remediar esta
ausencia, haya habido, de forma provisional y urgente, que tomar a prstamo las
tcnicas garantistas del Derecho Penal, pero a conciencia de que no son siempre
adecuadas al Derecho Administrativo Sancionador. NIETO, Alejandro, op. cit.,
pp. 22 y 23.

126

DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: SER O NO SER? HE AH EL DILEMA

En todo caso, tal como veremos a continuacin, no obstante


la autonoma del Derecho Administrativo Sancionador, estimamos
que cabe aplicar, como medida de urgencia, los principios penales
como pauta tcnica y como cota en la elaboracin dogmtica de los
principios del Derecho Administrativo Sancionador.
V. LA INFLUENCIA DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO
PENAL EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
1. INFLUENCIAS DE LOS PRINCIPIOS PENALES
DERECHO A DMINISTRATIVO SANCIONADOR

EN EL

En Espaa la Constitucin de 1978 estableci, en el artculo 25.1, que


Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones
que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento.
Disposicin que, tal como lo ha entendido la doctrina mayoritaria,
asimil la infraccin al delito y, por tanto, ha hecho aplicable los
principios penales al Derecho Administrativo Sancionador.50 En
todo caso, tanto la jurisprudencia como la doctrina espaola ha
sostenido reiteradamente que si bien son aplicables al Derecho
Administrativo Sancionador los principios penales, ello slo debe
ser de manera matizada.
50
En efecto, Sanz Gandaesegui ha planteado que sin entrar por el momento a
valorar la oportunidad de introducir en la norma fundamental referencias expresas a
la potestad sancionadora de la Administracin, es comprensible que el constituyente
quisiera que fuera la misma Constitucin la que estableciera los lmites a los que, en
adelante debiera sujetarse, con nimo de rectificar el ordenamiento vigente en aquello
que fuera incorrecto y que estableciera las lneas para el desarrollo futuro. Responde
as la Constitucin a los deseos generalizados de la doctrina y de la sociedad de poner
un freno de reaccionar ante los excesos cometidos con anterioridad, sobre todo en
aquellas materias orden pblico, principalmente donde la Administracin sancionaba arbitrariamente con escasa sujecin a lmites. SANz GANDAESEGUI, La potestad
sancionadora de la Administracin. La Constitucin Espaola y el Tribunal Constitucional,
Edersa, 1985, p. 34. Del mismo modo, Suay Rincn ha sealado que A primera vista,
el artculo se limita a proclamar el principio de la legalidad en materia sancionatoria.
Algo, sin embargo, llama la atencin desde el primer instante, y es que la sancin
penal y la sancin administrativa reciben exactamente la misma consideracin del
constituyente, lo que nos lleva directamente a pensar que en la mente de ste est
la idea de asimilar las sanciones administrativas a las penales, de hacer participar a
aqulla de la esencia punitiva de stas. El constituyente, puede decirse, ha tomado
partido por una de las opciones posibles. SUAY RINCN, op. cit., p. 211.

127

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

As el Tribunal Constitucional de Espaa ha sealado que los


principios inspiradores del orden penal son de aplicacin con ciertos
matices, al Derecho Administrativo Sancionador, dado que ambos
son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal como
lo refleja la propia Constitucin y una reiterada jurisprudencia de
nuestro Tribunal Supremo, hasta el punto de que un mismo bien jurdico puede ser protegido con tcnicas administrativas o penales....51
Jurisprudencia que, a su vez, ha reiterado el Tribunal Supremo.52
51
STC N 18/1981. Otras sentencias en el mismo sentido: Importante es
destacar la cautela con la que conviene operar cuando de trasladar garantas constitucionales extradas del orden penal al derecho sancionador administrativo se
trata, por lo que la recepcin de los principios constitucionales del orden penal
por el Derecho Administrativo Sancionador no puede hacerse mecnicamente y sin
matices, esto es, sin ponderar los aspectos que diferencien a uno u otro sector del
ordenamiento jurdico (STC 76/1990, de 26 de abril (FJ4) o STC 22/1990, de 15
de febrero (FJ4)). Otra sentencia ha sealado: dado que ambos son manifestaciones
del ordenamiento punitivo del Estado, no lo es menos que tambin hemos aludido
a la cautela con la que conviene operar cuando de trasladar garantas constitucionales extradas del orden penal al Derecho Administrativo Sancionador se trata.
Esta operacin no puede hacerse de modo automtica, porque la aplicacin de
dichas garantas al procedimiento administrativo slo es posible en la medida en que
resulten compatibles con su naturaleza (STC 246/1991, de 19 de diciembre).
52
A su vez el Tribunal Supremo ha planteado que Efectivamente, en esta
decisin histrica, como as ha sido calificada, en este autntico leading case, se
deca, con clara conciencia de su alcance, que las contravenciones administrativas
no pueden ser aplicadas nunca de un modo mecnico, con arreglo a la simple
enunciacin literal, ya que se integran en el supra-concepto del ilcito, cuya unidad
sustancial es compatible con la existencia de diversas manifestaciones fenomnicas,
entre las cuales se encuentran tanto el ilcito administrativo como penal (STS
7316/1998, de 8 de marzo, con cita a la sentencia de STS de 9-2-1972). Del mismo,
el Tribunal Supremo espaol: la jurisprudencia tiene sentada la doctrina de que
la ausencia en el ordenamiento penal administrativo de una parte general no
debe interpretarse como apoderamiento a la Administracin para una aplicacin
libre y arbitraria de sus facultades sancionadoras, por tratarse de una laguna que
ha de cubrirse con las tcnicas propias del Derecho Penal ordinario, lo que obliga
a seguir unos mismos principios en una y otra esfera (STS 25/3/72 (Art. 1472)) y,
por lo tanto, a estar sujetos a las exigencias impuestas por los principios de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad e imputabilidad... la misma jurisprudencia, sin
embargo, se ha encargado de matizar ciertas diferencias entre el orden punitivo
ordinario y el administrativo, aludiendo a una atenuacin del rigor del primero en
el segundo y a una mayor flexibilidad de ste (STS 25/3/72 (Ar. 1472).... Por su
parte, el Tribunal Supremo ya haba declarado en la sentencia de 29 de septiembre
de 1980 (Art. 3463, Martn del brigo y Marchn) ...los principios inspiradores del
orden penal son de aplicacin, con ciertos matices, en el mbito del Derecho Administrativo Sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento
punitivo del Estado (...) es preciso recordar que ya desde la STC 18/1981, este
Tribunal ha sealado que las garantas procesales establecidas en el art. 24.2 CE

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DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: SER O NO SER? HE AH EL DILEMA

Del mismo modo, la doctrina ha enfatizado el carcter matizado


de la aplicacin de los principios penales al Derecho Administrativo
Sancionador. En este sentido, qUINTERO OLIVARES ha planteado
que extraer precipitadamente la conclusin de que unas y otras se
tienen que someter a las mismas garantas (...), llegar a defender
eso equivaldra a despreciar las diferencias que de funciones y fines tiene las administracin y el orden jurisdiccional presentes en
ambos procesos sancionadores (administrativo y penal) mas no por
eso deben operar del mismo modo y en los mismos momentos.53
Asimismo, SUAY RINCN ha expresado que los principios de orden
penal son aplicables en el orden administrativo sancionador. Aqu
es menester hacer una puntualizacin: la Constitucin no obliga a
incorporar a este Derecho todos y cada uno de los principios especficos del orden penal. Como bien dice el Tribunal Constitucional:
Los principios inspiradores del orden penal son de aplicacin, con
ciertos matices, al Derecho Administrativo Sancionador. Caben,
por tanto, desviaciones al modelo penal.54-55
son aplicables, adems del proceso penal, en los procedimientos administrativos
sancionadores, con las matizaciones que resultan de su propia naturaleza, en cuanto
que en ambos casos son manifestaciones de la potestad punitiva del Estado (por
todas, STC 145/1993).... (STS de 4 de marzo de 2000).
53
qUINTERO OLIVARES, La autotutela, los lmites al poder sancionador de la Administracin Pblica y los principios inspiradores del Derecho Penal, RAP 126.
54
SUAY RINCN, Derecho Administrativo Sancionador. Perspectivas de Reforma,
p. 213.
55
Por su parte Orena Domnguez, de manera muy clara, ha sostenido que
La mencionada existencia de matices no debe hacer pensar que los principios y
garantas del mbito penal se reciben a beneficio de inventario, sino que se debe
tener en cuenta que en la transportacin de las tcnicas penales nos encontramos
ante dos ramas jurdicas del ordenamiento punitivo que difieren en funcin constitucional, derechos y libertades que garantizan y competencia de los rganos que
los conforman. Como seala el TC ...aun tratndose de procesos sancionadores
su condicin se mueve dentro del mbito administrativo y no absorbible por penal,
que tiene otras caractersticas de mucha mayor entidad punitiva y consecuencias
personales graves. No hay que olvidar que el Derecho Administrativo tiene caracteres propios, como el de la especialidad o el de la complementariedad, que
hacen que dentro de una disciplina, cada institucin tenga y haya de mantener su
finalidad. Esto sin embargo no ha de significar que los principios que inspiran la
ciencia criminal no sean de aplicacin en el Derecho Tributario sancionador, sino
que su aplicacin deber hacerse teleolgicamente, no se trata, por tanto, de una
aplicacin literal ..., sino con el alcance que requiere la finalidad que justifica la
previsin constitucional. Ahora bien, si bien es verdad que el TC seal la existencia de matices, que no excepciones, en esa transposicin de tcnicas penales, lo
cierto es que no lleg a definirlos, surgiendo interrogantes en torno a cules son

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DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

2. LOS PRINCIPIOS PENALES COMO PAUTA Y COMO COTA MXIMA


DEL DERECHO A DMINISTRATIVO SANCIONADOR
En nuestra opinin los principios penales son aplicables al Derecho
Administrativo Sancionador como pauta y como cota mxima.
a) Pauta. Como el Derecho Administrativo Sancionador es autnomo, no es garantismo puro como el Derecho Penal, sino que
tambin tiene por finalidad la proteccin de intereses generales y
colectivos, debe delinear sus propios principios en cada sector,
pero por razones de urgencia, es menester partir esta construccin
desde los principios penales, los cuales no slo pueden ser matizados
sino excepcionados en su proyeccin al Derecho Administrativo
Sancionador.
b) Cota Mxima. Los principios penales proyectados en el Derecho Administrativo Sancionador siempre se presentan de manera
ms flexible o, si se quiere, con menor rigidez. Ello, al menos, por
dos razones: 1. El Derecho Penal protege el derecho a la libertad
personal, derecho importantsimo, lo cual explica la rigidez de los
principios penales y su marcado garantismo en cambio el Derecho
Administrativo Sancionador, en su fase garantista, protege otros derechos de menor jerarqua, y por ello los rgidos principios penales
en su proyeccin en el Derecho Administrativo Sancionador siempre
deben presentarse con mayor flexibilidad. 2. Adems, porque el
Derecho Penal es garantismo puro, en tanto que el Derecho Administrativo Sancionador, en tanto Administrativo, tiene tambin por
finalidad la proteccin de los intereses generales y colectivos.56
esos matices, y cules son los derechos y garantas incorporales al mbito administrativo, por lo que habrn de concretarse en cada caso concreto. La cuestin es
importante, porque se trata de ver si esos matices implican menor rigor y exigencia
de los principios penales en el mbito del derecho sancionador administrativo o
bien y tan slo una diferente forma de apreciar en lo administrativo los principios
penales, los cuales mantendran pese a esa diferente forma de apreciacin un mismo
nivel de exigencias. ORENA DOMNGUEz, Aitor, op. cit., p. 31.
56
En el mismo sentido Nieto ha planteado que el Derecho Administrativo
Sancionador no debe ser construido con las materias y con las tcnicas del Derecho
Penal sino desde el propio Derecho Administrativo, del que obviamente forma parte,
y desde la matriz constitucional y del Derecho Pblico estatal. Conste, sin embargo,
que esta confesada inspiracin no es consecuencia de un prejuicio ideolgico, no
mucho menos profesoral, sino resultado de haber constatado el fracaso de una
metologa la extensin de los principios del Derecho Penal que ha demostrado
no ser certera desde el momento en que la traspolacin automtica es imposible y

130

DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: SER O NO SER? HE AH EL DILEMA

VI. PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


SANCIONADOR EN CHILE?
A continuacin daremos un breve vistazo a la construccin dogmtica
que en nuestro medio se ha efectuado respecto de los principios del
Derecho Administrativo Sancionador.
1. CONSTITUCIN DE 1925
Si bien la Constitucin de 1925 no se refiri a los principios que han
de informar el ejercicio de potestades sancionadoras por parte de la
Administracin, reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema entendi
que los principios penales eran aplicables al Derecho Administrativo
Sancionador, pues consider que la voz condenado que utilizaba la
Constitucin comprenda, igualmente, la voz sancionado.57
que las matizaciones de adaptacin son tan difciles como inseguras, hasta tal punto
que el resultado final nada tiene que ver con los principios originarios, cuyo contenido tiene que ser profundamente falseado. Para rectificar este fracaso no hay ms
remedio que volver a empezar desde el principio y en el principio estn, como he
repetido, la Constitucin, el Derecho Pblico estatal y el Derecho Administrativo,
por este orden. En esta tarea la presencia del Derecho Penal es no ya slo til sino
imprescindible. El Derecho Penal ha de seguir operando, no obstante y en todo
caso, como punto de referencia, como pauta tcnica y, sobre todo, como cota de
mxima de las garantas individuales que el Derecho Administrativo Sancionador
debe tener siempre presentes. NIETO, Alejandro, op. cit., p. 28.
57
As, por ejemplo, en fallo de inaplicabilidad de 31 de marzo de 1966 seal
que existe en verdad jurisprudencia ya establecida por esta Corte en el sentido
de que el vocablo condenado de que se sirve el artculo 11 de la Constitucin
Poltica, no significa por s solo una condena por delito penal porque de diversos
artculos del Cdigo Civil y del de Procedimiento Civil aparece que las expresiones
condenar, condenarse y otras anlogas, se emplean en el sentido amplio comprensivo del hecho de imponerse a una persona una pena o sancin, sea de carcter
penal, civil o administrativo, cualquiera que sea la causa que la haga procedente,
por lo que no se comprende por qu la palabra condenado, sin otro calificativo,
puede limitarse en su alcance a la condena por delito penal, mxime cuando el
precepto de que se trata se refiere al hecho sobre que recae el juicio y ese hecho
puede revestir diversa naturaleza (considerando 9). Del mismo modo en un fallo
de inaplicabilidad de 12 de julio de 1966, se estableci que como se ha dicho, el
mencionado precepto comprende la condenacin de una persona por cualquier
hecho al que la ley sanciona con una pena, y la multa ... es una pena pecuniaria, y
esta calidad punitiva no se desnaturaliza por el hecho de que la sancin sea aplicada
administrativamente (considerando 7).

131

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

2. CONSTITUCIN DE 1980
La Constitucin de 1980, a diferencia de la Constitucin espaola
de 1978, no se refiri de modo expreso a la sancin o infraccin, o
bien, a los principios conforme a los cuales la Administracin debe
ejercer sus potestades sancionadoras. No obstante ello, algunos autores a partir de las Actas Oficiales de la Comisin de Estudios han
llegado a concluir que conforme a la Constitucin todos los principios
penales son aplicables al Derecho Administrativo Sancionador. Y por
ello, preciso es determinar cul fue la discusin que en el seno de
dicha Comisin hubo al respecto y qu consecuencia prctica tiene
a efectos de interpretar el texto constitucional en esta materia.
En dos sesiones de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin hubo alguna discusin sobre las sanciones administrativas y
ellas fueron la 113 y la 399, y como en esta ltima ms bien hubo
una remisin a lo resuelto en la 113,58 preciso es determinar cul
fue el verdadero tenor de la discusin suscitada en esa sesin a propsito de las sanciones administrativas. Al respecto existen al menos
tres posiciones doctrinarias:
a) Se discuti aplicar los principios penales al Derecho Administrativo
Sancionador, pero no se plasm en norma constitucional alguna. Algunos
autores sostienen que si bien en la Sesin 113 se discuti aplicar
los principios penales al Derecho Administrativo Sancionador, ello
finalmente no se plasm en norma constitucional alguna.59
58
Actas Oficiales de la Comisin Constituyente. Sesin 113, celebrada en jueves
10 de abril de 1975, pp. 7 y ss.
59
Y en este sentido, Evans de la Cuadra sostiene que Todo el contenido de
los tres ltimos incisos del N 3 que estamos relatando fue estudiado, en especial,
en la Sesin 113, de 10 de abril de 1975, de la CENC. Es conveniente advertir que
all se plante, por los seores Ortzar (p. 5), Silva (pp. 5 y 6) y Evans (p. 7), el que
los principios que estn en los tres incisos que veremos deban aplicarse no slo a
las sanciones penales sino a toda sancin de otra naturaleza, aplicada por los tribunales o la Administracin. Si bien esta tesis no se concret en los preceptos finales
que veremos, ella confirma la tesis del Constituyente de exigir el sometimiento del
rgano que ejerce, permanente o accidentalmente, jurisdiccin, a las reglas de un
racional y justo procedimiento, como ya lo indicamos previamente. EVANS DE LA
CUADRA, Enrique, Los Derechos Fundamentales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago
2002. EVANS ESPIEIRA, Eugenio, Derecho Elctrico, Editorial LexisNexis, 1 edicin,
Santiago 2003. Tambin en Los tipos penales administrativos en la Ley N 38.410,
orgnica de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, en Revista de Derecho Administrativo Econmico de Recursos Naturales, vol. III/N 3, octubre-diciembre
2001, pp. 637-858.

132

DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: SER O NO SER? HE AH EL DILEMA

b) Se discuti aplicar los principios penales al Derecho Administrativo


Sancionador y si bien no se plasm en norma constitucional alguna, el intrprete
slo puede concluir que s deben serle aplicados. Otros autores plantean que
en la Sesin 113 se discuti sobre la aplicacin de todos los principios
penales todos ellos al Derecho Administrativo Sancionador, y si
bien ello no se plasm expresamente en una norma constitucional,
de ello el intrprete slo puede concluir que los principios penales
s son aplicables al Derecho Administrativo Sancionador.60
c) Se discuti slo aplicar el principio de irretroactividad y el pro-reo
al Derecho Administrativo Sancionador, y no se plasm en norma constitucional alguna, por lo que el intrprete no est obligado a tesis alguna. En
nuestra opinin, el constituyente no tuvo mayor conocimiento de
la sancin administrativa. Y si bien en la Sesin N 113 se refirieron
a ella a sugerencia del Comisionado SILVA bASCUN, fue exclusiva
y excluyentemente para los efectos de discutir la conveniencia de
establecer una norma que estableciera la irretroactividad de la infraccin y la aplicacin a su respecto del principio pro-reo (vase
el extracto pertinente al pie).61 En otras palabras, jams se discuti
60
Y en este sentido, Alcalde Rodrguez ha planteado que creemos que esta
conclusin se ve confirmada con el examen de los antecedentes aportados por la
historia de las disposiciones constitucionales, la cual, de una manera indudable,
demuestra la extensin que nuestro constituyente quiso dar a los resguardos y
garantas presentes en el derecho penal. As, uno de quienes ms influencias y
participacin tuviera en dicho proceso como el profesor Enrique Evans, al referirse
al tratamiento constitucional de las garantas en el campo penal seala que todo el
contenido de los tres ltimos incisos del N 3 (art. 19 de la CPR) ... fue estudiado,
en especial, en la Sesin 113, de 10 de abril de 1975, de la CENC. Es conveniente
advertir que all se plante, por los seores Ortzar, Silva y Evans, el que los principios
que estn en los tres incisos que veremos (ltimos incisos del N 3 del artculo 19
de la CPR), deban aplicarse no slo las sanciones penales sino a toda sancin de
otra naturaleza, aplicada por los tribunales o la Administracin... sobre la base
de esta doctrina se colige que al mbito sancionador le son aplicables los mismos
principios que rigen la imposicin de sanciones penales, lo que naturalmente trae
aparejada trascendentes consecuencias en relacin por ejemplo, con la vigencia
del principio de juridicidad (incluyendo sus dos vertientes: reserva legal y tipicidad); del principio de culpabilidad; la presuncin de inocencia; la prohibicin de
establecer una responsabilidad de naturaleza objetiva en el mbito de las sanciones
administrativas; el non bis in idem; y el computo de la prescripcin por citar algunas.
ALCALDE RODRGUEz, Enrique, Las relaciones entre la pena administrativa y la sancin
penal, intervencin en Ponencia IV Jornadas de Derecho Elctrico.
61
En efecto, el extracto siguiente, que corresponde al inicio de la Sesin 113,
da el marco a la discusin posterior y aclara el correcto alcance de sta:
El seor Silva bascun pregunta si no habr cierto tipo de jurisdiccin en
el que se pueda aplicar una sancin penal que no importe realmente una causa
criminal y que, por lo tanto, quede al margen de la disposicin?

133

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

en el seno de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin la


aplicacin de todos los principios penales al Derecho Administrativo
Sancionador, sino exclusiva y excluyentemente los dos sealados. Y
como ello no se plasm en norma constitucional alguna, el intrprete
no est obligado a ninguna tesis al respecto.
3. DOCTRINA
La doctrina mayoritaria sostiene que los principios penales deben
ser aplicados al Derecho Administrativo Sancionador, pero no de
manera matizada sino en el sentido originario de ellos. Se trata, en
consecuencia, de aplicar principios penales al Derecho Administrativo Sancionador al modo penal. Por ello, no es extrao constatar que
muchos autores no utilicen la expresin Derecho Administrativo
Sancionador, la cual resalta el carcter autnomo de esta materia,
sino la expresin Derecho Penal Administrativo, como una rama
del Derecho Penal.
El seor Schweitzer expresa no entender la pregunta. Seala que no ve cmo
podra otro tipo de jurisdiccin imponer sanciones de carcter penal. Las sanciones
penales slo se imponen en las causas criminales. Segn las reglas del artculo 20
del Cdigo Penal, no se reputan penas, la restriccin de la libertad de los procesados, la separacin de los empleos pblicos acordada por las autoridades en uso
de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las
multas o dems correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y
administrados en su uso de jurisdiccin disciplinal o atribuciones gubernativas.
O sea, no pueden regir estas normas en otros mbitos que no sean exclusivamente
las causas criminales.
El seor Silva bascun expresa que, precisamente, sa es su inquietud, en
el sentido de que le parece que respecto de toda sancin incluso de las que no
tengan carcter penal y no estn sometidas a la jurisdiccin penal, debe prevalecer el principio bsico de la irretroactividad y del principio pro-reo en la Carta
Fundamental.
All radica su duda, en cuanto a que siempre ha credo que bastaba que una
disposicin tuviera carcter sancionatorio, cualquiera que fuese la jurisdiccin, y
tuviera o no el carcter penal, para que debieran regir dichos principios y no slo
en las causas criminales. (...)
El seor Ortzar (Presidente) manifiesta que comprende la inquietud del
seor Silva bascun, ya que l, tal vez, se est refiriendo a otro tipo de sanciones,
como las de tipo administrativo, que pudieran ocurrir como consecuencia de un
sumario. Y, entonces, se pregunta si no sera justo tambin consagrar los mismos
principios (o sea: el de irretroactividad y el pro-reo. Ni uno ms ni un menos nota
nuestra), amplindolos y refirindolos ya no slo a causas criminales, sino a toda
materia en que se aplica una sancin.

134

DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: SER O NO SER? HE AH EL DILEMA

4. JURISPRUDENCIA JUDICIAL
La jurisprudencia judicial ha sido bastante mutable al respecto. Algunos fallos han asimilado la voz condenado con la voz sancionado,
y de esa manera han aplicado los principios de la persecucin penal
a la persecucin administrativa. En otros fallos se ha planteado que
los principios penales son aplicables al Derecho Administrativo Sancionador, pero slo de una manera matizada. Finalmente, en algunas
oportunidades se ha sealado que los principios penales no son
aplicables al Derecho Administrativo Sancionador, pues ellos estn
referidos a los delitos, entendiendo por tales slo aquellos ilcitos
que tienen aparejadas penas.
5. JURISPRUDENCIA A DMINISTRATIVA
La Contralora General de la Repblica, a travs del Dictamen N 14.571,
de 22 de marzo de 2005, sostuvo que los principios penales son aplicables al Derecho Administrativo Sancionador, sin poner nfasis en
los matices, resolviendo, finalmente, aplicar no un principio sino
una regla precisa la prescripcin de las faltas penales al Derecho
Administrativo Sancionador.62
62

En efecto, este Dictamen en lo medular sostuvo lo siguiente:


Puntualizado lo anterior, debe anotarse que, tal como lo han sostenido la
jurisprudencia de la Contralora General en su Dictamen N 50.013 bis de 2000, y la
doctrina existente sobre la materia, la potestad disciplinaria es una manifestacin de
la potestad sancionatoria del Estado, la que, a su vez, es junto a la potestad punitiva
penal, una de las manifestaciones del ius puniendi general del Estado, razn por la
cual ha entendido tambin que los principios del derecho penal son aplicables al
derecho sancionador disciplinario.
Como se manifest en dicho dictamen, as lo reconocen numerosos autores,
entre los que se encuentra Miguel Snchez Morn, segn el cual la doctrina y la
jurisprudencia, salvo excepciones, vienen insistiendo ltimamente en que todas
las manifestaciones punitivas del Estado, incluidas las que confiere el derecho
disciplinario, tienen un fundamento comn, se explican y justifican en virtud de
un mismo ius puniendi, de donde se deduce que les son aplicables grosso modo los
mismos principios y reglas, por lo general extradas de la dogmtica del derecho
penal (Miguel SNCHEz MORN, Derecho de la Funcin Pblica, Editorial Tecnos S.A.,
Madrid 1996, p. 263). La misma tesis ha sido sostenida, entre otros, por Alejandro
NIETO, Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Tecnos S.A. Madrid 1993, y Juan
J. zORNOzA PREz, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1992.
En nuestro pas, Enrique Cury Urza sostiene, a propsito de los ilcitos gubernativos (administrativos), que la diferencia respecto de los penales es exclusivamente cuantitativa. Entre ambos slo puede hacerse una distincin de magnitudes.

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DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

6. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional, a travs de su sentencia N 244, de 1996,
sostuvo que tanto el Derecho Penal como el Derecho Administrativo
Sancionador son manifestaciones del ius puniendi nico del Estado,
y por ello, los principios del primero son aplicables al segundo,
aunque, y ello es preciso destacarlo, por regla general, esto es, de
forma matizada, aunque tambin permitira desviaciones del esquema penal. Con ello, el Tribunal Constitucional implcitamente ha
reconocido la autonoma del Derecho Administrativo Sancionador,
y por ello lo ha bautizado de esa manera, y no ha empleado la expresin Derecho Penal Administrativo. En efecto, esta sentencia en
lo medular sostuvo: 9. que, los principios inspiradores del orden
penal contemplados en la Constitucin Poltica de la Repblica han
de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio
del Estado.
Recientemente, a travs de los fallos 479 y 480, del 2006, dicha
Magistratura seal que a pesar de existir algunas diferencias entre
la pena y sancin, ambas son manifestacin del nico ius puniendi
El administrativo no es sino un injusto de significacin tico social reducida, que
por tal razn slo debe estar sometido a sanciones cuya imposicin no requiere
garantas tan severas como las que rodean a la sancin penal. Respecto del ilcito
disciplinario, este tratadista seala que, dada su integracin dentro del gnero del
ilcito administrativo, son aplicables las mismas razones dadas recin para afirmar
que entre aqul y el penal no existe sino una diferencia de grado (Enrique CURY
URzA, Derecho Penal. Parte General, tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
1982, p. 78).
En el mismo sentido se han manifestado Ramiro Mendoza ziga y blanca
Oddo beas, quienes, despus de sealar que tanto la potestad punitiva penal
como la sancionadora administrativa son manifestaciones del ius puniendi general
del Estado Mendoza ziga y blanca Oddo beas Del recurso de reposicin
administrativo y su aplicacin ante la ley especial (el caso de la legislacin de telecomunicaciones), en Revista Actualidad Jurdica N 8, julio 2003, p. 286, agregan que
la identidad material o sustantiva entre las sanciones penales y las administrativas
(es) la va racional y justa para establecer las reglas bsicas a la cual debe sujetarse
tanto el establecimiento legal como el ejercicio de la potestad sancionadora de la
Administracin (p. 288).
El criterio antes reseado ha sido igualmente recogido por el Tribunal Constitucional en el fallo de 27 de diciembre de 1996 rol N 244, sobre proyecto de ley que
modifica la Ley de Caza, el que sostuvo en su considerando 9 que los principios
inspiradores del orden penal contemplados en la Constitucin Poltica de la Repblica han de aplicarse, por regla general, al Derecho Administrativo Sancionador,
puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi del Estado

136

DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: SER O NO SER? HE AH EL DILEMA

del Estado, y por tanto el estatuto constitucional establecido en el


N 3 del artculo 19 de la Constitucin, es aplicable, con matices
al Derecho Administrativo Sancionador. Pues bien, en nuestra opinin, la voz con matices que emplea en estas sentencias es ms
restrictiva que la utilizada por la sentencia N 244: por regla general, pues a diferencia de esta ltima, no autorizara desviaciones
o excepciones al modelo penal. Con ello ha acercado el Derecho
Administrativo Sancionador al Derecho Penal Derecho Penal Administrativo, poniendo as en duda su autonoma, y, a su vez, ha
enfatizado su rol garantista, en desmedro de su rol principal cual
es proteger los intereses generales y colectivos. En lo medular estos
fallos sealaron: que el principio de legalidad es igualmente aplicable a la actividad sancionadora de la administracin en virtud de
lo prescrito en los dos ltimos incisos del numeral 3 del artculo 19
de la Carta Fundamental. Aun cuando las sanciones administrativas
y las penas difieren en algunos aspectos, ambas pertenecen a una
misma actividad sancionadora del Estado el llamado ius puniendi y
estn, con matices, sujetas al estatuto constitucional establecido en
el numeral 3 del artculo 19 (considerando 5).
VII. CONCLUSIONES
El Derecho Administrativo Sancionador es, en nuestra opinin,
Derecho Administrativo Sancionador. No Derecho Penal. Se trata,
en consecuencia, de una rama autnoma del Derecho Pblico y
especficamente del Derecho Administrativo, que no slo tiene por
finalidad dotar de garantas al perseguido, como el Derecho Penal,
sino que tambin, en tanto Administrativo, proteger el inters general y colectivo.
La autonoma del Derecho Administrativo Sancionador no significa que el ejercicio de potestades sancionadoras por parte de la
Administracin se constituya en un poder inconsulto, arbitrario e
ilimitado, como muchos pueden temer. La dignidad de la persona
humana es incuestionable y ella siempre debe ser respetada. Por
ello es evidente que el ejercicio de tales potestades debe sujetarse a
principios. A cules? Nada ms ni nada menos que a los principios
del Derecho Administrativo Sancionador.
Pero como los principios del Derecho Administrativo Sancionador
no tienen an una consistencia dogmtica precisa, es menester, como
medida de urgencia, atendido el paralelismo mas no subordinacin
137

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

entre esta rama y el Derecho Penal sostiene parte importante de


la doctrina que ambos son manifestacin de un nico ius puniendi
estatal, tomar prestados sus principios, que s cuentan con esa
consistencia, y aplicarlos como pauta al Derecho Administrativo
Sancionador, aunque claro est de forma matizada, atendidas las
particularidades de esta rama del Derecho, y si ello no es posible por
la intensidad de stas, bien puede al no existir norma expresa que
seale lo contrario como sucede en otros ordenamientos jurdicos,
desviarse del esquema penal.
Particularidades que no son ni pueden ser menores, pues el
Derecho Administrativo Sancionador, en tanto Administrativo, no
slo tiene por fin dotar de garantas al perseguido, como el Derecho Penal, sino que, adems, hacer prevalecer el inters general y
colectivo por sobre los intereses privados, fin que empalma con la
razn de ser y finalidad del Estado y de su Administracin: estar al
servicio de la persona humana y propender al bien comn.

bIbLIOGRAFA
1.

2.

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LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA


ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN
ESTATAL, EN SU PROCESO ADAPTATIVO A LA
EVOLUCIN EXPERIMENTADA POR
EL ESTADO MODERNO CONSTITUCIONAL:
DESDE LA SUMMA POTESTAS A LA CONCRECIN
HUMANISTA DE LA SOLIDARIDAD
Dr. Rolando Pantoja Bauz

Presidente del Instituto Chileno de Derecho Administrativo

SUMARIO: I. La funcin administrativa en el Estado legislador de la Pace et


Iustitia, Estado Gendarme o Estado potestativo de Derecho: la ejecucin de la ley.
II. La funcin administrativa en el Estado Administrador, Social o Prestacional
de Derecho: el servicio pblico. III. La funcin administrativa en el Estado de
la Justicia: la conformacin social. IV. La funcin administrativa en el Estado
de Chile. V. La funcin administrativa en el Estado de Chile del siglo XXI
surge, adems, como creadora de las condiciones sociales que permitan a
todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y
garantas que esta Constitucin establece, en un contexto filosfico humanista
y solidario, jurdicamente determinado por un sentido sustancial y teleolgico
en la aplicacin de las normas que rigen su ser y su actuar.

1. L A FUNCIN ADMINISTRATIVA ES UNA ACTIVIDAD DEL ESTADO.


SUS ETAPAS INSTITUCIONALES
El desarrollo histrico del Estado lo muestra como una institucin
poltica cuya denominacin de tal se remonta al Renacimiento.
En las conocidas palabras que marcan el inicio de El Espritu de
las Leyes, Cuantos Estados y cuantas dominaciones ejercieron y
ejercen todava una autoridad soberana sobre los hombres, fueron
y son principados o repblicas.1
Hoy, la doctrina coincide en que el nombre de Estado denomina
a una unidad poltica que ana los elementos poblacin, territorio
y gobierno.
En esta acepcin, la voz Estado se halla referida, primero, a la
forma societaria que desde el siglo XIV se estableci como monarqua
1
MAqUIAVELO, Nicols, El Prncipe, 2 edicin, Editorial Planeta, Buenos Aires,
1970, p. 117.

143

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

absoluta en los pases de Europa, al decaer el feudalismo y facilitar


la posicin dominante del rey, y enseguida al Estado constitucional,
dados los efectos institucionales que trajeron consigo las dos Revoluciones libertarias que determinaron la evolucin de occidente: la
norteamericana, que plasm una nueva forma de Estado: el Estado
federal, y de gobierno: la presidencial; y la francesa, que hizo del
constitucionalismo occidental el proceso jurdico legitimador de
la organizacin estatal y legalizador de las relaciones articuladas
al interior de la sociedad nacional, entendindolo expresado en
el reconocimiento de los derechos naturales del hombre y en la
determinacin de los poderes del Estado, como lo proclam el
artculo 16 de la la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano.
El Estado de hoy, as, es el heredero legtimo de este Estado
constitucional de primera generacin, nacido de una ascendencia
liberal individualista que evolucion hacia un Estado social a fines
del siglo XIX, para devenir, a mediados del siglo XX, en un Estado
conformador social, en palabras de ERNST FORSTHOFF, y llegar a ser
considerado en la actualidad como un Estado nacional, democrtico
y social de Derecho, en los trminos del artculo 28 de la Constitucin
alemana de 1949, centrado en una compleja pero inequvoca apreciacin de la persona humana que conjuga la facultad de gozar de
espacios que le permitan concretar su mayor realizacin espiritual y
material posible, y con el deber vital del Estado de ser el ordenador y
el promotor del entorno socioeconmico que esa necesidad-derecho
humano requiere para expresarse plenamente.
Desde esta perspectiva se explica que ab initio la doctrina ius
administrativa no se haya planteado lo administrativo desde su
simple raz etimolgica, ad ministrare, servir a, o ad manus trahere,
traer a la mano, tomar, asir, ejecutar, ni que lo haya considerado
como denotativo del hacer de cualquier gobierno, como lo postulara
JELLINEK, quien justamente por hacer suya aquella amplia visin
no jurdica de lo administrativo sostuvo que sin administracin
el Estado no podra existir ni un momento. Se puede concebir
un Estado desptico, sin leyes ni jueces, pero un Estado sin administracin sera una anarqua,2 sino que compartiera, un sentir
mayoritario, la tesis segn la cual, los supuestos esenciales para
2
JELLINEK, G., Teora General del Estado, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1954,
p. 463.

144

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

una ciencia del derecho administrativo y para su objeto: la administracin, slo concurrieran al establecerse el Estado de derecho
burgus. La divisin de poderes y el principio de la administracin
segn la ley, no slo delimitaron a sta del poder legislativo y del
poder judicial, sino que establecieron lmites fijos a su actividad
en relacin con los derechos individuales. Las funciones estatales
legislacin, administracin, jurisdiccin quedaron as situadas
en una conexin sistemtico-jurdica dentro de la cual la Administracin tuvo un lugar preciso.3
Dentro de este orden de ideas, la evolucin de los tiempos polticos y jurdicos muestra la existencia de una Administracin liberal,
de una Administracin social y de una Administracin conformadora
social, las etapas estatales reconocidas por el administrativismo doctrinal en el iter del Estado y que son, asimismo, las que han permitido
a su teora construir las correspondientes cosmovisiones jurdicas
instrumentalizadoras de esas filosofas polticas, labor que cumplieron
claramente los clsicos del constitucionalismo liberal individualista,
y en forma brillante, por lo dems, tiempo despus, LEN DUGUIT,
a comienzos del 1900, en el mundo posindustrial, para abrir paso
enseguida, a mediados del siglo XX, a ERNST FORSTHOFF, en su
referencia a la Alemania de posguerra, restando an por modelar
la Administracin contempornea, respecto de la cual no se ha
logrado alcanzar una cosmovisin que la de los ejes fundamentales
en que descansa el modelo nacional de Estado que le dio origen,
constituyendo incluso, para algn autor, una terra ignota, o tal vez,
decimos nosotros, hacia una nueva tierra.
Conforme a esta conviccin de ser la Administracin Pblica
una actividad instrumental del Estado constitucional para alcanzar
en cada poca histrica los fines que le son propios, se estudiar
enseguida la funcin administrativa en el Estado de la pace et iustitia,
en el Estado social y en el Estado conformador social, para hacerlo
a continuacin en el Estado de Chile del siglo XXI.

3
FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Instituto de Estudios
Polticos, Madrid, 1958, p. 73.

145

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

I
LA FUNCIN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO
LEGISLADOR DE LA PACE ET IUSTITIA,
ESTADO GENDARME O ESTADO POTESTATIVO
DE DERECHO: LA EJECUCIN DE LA LEY
Para el Estado constitucional de primera generacin, de
raz liberal individualista, el Estado es un producto de la
voluntad humana creado para conservar el orden pblico
interno y la seguridad externa, y asegurar el pleno y pacfico
ejercicio de los derechos naturales del hombre y del ciudadano,
funcin garantstica que radica en la Administracin Pblica
la titularidad exclusiva del ejercicio de la fuerza pblica y
de la fuerza armada, para cumplir su funcin privativa
de ejecutar la ley.
Jurdicamente, el Estado constitucional de primera generacin
incorpor a la cultura occidental la concepcin de un
mundo articulado en las duae sunt positiones, las
que institucionaliz, perfeccionndolo en dos hemisferios
independientes el uno del otro: el hemisferio potestativo de
la atribucin y el hemisferio libertario del orden natural.

2. EL CONCEPTO DE A DMINISTRACIN DEL ESTADO O


A DMINISTRACIN PBLICA EN EL ESTADO DE LA PACE ET IUSTITIA
La Administracin del Estado surgi inicialmente en el Estado moderno constitucional, en el Estado constitucional de primera generacin de fines del siglo XVIII, que tuvo el gran mrito de dar una
institucionalidad concreta al ideal universal de la poca, la utopa
de la libertad, a travs de las teoras de los derechos naturales y la
separacin de los poderes del Estado, que super el sincretismo del
Polizesstaat, el Estado de Polica, y su Derecho, el ius politiae, para
hacer suyo el Rechtsstaat, el Estado de Derecho, y su ius publicum.
Basado en el liberalismo individualista que lo animaba, el ideario
de 1789 caracteriz en Europa a la Administracin como una actividad ejecutora de la ley, en cuanto slo la ley era la legtima expresin
soberana de la autoridad estatal reguladora de la sociedad, subordinadora por lo mismo de todas las dems actividades del Estado y
determinante nica de la voluntad de la Administracin Pblica, por
la va de determinar su organizacin y fijarle sus atribuciones.
Es evidente, en efecto dice CARR DE MALBERG, que el derecho
pblico francs considera a la administracin como una funcin de
146

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

orden ejecutivo; basta, para demostrarlo, recordar que desde 1789 la


mayora de las Constituciones de Francia, apropindose la terminologa
creada por Montesquieu, designan con el nombre de poder ejecutivo
a la potestad que corresponde a la funcin administrativa (Constitucin de 1791, tt. III, prembulo, art. 4, y cap. IV; Constitucin de
1848, cap. V; ley de 25 de febrero del ao III, tt. VI; Constitucin de
1848, cap. V; ley de 25 de febrero de 1875, arts. 7 y 9; cf. las leyes de
31 de agosto de 1871 y de 20 de noviembre de 1873).4
Dentro de la concepcin Ilustrada, el ser humano era un fruto
de la creacin, un ser natural; el Estado, un mero producto de la
ideacin de los hombres, nacido del contrato social; una organizacin, un ser artificial llamado a proveer de seguridad a los entes
individuales y colectivos que vivan a su amparo. Aqul, titular de
derechos subjetivos; ste, dotado de determinadas atribuciones,
atribuciones asignadas expresa y determinadamente por la sociedad
para permitirle cumplir sus finalidades de orden y seguridad.
Al exaltar la ley de la naturaleza, el Siglo de las Luces reconoci a lo creado como la fuente matriz de la armona universal y del
progreso social, perceptible y explicable por medio de la razn, ese
superior atributo humano que permita aprehenderla en toda su
incomparable dimensin.
Al explicarse por medio de la razn el misterio del macrocosmos
y del microcosmos se produjo un optimismo enteramente universal
que proceda del desenvolvimiento de la ciencia; del carcter de
los resultados que alcanz entonces la ciencia en tanto que ciencia
natural. La nueva interpretacin del mundo fundada en las ciencias
de la naturaleza guardaba un maravilloso paralelo con las relaciones
e idea de equilibrio dinmico esttico del cosmos ideada por Isaac
Newton (1643-1727), se basaba sobre la representacin de un sistema que mantena al mundo en movimiento armnico por virtud
de la recproca compensacin de las fuerzas. Por consiguiente, la
nueva visin del mundo desarrollada a partir de la mecnica de
Galileo ofreca el cuadro de una armona csmica producida por la
atraccin y repulsin de las masas, divisibles en sus partes elementales ms pequeas y compuestas por stas los tomos; y ofreca,
asimismo, el cuadro de una regularidad del trabajo de los cuerpos
en un recproco equilibrio. Esta nueva visin del Universo produjo
en las gentes de aquella poca una avasalladora impresin.
4
CARR DE MALBERG, R., Teora General del Estado, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1948, p. 429.

147

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

Por qu no podan valerse y aplicarse tambin los mismos


conceptos a los restantes campos de la vida, inclusive al campo de
la colectividad humana? No se podan fijar en este campo leyes
igualmente armonizadoras y la coexistencia y sucesin esttica dinmica de ciclos? Y en caso afirmativo, no sera acertado tomar
un ejemplo del terreno csmico y descartar al Estado, y dejar los
campos de la vida entregados a su propio movimiento? Se empez
a buscar leyes armnicas en todas partes y se crea encontrarlas
en todos los campos. Y esto produjo el efecto de que se tomase el
lema universal de no intervencin. De este modo, la economa,
que haba sido levantada por el Estado, pero tambin agarrotada
por ste, fue concebida como una presunta economa armnica de
cambio, y con ocasin de esto se descubrieron positivamente por
primera vez las regularidades de su ciclo, fundado en divisiones del
trabajo y mantenido por medio de los mercados y los precios. Se
supuso, sin ms, que este mecanismo estaba presidido por una ley
de armona, lo cual condujo a la mxima laissez faire de los fisicratas
y de Adam Smith.
Y tambin se verific la misma proyeccin de lo csmico sobre
lo humano en el campo de la concordia moral de la sociedad. Se
empez a creer asimismo que la consistencia y concordia moral
de la sociedad se fundaban tambin sobre las fuerzas de atraccin
y repulsin y sobre una mezcla de egosmo y altruismo; y as, de
esta suerte, se estim que tales factores, armnicamente contrarios, habran de producir tambin en este campo el bien, si se les
dejaba en libre juego. Esta concepcin ve en el tipo de Estado
que hasta entonces haba cargado con todas las tareas y trataba de
regularlas el Estado monrquico, una especie de sujeto necio e
insensato que al obrar de este modo lo enmaraaba todo con intervenciones y que con esta actitud slo se perjudicaba a s mismo
y a los dems.5
Esta visin se amplific en una conviccin que alcanz a todo el
mundo occidental. De aqu que wILLIAM PITT llamara la atencin
de la Cmara de los Comunes en 1796 sobre aquellos casos en
que la intervencin de los poderes pblicos ha entrabado el desenvolvimiento de la industria y en que las mejores intenciones han
producido los efectos ms desastrosos. El comercio, la industria, el
cambio, encontrarn su nivel espontneamente afirm y slo po5
wEBER, Alfred, Historia de la cultura, Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
1963, pp. 301 y 302.

148

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

drn ser trastornados por aquellas medidas artificiales que al turbar


su operacin natural impedirn sus felices efectos.6
El Estado no deba interferir con el mundo de la naturaleza,
que representaba un orden inmanente. Su deber era conservarlo,
mantenerlo, alejar de l los desrdenes y la violencia perturbadores
de su status, a fin de que su operacin natural produjera sus felices
efectos.
Su parte actuante, la Administracin Pblica, haba de velar
por el pleno y pacfico ejercicio de los derechos naturales de los
individuos, cuidando del orden interno y de la seguridad externa
del pas, para lo cual no requera iniciativa, creacin, autonoma
de decisiones o facultades que le permitieran innovar en el orden
jurdico. Le bastaba para ello con cumplir con su ley, la ley del Estado legislador, representante legtimo de la nacin soberana, nica
capaz de determinar los destinos del pas, y su destino, sobre la base
de dar cumplimiento a sus facultades o prerrogativas, y hacerlas
exigibles as a la sociedad.
Dentro de estos parmetros, el pensamiento posrevolucionario
instituy una arquitectura poltica modelada desde un fuerte sentimiento antiabsolutista. La construccin institucional se atuvo a los
planos del sistema de la separacin de poderes o divisin de funciones, en los trminos explicados por El Espritu de las Leyes, que
lo consider como la nica forma viable de evitar el despotismo y la
dictadura, bajo el predominio del poder legislativo, titular autntico
de la voluntad soberana de la nacin, y en el cual la administracin
habra de ser la fiel ejecutora de sus mandatos, firmemente sujeta
a la ley de la Soberana.
DECLARACIN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO,
26 de agosto de 1789

Artculo 16. Toda sociedad en la cual la garanta de


los derechos no est asegurada, ni determinada la separacin de los poderes, carece de constitucin.
De aqu que el Estado moderno constitucional, nacido en Europa
de la Revolucin Francesa, sea llamado con justa razn Estado de la
6
MANTOUX, Paul, La revolucin industrial en el siglo XVIII, Aguilar S.A. Editores,
Madrid, 1962, pp. 385 y 386.

149

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

pace et iustitia o Estado gendarme: de la paz, porque para el ciudadano su institucionalizacin significaba asegurarle la tranquilidad de
espritu que provena de un entorno garantizado de orden interno
y seguridad exterior; de la justicia, porque sus conflictos de derecho
haban de ser llevados ante jueces letrados e independientes del
poder poltico bajo el signo de la igualdad ante la ley, prohibiendo
la justicia por mano propia; gendarme, en cuanto era custodio, guardador del orden, de las personas y de los bienes de los particulares,
en un sistema represivo de mando y prohibicin.
A su vez, la posicin preeminente atribuida a la representacin
popular radicada en la Asamblea Legislativa, hizo de la ley la nica manifestacin estatal creadora de derechos, desplazando a los dos rdenes
institucionales que resolvan casos singulares, los poderes ejecutivo y
judicial, a un plano subordinado de simple aplicacin de los mandatos
del legislador, meramente ejecutores de la voluntad soberana, segn
lo manifestado expresamente por MONTESqUIEU, al referirse a un
poder ejecutivo de las cosas que dependen del derecho de gentes y a
un poder ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil.
La funcin de juzgar y la funcin de administrar corrobora
BERTHLEMY concurren al mismo fin, que es la ejecucin de las
leyes. Todos aquellos diversos servicios, a excepcin del servicio
judicial, que concurren a la ejecucin de las leyes, son servicios
administrativos.7
3. L A A DMINISTRACIN COMO ACTIVIDAD DE EJECUCIN
DE LEY EN CHILE
En Chile, desde el siglo XIX, la doctrina asimil el pensar de aquel
tiempo, lo que hizo afirmar a don SANTIAGO PRADO en 1859, que
En el Presidente de la Repblica se resume, segn nuestra Constitucin, la plenitud de la autoridad encargada de ejecutar las leyes.
Por consiguiente, los decretos, reglamentos e instrucciones que
dicte para la ejecucin de las leyes, no pueden versar sino sobre los
detalles de stas, ni pueden tener otro objeto que el de desarrollarlas
en la aplicacin de sus preceptos.8
7

CARR DE MALBERG, R., op. cit., p. 429.


PRADO, Santiago, Principios elementales de Derecho Administrativo chileno, adaptados a la enseanza del ramo en el Instituto Nacional, Imprenta Nacional, Santiago,
1859, pp. 41 y 42.
8

150

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

Fue sta, como se ha manifestado supra, una consecuencia de


las ideas iluministas. Como expresara ROUSSEAU en El Contrato
Social, el poder ejecutivo estaba encargado de la ejecucin de las
leyes y del mantenimiento de la libertad tanto civil como poltica;
era el ministro del Soberano, el agente propio del ejercicio de la
fuerza pblica, que la rene y pone en obra segn las direcciones
de la voluntad general.
Estas ideas vertebraron el pensamiento ilustrado que se instal
en Chile ya en los albores de la Independencia con los primeros
Reglamentos Constitucionales, los de 1811, 1812 y 1814, en particular por este ltimo, que para don GABRIEL AMUNTEGUI es
el primer antecedente de la estructura unipersonal del poder
ejecutivo, rgimen que ser en lo sucesivo el rgimen imperante
en Chile.9
La revisin bibliogrfica de la doctrina constitucional no hace
sino confirmar esta orientacin poltico institucional nacida del
liberalismo individualista de fines del mil setecientos. En 1924,
v. gr., el profesor de Derecho Constitucional don ALCIBADES ROLDN, se inclinaba tambin en este sentido al admitir la existencia
de una autoridad ejecutiva. El principio de que la autoridad
ejecutiva debe confiarse a una sola persona, con preferencia a
cuerpos colegiados, figura entre los menos discutidos de la ciencia poltica. Se funda en que la unidad da energa a la accin y
celeridad a los procedimientos, al mismo tiempo que robustece
el sentimiento de su responsabilidad en el funcionario encargado
de desempearla.
En Chile, como en la casi totalidad de los Estados, el principio
mencionado ha recibido una aplicacin constante.
Entre los ius administrativistas, esta tesis clsica ha sido reivindicada en la actualidad por los profesores HUGO CALDERA DELGADO y
EDUARDO SOTO KLOSS, al afirmar el primero que la funcin ejecutiva
se traduce en la ejecucin de las leyes para la realizacin del bien
comn,10 y al sostener, el segundo, que el rgano administrativo,
al ejercer sus funciones legales... [debe atenerse] al mero esclarecimiento de las disposiciones de la ley a fin de buscar su sentido,
y al ir ms all de ello cae en la creacin normativa, funcin que
9
Vase, CAMPOS HARRIET, Fernando, Historia Constitucional de Chile, 6 edicin,
Editorial Jurdica de Chile, 1983, p. 334.
10
CALDERA DELGADO, Hugo, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Jurdica
de Chile, 1978, p. 7.

151

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

no es atribucin suya, de ejecucin de ley, sino del legislador, de


manera que si bien Al Presidente de la Repblica toca de manera
primordial y deber fundamental la conservacin del orden pblico en el interior, debe hacerlo, no segn su beneplcito sino de
acuerdo con la constitucin y las leyes... Y cuidado! con entender
que porque el texto constitucional diga crea convenientes para
dicha ejecucin, el Presidente queda liberado de su obligacin
constitucional y puede actuar cuando se le ocurre segn su capricho, bon vouloir, o beneplcito, porque la propia Constitucin,
que es republicana y democrtica y no monrquica como algunos
parecen creer, se encarga de hacer jurdicamente responsable al
mismo Presidente.11
Con todo, en rigor, estas ideas estn ampliamente superadas
al da de hoy y desde hace ya tiempo, en verdad, en el mbito del
Derecho Pblico.
Todos los antecedentes constitucionales que ilustran el tema
demuestran que la Administracin funcin del Estado se halla suficientemente esclarecida en el ordenamiento jurdico en un sentido
distinto al expresado por los autores que ven en ella una simple
actividad ejecutora de la ley.
As se desprende del texto de la propia Constitucin Poltica de
la Repblica de 1980-2005; del sentir de los miembros de la CENC en
ese sentido, al redactar la Ley Fundamental de 1980, que mantiene en
el texto refundido dictado en 2005, y eliminar de l toda referencia
al poder ejecutivo; y por la experiencia comparada, testimoniada
por la doctrina constitucional de Derecho europeo.
De los antecedentes que emanan de la propia Constitucin Poltica
de la Repblica, en primer lugar, porque el artculo 6 inciso 1 de
la Carta Poltica llama a los rganos del Estado, desde luego a los de
la Administracin, a actuar conforme a las normas constitucionales
y a aquellas que deriven de la Constitucin, lo que es tanto como
decir que las autoridades estn llamadas a realizar el ordenamiento positivo del pas y no solo a ejecutar la ley, como lo postulaba y
aplicaba la teora del 1800.

11
SOTO KLOSS, Eduardo, La responsabilidad pblica (un retorno a la idea
clsica de restitucin), en Revista de Derecho Pblico, N 27, Departamento de Derecho
Pblico, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, enero-junio, 1980, pp. 135
y 133; La frmula y en su contra no proceder recurso alguno y el Estado de
Derecho, Gaceta Jurdica, N 27, agosto de 1979, p. 14.

152

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

Artculo 6, inciso 1. Los rganos del Estado deben


someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional
de la Repblica.
A la Constitucin, es decir, a las disposiciones que ella contiene
y consagra, y a los principios que las inspiran.
A las normas dictadas conforme a ella, esto es, a los actos de
nivel de ley: las leyes, tanto ordinarias como ptreas: orgnicas
constitucionales, de qurum calificado e interpretativas de la Carta
Fundamental; los tratados internacionales y los decretos con fuerza
de ley, y a los actos de nivel reglamentario: reglamentos nacionales,
regionales y locales, que son precisamente los actos pblicos con
carcter de normas, de reglas, que autoriza dictar el Cdigo Poltico
en sus artculos 63, 54 numeral 1, 64, 32, N 6, 113 y 119, siendo
particularmente llamativa la potestad reglamentaria presidencial que
no slo se establece como de naturaleza ejecutora de la ley, sino que
expresamente como reguladora de cualquier asunto que no sea del
dominio legal, que no est reservado al legislador.
El Cdigo Poltico ha reconocido as al Jefe de Estado el carcter
de titular de una funcin estatal que indudablemente excede la ejecucin de la ley, con lo cual, desde el Texto Constitucional de 1980
en adelante, se ha superado en el pas cualquier duda que pudiera
haberse suscitado al respecto, si es que realmente alguna vez hubo
alguna interrogante en tal sentido.
En segundo trmino, la historia fidedigna del establecimiento de la Constitucin de 1980, antecedente del texto de 2005 en
vigor, tampoco acepta ese planteamiento restrictivo. Al discutirse
el alcance de la denominacin poder ejecutivo en la Comisin
de Estudio de la Nueva Constitucin, sus miembros coincidieron
con el profesor RAL BERTELSEN REPETTO en que la voz poder
ejecutivo era una de las expresiones ms incorrectas del Derecho Constitucional contemporneo, porque los llamados poderes
ejecutivos indican, si se atiende nicamente al nombre, que desempean una actividad secundaria, o sea, la de ejecutar, llevar a
la prctica lo que otros han decidido, cuando lo que ocurre es lo
contrario.
Basada en esta observacin, la Comisin desech llamar Poder
Ejecutivo al Captulo IV del nuevo Cdigo Poltico, que es el relativo
al Presidente de la Repblica, denominndolo, en cambio, Gobierno, en una clara seal de rechazo de la tesis tradicional. Este criterio
153

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

fue compartido por el Consejo de Estado, la Junta de Gobierno, y


la ciudadana en el plebiscito aprobatorio de la Ley Fundamental,
al mantener en el proyecto y en la Constitucin misma de ese ao,
la terminologa acordada en la CENC.12
En doctrina, por ltimo, porque la administracin como ejecucin de la ley fue una teora que ya a comienzos del siglo XX
haba perdido toda vigencia en su cuna de origen, como lo testimonia el profesor CARR DE MALBERG, por reconocerse que se
basaba en el prejuicio de atribuir a la ley un valor taumatrgico
de normalizacin de la vida social, en cuanto texto apto para
solucionar con sus solas prescripciones las mltiples variables del
diario vivir, lo que autorizaba restringir la labor del administrador
a una tarea de simple aplicador casi mecnico de esas soluciones
a los casos prcticos que hubiera de conocer en el ejercicio de
sus funciones.
En 1919, verifica el ilustre constitucionalista, la teora de la
administracin ejecucin de ley es rechazada universalmente. Se
funda en la idea errnea de que las leyes pueden proveer a todas la
necesidades del Estado, creencia imposible de sostener, puesto que
un Estado que se impusiera vivir exclusivamente de sus leyes, en
el sentido que su actividad estuviera indefinidamente encadenada
a decisiones tomadas previamente por va legislativa, se colocara
prcticamente en la imposibilidad de subsistir y, de hecho, en ninguna parte existe un Estado de este gnero. En la mayor parte de
los casos, las leyes se limitan a formular reglas generales y abstractas,
o sea, a fijar de manera preventiva un cierto orden jurdico para
el porvenir. Es evidente que la ley no podra preverlo todo, ya que
no puede prescribir por anticipado las disposiciones que deban
adoptarse frente a las eventualidades y acontecimientos variables
de la realidad.13

12
Actas Oficiales de la CENC, sesin 332, celebrada en martes 13 de diciembre de 1977, p. 1866.
13
CARR DE MALBERG, R., op. cit., p. 430.

154

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

II
LA FUNCIN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO
ADMINISTRADOR, SOCIAL O PRESTACIONAL
DE DERECHO: EL SERVICIO PBLICO
Como producto del industrialismo, aparece la ciudad fbrica
planteando una nueva fenomenologa socioeconmica dentro
del taller social de que habl LEN DUGUIT.
Esta nueva sociedad habra de caracterizarse por una economa
ahora nacional, en que unos tienen la capacidad de ofrecer
bienes y servicios y otros la necesidad de adquirirlos, crendose
en ella una interdependencia social otrora desconocida.
Lo que ocurre entre particulares en el campo privado,
corresponde hacerlo al Estado en el mbito pblico: satisfacer
las necesidades generales de la sociedad, rol que origina a
los servicios pblicos.
En el nuevo Estado, dir DUGUIT, ste no es ms que un
conjunto de servicios pblicos.
GASTN JZE y MAURICE HAURIOU, con matices, restringirn
este amplio concepto de servicio pblico para validarlo slo
dentro del campo de la Administracin del Estado, en una
teora del servicio pblico administrativo.

4. L A ADMINISTRACIN COMO PRESTADORA DE SERVICIOS


Como consecuencia del industrialismo y de las nuevas corrientes
intelectuales que recorrieron Europa desde mediados del siglo XIX,
la funcin administrativa habr de abandonar las ideas liberales e
individualistas que hasta entonces la haban animado, acogiendo las
nuevas potencias espirituales que dominaban el escenario pblico,
hacindolo social.
En efecto, dir LEN DUGUIT, aplicando los parmetros de la
reciente sociologa, el siglo XX responde a requerimientos y visiones del todo distintos de aquellas concepciones individualistas y
metafsicas que iluminaron la creacin del Estado constitucional:
hoy, en el gran escenario de la nueva vida societaria, est lejos aquel
tiempo en que cada hogar satisfaca por s mismo sus necesidades
domsticas.
Al interior de cada Estado se ha producido una gran transformacin econmica; por todas partes y en casi todos los rdenes de
la actividad social, una economa nacional ha venido a reemplazar a
la anterior economa domstica, resultando de ah que los hombres
155

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

han llegado a ser ms dependientes los unos de los otros, y esto aun
para las necesidades ms elementales, para las necesidades de cada
momento. Antes, el grupo familiar se bastaba a s mismo, al menos
para las necesidades cotidianas. Para ello, hoy es preciso que se dirija
con ese propsito a otros grupos, para que se le proporcionen los
bienes y servicios que requiere.
Ms que un mundo de la individualidad, el siglo XX es un mundo de la solidaridad social o, si se quiere, de la interdependencia
social. Es un gran taller social basado en la divisin del trabajo.
La divisin del trabajo social: he ah el gran hecho moderno, he ah
el eje central sobre el cual evoluciona el Derecho. Cada hombre,
cada grupo de hombres, ya sea el dictador supremo de un pas o el
ms modesto de sus sbditos; ya sea un gobierno, un parlamento
omnipotente o una modesta asociacin, tiene una cierta tarea que
cumplir en el vasto taller que forma el grupo social. Esta funcin est
determinada por la situacin que de hecho ocupa en la colectividad
y constituye, en s misma, la obligacin de hecho de cumplir una
cierta funcin social, atendida la semejanza de las necesidades de
los hombres que pertenecen a un mismo grupo social y la diversidad
de aptitudes de los hombres que pertenecen a ese mismo grupo.
Desde la perspectiva social, el hombre no tiene el derecho de
ser libre; tiene el deber social de obrar, de desenvolver su individualidad y de cumplir con su misin social.14
El nuevo orden socioeconmico del siglo XX, agrega el maestro
francs, afect tambin, y profundamente, a la esfera del campo
pblico modelada hasta entonces sobre la base del mismo patrn
subjetivo de la esfera privada: titularidad de un poder jurdico, haciendo del Estado una persona titular del poder pblico, de la prerrogativa de mando del Estado, en tanto depositario del ejercicio
de la soberana nacional.
Se explica que esta construccin jurdica poltica mantuviera
inclume su arquitectura mientras el Estado se ocup solamente de
la conservacin del orden pblico en el interior y de la seguridad
exterior de la Repblica, rechazando la posibilidad de intervenir en
las actividades privadas, pero no se entiende que siga justificndosela
cuando han variado las exigencias ciudadanas y en momentos en
que se pide al Estado asumir una actitud diferente, requirindole
el cumplimiento de deberes para con la sociedad a travs de la sa14
DUGUIT, Len, Las transformaciones generales del Derecho Privado desde el Cdigo
de Napolen, EDEVAL, 1987, pp. 24 y ss., 36 y ss., 139 y ss., 19, 107 a 117.

156

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

tisfaccin de las necesidades generales, en iguales trminos en que


a los particulares se les exige prestar los servicios privados que se
requiera de ellos.
Cada hombre, cada grupo de hombres, ya sea el dictador supremo de un pas o el ms modesto de sus sbditos, ya sea un gobierno
o un parlamento omnipotente o una modesta asociacin, tiene una
cierta tarea un deber que cumplir en el vasto taller que forma el
grupo social.
El hombre moderno pide a los gobiernos no slo no realizar
ciertas cosas, sino hacer ciertas otras. Los que tienen el poder estn
naturalmente llamados a tomar medidas para defender el territorio
y para imponer el orden y la tranquilidad. Obrando de este modo
sirven a sus intereses propios, pues la defensa contra el enemigo del
exterior y el sostenimiento del orden en el territorio son las condiciones mismas de conservacin del poder por los gobernantes. Hoy
da, a consecuencia sobre todo de los progresos de la instruccin,
de las transformaciones econmicas e industriales, no es solamente el servicio de guerra, de polica y de justicia lo que se pide a los
gobiernos, sino servicios muy numerosos y variados, de los cuales
muchos tienen carcter industrial.
Se hace preciso que los gobernantes acepten plenamente su
deber de intervenir en la sociedad para asegurar el funcionamiento continuo y permanente, sin interrupciones, de todas aquellas
actividades que tienden a satisfacer las necesidades generales de la
poblacin, porque esas necesidades son requerimientos de orden
elemental que la ciudadana no puede satisfacer por s misma, por lo
que es deber del Estado proveerlas. Como en el estado de nuestras
costumbres y de nuestras necesidades econmicas los transportes
en comn no pueden suspenderse ni aun por un plazo muy corto,
aparece la necesidad, cada da ms evidente, de organizar los servicios de transportes como servicios pblicos: servicios de tranvas y
de autobuses en las grandes ciudades, ferrocarriles en todo el pas,
servicio que adems deviene, como el de correos, cada vez ms
internacional.
No slo el alumbrado pblico, sino el mismo alumbrado privado
se convierte en servicio pblico. Hoy da ni el labriego de zona lejana
se contentara para alumbrarse con la vieja candela de resina o de
sebo fabricada en casa, que alumbraba a sus antepasados. No tardar
mucho tiempo sin que los hogares todos reclamen la luz elctrica.
Y como esta es una necesidad elemental, surge un nuevo objeto de
servicio pblico. La invencin de la hulla blanca es la causa de una
157

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

revolucin econmica e industrial, que an est en sus comienzos,


y el transporte de la energa elctrica llegar a ser, ciertamente, en
un futuro no lejano, objeto de servicio pblico.
Se comprende, pues, el sentido y el alcance de la transformacin
profunda que se ha realizado en el derecho pblico.
No es ya un conjunto de reglas aplicables a una persona soberana, es decir, investida del derecho subjetivo de mandar, y que
determina las relaciones de esa persona con los individuos y las
colectividades que se hallan en un territorio dado, relaciones entre
personas desiguales, entre un soberano y sus sbditos.
El derecho pblico moderno se convierte en un conjunto de
reglas que determinan la organizacin de los servicios pblicos y
aseguran su funcionamiento regular e ininterrumpido. De la relacin de soberano a sbditos no queda nada. Del derecho subjetivo
de soberana, de poder, tampoco. Pero s una regla fundamental,
de la cual se derivan todas las dems: la regla que impone a los
gobernantes la obligacin de organizar los servicios pblicos,
de fiscalizar su funcionamiento, de evitar toda interrupcin. El
fundamento del derecho pblico no es el derecho subjetivo de
mando, es la regla de organizacin y gestin de los servicios pblicos. El derecho pblico es el derecho objetivo de los servicios
pblicos.
En suma, as como el derecho privado deja de estar fundado
en el derecho subjetivo del individuo, en la autonoma de la persona misma y descansa hoy en la nocin de una funcin social que
se impone a cada individuo, el derecho pblico no se funda en el
derecho subjetivo del Estado, en la soberana, sino que descansa
en la nocin de una funcin social de los gobernantes, que tiene
por objeto la organizacin y el funcionamiento de los servicios
pblicos.15
Desde que LEN DUGUIT formulara la teora del Estado social, la
expresin servicio pblico cobr una trayectoria extraordinariamente
fructfera. En Francia, no slo fue un concepto caracterizador de un
determinado tipo de organismo o de una funcin del Estado, sino
que se erigi en la idea representativa de toda una forma de ser del
Estado posmoderno, encaminado a satisfacer necesidades generales,
identificndose en la conciencia ciudadana con un Estado prestacional, por oposicin al abstencionista Estado liberal, esto es, como
15

117.

DUGUIT, Len, Las transformaciones del Derecho Pblico, op. cit., pp. 116 y

158

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

la expresin sinnima de un Estado al servicio de la satisfaccin de


necesidades generales, smbolo de la igualdad de oportunidades en
la vida posmoderna.
5. L A APLICACIN JURISPRUDENCIAL DEL CONCEPTO
DE SERVICIO PBLICO

La jurisprudencia francesa hizo formalmente suya la nocin de servicio


pblico en 1873, en el arrt Blanco del Tribunal de Conflictos.
Segn este fallo, la responsabilidad que puede incumbir al
Estado por los daos causados a los particulares por el hecho de las
personas que emplea en el servicio pblico, no puede regirse por
los principios establecidos en el Cdigo Civil para las relaciones de
particular a particular; esta responsabilidad no es general ni absoluta: tiene reglas especiales que varan segn las necesidades de
servicio y las de conciliar los derechos del Estado con los derechos
privados.
La evolucin comenzada en 1873 por la famosa sentencia Blanco
agregan DUEz Y DEBEYRE se generalizar y precisar en sucesivos
pronunciamientos del Consejo de Estado, sobre todo en aquellos de
comienzos del siglo XX: el arrt Terrier, de 1903, y el arrt Therond,
de 1910, a los cuales cabe agregar el arrt Feutry, del Tribunal de
Conflictos, de 1908.
De esta jurisprudencia surge la siguiente nueva frmula: por
naturaleza pertenecen a la jurisdiccin administrativa todos los litigios
relativos a la organizacin y funcionamiento de los servicios pblicos.
La idea de servicio pblico se une a la de competencia administrativa,
circunstancia que traer consigo una extensin considerable de lo
administrativo en detrimento de la competencia judicial.16
El arrt Blanco parta de la base de que el servicio pblico,
en cuanto estatal, era un organismo permanente del Estado, y en
cuanto a su naturaleza, la especificacin de su competencia se concretaba en su finalidad: satisfacer necesidades pblicas de manera
regular y continua, lo que conllevaba un rgimen jurdico especial
de Derecho Pblico, conjunto de leyes y reglamentos especiales,
segn la conocida frmula francesa, ajena a la estabilizada rigidez
del Derecho Privado.
16
DUEz, Paul, DEBEYRE, Guy, Trait de Droit Administratif, Librairie Dalloz,
Paris, 1952, p. 241.

159

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

6. L A PRECISIN DOCTRINAL DEL CONCEPTO


DEL SERVICIO PBLICO

En doctrina, la escuela del servicio pblico tom el nombre de realista, por su mtodo sociolgico de anlisis; o de Burdeos, por tener
su origen en LEN DUGUIT, Decano de la Facultad de Derecho de
esa ciudad.
Presentar tres variantes: las tendencias duguitiana, jezeana y
hauriouana.
Numerosos fueron los autores que suscribieron ntegramente
la tesis de LEN DUGUIT, de ser el Estado un conjunto de servicios
pblicos, pero no fue esta teora la nica llamada a destacar el rol
del servicio pblico. Tambin lo hicieron, aunque refirindola a la
Administracin, otros dos destacados publicistas franceses, GASTN
JzE y MAURICE HAURIOU, conformando as las tres grandes concepciones de servicio pblico que habran de dominar la escena
administrativa posmoderna.
El profesor GASTN JzE, en sus Principios generales de Derecho
Administrativo, de 1914, en una explicacin prontamente asimilada
por el administrativismo occidental, y en nuestro pas desde luego
por don GUILLERMO VARAS CONTRERAS, afirmar que no era el Estado, sino la Administracin del Estado la que estaba constituida por
un conjunto de servicios pblicos, y que stos eran organizaciones
permanentes del Estado que actan en forma regular y continua en
la satisfaccin de las necesidades pblicas, conforme a normas de
Derecho Pblico Administrativo.
Por su parte, para el Decano de Tolouse, MAURICE HAURIOU, el
servicio pblico no es sinnimo de Estado, ni abarca tampoco a toda
la Administracin Pblica; es una parte de sta. Se puede definir el
servicio pblico dice en su Prcis como un servicio tcnico que
atiende al pblico de una manera regular y continua para satisfacer
una necesidad pblica por una organizacin no lucrativa, siendo
esta caracterstica de la tecnicidad la nota distintiva que permite
categorizar a una institucin pblica como administrativa, pues
de no ser as, y si predomina la actividad jurdica, no se estara en
presencia de una actividad administrativa-servicio pblico: tratarase
de una actividad de gobierno. All donde la actividad jurdica no
est al servicio de una actividad tcnica, all donde est solamente
al servicio del derecho, como en la legislacin o en la jurisdiccin,
no se est en presencia de una actividad administrativa, sino de una
actividad puramente poltica y gubernamental.
160

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

Tres, pues, son las concepciones que han caracterizado al servicio


pblico en el influyente administrativismo francs de comienzos
del siglo XX: la amplia teora del Estado de DUGUIT; la teora administrativa de JzE, que considera a la Administracin conformada
por un conjunto de servicios pblicos, y la visin restringida de
HAURIOU, que ve en el servicio pblico slo a un organismo tcnico
que ejerce la funcin administrativa en el Estado, distinguindolo
de las autoridades, que junto con ellos integran el cuadro global de
la Administracin Pblica.
Desde esta perspectiva, ha podido sostenerse, por eso, que el
servicio pblico es una actividad con un rgimen jurdico propio,
distinto del de Derecho privado, que afecta a su organizacin, a la
realizacin regular y continua de las prestaciones, a su sostenimiento,
a su permanencia, caracterizado todo esto por la nota esencial del
imperium.17
7. EL ESTADO ADMINISTRADOR EN CHILE
En Chile, la escuela del servicio pblico cuenta con una gran tradicin, mayormente expresada en las polticas aplicadas por los
diversos gobiernos que se sucedieron en el pas desde 1938 en
adelante. Ella domin el mbito administrativo hasta 1973, para
ser exactos, ao en que el Gobierno Militar termin con la visin
social que dominaba las anteriores polticas de Estado para dar
paso a una poltica llamada portaliana, en alusin al esquema autoritario del primer Decenio (1831-1841), que domin la figura
del Ministro Portales, y que descans en el respeto al orden y a la
autoridad constituida.
La doctrina chilena la hizo suya aceptndola unnimemente
como expresin cientfica del Derecho Administrativo. Lo hizo en
dos de las variantes clsicas que modelan la tesis del servicio pblico
en Francia: la duguitiana y la jezeana.
La tesis del decano LEN DUGUIT fue internizada por el profesor
MANUEL JARA CRISTI, de la Universidad de Chile, que precisamente
por esa adhesin configur al Estado como un conjunto de servicios
pblicos. En su Derecho Administrativo de 1943, afirm que a esta disci17
TRILLO-FIGUEROA, Jess, DE BORJA, Francisco, La regulacin del sector elctrico,
Civitas, Madrid, 1996, p. 48.

161

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

Don Manuel Jara Cristi, profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de


Chile en la dcada de 1940.

162

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

Don Guillermo Varas Contreras, profesor de Derecho Administrativo de la Pontificia


Universidad Catlica de Chile en la dcada de 1940.

163

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

plina corresponda estudiar las normas o reglas jurdicas aplicables


a la actividad que el organismo social desarrolla para la realizacin
de los fines de inters general que est llamado a satisfacer. Si se
quiere, es el conjunto de disposiciones que instituyen los servicios
pblicos, que fijan sus atribuciones y que limitan el campo de sus
tareas, existiendo tres categoras de servicios pblicos, correspondientes a cada una de las tres funciones del Estado. Son los servicios
legislativos, administrativos y jurisdiccionales, actuando conforme al
principio de la separacin de funciones, fundamental en el Estado
moderno.
Los servicios pblicos constituyen la estructura misma del Estado.18
La tesis del profesor GASTN JzE fue hecha suya, a su vez, por
don GUILLERMO VARAS CONTRERAS, profesor del ramo en la Pontificia
Universidad Catlica de Chile, quien la asimil valorndola como la
estimativa cientfica aplicable a Chile como medio de construccin
jurdica de un Derecho Administrativo propiamente cientfico y
nacional.
Animado por esta conviccin, afirmar que la Administracin
del Estado era un conjunto de servicios pblicos, concebidos stos
como organizaciones permanentes del Estado que actan en forma
regular y continua en la satisfaccin de las necesidades pblicas,
conforme a normas de Derecho Pblico Administrativo, es decir,
pensados desde la ptica orgnica del arrt Blanco.
La Administracin Pblica tiende fundamentalmente a satisfacer
las necesidades pblicas; para ello se somete a los procedimientos
de derecho privado o a los del derecho pblico. En este segundo
caso, que es el que ms directamente interesa a nuestro estudio, las
entidades pblicas, llmense Estado o Municipalidad, organizan los
servicios pblicos dentro de un procedimiento especial, cuyas caractersticas jurdicas deben ser consideradas, por las consecuencias
prcticas que de ellas se derivan.19
La doctrina ius administrativa posterior a don GUILLERMO VARAS
CONTRERAS adoptar una tesis anloga a la expuesta por l en su
Derecho Administrativo del ao 1948. Baste recordar en este sentido, por ejemplo, cmo para el profesor PATRICIO AYLwIN AzCAR,
18

p. 14.

19

JARA CRISTI, Manuel, Derecho Administrativo, Imprenta Artes y Letras, 1943,


VARAS CONTRERAS, Guillermo, op. cit., pp. 7, 311 y 312.

164

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

en 1959, el Derecho Administrativo es el que rige la organizacin


y funcionamiento de los servicios pblicos, habida consideracin
de que el servicio pblico es el mecanismo o procedimiento especial de que se vale el Estado para realizar la actividad administrativa
destinada a cumplir sus tareas o cometidos.20
Con todo, ms all de la aceptacin generalizada y entusiasta
que se dispens por muchos aos a la tesis del servicio pblico
como teora explicativa del Derecho Administrativo y de su evidente aplicacin instrumental en la poltica prctica del pas,
ella adoleca de una limitacin terica de origen que obstaba en
forma insalvable a su permanencia en el tiempo como pieza basal
del administrativismo chileno: la inexistencia de un texto constitucional o legal que permitiera asignarle esa posicin de clave
de bveda del Derecho Administrativo chileno, ms an cuando
el texto mismo de la Constitucin Poltica no permita alcanzar
esa conclusin al reconocer que funciones de gobierno y de administracin estaban radicadas en el Presidente de la Repblica,
sin mencionar a los servicios pblicos como expresivos de la Administracin del Estado.
Sostener, por lo tanto, que la clave de bveda del Derecho Administrativo en Chile es el servicio pblico, importaba e implica excluir
de su campo de anlisis a esa figura institucional inomisible en la
teora del Estado de Chile que es el Presidente de la Repblica, lo
que conllevaba y conlleva a severas omisiones en la delimitacin y
estructura de la disciplina.

20

AYLwIN AzCAR, Patricio, op. cit., tomo I, pp. 16 y 17.

165

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

III
LA FUNCIN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO
DE LA JUSTICIA: LA CONFORMACIN SOCIAL
Una gran fuerza est transformando la faz poltica del
siglo XX: la revolucin social. Se caracteriza esencialmente
por la transicin del Estado gendarme al Estado de
proteccin social: el nuevo Estado al que exigimos implantar
condiciones cvicas igualitarias, superiores a cualquier
poca, oportunidades iguales para todos; al que exigimos
planificar y dirigir la economa nacional para liquidar esas
crisis peridicas inherentes a todos los sistemas que se rigen
por la ideologa del laisser faire; al que exigimos garantizar
la estabilidad de las plazas de trabajo en favor de todos los
ciudadanos capaces y destinar los recursos naturales del
pas y la fuerza laboral a la produccin de aquellos bienes
que mejor contribuirn a satisfacer las necesidades, aunque
no sean del gnero que rinda las mximas utilidades; al que
exigimos coordinar y dirigir el destino de nuestros escasos
bienes en el comercio internacional, de suerte que obtengamos,
a cambio de ellos, las materias primas que ms falta nos
hacen y en las ms ventajosas condiciones.
EDwARD CARR

8. A NTECEDENTES
Al trmino de la primera gran guerra, una sensacin de alivio y
esperanza recorri los cuatro puntos cardinales, elevando mensajes
de paz, alegra y progreso hacia un horizonte que se crea de indefinida tranquilidad.
Pero no fue as. En 1939 estallaran nuevamente los fuegos del infierno en la tierra con el despliegue de las tropas alemanas hacia Polonia,
iniciando la segunda gran conflagracin planetaria del siglo XX.
El mundo de la evolucin se volc en el mundo de la destruccin y todas las grandes ideas, todos los generosos proyectos de un
mundo mejor dejaron de ocupar las mentes de los gobernantes para
liberar espacio al nuevo escenario dominado por los ejrcitos y los
mapas de la estrategia, la tctica y la logstica.
De esta manera, el Estado social que haba comenzado a perfilarse desde fines del siglo XIX qued bruscamente convertido en un
proyecto poltico inconcluso a raz de la primera guerra mundial y
cuando recin estaba retomando los planos de su construccin social
166

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

interrumpida, cuando apenas comenzaba de nuevo a impulsarse el


bosquejo social, habra de verse nueva y bruscamente fracturado en
1939 por la segunda conflagracin mundial.
Ello hizo que las ideas sociales pudieran reconstituirse slo despus
de la segunda gran guerra, desde 1945 en adelante, en un ambiente
de suyo distinto al contexto que la haba precedido, pues ahora se
estaba en un clima de sensibilidad herida por los sufrimientos experimentados durante la conflagracin.
Un ilustrado testigo de ese tiempo, EDwARD CARR, manifestaba
desde la Inglaterra del ao 1951, que la poltica liberal de libre
mercado, del laisser faire, laisser passer, y de la empresa privada, tan
arraigada en Estados Unidos, ya no puede exportarse sin provocar
inquietud en el desolado clima de Europa, donde aos de privacin
y desempleo han sembrado en la conciencia de muchsimas personas un sentimiento muy vivo de las desigualdades socioeconmicas
existentes, de los extremos opuestos de opulencia y penuria que se
ven en una misma sociedad, de los recursos que se desperdician en
la produccin de artculos de lujo cuando hay otras necesidades
bsicas que satisfacer y donde se ha tomado el comn acuerdo de
recurrir a la maquinaria estatal para que detenga los males de una
economa desbocada y sin planeacin.
Una gran fuerza agregaba CARR est transformando la faz poltica del siglo XX: la revolucin social, caracterizada esencialmente
por la transicin del Estado gendarme al Estado de proteccin social: el
nuevo Estado al que exigimos implantar condiciones cvicas igualitarias, superiores a cualquier poca, oportunidades iguales para
todos; al que exigimos planificar y dirigir la economa nacional para
liquidar esas crisis peridicas inherentes a todos los sistemas que se
rigen por la ideologa del laisser faire; al que exigimos garantizar la
estabilidad de las plazas de trabajo en favor de todos los ciudadanos
capaces y destinar los recursos naturales del pas y la fuerza laboral a
la produccin de aquellos bienes que mejor contribuirn a satisfacer
las necesidades, aunque no sean del gnero que rinda las mximas
utilidades; al que exigimos coordinar y dirigir el destino de nuestros
escasos bienes en el comercio internacional, de suerte que obtengamos, a cambio de ellos, las materias primas que ms falta nos hacen
y en las ms ventajosas condiciones. Todos estos objetivos estatales
son de un nuevo orden y revolucionario, no conocido en el tiempo
precedente, conclua diciendo EDwARD CARR.21
21
CARR, Edward H., La nueva sociedad, Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
1969, pp. 124, 121 y 122.

167

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

Con todo, de ese perodo intermedio entre ambas conflagraciones, ha de rescatarse sin embargo una nueva teora econmica
que armonizara y encauzara las nuevas ideas que en definitiva
dominaran el escenario occidental y que se forj como producto
de las crisis econmicas de 1930. Fue la tesis keynesiana, segn la
cual la orientacin y control de la economa por parte del Estado no
tena por qu afectar el modelo econmico capitalista y el respeto a
la propiedad privada que lo caracterizaba. Recogida en el Beveridge
Report de 1942, pasara a ser reconocida como la Carta Fundacional
del Welfare State de nuestro tiempo.22
De este modo, si a fines del 1700 exista la ciencia y la conciencia de estar en un mundo sujeto a la armona de la naturaleza,
integrando a ella al hombre con derechos de por s inalienables e
imprescriptibles; si a fines del 1800 la ciudad industrial haba abierto las puertas del taller social a todos los miembros de la sociedad,
convocndolos a asumir los deberes de la solidaridad que imponan
los nuevos tiempos, el siglo XX, en las percepciones de la segunda
pos gran guerra, adquirir la certeza de hallarse ante una nueva y
gran revolucin, la revolucin social de occidente, caracterizada
por el paso al Estado de proteccin social, nacida de un comn
acuerdo de recurrir a la maquinaria estatal para superar los estrangulamientos de una sociedad azotada por su incapacidad para
impulsar por s sola un crecimiento superador del desastre heredado
de aquella conflagracin.
9. TRADICIONALISMO Y MODERNIDAD A MEDIADOS
DEL SIGLO XX
El administrativismo no fue ajeno a esta sensibilidad ambiental.
As como DUGUIT, el Decano de Burdeos, haba sistematizado
jurdicamente el Estado social que apuntaba con caracteres prestacionales en el umbral del siglo XX, el profesor ERNST FORSTHOFF,
de Heilderberg, tambin desde un ngulo sociolgico de observacin, habra de hacerlo respecto de lo que era el sentir y el pensar
posterior de mediados del siglo veinte, comenzando la formulacin
de sus observaciones en una Alemania que criticaba acerbamente al
Estado liberal y burgus, y que con la sentencia de CARL SCHMITT,
22
GARCA-PELAYO, Manuel, Las transformaciones del Estado contemporneo, 3 edicin,
Alianza Editorial S.A., Madrid, 1982, p. 20.

168

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

incluso celebraba la defuncin de la Constitucin de weimar y de


lo que ella significaba.
En su Tratado de Derecho Administrativo, el profesor FORSTHOFF
sintetiza sus puntos de vista confesando recoger en l una crtica a
los criterios formales utilizados por el Estado ciudadano o burgus,
en aras de intentar una exposicin coherente de los principios jurdicos generales de la Administracin germana occidental para las
zonas de ocupacin y los lnder alemanes.
El Estado actual, dice FORSTHOFF, se ha encontrado con una
herencia que no est en sus manos modificar, por serle reconocida
la virtud de establecer un orden social justo en la sociedad. Hasta la
primera guerra mundial, la sociedad, concebida autnoma frente
al Estado, y movida por impulsos propios de manera inmanente, era
aceptada y reconocida por el orden jurdico como el orden social
natural, y por ello tambin como el orden social justo. Pero hoy
da, en verdad, constata, el orden social no es para el Estado un
dato dado y aceptado, sino objeto de conformacin. En este caso,
la base de la accin estatal es mejorar la situacin social, que no
puede ser considerada fundamentalmente justa, puesto que ha de
responder a principios e ideales de justicia social que requieren
ser plasmados en normas y acciones estatales.
Su tesis no se orienta ya slo al reconocimiento del deber estatal de
prestar servicios pblicos, como lo postul y practic el solidarismo de
comienzos de siglo, sino a destacar el deber de actuar sobre el orden
social con vistas a transformar la sociedad, a implementar polticas
pblicas como se dice hoy, para hacer realidad principios e ideales
de justicia social que comprometen a todos los agentes sociales del
pas, recepcionando de un modo nuevo la experiencia gubernativa
sovitica y democratizando las formas de gestin y de organizacin
alejndolas de los planes quinquenales y de los soviets rusos.
La funcin conformadora de la Administracin se manifiesta
en dos formas principales dice el profesor de Heildelberg: por la
conformacin estatal del orden social por medio de la intervencin
directa, y por la participacin activa del Estado y otros sujetos de
la Administracin pblica en las funciones de la vida social, convirtindose el Estado mismo en productor, comerciante o distribuidor
de los bienes del trfico.
Al traspasar la Administracin las fronteras de la accin tradicional sirvindose de las formas jurdicas del derecho privado, no cesa
por ello de ser Administracin pblica, sino que lo nico que hace
es extraer las consecuencias implcitas en el hecho de que el mbito
169

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

de las funciones administrativas se ha ampliado esencialmente y ha


abandonado los tipos de sus formas tradicionales. La Administracin
se ha independizado as de la separacin entre derecho pblico y
derecho privado. En el campo de la actividad administrativa conformadora nos hallamos, pues, ante nuevas estructuras jurdicas, todava
en desarrollo, que no pueden ser aprehendidas plenamente con los
mtodos tradicionales de la ciencia del derecho administrativo. Y lo
mismo puede decirse de los medios de accin soberana de que se
sirve la Administracin para su funcin conformadora.
Cuando la Administracin interviene en forma tradicional en
el orden social permitiendo o prohibiendo algo, o imponiendo a
alguien una prestacin, lo que con ello hace es conceder un derecho
o imponer una obligacin a las personas interesadas.
Otra es la situacin en la intervencin conformadora. La Administracin conformadora trabaja bajo condiciones que escapan
en absoluto a la tcnica de la garanta de la libertad y del control
jurdico producido por el Estado de derecho burgus. Esta tcnica
parta de la base de que la existencia del individuo era autnoma
y que el individuo se enfrentaba tambin autnomamente con la
Administracin. Esta idea no tiene aplicacin en la Administracin
moderna. El individuo hoy no se enfrenta con la Administracin
independientemente, sino en situacin de dependencia. El individuo
necesita para su vida diaria de los servicios de la Administracin,
su capacidad de trabajo se halla en gran medida bajo el poder de
disposicin del Estado, y como sujeto econmico est inserto en
el sistema de planificacin estatal. Todo esto significa que en la
utilizacin de los medios de proteccin jurdica contra la Administracin, el individuo no posee ya la libertad que era evidente con
anterioridad. El contacto del individuo con el Estado no se actualiza
ya en actos singulares, como por ejemplo una medida de polica o
un permiso aislado, sino que es una situacin permanente. Con ello,
los puntos de vista se desplazan fundamentalmente. Lo esencial para
el individuo no es ya hacer valer su derecho en los casos concretos
en que ste se le niega, sino hacer que esta situacin permanente se
desenvuelva sin rozamientos y de la manera ms ventajosa posible
para l. Cuanto ms poderoso socialmente es el individuo, tantas
ms posibilidades se le ofrecen para ello, posibilidades que no consisten en la utilizacin de medios jurdicos, sino en la solucin de
conflictos por medio de negociaciones.
Frente a esta clase de Administracin, desaparece tambin otra
premisa de la tcnica de la libertad y control jurdico propia del Esta170

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

do de derecho burgus: el supuesto de que todo acto administrativo


de importancia puede ser captado plenamente bajo la frmula de
intervencin en la libertad y en la propiedad. Precisamente las ms
importantes funciones administrativas de hoy, aquellas destinadas a
la prestacin de servicios al individuo y a la distribucin de bienes,
no pueden ser aprehendidas por dicha frmula.
Finalmente, tambin han desaparecido dentro de la amplia
prestacin de servicios del Estado moderno, las formas especficas del
Estado de derecho burgus, las cuales descansaban en la distincin
entre norma general y mandato individual, entre regla e intervencin particular. Las leyes, en efecto, han adoptado el carcter de
intervencin colectiva provocada por una necesidad del momento
y se limitan a satisfacer esta ltima: de igual manera tambin actos
aislados pueden adquirir ciertos efectos normativos.
En una palabra: toda la estructura tradicional del Estado de
derecho ha perdido gran parte de su vigencia. El moderno Derecho
administrativo no tiene en cuenta, sin embargo, este hecho, sino que
permanece aferrado a las formas tradicionales. De aqu proviene el
problema, en el fondo insoluble, de dar a las relaciones del individuo
con la Administracin una forma jurdica adecuada a un Estado de
derecho dentro del Derecho administrativo, ms todava cuando
junto a la Administracin que hemos denominado conformadora,
que interviene modificando el orden social, contina en pie la Administracin tradicional, la cual se encuentra con el orden social
como un fait accompli.
10. L A A DMINISTRACIN CONFORMADORA SOCIAL
La moderna realidad social, determinada decisivamente por la tcnica, la economa y como consecuencia de ellas, por la masificacin,
imponen al Estado el deber de planificar y dirigir en amplia medida,
de reprimir aqu y fomentar all, de unir en rdenes duraderos los
elementos poderosos y los dbiles, de crear y mantener posibilidades
de existencia para millones de seres, de repartir, controlar o ejercer por s funciones sociales; en una palabra, de actuar como una
fuerza conformadora, estabilizadora y conciliadora en un mundo de
mxima vulnerabilidad. Todo ello acarrea la facultad de disponer
sobre destinos individuales y colectivos, una facultad que la Administracin de pocas pasadas no conoca en absoluto o no conoca
en esta proporcin. Una funcin de tan extraordinaria influencia
171

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

no puede guiarse slo por criterios formales, sino que tiene que
orientarse por cnones superiores, so pena de dejar de reconocer
que el orden social no es tan slo una estructura funcional, sino un
complejo dirigido a la realizacin de la justicia.
Entendemos por conformacin toda modificacin dirigida a
la totalidad o a una parte considerable del orden social, es decir,
toda modificacin que traspasa por su intencin el mbito de la
intervencin concreta.
La ciencia del Derecho administrativo tiene, pues, todo motivo
para desentenderse de aquella concepcin tcnica del Estado de
derecho, para la cual la garanta del derecho se hallaba suficientemente asegurada en la estructura especfica de este Estado: divisin
de poderes, derechos fundamentales y principio de la Administracin
segn la ley. Sin menospreciar estos dispositivos tcnico-jurdicos, la
ciencia del derecho habr de reconocer, adems, como cometido
del Estado, la realizacin del derecho en el sentido de una relacin
de los principios bsicos de la justicia, los cuales no es necesario
que se hallen vinculados al texto de la ley. Y ello, no slo como una
exigencia poltico-jurdica, ya que sin tal vinculacin a principios
superiores, una conformacin tan amplia como la que ha de llevar
a cabo el Estado moderno, tiene que desembocar necesariamente
en la arbitrariedad. Si ello es as, toda la Administracin se halla
penetrada por el derecho y no es legtimo concebirla vinculada jurdicamente tan slo en los medios y en los lmites, como ocurra
en el Estado burgus.
El Estado Administracin de hoy, por eso, en concepto de FORSTHOFF, ha de realizar la justicia y orientarse hacia una Daseinvorsorge,
hacia una preocupacin por la existencia vital de la persona humana,
caracterizada por el signo de la participacin y concretada en una
Leistende Verwaltung, esto es, en una Administracin prestadora
de servicios y bienes.23

23
Vid. FORSTHOFF, Ernst, op. cit., pp. 6, 8, 102, 112 a 119, 15 y 16; 1967,
pp. 48 y 71.

172

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

IV
LA FUNCIN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO
DE CHILE
Hasta el ao 1991 predominaron en Chile las caracterizaciones
tradicionales de lo administrativo basadas en el reconocimiento
de la potestad pblica de las autoridades del Estado, sea en
su forma de ejecucin de la ley, sea como servicio pblico.
Desde ese ao, a raz de las modificaciones incorporadas a la
Constitucin Poltica de la Repblica por la Ley N 19.097,
se alter esa perspectiva, pues el constituyente no slo defini
de una manera nueva al gobierno y a la administracin del
Estado, sino que como consecuencia de este planteamiento
indujo una readecuacin orgnica del campo de accin
de la Administracin del Estado nacin en tres grandes
planos territoriales: el nacional, el regional y el comunal,
independientes entre s, aunque de actuar simultneo, lo
que funcionalmente implic priorizar el principio de la
coordinacin administrativa por sobre el clsico principio
jerrquico hasta entonces dominante en la Administracin
chilena.
La funcin administrativa se transform, as, por directo
mandato constitucional, en una actividad de servicio
pblico y de promocin del desarrollo nacional, regional y
local, en un sistema interconectado por el principio de la
coordinacin administrativa.

11. L A TESIS CLSICA: LA A DMINISTRACIN COMO


FUNCIN PBLICA RADICADA PRIVATIVAMENTE
EN EL PRESIDENTE DE LA R EPBLICA

CPR, Artculo 24, inciso 1. El gobierno y la administracin


del Estado corresponden al Presidente de la Repblica, quien
es el Jefe del Estado.

A. La administracin como funcin pblica radicada privativamente


en el Presidente de la Repblica trajo consigo el predominio de la visin
orgnica de la Administracin del Estado
La doctrina chilena no se ha ocupado de la funcin administrativa
propiamente tal, por haber adoptado un ngulo estructural u orgnico de conceptualizacin de la Administracin Pblica, el aspecto
clsico que ella presenta en el iter histrico de la teora del Estado y
173

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

que se caracteriza por ver al Estado ms bien como un bloque organizacional, un complejo de autoridades y organismos depositarios
del ejercicio de las funciones pblicas, antes que como un conjunto
de actividades de determinadas caractersticas.
Es propio de este criterio, en consecuencia, derivar la naturaleza
de las acciones y de los elementos humanos, materiales, financieros y
tecnolgicos del Estado, del carcter que inviste el rgano que acte
en cada caso o al cual esos elementos pertenecen.
Para citar slo una de las opiniones que reflejan esta tendencia, pueden citarse las palabras del profesor ARTURO AYLwIN AzCAR, quien constata, en efecto, que comnmente, cuando en la
legislacin o en el lenguaje diario se habla de administracin o de
administracin del Estado, se est refiriendo precisamente a ese
trmino en sentido orgnico. En consecuencia, la Administracin
del Estado, denominada en muchas ocasiones como Administracin
Pblica o en otras con la sola palabra Administracin, comprende
a todos los rganos e instituciones del Estado que realizan funcin
administrativa.24
En la legislacin, as tambin lo hizo la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado (LOCBGAE)
desde su texto original del ao 1986, al consignar las normas bsicas
de organizacin de la Administracin Pblica ordenadas dictar por el
inciso 1 del artculo 38 de la Constitucin, como lo revela ya desde
el primero de sus artculos.

Artculo 1. El Presidente de la Repblica ejerce el


gobierno y la administracin del Estado con la colaboracin de los rganos que establezcan la Constitucin y
las leyes.
La Administracin del Estado estar constituida por
los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los
rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, incluidos la Contralora
General de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas
Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los
Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas
pblicas creadas por ley.
24

AYLwIN AzCAR, Arturo, op. cit., p. 39.

174

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

Desde luego, no cabe duda que el inciso 1 de esta norma tiene


a la vista el artculo 24 de la Constitucin Poltica, segn el cual El
Presidente de la Repblica ejerce el gobierno y la administracin
del Estado.
El inciso 2, a su vez, afirma categricamente que La Administracin del Estado estar constituida por los Ministerios, las Intendencias,
las Gobernaciones y los rganos y servicios pblicos creados para el
cumplimiento de la funcin administrativa, y, en el nimo de despejar cualquier duda posterior que pudiera presentar la aplicacin
de esta norma, explicita que entre esos organismos administrativos
estn incluidos tambin la Contralora General de la Repblica, el
Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las
empresas pblicas creadas por ley.
Es esta una disposicin de clara ascendencia orgnica, segn puede
advertirse, en tanto y en cuanto estructura a la Administracin en
autoridades y organizaciones, obviando toda referencia a la actividad
o funcin que ella est llamada a cumplir frente a la sociedad.
El criterio sustancial o material asom tmidamente en el texto
original de la LOCBGAE, al preceptuar en sus artculos 3 y 25, inciso 1,
primera parte, reiterando frmulas que en su tiempo eran obvias y
casi de rigor, que La Administracin del Estado estar al servicio
de la comunidad, atendiendo las necesidades pblicas en forma
continua y permanente, rezaba el primero de ellos. Los servicios
pblicos son rganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua, preceptuaba
el segundo.
Este aspecto relevante del administrativismo chileno ha llevado a
decir que la perspectiva estructural predominante en el Derecho del
pas ha permitido un abundante desarrollo del Derecho Administrativo Organizacional en la mayora de las obras de los autores chilenos,
pero simultneamente ha llevado a contrastar este desarrollo con
la otra cara de la moneda administrativa, con el ngulo sustancial,
material u objetivo de caracterizacin de lo administrativo, que no
ha recibido igual atencin, salvo para destacar aquel componente
interior de la funcin administrativa constituido, en la doctrina
tradicional, por las actividades activa, deliberante y jurisdiccional, o
activa, consultiva y de control, segn quiera llamarse a estas funciones
que han modelado la actividad genricamente administrativa. As,
por ejemplo, don GUILLERMO VARAS CONTRERAS, en su Derecho Administrativo de 1948, dice al respecto que las funciones administrativas
175

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

pueden ser de tres rdenes diversos: activa, deliberante y jurisdiccional, segn tenga por objeto ejecutar los actos administrativos, o
resolver, dirigir y controlar la accin administrativa, o finalmente,
declarar derechos y sancionar ciertos actos administrativos irregularmente ejecutados.25
Pero adems, en lo que interesa, la perspectiva orgnica import
e implica la aceptacin a priori de un Estado articulado geomtricamente en formas preestablecidas, criterio que induce y conduce
a sostener, precisamente, que todo cuanto hagan los organismos
componentes de esa organizacin es caracterstico, distinto y peculiar, de lo que hagan aquellas otras organizaciones diferentes de
las que lo integran, lo que equivale a potenciar la visin dual de la
sociedad y del Derecho que sent el liberalismo decimonnico en
aquel mundo de las duae sunt positiones.26
Por eso, todo cuanto haga el Jefe de Estado, a excepcin de lo que
sea gobierno, y todo lo que hagan los rganos que colaboran con l
en el ejercicio de la funcin administrativa, constituye, en los trminos
del artculo 1 de la LOCBGAE, una actuacin administrativa.
Identificado el rgano, segn esta tesis, est identificada la funcin. Es esta una relacin automtica que no requiere precisar los
contenidos que hacen de esa actividad una funcin propiamente
administrativa, por encontrarse determinada su naturaleza a priori, por
derivacin del carcter de la autoridad u rgano que la realiza.
La doctrina administrativa y la constitucional han hecho suya
esta perspectiva orgnica de lo administrativo.27 En efecto, el importante Tratado de Derecho Constitucional del profesor ALEJANDRO SILVA
BASCUN, la obra ms importante de la especialidad publicada
en el pas durante el siglo XX, as lo testimonia, al manifestar que
la Administracin Pblica est encabezada por el Presidente de la
25
Vase PANTOJA BAUz, Rolando, 1990-2000: Del Principio de la Subsidiariedad
en Jerarqua a la Administracin para el Desarrollo en Coordinacin Participativa,
en La Administracin del Estado de Chile, decenio 1990-2000, coordinada por el autor,
Editorial Jurdica ConoSur Ltda., noviembre, 2000, p. 35.
26
Por ejemplo, esta LOCBGAE dispuso que los servicios pblicos slo podan
organizarse internamente en Divisiones, Departamentos, Subdepartamentos, Secciones y Oficinas, de acuerdo con los parmetros que fija en su texto.
27
AYLwIN AzCAR, Patricio, op. cit., tomo I, pp. 86 y 127 y ss., AYLwIN AzCAR,
Arturo, op. cit., pp. 39 a 41 y 48; DANIEL ARGANDOA, Manuel, La organizacin
administrativa en Chile, Editorial Jurdica de Chile,1982, pp. 27 y 143; SOTO KLOSS,
Eduardo, La organizacin de la Administracin del Estado: un complejo de personas
jurdicas, en Revista de Derecho Pblico, Facultad de Derecho Pblico, Universidad
de Chile, 1986.

176

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

Repblica y conformada por el conjunto de rganos que prestan


servicios, sujetndose a diversas formas de subordinacin a l.28
B. La visin orgnica recondujo a la autoridad presidencial
las funciones de administracin y gobierno del Estado. Efectos
a. Primera consecuencia de la aceptacin del criterio orgnico o
estructural: revelar la caracterstica del Derecho chileno
La visin orgnica que hace suya la doctrina y que consagra el
artculo 1 de la LOCBGAE, es un reconocimiento expreso, por lo
dems, del estado de evolucin en que se encuentra el Derecho
chileno, que se ordena tajantemente en bloques de poder antes que
en simetras funcionales, lo que implica, entonces, que la doctrina de
mayoritaria aceptacin en el pas, as como la jurisprudencia, tanto
administrativa como judicial, retengan en sus razonamientos y aplicaciones ese enfoque orgnico, desplazando a un lugar secundario
el tratamiento de los contenidos y de las relaciones jurdicos que se
dan al interior de cada uno de ellos, con sus respectivas inferencias
y consecuencias.
b. Segunda consecuencia de la aceptacin del criterio orgnico,
estructural o subjetivo: consagrar un modelo vertical de
Administracin Pblica, dominado por la jerarqua
La aceptacin de este criterio orgnico o estructural de la administracin como actividad del Estado, implica y significa hacer suyo
y enfatizar el modelo vertical de administracin dominado por la
jerarqua presidencial que proviene de la Constitucin de 1833,
tesis que ha sido defendida como doctrina oficial por los diversos
gobiernos que se han sucedido en el pas desde la era pelucona en
adelante.
La misma composicin del criterio orgnico as lo postula. El
artculo 1 de la LOCBGAE es consecuente en su arquitectura con esta
perspectiva, al referirse en primer trmino, en el inciso primero, al
Presidente de la Repblica, como titular de las funciones de gobierno y de administracin, y al agregar en su inciso 2 que las ejerce
con la colaboracin de los rganos que establezcan la Constitucin
28
SILVA BASCUN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, tomo V, Gobierno, Editorial Jurdica de Chile, 2 edicin, 2000, p. 191.

177

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

178
Los profesores de Derecho Administrativo seores Manuel Daniel Argandoa, Enrique Silva Cimma y Patricio Aylwin Azcar, los
dos ltimos, Profesores Emritos de la Universidad de Chile.

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

y las leyes, mostrando as jurdicamente subordinados a l, como


colaboradores, a todos los rganos creados por la Constitucin y
la ley para desarrollar la funcin administrativa.
Ab initio, pues, la LOCBGAE muestra una Administracin caracterizada por la posicin dominante del Presidente de la Repblica,
moviendo a afirmar, como efectivamente se hizo y todava se hace en
algunos crculos, que la funcin administrativa del Estado reconoce
como fuente de origen de lo administrativo slo a la autoridad presidencial, vertiente original depositaria exclusiva del leo sagrado
de lo administrativo.
De este modo, bien pudo sostenerse, como se afirm y an en
ocasiones se sigue aseverando, que no puede existir rgano alguno de naturaleza administrativa que pueda estar al margen de sus
potestades jerrquicas o de supervigilancia, porque ello importara
desconocer la posicin institucional del Jefe del Estado e incurrir
en una contravencin constitucional.
En 1957, la Contralora General de la Repblica se mostr inflexible
a este respecto. Para determinar si un organismo es administrativo
o no, expres el dictamen N 55.741, de 1957, la Contralora debe
recurrir, en primer trmino, a las disposiciones constitucionales
que se refieren a los organismos integrantes de la Administracin
del Estado.
En este sentido, puede afirmarse que el Presidente de la Repblica, en el ejercicio de la funcin de administrar el Estado que le
encomienda en forma privativa la Carta Fundamental, debe recurrir
a los nicos organismos que la misma Carta seala como ejecutores
de esta facultad, que son los que componen el organigrama administrativo.
Dentro de una concepcin anloga se mover parte de la ctedra
universitaria. En 1959, al desarrollar el cuadro sinptico de la Administracin del Estado de Chile, el profesor SILVA CIMMA mostraba la
Administracin Activa en dos grandes ramas:
La administracin central, formada por los servicios fiscales,
los servicios con rgimen de autonoma, las instituciones y las empresas pblicas; y
La administracin descentralizada, constituida por:
1. Asambleas Provinciales.
2. Municipalidades.29
29
SILVA CIMMA, Enrique, Apuntes de Derecho Administrativo, Editorial Universitaria S.A., 1958, pp. 241, 273 y 274.

179

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

Indudablemente, el organigrama que estructura este autor es


revelador de la importancia que para l asume la figura presidencial,
puesto que considera como administracin central tanto los servicios fiscales que dependen jerrquicamente del Jefe de Estado,
como a los servicios con rgimen de autonoma, las instituciones
y las empresas pblicas, aunque gozaran de personalidad jurdica
de Derecho Pblico y, por lo mismo, por su calidad de sujetos de
derecho, hallarse tericamente al margen de toda dependencia,
sometidos nicamente a su tutela o supervigilancia.
c. La involucin de la jurisprudencia administrativa
La jurisprudencia administrativa reconoci permanentemente las
peculiares caractersticas de la municipalidad como rgano autnomo
de administracin local. Lo hizo hasta el ao 1973.
Ese ao, no obstante, sin mediar explicaciones que justificaran
su cambio de doctrina, el dictamen N 11.537 de la Contralora
General afirm que las municipalidades constituan una rama de
la Administracin Estatal.
Esta afirmacin habra de recogerla y concretarla el Gobierno
Militar, al disponer, en el Decreto Ley N 1.289, de 1976, ley orgnica
de Municipalidades, que las municipalidades integraban el Sistema
de Administracin Interior del Estado, y que en tal carcter los Alcaldes quedaban subordinados a los Gobernadores, representantes
directos del Jefe de Estado en las provincias.

D.L. N 1.289, artculo 1, primera parte. Las Municipalidades son instituciones de Derecho Pblico, funcional y territorialmente descentralizadas, cuyo objeto
es administrar la comuna para satisfacer las necesidades
locales y promover el desarrollo comunal. Forman parte
del sistema de administracin interior del Estado.
Artculo 10, inciso 1. La autoridad superior representativa de la Municipalidad es el Alcalde. Su designacin
se har por el Presidente de la Repblica, oyendo al
Intendente Regional. Permanecer en el cargo mientras
cuente con la confianza de aqul, sin perjuicio de las
causales de cesacin que establecen el Estatuto Administrativo y esta ley.
180

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

El Alcalde estar subordinado al Gobernador Provincial,


salvo en materias estrictamente municipales. Tendrn este
ltimo carcter las privativas de la Municipalidad...
Posteriormente, ya en democracia, la Contralora General habr
de mantener an esta tesis sincrtica, enfatizadora del modelo vertical
de administracin. Las municipalidades expresarn los dictmenes Nos 20.943 y 21.248, de 1993, como corporaciones autnomas
de derecho pblico, son servicios descentralizados que integran la
Administracin del Estado.30
12. EL GOBIERNO COMO FUNCIN PBLICA RADICADA
PRIVATIVAMENTE EN EL PRESIDENTE DE LA R EPBLICA
CPR, Artculo 24, inciso 1. El gobierno y la administracin
del Estado corresponden al Presidente de la Repblica, quien
es el Jefe del Estado.

A. El Presidente de la Repblica como titular de la funcin de gobierno


La verticalidad de la lnea funcional derivada del mandato constitucional contenido en el actual artculo 24 de la Carta Fundamental,
norma reiterada a lo largo del tiempo en la Constitucin chilena, y
la circunstancia de ser el Presidente de la Repblica Jefe de Estado
y Jefe de Gobierno simultneamente, vino a verse potenciada por la
inclusin de la actividad de gobierno dentro de la esfera de atribuciones privativas del Presidente de la Repblica, ya que intuitivamente
el gobierno, esa funcin incorporada por el pensamiento francs a
la construccin montesquieuana, implicaba constituir y hallarse en
presencia de una actividad superior que subordinaba a la actividad
de administracin.
En este sentido tuvieron razn prctica los publicistas clsicos
al definir al gobierno y a la administracin por medio de imgenes
representativas de su distinta naturaleza, para mostrar la diferente
posicin que una y otra ocupaban dentro del Estado, porque la forma
grfica tiene el mrito de superar las dificultades conceptuales que
30
Los servicios descentralizados estn definidos en el art. 29, inc. 3, de la
LOCBGAE, y el inc. 2 del art. 21 de la misma ley dispone que esos artculos no se
aplican a los municipios.

181

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

entraa una caracterizacin para asilarse en la imaginacin, que


llena todos los espacios dejados por la imprecisin.
El gobierno, se deca en el siglo XIX, es pensamiento; la administracin, accin. El gobierno es direccin, la administracin,
actuacin. Si Pedro tiene varios inmuebles en el sur del pas, sealara don JORGE HUNEEUS, siguiendo a BLOCK y a esa lnea de
pensamiento metafrico, puede gobernarlos todos desde su casa,
dictando las rdenes necesarias para su buena direccin, pero si
quiere que sus rdenes sean bien ejecutadas, para que surtan los
efectos que de ellas debe esperar, ser menester que en cada fundo
tenga un administrador activo encargado de la realizacin de su
pensamiento.31
El Estado, apuntaba otro autor, es como una embarcacin a
remos: el timonel es el gobierno; los remeros, la administracin. Ya
en la poca del industrialismo habra de observarse al Estado como
una mquina: el motor es el gobierno, la administracin sus ruedas
de transmisin.
Ante la dificultad de aprehender jurdicamente al gobierno, parte
de la doctrina opt por dejar el mbito del Derecho para adentrarse
en el campo poltico, lo que equivala a admitir que se estaba ante
ideas jurdicamente inaprehensibles. Concebida como actividad
dice al respecto PATRICIO AYLwIN, la gubernativa no constituye
una especie jurdicamente diferenciable de las actividades legislativa,
administrativa y jurisdiccional. Desde el punto de vista estrictamente
jurdico, no hay una categora de actos gubernativos ... susceptible
de distinguirse por su origen, por su forma y por su contenido. El
distingo entre gobierno y administracin no es una clasificacin
jurdica. Es, en cambio, un distingo poltico.32
B. La funcin de gobierno y el acto de gobierno fueron
conceptos de vertiente francesa
La distincin entre gobierno y administracin fue una innovacin
extraordinariamente feliz acuada por Francia ante la rigidez abstracta de la ingeniera poltica de MONTESqUIEU, que vea al Estado
31
HUNEEUS, Jorge, La Constitucin ante el Congreso, Obras Completas, tomo II,
1891, p. 7.
32
AYLwIN AzCAR, Patricio, op. cit., tomo I, p. 15.

182

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

como un mineral, deca don VALENTN LETELIER, ya que super la


irrealidad que supona hacer del gobernante un simple ejecutor de
la ley y reconoci la realidad de que la gobernacin de los pueblos
no depende de la geometra de sus instituciones sino de la eficacia
y normalidad de sus funciones, lo que obliga al Jefe de Estado a
adoptar, en determinadas situaciones, ciertas medidas que van all
del mecanicismo secundum legem que buscaba MONTESqUIEU.
La actividad de gobierno fue una funcin de fuente constitucional radicada en el Poder Ejecutivo, ajena a la simple ejecucin
de la ley, que present caracteres discrecionales y no reglados, fue
el instrumento por medio de la cual el Jefe de Estado provea a la
gobernabilidad del pas.
Jurdicamente, esta distincin asumi la importancia que lleg a
tener, al crearse en 1872 los tribunales administrativos especializados:
el Consejo de Estado y los Consejos de Prefectura, por cuanto la
competencia absoluta de estas sedes jurisdiccionales estuvo centrada en el conocimiento y resolucin de los conflictos surgidos con
ocasin de las operaciones de los cuerpos administrativos y de los actos de
la administracin de cualquier especie que fueren, como lo dispusieron
las leyes posrevolucionarias, de modo que su competencia no poda
extenderse a actos pblicos distintos de los administrativos, como
era el caso justamente de los actos de gobierno, apreciados ab initio
como diferentes de aqullos.
Esta limitacin llev a entender a las sedes jurisdiccionales administrativas que su competencia no abarcaba a los actos de gobierno,
lo que implic excluir del radio de sus atribuciones contencioso
administrativas a los conflictos derivados de este tipo especial de
actos, los que pasaron a reconocerse as como inimpugnables ante la
justicia, ante la administrativa desde luego, por la razn expuesta, y
frente a la ordinaria, a su vez, por efecto del sistema, llevando a los
juristas a llenar innumerables pginas que denunciaban la razn de
Estado anidada en ellos, dando lugar a una grieta jurdica en el actuar
del Estado por donde pasaba la arbitrariedad estatal, poniendo en
riesgo el Estado de derecho.
Es conocida la evolucin que experiment la funcin de gobierno
y el acto de gobierno en su recepcin por el Derecho europeo, y cmo
las diversas naciones solucionaron el problema de su falta inicial de
procesabilidad, la que al da de hoy es slo una ancdota.
183

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

C. La funcin de gobierno y el acto de gobierno han carecido


en Chile de una conceptualizacin y aplicacin constitucional
y legal semejantes a la francesa
En Chile, el distingo francs entre una y otra funcin del Estado
se recoge en la Constitucin Poltica, al referirse en su artculo 24
a las funciones de gobierno y administracin, para adscribirlas a la
rbita presidencial.
Pero la doctrina no percibe en trminos alarmantes esta consagracin constitucional, porque en Chile, contrariamente a lo ocurrido
en Francia, esta diferenciacin no adquiri carta de nacionalidad
en el pas, justificando el ejercicio de una razn de Estado.
Incluso el Tribunal Constitucional, al practicar el anlisis de
constitucionalidad de la LOCBGAE, no cuestion el hecho de que el
legislador incluyera en la regulacin de la Administracin del Estado
o Administracin Pblica a autoridades que obviamente eran de
gobierno, como los intendentes y los gobernadores, por ejemplo,
que son tales por mandato expreso del Cdigo Poltico.
Por otra parte, el rgimen jurdico que rige a la actividad administrativa tampoco permite formular diferencia alguna entre uno
y otro tipo de actos. Tanto la actividad presidencial como la de las
dems autoridades administrativas, sea cual fuere su contenido, est
sometida a anlogas normas de dictacin, tramitacin, vigencia e impugnacin, en cuanto se redactan y firman conforme a unos mismos
patrones de decisin formal; se remiten a la Contralora General para
cumplir el trmite de control preventivo que establece la Constitucin
y la ley, y se someten a l en iguales trminos; entran en vigencia
por su notificacin: los simples decretos, o por su publicacin: los
reglamentos; admiten indistintamente los recursos administrativos
de reposicin y jerrquico, y ambos tienen franqueada en iguales
condiciones la va jurisdiccional de demanda en caso de agravio.
A su vez, en el plano contencioso administrativo, tema que en
Francia fue crucial para la caracterizacin de las funciones del Jefe
de Estado y de sus actos, tampoco lo gubernativo asumi mayor
importancia en Chile, pues el artculo 87 de la Carta Fundamental
de 1925, que en ese ao inaugur constitucionalmente la existencia
de tribunales contencioso administrativos en la Repblica, otorg la accin procesal impugnatoria a toda persona que se sintiera
agraviada con los actos o disposiciones de las autoridades polticas o
administrativas, colocando as en un pie de igualdad jurdica frente
al proceso a las autoridades que ejercan el gobierno y dictaban actos
184

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

de gobierno, y a las que realizaban administracin, que lo hacan


por medio de actos administrativos.

Constitucin Poltica de 1925, artculo 87. Habr


Tribunales Administrativos, formados con miembros
permanentes, para resolver las reclamaciones que se interpongan en contra de los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades polticas o administrativas y cuyo
conocimiento no est entregado a otros Tribunales por
la Constitucin o las leyes. Su organizacin y atribuciones
son materia de ley.
Ni la Constitucin Poltica, ni la jurisprudencia constitucional,
ni la ley, por consiguiente, han dado viabilidad independiente a
las ideas de gobierno y de administracin en el pas, obstando a
su posible caracterizacin como funciones autnomas del Estado
e induciendo por ello a la doctrina a mostrar un explicable grado
de indiferencia jurdica ante el mandato del artculo 24 de la Carta
Poltica, que confa al Jefe de Estado el ejercicio diferenciado de
estas actividades.
13. L AS INNOVACIONES DE LA CONSTITUCIN DE 1980,
HECHAS SUYAS POR LA CONSTITUCIN DE 2005,
EN MATERIA JURDICO ADMINISTRATIVA

En materia jurdico administrativa, la Carta Fundamental de 2005,


que incorpor a su texto la anterior de 1980 y sus modificaciones
posteriores, incluidas las de la Ley N 20.050, de 2005, ha perfilado
cuatro grandes innovaciones dentro de la Constitucin chilena, en
relacin con sus predecesoras de 1833 y 1925.
En primer lugar, consagr la razn de ser del Estado de Chile:
estar al servicio de la persona humana;
En segundo trmino, determin el fin del Estado: promover
el bien comn, definindolo;
En tercer lugar, estatuy la esencialidad de los derechos subjetivos, y
En cuarto trmino, precis los conceptos de funcin administrativa y de funcin de gobierno, con sus consiguientes implicancias
en el plano del ius administrativismo.
185

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

Ms all de su importancia especfica, estas innovaciones importaron en verdad transformar el Estado Administrador de base
prestacional histricamente aceptado en Chile en el pasado lejano
y al Estado subsidiario impuesto en el pas en el pasado cercano por
el Gobierno Militar de 1973-1990, en un Estado Realizador de Fines
Humanistas y Solidarios, incorporndolo comprometidamente en
los problemas reales de la vida societal concreta, a travs de polticas,
planes y acciones de desarrollo cultural y socioeconmico enderezados a la solucin de los problemas generales del pas, impulsndolo
a la promocin de mejores condiciones de vida individual para todos
los miembros de la nacin.
14. EL EJE FUNCIONAL DE LO ADMINISTRATIVO EN EL TEXTO
VIGENTE DE LA CONSTITUCIN POLTICA: LA REDEFINICIN
DE LAS FUNCIONES DE G OBIERNO Y DE A DMINISTRACIN
DEL ESTADO FORMULADA POR LA LEY N 19.097, DE 1991
Desde luego, el panorama administrativo construido primordialmente
hasta 1990 desde el punto de vista orgnico o estructural, habra de
verse drsticamente modificado el ao 1991 con la dictacin de la ley
de reforma constitucional N 19.097, de ese ao, que reestructur el
Captulo XIII de la Carta Poltica sobre Gobierno y Administracin
Interior del Estado.
En efecto, junto con democratizar las instituciones territoriales,
incorporando la eleccin de sus principales autoridades, esta reforma constitucional incorpor al organigrama pblico a un nuevo
organismo administrativo: el Gobierno Regional, persona jurdica
de Derecho Pblico, a la cual confi la administracin superior de
cada regin y precisando que en tal carcter a ellos correspondera
realizar la promocin del desarrollo social, cultural y econmico de
la regin, como lo dispone actualmente el inciso 2 del artculo 111
del Cdigo Poltico vigente.

Artculo 111, inciso 2. La administracin superior


de cada regin radicar en un gobierno regional que
tendr por objeto el desarrollo social, cultural y econmico de la regin.
As, la Constitucin Poltica chilena cont por primera vez en su
texto con una definicin de Administracin del Estado acotada desde
186

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

su contenido, desde su sustantividad jurdica, como una actividad


encaminada a lograr el desarrollo social, cultural y econmico, en
un evidente desafo a la doctrina dominante, puesto que tal conceptuacin obligaba y obliga a replantearse desde all el significado de
esta actividad en el universo estatal, atendida la circunstancia que
hasta esa fecha la precisin de su actuar y de las dems referencias e
inferencias administrativas se hacan girar en torno a la administracin
como una actividad de ejecucin de ley o de servicio pblico.
En efecto, el ao 1991 marc un gran viraje constitucional en esta
visin de lo administrativo en el pas al consagrar un determinado
concepto de funcin administrativa con un preciso contenido sustancial, material u objetivo y al independizar los planos territoriales
en que habra de realizarse.
En primer lugar, como se ha dicho, la Ley N 19.097, de 1991,
modific el Captulo XIII de la Constitucin: Gobierno y Administracin Interior del Estado e incorpor a su cuerpo normativo una nueva persona jurdica de base territorial, el Gobierno
Regional, con la misin de ejercer la administracin superior de
la regin, con independencia de lo establecido en el Captulo
IV, ordenando al legislador orgnico constitucional regular su
organizacin y atribuciones. Para proveer a una mayor claridad
de regulacin, el constituyente estim del caso precisar qu era
en su concepto el gobierno y qu la administracin, las Comisiones Unidas del Senado, en informe luego hecho suyo por las
Comisiones Unidas de la Cmara de Diputados, se ocuparon de
precisar estos conceptos.
El criterio imperante en el texto constitucional para caracterizar al gobierno y a la administracin, dice el informe de las Comisiones Unidas del Senado, fue el de considerar que la funcin
de gobierno implica la potestad de tomar decisin y es, por tanto,
una facultad de imperio. Es comprensiva, tambin, de todo cuanto
tienda a la preservacin del orden pblico y la conservacin de la
seguridad interna y externa, siendo una de sus caractersticas la de
poder adoptar resoluciones discrecionales.
A su turno, la funcin administrativa supone un conjunto de atribuciones que se orientan ms bien a la aplicacin de las normas legales
y decretales para la consecucin de los objetivos de poder pblico en
materia de desarrollo y funcionamiento de los servicios pblicos.33
33
Vid. Diario de Sesiones del Senado, sesin 23, celebrada en martes 6 de
agosto de 1991, Discusin particular, art. 7. Boletn de Sesiones de la Cmara

187

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

El constituyente de 1991, por lo tanto, atribuy un contenido


explcito a los continentes gobierno y administracin consultados
en el Texto Fundamental, en una interpretacin autntica que lleva
a descartar aquellas otras representaciones modeladas con anterioridad a ese ao por la doctrina y la jurisprudencia.
15. L A REDEFINICIN DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA
DEL ESTADO CONTENIDA EN LA LEY N 19.097, DE 1991,
DE REFORMA CONSTITUCIONAL , COMO ADMINISTRACIN
DE SERVICIO PBLICO Y DE DESARROLLO SOCIAL , CULTURAL
Y ECONMICO, SE REFIRI SLO AL ORDEN REGIONAL
El nuevo concepto de funcin administrativa contenido en la Constitucin Poltica se refiri expresamente a los Gobiernos Regionales,
al sealarles su finalidad y la forma de alcanzar sus objetivos.
As se desprende de sus artculos 111, inciso 2, y 113, inciso 2.

Artculo 111, inciso 2. La administracin superior


de cada regin radicar en un gobierno regional que
tendr por objeto el desarrollo social, cultural y econmico de la regin.
Artculo 113, inciso 2. Corresponder desde luego
al consejo regional aprobar los planes de desarrollo de
la regin y el proyecto de presupuesto del gobierno regional, ajustados a la poltica nacional de desarrollo y
al presupuesto de la Nacin. Asimismo, resolver la inversin de los recursos consultados para la regin en el
fondo nacional de desarrollo regional, sobre la base de
la propuesta que formule el intendente.
Sus finalidades, ya que el artculo 111, inciso 2, al determinar
los objetivos del Gobierno Regional seala que tendr por objeto
el desarrollo social, cultural y econmico de la regin.
La forma de alcanzarlas, puesto que el artculo 113, inciso 2,
al regular el cometido de desarrollo que radica en esos Gobiernos,
de Diputados, sesin 37, celebrada en lunes 9 de septiembre de 1991, Discusin
y votacin particular del proyecto, art. 7.

188

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

especific que se alcanzara fundamentalmente a travs de planes


de desarrollo de la regin, los cuales naturalmente importan la
determinacin previa de polticas pblicas de desarrollo regional
para plasmarlas con posterioridad en lo que son planes, programas
y acciones de implementacin.
La Ley Orgnica Constitucional de Gobierno y Administracin
Regional vino a viabilizar esas reglas constitucionales, desagregando
en su artculo 16, letras a) e i), en lo que interesa, las facultades de
implementar las respectivas polticas pblicas y el deber de coordinarlas con las determinaciones superiores adoptadas en el plano
nacional.
En estos trminos, el claro sentido de estos preceptos y la historia
fidedigna del establecimiento de la ley de reforma constitucional
N 19.097, permiten afirmar que por efecto de esta reforma el Derecho chileno pas a contar con una nueva perspectiva de lo jurdico
administrativo en el pas, ahora de carcter sustancial, material u
objetivo, que de por s conlleva a plantearse una importante redefinicin de las funciones de gobierno y de administracin frente a los
conceptos provenientes de las antiguas posiciones tericas.
Segn esta redefinicin, el gobierno es una funcin del Estado,
radicada en el Presidente de la Repblica, caracterizada por tener
un cracter iure imperii y cuyo objeto es la mantencin del orden
pblico en el interior y la conservacin de la seguridad externa de
la Repblica, de acuerdo con la Constitucin y las leyes.
La Administracin, en tanto, supone un conjunto de atribuciones que se orientan ms bien a la consecucin de los objetivos
de poder pblico en materia de desarrollo y funcionamiento de los
servicios pblicos.
16. L A REDEFINICIN DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA
DEL ESTADO CONTENIDA EN LA LEY N 19.097, DE 1991,
DE REFORMA CONSTITUCIONAL , COMO ADMINISTRACIN
DE SERVICIO PBLICO Y DE DESARROLLO SOCIAL , CULTURAL
Y ECONMICO, ABARC TAMBIEN EL NIVEL COMUNAL
Y SE PROYECTA AL ORDEN NACIONAL
A. La redefinicin de la funcin administrativa a nivel comunal
Si del plano regional se desciende al comunal, podr apreciarse
que la idea rectora de lo administrativo regional en la Constitucin
189

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

Poltica, se reproduce en el nivel local, concibiendo el desarrollo de


la localidad como objeto y objetivo de la municipalidad.

Artculo 118, inciso 4. Las municipalidades son corporaciones autnomas de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio, cuya finalidad es
satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participacin en el progreso econmico, social y
cultural de la comuna.
Acatando las normas constitucionales, el artculo 7, inciso 1, de
la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades dispone que El
plan comunal de desarrollo [es] el instrumento rector del desarrollo
de la comuna, imponiendo al alcalde la obligacin de proponerlo
al concejo en la primera semana del mes de octubre de cada ao
calendario (arts. 59, inciso penltimo, y 71, letra a)), y atribuyendo
a este rgano colegiado la facultad de aprobar dicho plan antes
del 15 de diciembre (art. 71, letra a)). Agrega el artculo 9 de la
misma ley que las municipalidades debern actuar, en todo caso,
dentro del marco de los planes nacionales y regionales que regulen
la respectiva actividad.

Artculo 7, inciso 1, 1 parte. El plan comunal de


desarrollo, instrumento rector del desarrollo en la comuna, contemplar las acciones orientadas a satisfacer
las necesidades de la comunidad local y a promover su
avance social, econmico y cultural.
Artculo 9, inciso 1. Las municipalidades debern
actuar, en todo caso, dentro del marco de los planes nacionales y regionales que regulen la respectiva actividad.
La justicia electoral ha reconocido la importancia de la nueva
ptica constitucional destacando la importancia del plan de desarrollo
comunal dentro de la administracin local, al calificar como un hecho
constitutivo de notable abandono de deberes, causal de remocin del
alcalde, la circunstancia de omitir su presentacin al concejo municipal, en cuanto este olvido o negligencia importa privar a la comuna
de este capital instrumento de planificacin para el desarrollo.
El Tribunal Electoral Regional de la VIII Regin del Bo-Bo, por
sentencia de 12 de septiembre de 1994, confirmada por el Tribu190

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

nal Calificador de Elecciones el 11 de octubre de 1994, manifest,


en este sentido, en su considerando decimocuarto: que, a mayor
abundamiento, cabe sealar que segn ha sido reconocido por el
propio Alcalde recurrido al absolver posiciones, no cumpli con la
primordial obligacin que le impone el artculo 58 (56), inciso 2, de
la Ley N 18.695, de presentar al Concejo Municipal de Coihueco el
Plan de Desarrollo Municipal, dejando librada la accin municipal
a improvisaciones, en contravencin, adems, al artculo 11 (12) de
la Ley N 18.575, sobre Bases Generales de la Administracin, que
impone a las autoridades respectivas la obligacin de velar permanentemente por el cumplimiento de los planes que hubiere formulado.
Existe tambin a este respecto un notable abandono de deberes por
parte del Alcalde.
En sntesis, pues, el nivel comunal tambin se vio alcanzado por la
reforma del ao 1991, segn la cual la funcin administrativa es una
actividad pblica encaminada a lograr el desarrollo social, cultural y
econmico a travs de polticas pblicas que se concretan en planes,
programas y acciones llamados a viabilizar las finalidades de bien
pblico que se le han encomendado a la autoridad administrativa
por la Constitucin y la ley.
B. La redefinicin de la funcin administrativa alcanza
al orden nacional
Mas, qu ocurre con la aplicacin de este nuevo concepto de funcin
administrativa al nivel nacional, dado el hecho de que las normas
de 1991 alcanzaron solamente a los planos regional y local, y no
proyectaron al Captulo IV: Gobierno, que radica en el Presidente
de la Repblica las funciones de gobierno y de administracin?
Ante este silencio del Cdigo Poltico: Debera el Presidente de la
Repblica restringir su actuacin a la conservacin del orden pblico
en el interior y a la seguridad exterior del pas, como lo prescribe ad
pedem literae el artculo 24, inciso 2, del Cdigo Poltico, o adaptarse
de alguna manera a la nueva concepcin constitucional?
Al margen de que en el campo del Derecho Pblico no es admisible aplicar interpretaciones analgicas, lo que veda por consiguiente
cualquier alcance extensivo que quiera atribuirse a los preceptos
ya vistos en el orden regional y local para aplicarlos per se al nivel
nacional, desde el punto de vista de la razonabilidad jurdica parece contraproducente en principio sostener que lo que es funcin
191

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

administrativa en los planos regional y local no deba serlo tambin


en el nivel nacional, ms an teniendo presente la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, que postula, como lo hizo v. gr. en su
fallo Rol N 46, de 1987, que La constitucin es un todo orgnico
y el sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal, que
exista entre ellas la debida correspondencia y armona, excluyndose
cualquiera interpretacin que conduzca a anular o privar de eficacia
algn precepto de ella.
Con todo, es efectivo que no existe disposicin constitucional
alguna que radique explcitamente en el Presidente de la Repblica
la facultad de aprobar e implementar la poltica nacional de desarrollo y consiguientemente la de elaborar los planes, programas y
acciones necesarios para viabilizarla, ya que, como se anticipara, el
legislador de la Ley N 19.097 omiti modificar las atribuciones del
Jefe de Estado, contenidas en el Captulo IV de la Carta Poltica,
armonizndolas con las que consult a propsito de la Administracin regional y municipal.
Cabe preguntarse, pues: Existe, en esta materia, una correspondencia y armona, una conectividad interna que permita conceptuar a la funcin administrativa del Estado dentro de un todo
orgnico constitucional?
Todo indica que s.
Desde luego, ha de recordarse que en la prctica nunca se ha
puesto en duda en el pas la facultad implcita que asiste al Presidente de la Repblica para elaborar, aprobar y ejecutar la poltica de
desarrollo del pas. As lo reconoci el Tribunal Constitucional antes
de la reforma de 1991 incluso, en su sentencia de 10 de octubre de
1989, Rol N 78, al decir que de acuerdo con el artculo 24 de la
Constitucin Poltica, el Presidente de la Repblica es el encargado
del gobierno de la Nacin, y, en tal consecuencia, le compete la direccin superior de los intereses generales de sta, facultad que le
habilita para fijar la poltica tributaria, arancelaria, presupuestaria,
de fijacin de precios, de remuneraciones, de creacin de servicios
pblicos, de recaudacin de las rentas pblicas y de su inversin
con arreglo a la ley, de seguridad social y negociacin colectiva; la
poltica minera, agropecuaria, forestal, pesquera, etc..
Desde otra perspectiva, cabe recordar que el artculo 19 (actual
22), inciso 2, de la LOCBGAE, de 1986, previno que los Ministros, en
su calidad de colaboradores del Presidente de la Repblica, debern proponer y evaluar las polticas y planes correspondientes a su
sector, omitiendo por obvio? referirse a su aprobacin, como se
192

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

reconoci en la prctica al someter esas polticas y planes al Primer


Mandatario, quien las aprueba y pone en ejecucin para su posterior
evaluacin por el respectivo Ministerio. Asimismo, desde 1986,
la LOCBGAE, en su artculo 11, actual 12, impuso a las autoridades
administrativas la obligacin de velar permanentemente por el cumplimiento de aqullos de los planes y la aplicacin de stas de las
normas dentro del mbito de sus atribuciones, sin perjuicio de las
obligaciones propias del personal de su dependencia, definiendo
a los servicios pblicos como rganos administrativos encargados
de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua,
que se entenderan con el Presidente de la Repblica a travs de
los respectivos Ministerios, cuyas polticas, planes y programas les
corresponder aplicar, como lo preceptu el artculo 25 (actual 28)
de esa LOCBGAE, reiterando de esta manera la evidente existencia
de polticas y planes de desarrollo, la titularidad presidencial de su
aprobacin, el deber ministerial de su proposicin y evaluacin y la
obligacin funcionaria, en todos los planos de la jerarqua interna
de los servicios, de darles ntegro y cabal cumplimiento.
En la construccin de la correspondencia y armona que demanda el Tribunal Constitucional para viabilizar la hermenutica de la
Carta Fundamental, ha de destacarse, ante todo, como primer gran
criterio de aproximacin a una solucin objetiva del tema planteado
por el Cdigo Poltico, la dinmica Constitucional de determinacin de las competencias pblicas, en una de las innovaciones que
la Carta Fundamental de 1980 incorpor a la Constitucin chilena
tradicional, y que hizo suya la de 2005, las materias legislativas estn
estrictamente sealadas en el texto del artculo 63, de manera que
slo son legislables las materias all mencionadas en lista cerrada
por el constituyente.
A su vez, dispuso que las materias no contempladas en ese carcter por el artculo 63 seran de la competencia del administrador,
del Presidente de la Repblica, cuya potestad reglamentaria, por
lo tanto, en los trminos del artculo 32, numeral 6, de la Carta
Fundamental, no slo recae sobre la ejecucin de las leyes, sino
en especial sobre todas aquellas materias que no sean propias del
dominio legal.
Como la aprobacin de la poltica nacional de desarrollo no se
encuentra consultada en ese artculo 63, es lcito concluir, entonces,
que la elaboracin, aprobacin, ejecucin y control de las polticas
pblicas de desarrollo y de los consiguientes planes, programas y
acciones que se aprueben y realicen para ejecutarlas, corresponde
193

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

decidirlos al Presidente de la Repblica en el plano nacional en


ejercicio de su potestad reglamentaria autnoma, sin perjuicio de
que por mandato de la Constitucin Poltica corresponda ejercer
esas potestades pblicas a los Gobiernos Regionales y a las Municipalidades en los niveles regional y comunal o local, en tanto y en
cuanto confa precisamente a estos rganos administrativos, en esas
circunscripciones territoriales, las facultades de elaborar, aprobar,
ejecutar y controlar los respectivos planes, programas y acciones
que implementen las correspondientes polticas pblicas en esos
niveles.
17. EFECTOS DE LA REDEFINICIN DE FUNCIN ADMINISTRATIVA
DEL ESTADO. EL REDISEO DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA
EN CHILE : AUTONOMA CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVA
REGIONAL Y COMUNAL ; LA RESTRICCIN DEL PRINCIPIO
DE LA JERARqUA Y LA CONSAGRACIN DEL PRINCIPIO
DE LA COORDINACIN ADMINISTRATIVA

La redefinicin de la funcin administrativa que contiene la Ley


N 19.097, de 1991, alcanza, por lo tanto, en los trminos antes reseados, a toda la Administracin del Estado de Chile, impactando sus
niveles nacional, regional y comunal o local, para hacer de ella una
actividad sustancial del Estado orientada a la prestacin de servicios
pblicos y al desarrollo social, cultural y econmico del pas, de las
regiones y de las comunas, dentro de los respectivos regmenes jurdicos
que norman a cada uno de esos niveles institucionales, impactando
a la funcin administrativa presidencial consultada en el sentido
tradicional decimonnico por el artculo 24 de la Carta Poltica.
Conforme a este precepto, la titularidad de ejercicio de esta
actividad estatal corresponda al Presidente de la Repblica a lo
largo y ancho del pas, y segn las interpretaciones doctrinales y
jurisprudenciales que se han recordado supra, esta adscripcin de
competencia importaba el ejercicio exclusivo y privativo de esa actividad por parte del Jefe de Estado, por lo que su atribucin a una
organizacin determinada requera cumplir el previo paso bautismal por la fuente presidencial, que imparta la centralizacin o la
descentralizacin administrativas.
Sin embargo, a partir de 1991 el nuevo esquema organizativo
rompi el anterior organigrama, desde el instante que los Gobiernos
Regionales y las Municipalidades fueron consagradas directamente
194

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

por el Cdigo Poltico como personas jurdicas administrativas no


sujetas al Primer Mandatario por vnculo administrativo alguno, sea
de dependencia o de supervigilancia.
An ms, en los trminos constitucionales esas funciones administrativas de orden regional o de orden comunal son tales per se, y sus
titulares, los Gobiernos Regionales y los Municipios son autnomos
en su accin, encontrndose al margen de la esfera potestativa que
representaba el Jefe de Estado como centro de la funcin administrativa en todo el pas.
De esta manera, las polticas de desarrollo y los respectivos planes
que las expresan, son aprobados en el orden regional por el consejo
regional y en el plano comunal por el concejo, sin necesidad de
autorizacin o aprobacin de autoridad alguna distinta a ellos por
mandato de la Carta Poltica.
Como este paralelismo de niveles en la nueva concepcin administrativa de 1991, con la consiguiente libertad de apreciacin que
implica, bien poda crear colisiones de actuacin en determinadas
reas, por la posible convergencia simultnea de acciones nacionales,
regionales y locales en un mismo asunto, la Constitucin Poltica
incorpor a su normativa, con cierta insistencia incluso, el principio
de la coordinacin, haciendo insistentes llamados a su observancia
en sus artculos 114, inciso 2, 2 parte; 118, inciso 8, y 123.

Artculo 114, inciso 2, 2 parte. Asimismo [la ley],


regular los procedimientos que aseguren la debida coordinacin entre los rganos de la administracin del
Estado para facilitar el ejercicio de las facultades de las
autoridades regionales.
Artculo 118, inciso 8. Los servicios pblicos debern
coordinarse con el municipio cuando desarrollen su labor en el territorio comunal respectivo, en conformidad
con la ley.
Artculo 123. La ley establecer frmulas de coordinacin para la administracin de todos o algunos de los
municipios, con respecto a los problemas que les sean
comunes, as como entre los municipios y los dems
servicios pblicos.
195

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

De aqu que haya podido manifestarse que el poder de mando,


que bajo diferentes matices haba dominado el escenario administrativo entre 1973 y 1989, vio restringido [desde 1991] su campo de
cobertura slo a la vida intraadministrativa de cada servicio, radicado
en los jefes de servicio, y a lo ms, fuera de ellos, a la variante de la
supervigilancia o tutela respecto de los servicios descentralizados,
siempre dentro del organigrama del Poder Ejecutivo, puesto que
ms all del Poder Ejecutivo, en su relacin con los niveles regional y comunal, desapareci el principio jerrquico como base de
la organizacin administrativa, al consagrarse como eje rector de
las vinculaciones entre Poder Ejecutivo, Gobiernos Regionales y
Municipalidades, ahora independientes entre s, el principio de la
coordinacin de la Administracin del Estado, medio relacional de
las grandes autonomas constitucionales admitidas como parte de
la institucionalidad desde la reforma del ao 1991.34
18. EN EL CONTEXTO CONSTITUCIONAL, LA ADMINISTRACIN
PARA EL SERVICIO PBLICO Y EL DESARROLLO NO SE REDUCE
AL CRECIMIENTO ECONMICO, DEBE ORIENTARSE ASIMISMO
AL DESARROLLO SUSTENTABLE DEL PAS, DE LAS REGIONES
Y DE LAS COMUNAS

A. La finalidad de desarrollo como desarrollo sustentable


A su vez, y desde otro ngulo de observacin, complementario del
que se ha expuesto precedentemente, el artculo 19, N 8, del Cdigo Poltico impone al Estado el deber de velar por la efectividad
del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin
y tutelar la preservacin de la naturaleza, precepto que dentro de
una interpretacin armnica del Cdigo Poltico lleva a modelar un
Estado al servicio de la persona humana con una finalidad de bien
comn que se estructura conforme a un desarrollo sustentable de
la nacin, que es tanto como sostener que es deber suyo velar por
una mejor calidad de vida de los habitantes del pas.
De este modo, la Constitucin Poltica de la Repblica proyecta
hacia la finalidad propiamente administrativa del Chile actual, uno
34
Vase, PANTOJA BAUz, Rolando, 1990-2000: Del Principio de la Subsidiariedad en Jerarqua a la Administracin para el Desarrollo en Coordinacin
Participativa, art. cit., p. 44.

196

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

de los aspectos en que descansa la matriz teleolgica del administrativismo democrtico: el desarrollo sustentable, que ana impulso
y equilibrio, desarrollo y medio ambiente.

Artculo 19. La Constitucin asegura a todas las personas:


N 8. El derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminacin. Es deber del Estado velar para que
este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin
de la naturaleza.
La ley podr establecer restricciones especficas al
ejercicio de determinados derechos o libertades para
proteger el medio ambiente.
Aplicando este precepto, la Corte de Apelaciones de Santiago,
por sentencia de 24 de diciembre de 1991, concluy que no se ajustaba a derecho la autorizacin municipal otorgada a unos feriantes
para instalar sus negocios de venta en una determinada arteria de
la comuna de La Florida en la Regin Metropolitana, por violentar
justamente dicha disposicin.
El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin,
fue su tesis, implica condenar la contaminacin acstica, proveniente
de las radioemisoras de vehculos de los feriantes; la contaminacin
del aire debido a los malos olores, como son los que produce el
amontonamiento de basura, los excrementos y, en general, los desechos, particularmente, los de mariscos y pescados, y la contaminacin
visual, consistente en deber soportar los vecinos del sector donde
residen, descansan, crecen y juegan sus hijos, reciben a su familia
y amistades, el aspecto degradante de la basura en las calzadas y en
los patios o antejardines, de excrementos y desechos de pescado y
otros, que alteran la esttica, el orden y la decencia, esenciales para
el enaltecimiento espiritual.
El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin
no admite interrupciones, cual es el caso de aquellas que imponen
tener que soportar durante varias horas en das determinados, las
contaminaciones que se han explicado; este derecho debe ser absoluto, puesto que est basado en la dignidad del ser humano.
Ha de destacarse, asimismo, que el Tribunal Constitucional, en
su sentencia Rol N 46, de 21 de diciembre de 1987, ha declarado
que estos preceptos los de los artculos 1, 4, 5, inciso 2, y 19 de
la Constitucin, no son meramente declarativos sino que constituyen
197

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

disposiciones expresas que obligan a gobernantes y gobernados tanto


en s mismas, como tambin en cuanto normas rectoras y vitales que
coadyuvan a desentraar el verdadero sentido y espritu del resto
de las disposiciones de la Constitucin.
Adems, apunt el Tribunal Constitucional en esta sentencia, la
Constitucin es un todo orgnico y el sentido de sus normas debe ser
determinado de manera tal, que exista entre ellas la debida correspondencia y armona, excluyndose cualquiera interpretacin que
conduzca a anular o privar de eficacia algn precepto de ella.
De esta manera, siendo deber del Estado, como lo consigna el
artculo 19, N 8, del Cdigo Fundamental, tutelar la preservacin
de la naturaleza, el circuito de ideas que consagra: el respeto a la
persona humana como razn de ser del Estado y su finalidad de bien
comn, ha venido a complementarse con el elemento ambiental, que
precisa la visin del constituyente dentro de una modalidad especfica de desarrollo, la del desarrollo sustentable, cuya tesis atiende
al entorno humano y biodiversificado en que se dan las actividades
productivas, comerciales o de servicio.
Medio ambiente libre de contaminacin expresa el artculo 2,
letra m), de la Ley de Bases del Medio Ambiente, N 19.300, de
1994 es aquel en el que los contaminantes se encuentran en concentraciones y perodos inferiores a aquellos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la
poblacin, a la preservacin de la naturaleza o a la conservacin del
patrimonio ambiental.
Desarrollo sustentable agrega la letra g) del mismo artculo 2
de esta ley es el proceso de mejoramiento sostenible y equitativo de
la calidad de vida de las personas, fundado en medidas apropiadas
de conservacin y proteccin del medio ambiente, de manera de no
comprometer las expectativas de las generaciones futuras.
Las regulaciones concebidas para el Estado en general, tambin
y con mayor razn se imponen entonces con fuerza obligatoria a
las autoridades del orden administrativo, puesto que desde antiguo
la intelectualidad publicista ha destacado la forma mediata en que
actan las autoridades de los rdenes legislativo y jurisdiccional,
encargadas de debatir las ideas esenciales del ordenamiento jurdico
(art. 60, N 20) y de solucionar conforme a Derecho los distintos
tipos de conflictos jurdicos que se les presentan para su composicin (arts. 73, 81, 84 y 87), y la manera inmediata en que actan
las autoridades del orden administrativo frente a la sociedad y sus
problemas de vida.
198

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

En los trminos antes analizados, la Administracin del Estado


es, sustantivamente, una actividad de servicio pblico y orientada al
desarrollo sustentable, social, cultural y econmico del pas, conforme a polticas, planes y programas nacionales, regionales y locales,
afectando en su radio de cobertura desde el Presidente de la Repblica hasta las municipalidades, pasando por los servicios pblicos
nacionales y los gobiernos y servicios regionales, como una funcin
estatal de las proyecciones que presenta ante el pas.
Actualmente, pues, el Estado de Chile tiene una razn de ser:
estar al servicio de la persona humana; una finalidad: promover
el bien comn, entendido en el aunamiento de sus varias facetas,
como la bsqueda de un desarrollo sustentable para la nacin; y un
instrumento: la aprobacin de una poltica nacional de desarrollo,
expresada en los planes y programas que la materialicen, dentro de
la Constitucin y las leyes.35
B. La recepcin legislativa de la nueva perspectiva sustancial,
material u objetiva de la Administracin del Estado incorporada
a la Constitucin Poltica por la reforma del ao 1991
La LOCBGAE, luego de las grandes modificaciones que le introdujera
en 1999 la Ley N 19.653,36 acogi la tesis administrativa que deriv
de la entrada en vigencia de la reforma constitucional de 1991 e
impuso la nueva visin sustantiva de la Administracin del Estado
incorporada este ao por el constituyente al Cdigo Poltico: su
artculo 3 inciso 1, luego de la modificacin de 1999, prescribe
en la actualidad que el deber de servicio a la persona humana y de
bien comn que la Constitucin impone a la Administracin Pblica
se expresa en las finalidades de servicio pblico y de fomento del
desarrollo nacional, regional y comunal, y se materializa a travs
del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitucin y
la ley, y de la aprobacin, ejecucin y control de polticas, planes,
programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal.
35

PANTOJA BAUz, Rolando, El Derecho Administrativo, op. cit., p. 187.


Por eso, al desempearme como asesor externo del Gobierno del Presidente
Eduardo Frei Ruiz-Tagle para la redaccin y tramitacin de la Ley N 19.653, de
1999, de Probidad de los rganos de la Administracin, cuid de concordar los
mandatos constitucionales con el texto legal orgnico constitucional que encierra
la LOCBGAE en esta materia, y en las relativas a promociones funcionarias y regmenes de remuneraciones.
36

199

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

Artculo 3, inciso 1. La Administracin del Estado est


al servicio de la persona humana; su finalidad es promover
el bien comn atendiendo las necesidades pblicas en forma continua y permanente37 y fomentando el desarrollo
del pas a travs del ejercicio de las atribuciones que le
confiere la Constitucin y la ley, y de la aprobacin, ejecucin y control de polticas, planes, programas y acciones
de alcance nacional, regional y comunal.
V. LA FUNCIN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO
DE CHILE DEL SIGLO XXI SURGE, ADEMS, COMO
CREADORA DE LAS CONDICIONES SOCIALES qUE
PERMITAN A TODOS Y A CADA UNO DE LOS INTEGRANTES
DE LA COMUNIDAD NACIONAL SU MAYOR REALIzACIN
ESPIRITUAL Y MATERIAL POSIBLE, CON PLENO
RESPETO A LOS DERECHOS Y GARANTAS qUE ESTA
CONSTITUCIN ESTABLECE, EN UN CONTEXTO
FILOSFICO HUMANISTA Y SOLIDARIO, JURDICAMENTE
DETERMINADO POR UN SENTIDO SUSTANCIAL
Y TELEOLGICO EN LA APLICACIN DE LAS NORMAS
qUE RIGEN SU SER Y SU ACTUAR
Es deber del hombre servir al espritu con todas sus potencias
y recursos, porque el espritu es la finalidad suprema de la
existencia humana.
... la cultura es la mxima expresin social e histrica
del espritu.
Declaracin Americana de Derechos
y Deberes del Hombre, 1948, Prembulo.
37
La aceptacin de las funciones de servicio pblico y de desarrollo como
constitutivas de lo administrativo en Chile por la CPR y la LOCBGAE, ha facilitado
a la jurisprudencia la aplicacin de los principios del servicio pblico a los sectores
identificados como de este naturaleza. As, la Corte de Apelaciones de Santiago, en
fallo de 7 de marzo de 2005, y la Corte Suprema de Justicia, el 16 de mayo del mismo
ao, en autos Distrinor S.A. con Superintendencia de Electricidad y Combustibles,
Roles de ingreso 7.575-2004 y 1.439-2005, respectivamente, admitieron que son caractersticas de todo servicio pblico, por un lado, su sujecin a un rgimen de Derecho
Pblico, ... Por el otro, la continuidad, regularidad y permanencia de la prestacin
del servicio a sus usuarios, pues este elemento es de la esencia de la funcin pblica
de atender la necesidad colectiva que determina la existencia del servicio, sea que se
ejecute por organismos estatales, sea que lo lleve a efecto un concesionario.

200

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

19. LOS CAMBIOS CONTEMPORNEOS EN LA PERSPECTIVA


DE LA SOCIEDAD Y EL ESTADO
A. Desde el clasicismo potestativo hacia la modernidad priorizadora
de los derechos esenciales de las personas
El anlisis de la historia del Estado moderno pone de relieve una
evolucin que con el transcurso del tiempo ha ido perfilando y
clarificando sus contornos, y profundizando su significado en el
universo de la cultura jurdica occidental.
Desde luego, el pensamiento clsico del constitucionalismo
moderno situ al Estado en una posicin opuesta al lugar jurdico
que asign al individuo; la potestas pblica surgi as enfrentada a
la voluntariedad privada, en una actitud de permanente amenaza
del espritu de expansin y libre desenvolvimiento de la iniciativa
individual.
Dentro de esos parmetros, el mundo jurdico se conceba articulado en dos hemisferios de caracterizacin independiente: el
pblico o estatal, en una connotacin original y caracterstica fundada en la soberana como poder absoluto y perpetuo, en la summa
potestas, por lo mismo firmemente sujeta a la legalidad, manifestada
por la va autoritaria o decretal; y el hemisferio privado, basado en
la libertad individual, movido por el inters individual y concretado por la figura del contrato en el ancho campo de la autonoma
de la voluntad, autonoma que haba sido, por lo dems, la madre
del Estado mismo, como que dentro de las ideas de la poca, ste
haba nacido de un contrato social, suscrito por los hombres ante la
necesidad de proteccin que advirti el grupo social ante la accin
destructora de los delincuentes, de los aventureros, de los ambiciosos
y de los audaces.
En el transcurso del tiempo, el Estado potestativo habra de hacerse prestador de servicios a la comunidad, en aras de alcanzar la
satisfaccin de las necesidades generales de la poblacin, para hacerse
luego de carcter conformador social, al asumir un rol conductor
e implementador de la poltica socioeconmica del pas, con sus
consiguientes complejidades, apuntado hacia la Daseinsvorsorge, lo
que mueve a preguntarse al da de hoy si las actuales coordenadas
de la vida contempornea permiten aceptar esas cosmovisiones o si
es necesario redisear funcionalmente esas perspectivas de acuerdo
con los actuales parmetros de la realidad contempornea, acicateados por el proceso de Modernizacin del Estado.
201

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

B. La percepcin de Raimundo Carr de Malberg en 1919:


Quin [podr] prever la estructura y la consistencia que tomar,
en el nuevo mundo poltico en formacin, el Estado de maana?
A comienzos del siglo XX ya fue perceptible el desplazamiento de
convicciones que se estaba produciendo en la ptica del ser y del
actuar del Estado moderno constitucional y el cambio que estremeca
los elementos liberales e individualistas estructuradores de las ideas
que hasta entonces lo haban vertebrado y sostenido.
Ese comienzo estara marcado inicialmente por el trmino de
la primera guerra mundial.
As lo revela el sugerente testimonio de los nuevos tiempos que
ofrece en su obra RAIMUNDO CARR DE MALBERG, tal vez el ms destacado de los autores del constitucionalismo clsico en el siglo XX,
quien posicionado entre el pasado y el futuro, en la lnea de frontera
del constitucionalismo potestativo y el social, se preguntaba en 1919,
ante los hechos de su tiempo: quin [podr] prever la estructura
y la consistencia que tomar, en el nuevo mundo poltico en formacin, el Estado de maana?.
CARR DE MALBERG tena perfectamente claro y comparta el
criterio de que la constitucin interna del Estado europeo se haba
desarrollado principalmente en el sentido de las ideas de fuerza, de
potestad, y tambin, por tanto, de dominio sobre los miembros individuales: la Herrschaft alemana, criterio del Estado y fundamento
de su potestad pblica.
En la misma Francia, declaradamente libertaria frente a la doctrina alemana, un maestro de la ciencia del derecho pblico como
ESMEIN har ver CARR DE MALBERG defina al Estado por la autoridad superior o soberana de que se halla investido y que
no reconoce, naturalmente, a ninguna potestad superior o concurrente, presentando, por lo tanto, a la soberana, como una cosa
natural, que existe de por s y no puede ser puesta en duda. Por
consiguiente, afirmaba ESMEIN, la existencia de esta soberana, que
es la cualidad esencial del Estado, forma el fundamento mismo
del derecho pblico.
Lo propio de la soberana verificaba, avanzado el siglo XIX,
EDOUARD DE LAFERRIRE es imponerse a todos sin compensacin.38
38
LAFERRIRE, Edouard de, Trait de la Juridiction Administrative et des Recours,
tome I, 2 dition, Paris, 1896, p. 478.

202

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

La soberana sealar HERMANN HELLER en el siglo XX es el


carcter supremo de un poder; supremo, en el sentido que dicho
poder no admite a ningn otro, ni por encima de l, ni en concurrencia con l. Por tanto, cuando se dice que el Estado es soberano,
hay que entender por ello que en la esfera en que su autoridad es
llamada a ejercerse, posee una potestad que no depende de ningn
otro poder y que no puede ser igualada por ningn otro poder.39
Sin embargo, justamente despus de la primera gran guerra,
anota DE MALBERG, los regmenes de fuerza y de potestad imperativa
parecen irrevocablemente proscritos. [En este contexto] la relacin
entre el Estado y sus miembros individuales continuar entendindose como una relacin de mando y de sometimiento? O, por el
contrario, habr llegado el derecho pblico interno a la aurora de
una era mejor, en el curso de la cual el funcionamiento de la actividad
estatal estar asegurado, no ya por medio de rdenes imperiosas y de
irresistibles coacciones ejercidas sobre los individuos y que implican
la existencia de una voluntad estatal superior a ellos, sino por el libre
juego de los esfuerzos individuales que cada ciudadano sentir deseo
de aportar con espontnea benevolencia al objeto de proveer a sus
propios intereses en el cuadro de la unidad nacional; esfuerzos que
concurrirn, en la medida en que converjan hacia fines comunes, a
satisfacer las exigencias vitales del inters nacional?.
Hay hechos nuevos en los nuevos tiempos, admite: la expansin
del derecho al sufragio, el florecimiento del rgimen parlamentario,
la actuacin estatal en actividades econmicas, la fuerza adquirida
por la opinin pblica, todos los cuales son factores que se orientan
en el mismo sentido de desplazar las ideas potestativas legitimadoras
de la actuacin unilateral del Estado y de asociar a la obra de colaboracin estatal el cuerpo de ciudadanos tomado en su universalidad
colectiva: Todas estas comprobaciones tienen gran fuerza; y, sin
embargo le parece, no pueden llegar a extirpar de la ciencia del
derecho pblico la nocin de potestad estatal tal y como le ha sido
legada por el pasado, sobre todo En lo que se refiere a mantener
el orden y el respeto al derecho en vigor en las relaciones de los
nacionales entre s, en lo concerniente especialmente a tratar de apaciguar las diferencias y los conflictos que surgen entre varias personas
o grupos en que, resulta patente que la idea de colaboracin no
podra, por s sola, dar la explicacin del papel justiciero o policaco
39
HELLER, Hermann, La soberana, Ediciones Universidad Autnoma de Mxico, 1965, p. 214.

203

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

desempeado por el Estado, puesto que en estas circunstancias,


los propios interesados, por sus intereses opuestos o pretensiones
rivales son adversarios entre s, y requieren a la intervencin del
Estado como autoridad superior.40
C. La percepcin de don Alejandro lvarez en la dcada de 1940:
el derecho de la interdependencia social
Histricamente, adems, la intelectualidad jurdica de la segunda
posguerra mundial advertir encontrarse en uno de los momentos ms crticos y al mismo tiempo culminantes de la Historia de la
Humanidad, para expresarlo en las palabras de don ALEJANDRO
LVAREz, el gran internacionalista chileno.
Ello, no slo por las profundas y rpidas transformaciones ocasionadas por las dos grandes guerras de 1914 y 1939, sino tambin por
las que se venan operando insensiblemente, o de modo manifiesto,
desde la mitad del siglo XIX a causa de la aparicin de diversos factores hasta entonces desconocidos, entre ellos, los que afectaban a la
concepcin de la soberana nacional como poder absoluto, exclusivo
y perpetuo radicado en la nacin y titularizado en el Estado.
Desde luego, comprueba que la guerra iniciada por Alemania
en 1939 haba sido muy diferente de la anterior. Ante los dems
pases, los aliados declararon que luchan por la independencia y la
libertad de los pueblos; queran la liberacin de los subyugados y la
defensa de los que estaban amenazados, no buscaban un objetivo
individual. Por eso crearon entre ellos un sentimiento unnime de
solidaridad para ayudar a la reconstruccin y rehabilitacin de las
regiones devastadas por el enemigo. Cuarenta y cuatro Estados se
han reunido en Atlantic City con este objeto. Esto da origen a un
sentimiento nuevo: dicha ayuda no tiene un carcter humanitario
o benefactor sino que es una verdadera obligacin social, actitudes
desconocidas en el pasado reciente y lejano.
Respecto al Estado, esa antigua concepcin que domina hasta
ahora, segn la cual los Estados tienen ciertos derechos fundamentales: independencia, soberana, libertad, igualdad absolutas, ya no
se sostiene en la primera mitad del siglo XX con la solidez que lo
haca antes: los progresos de la civilizacin han creado una interdependencia cada vez ms grande entre las personas; se puede decir
40

CARR DE MALBERG, R., op. cit., vanse pp. 7 y ss.

204

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

que ella es una ley social en la vida del Estado [que] ha dado origen
a los sentimientos de sociabilidad, a la nocin de inters general y
a la de Derecho de la Interdependencia Social; interdependencia
que ha limitado, asimismo, los derechos que se denominan fundamentales de los Estados, especialmente el de soberana. A virtud de la
interdependencia, el Estado tiene no slo derechos, sino deberes con
respecto a los otros Estados y a la comunidad internacional, elevando
incluso al mismo individuo [a la categora de] sujeto del Derecho
Internacional con independencia del pas a que pertenece.41
La interdependencia nacional e internacional, constata don
ALEJANDRO LVAREz, aparece limitando fuertemente, a mediados
del siglo XX, los derechos fundamentales de los Estados, especialmente el de soberana, y exaltando la persona a la calidad de
sujeto de derecho internacional, con independencia del pas a que
pertenece.
D. La apreciacin de Edward Carr al ao 1951: el Estado
de proteccin social
Un ilustrado testigo de ese mismo tiempo, EDwARD CARR, constataba
una fenomenologa anloga desde la Inglaterra de 1951, refirindola a
la poltica interna de los pases europeos, como se record supra.
Para l, la poltica liberal de libre mercado, del laisser faire, laisser
passer, y de la empresa privada, tan arraigada en Estados Unidos,
ya no puede exportarse sin provocar inquietud en el desolado clima de Europa anot, donde aos de privacin y desempleo han
sembrado en la conciencia de muchsimas personas un sentimiento
muy vivo de las desigualdades socioeconmicas existentes, de los
extremos opuestos de opulencia y penuria que se ven en una misma
sociedad, de los recursos que se desperdician en la produccin de
artculos de lujo cuando hay otras necesidades bsicas que satisfacer
y donde se ha tomado el comn acuerdo de recurrir a la maquinaria
estatal para que detenga los males de una economa desbocada y
sin planeacin.
Una gran fuerza agregaba CARR est transformando la faz poltica del siglo XX: la revolucin social, caracterizada esencialmente
41
LVAREz, Alejandro, La reconstruccin del Derecho de Gentes. El nuevo orden y la
renovacin social, Editorial Nascimento, Santiago-Chile, 1944, pp. 140-141, 234, 237-238,
239-240.

205

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

por la transicin del Estado gendarme al Estado de proteccin social: el


nuevo Estado al que exigimos implantar condiciones cvicas igualitarias, superiores a cualquier poca, oportunidades iguales para
todos; al que exigimos planificar y dirigir la economa nacional para
liquidar esas crisis peridicas inherentes a todos los sistemas que se
rigen por la ideologa del laisser faire; al que exigimos garantizar la
estabilidad de las plazas de trabajo en favor de todos los ciudadanos
capaces y destinar los recursos naturales del pas y la fuerza laboral a
la produccin de aquellos bienes que mejor contribuirn a satisfacer
las necesidades, aunque no sean del gnero que rinda las mximas
utilidades; al que exigimos coordinar y dirigir el destino de nuestros
escasos bienes en el comercio internacional, de suerte que obtengamos, a cambio de ellos, las materias primas que ms falta nos hacen
y en las ms ventajosas condiciones. Todos estos objetivos estatales
son de un nuevo orden y revolucionario, no conocido en el tiempo
precedente, conclua diciendo EDwARD CARR.42
E. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, 1982 43
Desde 1945 en adelante, el campo internacional se ha visto impactado
por el reconocimiento de los derechos humanos que consensuara
la Carta de las Naciones Unidas.
A propsito de la responsabilidad del Estado en el Derecho Internacional, el profesor CLAUDIO NASH ROJAS ha llamado la atencin
sobre este hecho a propsito de la transformacin que ha sufrido la
relacin de la responsabilidad en ese campo, como consecuencia de la
naturaleza que invisten los tratados sobre derechos humanos, agregando
una nueva pgina en este desarrollo de lo jurdico institucional.
Para la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, precisa, la relacin de la responsabilidad ya no se encuentra ms definida por una relacin entre Estados, sino que los
sujetos son el Estado, con la obligacin de respetar dichos derechos
y libertades fundamentales, y los individuos, con la posibilidad de
42

CARR, Edward, op. cit., pp. 124, 121 y 122.


Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin consultiva OC-2/82,
de 24 de septiembre de 1982, Serie A, N 2, prrafo 29. Vase NASH ROJAS, Claudio, Las
reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos; Centro de Derechos
Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2004, pp. 11 y 12.
43

206

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

exigir su cumplimiento, ya no como mera concesin del Estado,


sino como una obligacin de ste.
La Corte Interamericana ha destacado este carcter especial de los
tratados sobre derechos humanos, resaltando adems la jurisprudencia
europea sobre el mismo tema: La Corte debe enfatizar, sin embargo,
que los tratados modernos sobre derechos humanos en general, y en
particular la Convencin Americana, no son tratados multilaterales de
tipo tradicional concluidos en funcin de un intercambio recproco
de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su
objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los
seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente
a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al
aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten
a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen
varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los
individuos bajo su jurisdiccin. El carcter especial de estos tratados
ha sido reconocido, entre otros, por la Comisin Europea de Derechos
Humanos cuando declar que las obligaciones asumidas por las Altas
Partes Contratantes en la Convencin Europa son esencialmente
de carcter objetivo, diseadas para proteger los derechos fundamentales de los seres humanos de violaciones de parte de las Altas Partes
Contratantes en vez de crear derechos subjetivos y recprocos entre
las Altas Partes Contratantes (Austria vs. Italy, Application N 788/60,
European Yearbook of Human Rights, 1961, vol. 4, p. 140).
Como record tambin la Corte Interamericana, estos tratados,
para la Comisin Europea, se orientan, ms que a recoger acuerdos
de inters estatal para quienes los celebran, a establecer un orden
pblico comn de las democracias libres de Europa con el objetivo
de salvaguardar su herencia comn de tradiciones polticas, ideas y
rgimen de derecho.
20. L A RECEPCIN DEL PENSAMIENTO POSMODERNO
EN LA CONSTITUCIN DE 1980 Y EN SU CONTINUADORA,
LA DE 2005. DE LA CAUSALIDAD FORMAL A LA SUSTANCIALIDAD
HUMANISTA Y A LA FINALIDAD SOLIDARIA
A. Los mandatos sustanciales y teleolgicos
La Constitucin Poltica de 1980 y sus modificaciones posteriores,
influida por las transformaciones acusadas por la teora del Esta207

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

do y la ptica socio-econmica contempornea, alter los criterios


de percepcin de lo jurdico hasta entonces dominantes en Chile,
afectando los elementos que segn esos criterios informaban a la
Administracin del Estado, impactando en particular a las visiones formales o causales que se han esmerado en disear modelos
simtricos de organizacin estatal armados conforme a una lgica
institucional antes que de acuerdo con la realidad del pas.
El Cdigo Poltico de 17 de septiembre de 2005, hizo suyas estas
concepciones, en sus artculos 1 y 5.
En cierto modo, estas disposiciones han tensionado tan fuertemente el ambiente jurdico que han llegado a sorprender a la
simetra de la especializacin, estando, como est, acostumbrada
a caminar por el conocido terreno de la causalidad, donde la solucin la proporciona la subsuncin aplicativa de la norma escrita,
explicitada por las pautas de hermenutica jurdica determinadas
por el Cdigo Civil, pero que se siente extraa y ajena al campo
valrico, a mandatos que se aprecian como subliminales dentro del
ordenamiento, en tanto y en cuanto no se encuentran formulados
en cada materia abordada positivamente por el legislador, lo que les
resta, por cierto, su carcter configurativo de requisitos de validez
de toda actuacin administrativa, en lo que interesa, atendido el
rango constitucional que revisten.
B. El artculo 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica
Segn el artculo 1:

Artculo 1. Las personas nacen libres e iguales en


dignidad y derechos.
La familia es el ncleo fundamental de la sociedad.
El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios
a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad
y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus
propios fines especficos.
El Estado est al servicio de la persona humana y su
finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe
contribuir a crear las condiciones sociales que permitan
a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realizacin espiritual y material po208

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

sible, con pleno respeto a los derechos y garantas que


esta Constitucin establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional,
dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender
al fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el
derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional.
Este artculo 1 es realmente original en el Derecho chileno, particularmente en las prescripciones que contiene en sus incisos 4 y 5.
Mediante l, el constituyente ha incorporado a la historia constitucional del pas la razn de ser del Estado de Chile: estar al servicio
de la persona humana; determinado expresamente su finalidad:
promover el bien comn, y exigido para ello que el Estado encauce su actuar a contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, y consagrado la esencialidad de los derechos: pleno respeto a los derechos
y garantas que esta Constitucin establece.
En lo general, esta normativa deriv de la conviccin que asista
a los miembros de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin designada en 1973, en orden a establecer (en el art. 1) los
valores con los cuales la sociedad chilena se siente identificada; de
concebir a este precepto como una norma que defina a la nacin
chilena y el ser nacional, que haga suya la preocupacin de incluir
al bien comn como la finalidad del Estado, de modo que el texto
constitucional no sea un cuerpo neutro que se limite a ser la trama
de rganos que se entrelazan para adoptar decisiones, sino, antes
que eso, la expresin de un ente jurdico que tiene una finalidad
objetiva a la cual todos sus actos deben tender (sesin 402, de 14
de julio de 1978), y desde un punto de vista particular, como lo
manifest el seor ENRIqUE ORTzAR en la sesin 51, de 4 de julio
de 1974, de la CENC, que obligue a las autoridades pblicas a actuar
de buena fe, aplicar las normas sin violentar el espritu, la finalidad
o el objetivo previsto por el legislador, subordinando imperativamente a todos los rganos y organismos del sector pblico a cumplir
una finalidad objetiva a la cual todos sus actos deben tender, sin
ponerse al servicio de unos en desmedro de otros, sin perjuicio
de que pueda ser tambin el fundamento de la consagracin de un
209

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

precepto que sancione la desviacin de poder o el fraude a la ley,


como se hizo ver en aquella sesin 402, de 14 de julio de 1978, de
la Comisin de Estudio.44
Hasta entonces, consecuente con su tradicin constitucional
de respeto a la ley, el Derecho Pblico chileno haba postulado
la conformacin causal o formal del mundo jurdico, basado en
los actuales artculos 6 y 7 del Cdigo Poltico, que se explica y
aplica escindiendo el mundo del Derecho en los conocidos dos
hemisferios que aceptara a priori el pensamiento del mil ochocientos: el pblico y el privado, duae sunt positiones, adscribiendo
a cada uno de ellos normas y principios que se reconocen como
propios de su naturaleza, especialmente aqul, el pblico o estatal,
que se hallara dominado por el principio clsico de la legalidad
habilitante, extrado por oposicin, de su contrario en el Derecho
Privado, que al reconocer slo al individuo como un ser natural
y libre, le reconoce dotado de derechos que le son inherentes y
no atribuidos a l por el legislador, representante legtimo de la
soberana en ejercicio.
Por eso, el primer efecto del nuevo imperativo constitucional
contenido en el artculo 1, inciso 4, de la Carta Poltica, consiste
en desligar al intrprete de la literalidad de las normas que favorece
el tenor de estos artculos, deshaciendo las vinculaciones al texto
escrito en ellas referido para profundizar en los sentidos del ordenamiento jurdico e imponerle al Estado el deber sustancial de estar
al servicio de la persona humana, finalidad eminentemente humanista, y obligndole a alcanzar como objetivo suyo el bien comn,
considerando a ste como el conjunto de condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, que es
una finalidad eminentemente solidaria.
El Tribunal Constitucional ha destacado la importancia del
artculo 1 del Cdigo Poltico diciendo en su fallo Rol N 53, de
5 de abril de 1988, que es uno de los preceptos ms fundamentales en que se basa la institucionalidad, ya que por su profundo y
rico contenido doctrinario refleja la filosofa que inspira nuestra
Constitucin y orienta al intrprete en su misin de declarar y
explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva
44
Este precepto fue implementado el ao 1986 por el art. 2 de la LOCBGAE,
que ilegaliz todo exceso o abuso de poder.

210

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

constitucional, encarnndola a continuacin en preceptos


concretos.
El artculo 1, pues, se distancia del contenido de los artculos 6 y 7, que se refieren y remiten a la observancia formal de
la Constitucin y de las normas dictadas conforme a ella, y llama
al Estado y a sus rganos a preocuparse y ocuparse de la persona
humana en sociedad, y a promover las condiciones sociales que
le permitan alcanzar su mayor realizacin espiritual y material
posible, haciendo un claro llamado al intrprete jurdico a hacer
efectivas las disposiciones que conforman el ordenamiento jurdico
conforme a dichos parmetros, yuxtaponindolos a la letra de la
ley escrita.
Por esta va, el Estado es impulsado hacia la eficacia en el actuar
en pos de los fines pblicos que se le imponen, precisados por los
incisos 4 y 5 del artculo 1 como constitutivos del respeto a la
persona humana y prosecucin del bien comn, en un inequvoco
mensaje de superacin del nfasis en los medios y procedimientos
antes que en los objetivos, privilegiando la eficacia por sobre la
normocracia.
Como lo expresara el Tribunal Constitucional en su fallo Rol
N 19, de 27 de octubre de 1983, considerando 9, al detenerse a
analizar el inciso 5 y ltimo de este artculo 1: el artculo 1 de la
Carta Fundamental es de un profundo y rico contenido doctrinario,
que refleja la filosofa que inspira nuestra Constitucin y orienta al
intrprete en su misin de declarar y explicar el verdadero sentido
y alcance del resto de la preceptiva constitucional.
El objeto de este precepto es destacar algunas de las funciones
ms relevantes que debe ejecutar el Estado en procura de obtener su
finalidad bsica, cual es la de promover el bien comn, concepto
este ltimo que define el inciso cuarto del mismo precepto como el
conjunto de las condiciones sociales que permitan a todos y a cada
uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos
y garantas que esta Constitucin establece.
Ese y no otro es, en esencia, el contenido y alcance del inciso
final del artculo 1 de la Carta Fundamental. En consecuencia, no
cabe duda que, conforme a este precepto, los titulares e integrantes
de los rganos del Estado deben realizar estas funciones bsicas a
fin de alcanzar la finalidad suprema, el bien comn; que en cumplimiento de esta misin deben actuar con la debida prudencia,
equidad y mesura que las circunstancias aconsejen...
211

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

Las normas antes citadas han llevado a decir que en el pasado


cercano el Estado se haca a travs de su organizacin; en tanto en
la Constitucin vigente se hace sirviendo a la poblacin.45
C. El artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica
El artculo 5 de la Constitucin Poltica, a su vez, en su inciso 2,
modificado el ao 1989 por la Ley N 18.825, complement la idea
de la esencialidad de los derechos que contena la parte final del
inciso 4 del artculo 1 ya examinado, al manifestar que el logro del
bien comn que exiga del Estado haba de alcanzarse con pleno
respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece,
para atribuir a estas esferas subjetivas personales un carcter limitativo del ejercicio de la soberana, mandato que tambin es indito
en el Derecho chileno.

Artculo 5. La soberana reside esencialmente en la


Nacin. Su ejercicio se realiza por el pueblo a travs del
plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las
autoridades que esta Constitucin establece. Ningn
sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse
su ejercicio.
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin
el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitucin, as como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Este artculo, en palabras de don ALEJANDRO SILVA BASCUN, se
refiere al ejercicio de aquella summa potestas que correspondindole a la Nacin puede hacerse efectiva por las dos vas fijadas en
el inc. 1, de tal modo que el precepto se aplica tanto directamente
al electorado como a los rganos del Estado establecidos por la
Constitucin; la remisin a los derechos esenciales que hace
en la primera parte de su inciso 2 debe entenderse referida a lo
45
Vase PANTOJA BAUz, Rolando, Organizacin administrativa del Estado, Editorial Jurdica de Chile, 1998, p. 171.

212

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

que constituye la naturaleza de las cosas, lo permanente, invariable


de ellas, lo primordial e innegable; al prescribir la Constitucin
que ella se refiere a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, no busca formular una especulacin racional
... en abstracto, sino un razonamiento que toma como base la
consideracin de la realidad misma, y en ese sentido los consagra
como un lmite de la soberana.
Estos derechos esenciales son los garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes.46
La ampliacin del sentido que la reforma agrega al texto original
del Cdigo Poltico, apunta con toda razn el profesor LAUTARO ROS
LVAREz47 consiste en subsanar una notoria omisin de la Carta de
1980 que tiene una trayectoria en el derecho comparado y precedente
en nuestra propia historia constitucional. Nos referimos al deber de
promocin de los derechos fundamentales por parte del Estado y de
sus rganos, deber que el texto original de la Constitucin de 1980
se constrea slo a la integracin armnica de todos los sectores de
la nacin (art. 1 inc. 5), deber promocional consagrado por vez
primera en el artculo 3 de la Constitucin italiana de 1947, cuyo
objetivo, en palabras del profesor ALESSANDO PIzzORUSSO, no es
slo la abolicin de las discriminaciones desfavorables sino tambin
la realizacin positiva de intervenciones encaminadas a corregir las
desigualdades de hecho originadas en injusticias del pasado e incluso
en causas naturales. Trtase, en concepto de CARLO LAVAGNA, de
instar por la construccin de un nuevo tipo de sociedad progresivamente igualitaria, completamente distinta, a no dudarlo, de la
existente al tiempo de elaborarse la Constitucin de 1947.
El Tribunal Constitucional, por sentencia de 21 de diciembre de
1987, recada en los autos Rol N 46, recuerda que el fundamento de
este inciso 2 se encontraba ya consultado en el documento titulado
Anteproyecto Constitucional y sus Fundamentos, de la CENC, al
dejar constancia que si bien el poder soberano del Estado no tiene
como lmite ningn ordenamiento positivo superior al que l crea,
dentro de una recta concepcin del hombre y de la sociedad debe
estar limitado por los derechos naturales de la persona; y por ello
46

SILVA BASCUN, Alejandro, op. cit., tomo IV, pp. 90 a 130.


ROS LVAREz, Lautaro, Jerarqua normativa de los tratados internacionales
sobre derechos humanos, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XCIV, N 3,
1997, primera parte.
47

213

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

se dispone que la soberana reconoce como lmite el respeto a los


derechos que emanan de la naturaleza humana.
El respeto a los derechos de las personas, reiterado tema del
constitucionalismo clsico, histricamente se ha desenvuelto en forma
matizada, porque aunque de antiguo 1215 anota la doctrina se
haba dado proteccin a la libertad a travs del hbeas corpus, este
amparo no se extenda con la misma eficacia a los otros derechos,
que permanecan como declaracin de intenciones antes que como
prescripciones de obligado acatamiento y de consiguiente proteccin
jurdica para el titular de esos derechos.
Desde luego, en Chile, con anterioridad a la Carta de 1980 y desde
comienzos del Estado republicano, la Constitucin slo extenda su
proteccin a los derechos de libertad y de propiedad, habilitando
la expropiacin como nica causal de privacin del bien de que se
tratara, fuera de la sentencia judicial, de donde se dedujo, contrastando las razones de esa proteccin con el imperio del Estado, que
en tanto no existiera texto expreso de ley que protegiera determinadas situaciones, la autoridad, representante de la potentior personae
que era el Estado, estaba autorizada para restringirlas, limitarlas o
afectarlas en beneficio del inters general, en la medida que sus
decisiones tuvieran base legal de actuacin.
Lo propio de la soberana, deca LAFERRIRE a fines del siglo XIX,
es imponerse a todos sin compensacin.
En este sentido, el artculo 5, inciso 2, ha incorporado una
norma jurdica de naturaleza substantiva o material que refuerza el
mandato del artculo 1 inciso 4, en cuanto a garantizar el respeto a
los derechos esenciales de la persona humana, en el contexto, ahora,
de la realidad contempornea, que ha profundizado la perspectiva
del constitucionalismo individualista para hacerlo social, y la imposicin externa del orden jurdico formal, insertando en el Derecho
nacional elementos inditos de conformacin jurdica, finalidad de
las actuaciones y sustancialidad de los derechos esenciales.
21. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL HA CONFIRMADO
EL CAMBIO DE PERSPECTIVA qUE HA OPERADO EN CHILE RESPECTO
DE LA SOBERANA COMO ELEMENTO MATRIz CONSTITUTIVO
DEL ESTADO POSMODERNO
Las importantes innovaciones para la ptica del Derecho Administrativo y del Derecho en general, incorporadas al Cdigo Poltico
214

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

en los artculos 1 y 5, han sido invocadas frecuentemente por la


doctrina jurdica y sus perspectivas, claramente destacadas por la
jurisprudencia.
As, el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de octubre de 1983, Rol N 19, considerando 9, al analizar el inciso 5 del
artculo 1, ha reconocido que el artculo 1 de la Carta Fundamental es de un profundo y rico contenido doctrinario, que refleja la
filosofa que inspira nuestra Constitucin y orienta al intrprete en
su misin de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del
resto de la preceptiva constitucional.
El objeto de este precepto es destacar algunas de las funciones
ms relevantes que debe ejecutar el Estado en procura de obtener
su finalidad bsica, cual es promover el bien comn, concepto
este ltimo que define el inciso cuarto del mismo precepto como el
conjunto de las condiciones sociales que permitan a todos y a cada
uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos
y garantas que esta Constitucin establece.
Ese y no otro es, en esencia, el contenido y alcance del inciso
final del artculo 1 de la Carta Fundamental. En consecuencia, no
cabe duda que, conforme a este precepto, los titulares e integrantes
de los rganos del Estado deben realizar estas funciones bsicas a
fin de alcanzar la finalidad suprema, el bien comn; que en cumplimiento de esta misin deben actuar con la debida prudencia,
equidad y mesura que las circunstancias aconsejen...
Y en su fallo Rol N 46, de 1987, agreg el Excmo. Tribunal:
El ordenamiento institucional estructurado por la Constitucin
de 1980 descansa sobre ciertos principios y valores bsicos, entre
los cuales cabe sealar los siguientes: la libertad del hombre; que
los derechos fundamentales de la persona humana son anteriores y
superiores al Estado y a la Constitucin, por lo cual sta no los crea
sino que los reconoce y asegura; que el Estado, en cumplimiento
de su finalidad propia, cual es promover el bien comn debe darle
segura y eficaz proteccin, debiendo destacarse la seguridad y certeza jurdica; que el ejercicio de la soberana que se realiza por el
pueblo y por las autoridades que la Constitucin establece, reconoce
como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana.
Dentro del orden de ideas que se ha desarrollado supra, se explica que para el Tribunal Constitucional la esencia del Estado no
se encuentre ya en la titularidad de una summa potestas, en su poder
215

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

de mando y de dominacin, absoluto, perpetuo e intransferible,


sino en factores de legitimidad que emanan del cumplimiento de
sus deberes de humanismo y solidaridad.
Complementando las sentencias anteriores, por fallo de 8 de abril
de 2002, Rol N 346, el Excmo. Tribunal desarroll la estabilidad del
cambio de escenario operado en Chile por efecto de las nuevas ideas
internalizadas por el mundo contemporneo en el mbito constitucional, en ese decisivo paso dado por la conviccin occidental entre
los siglos XX y XXI en la concepcin de la soberana.
En esta sentencia, el Tribunal admiti que el concepto de soberana ha evolucionado con los tiempos y que los derechos esenciales
de las personas configuran, ahora, una limitacin de su ejercicio,
38. que la soberana seal el Alto Tribunal en el considerando
38 de esta sentencia Rol N 346 se ha entendido como el Poder del
Estado, o en forma ms precisa, como una cualidad de dicho Poder:
no admite a otro ni por encima de l ni en concurrencia con l;
39. que el concepto de soberana ha evolucionado con los
tiempos de manera que hoy se reconoce que limitan su ejercicio los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (considerando 39),
que la Constitucin de 1980 as lo ha consagrado en su artculo 5,
inciso 2, porque establece expresamente un lmite al ejercicio de la
soberana, cual es, el respeto a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana (considerando 36, letra b)).

Artculo 5, inciso 2. El ejercicio de la soberana


reconoce como limitacin el respeto de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitucin, as como
por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes.
Por consiguiente, no es dable afirmar que hoy da la soberana
en Chile es absoluta, ya que se encuentra expresamente limitada por
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, por
los derechos humanos, y son tales, en los trminos de la Ley Fundamental, los garantizados por esta Constitucin, as como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes, y a los cuales el Estado, en cumplimiento de su finalidad
216

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

propia, cual es promover el bien comn, debe darles segura y eficaz


proteccin, debiendo destacarse la seguridad y certeza jurdicas
(TC, Rol N 46, de 1987).
El Estado ha experimentado, pues, un giro en su manera poltica
de ser, al variar la ptica legitimadora de sus prerrogativas jurdicas: del poder de mando del imperio decimonnico, justificado en
sus funciones preventivas y represivas del orden pblico, pues ha
pasado a ejercer un poder de decisin basado en fines humanistas
y solidarios, por mandato constitucional, modelando as un Estado
democrtico y social de Derecho.
22. EL ESTADO DE CHILE EN LA CONSTITUCIN POLTICA DE 2005
CONSAGRA UN ESTADO REALIzADOR DE FINES HUMANISTAS
Y SOLIDARIOS Y UNA ADMINISTRACIN PARA EL SERVICIO PBLICO
Y EL DESARROLLO SUSTENTABLE, ORIENTADA A CREAR
LAS CONDICIONES SOCIALES qUE PERMITAN A TODOS Y A CADA
UNO DE LOS INTEGRANTES DE LA COMUNIDAD NACIONAL
SU MAYOR REALIzACIN ESPIRITUAL Y MATERIAL POSIBLE,
CON PLENO RESPETO A LOS DERECHOS Y GARANTAS qUE ESTA
CONSTITUCIN ESTABLECE, EN UN CONTEXTO JURDICAMENTE
DETERMINADO POR UN SENTIDO SUSTANCIAL Y TELEOLGICO EN
LA APLICACIN DE LAS NORMAS qUE RIGEN SU SER Y SU ACTUAR

CPR, artculo 1, inciso 1. Las personas nacen iguales


en dignidad y derechos.

El anlisis de los antecedentes que ilustran el Estado chileno contemporneo demuestra, al tenor de las reflexiones anteriores, que
los ejes sustentatorios del Estado de la pace et iustitia, del Estado
gendarme del siglo XIX, del Estado potestativo de cimientos filosficos liberales e individualistas que han llevado a calificarlo
como Estado de Derecho por excelencia, no tienen al da de hoy
la fuerza de persuasin que le llevaron a sustentar con entereza ese
gran modelo jurdico poltico que fue el Estado constitucional de
primera generacin.
La Constitucin Poltica de la Repblica de 2005, y sus antecedentes, la Carta de 1980 y las modificaciones pos 1990 que se
incorporaron a su texto por el Gobierno democrtico y las fuerzas
polticas con representacin parlamentaria, as lo han reconocido
en diversas disposiciones, como al haber aceptado que por sobre
217

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

el ejercicio de la soberana reservado a los rganos del Estado se


encuentran los derechos esenciales de la persona humana (art. 5,
inciso 2); al haber impuesto al Estado de Chile, como razn suya
de ser, estar al servicio de la persona humana, y como finalidad
propia, contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a
todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su
mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto
a los derechos y garantas que esta Constitucin establece (art. 1,
inciso 4); y al redefinir la funcin administrativa tradicional para
orientarla ahora a la prestacin de servicios pblicos y al desarrollo
social, cultural y econmico de la nacin, de las regiones y de las
comunas, en los trminos que se han precisado supra, como desarrollo sustentable y no meramente crecimiento; y al incorporar el
humanismo y la solidaridad como elementos valricos componentes
del orden jurdico chileno (art. 1, incs. 4 y 5), ideas fuerza que
gravitan decisivamente en el concepto que la doctrina y la jurisprudencia nacionales haban estructurado como administrativo con
anterioridad a estas profundas vivencias transformadoras del ser
jurdico chileno.
En estas circunstancias, la funcin administrativa en el Chile actual
no puede ser asimilada desde luego a una actividad de ejecucin de
la ley o slo a una actividad de servicio pblico, menos an si se la
liga a una base orgnica de explicacin, ya que ella se yergue en la
institucionalidad contempornea, segn se ha demostrado, como una
actividad del Estado orientada a la prestacin de servicios pblicos y
a la promocin del desarrollo, tanto social, cultural como econmico
sustentable del pas, de las regiones y de las comunas, incorporando
en doctrina al pas administrativo a una concepcin cercana a la tesis
forsthoffiana de la conformacin social, aunque en un escenario de
mayor profundidad, variacin y proyecciones, priorizando el contenido sustancial de las lneas de desarrollo que modela y recurriendo
a una serie compleja de instrumentos jurdico-administrativos, no
slo asistenciales y promocionales, sino ramificados en los amplios
y profundos sentidos que se dirigen a todos los estratos y actividades
socioeconmicas para hacer efectiva de mejor manera la finalidad
espiritual y material, social, cultural o econmica a que apuntan las
nuevas polticas pblicas que derivan de estas finalidades, en aras
de respetar y mejorar las condiciones medioambientales, posibilitar
una igualdad de posibilidades, superar los estndares de vida de la
poblacin y alcanzar una sociedad fuerte y saludable en los aspectos
garantizados por la Constitucin.
218

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

Artculo 1, inciso 5. Es deber del Estado resguardar


la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a
la familia, propender al fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin
y asegurar el derecho de las personas a participar en igualdad
de oportunidades en la vida nacional.
Para el Tribunal Constitucional, se ha recordado ya, este artculo 1
de la Carta Poltica es de un profundo y rico contenido doctrinario
que refleja la filosofa que inspira nuestra Constitucin y orienta al
intrprete en su misin de declarar y explicar el verdadero sentido
y alcance del resto de la preceptiva constitucional; y su inciso 2
destaca algunas de las funciones ms relevantes que debe ejecutar
el Estado en procura de obtener su finalidad bsica, cual es la de
promover el bien comn, concepto este ltimo que define el inciso
cuarto del mismo precepto como el conjunto de las condiciones
sociales que permitan a todos y a cada uno de de los integrantes de la
comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible,
con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin
establece, bien comn que en esos trminos constituye la finalidad
suprema a que esos rganos han de orientar su hacer y quehacer
institucionales (sentencia de 27 de octubre de 1983, Rol N 19), y
que, en lo concreto, en lo que interesa, no se limitan a exaltar a la
persona individualidad, como generalmente se propugna, sino a
la persona en sociedad, protegiendo a la poblacin y a la familia,
promoviendo la integracin armnica de todos los sectores de la
Nacin, asegurando el derecho a la participacin social y procurando
la igualdad de oportunidades en la vida nacional.
Por eso, el artculo 52 de la LOCBGAE, al definir la probidad administrativa, remite su observancia a la preeminencia del inters
general sobre el particular, sin circunscribir este inters general al
inters del Estado, a una visin puramente fiscalista y unilateral de
los asuntos pblicos, e incorpora a ese importante texto normativo,
entonces, la expresin inters general como reveladora de una
voluntad conjugadora de propsitos pblicos y privados en pos de
compartidos intereses.

Artculo 52, inciso 2. El principio de la probidad


administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeo honesto y leal de la
219

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

funcin o cargo, con preeminencia del inters general


sobre el particular.
Por ello, asimismo, el artculo 53 de esta ley, al precisar en qu
consiste ese inters general, deja constancia que l exige el empleo de
medios idneos de diagnstico, decisin y control, para concretar,
dentro del orden jurdico, una gestin eficiente y eficaz. Se expresa
en el recto y correcto ejercicio del poder pblico por parte de las
autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecucin de las normas, planes, programas y
acciones; en la integridad tica y profesional de la administracin de
los recursos que se gestionan; en la expedicin en el cumplimiento
de sus funciones legales y en el acceso ciudadano a la informacin
administrativa, de conformidad a la ley.
De aqu que la afirmacin que se ha hecho de ser la funcin
administrativa en Chile una actividad del Estado caracterizada por
orientarse a la realizacin de finalidades de servicio pblico y al
desarrollo sustentable del pas, de las regiones y de las comunas,
como se desprende explcitamente de la reforma constitucional del
ao 1991, siendo efectiva en s misma, no es suficiente, sin embargo,
para caracterizar a la funcin administrativa contempornea en
Chile, porque al limitar su enunciado a la simple accin estatal, la
representacin que ella modela no deja ver suficientemente clara
su especificidad frente a aquella verdad filosfica decimonnica que
impuso la omnipotencia del Estado.
En verdad, actualmente no se trata de reconocer o hacer del
Estado la fuente de todo progreso y cambio socioeconmicos, sino
de establecer la responsabilidad compartida entre la sociedad civil y
el Estado en la obtencin de un resultado de bien comn, como lo
prescribe el artculo 1 inciso 4 de la Carta Fundamental, al disponer
que el Estado est al servicio de la persona humana como ser social,
obligando a los rganos del Estado, en consecuencia, a facilitar la
participacin ciudadana y a remover obstculos, a abrir posibilidades,
a facilitar una armnica convivencia de pas, a contribuir a crear
las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, cometido que se agrega, por supuesto, al de
permitir el pleno ejercicio del derecho de las personas a participar
en igualdad de oportunidades en la vida nacional.
En este sentido, la Constitucin formula un abierto y explcito llamado a contribuir de una manera efectiva a alcanzar el bien
220

LA TIPOLOGA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL...

comn, en cuanto bien personalizado en sociedad, como bien de


todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, a
fin de permitir a todos ellos su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que [la]
Constitucin establece, en un marco filosfico humanista y solidario
que convoca a su realizacin a todas las fuerzas sociales del pas, en
un plano de participacin, libre asociacin y libre expresin.
En sntesis, la funcin administrativa en el Estado de Chile del
siglo XXI es una actividad prestacional, conformadora socioeconmica
para el desarrollo sustentable del pas y creadora de las condiciones
sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de
la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material
posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta constitucin establece, en un contexto filosfico humanista y solidario,
jurdicamente determinado por un sentido sustancial y teleolgico
en la aplicacin de las normas que rigen su ser y su actuar.
Es una Administracin Pblica de servicio, llamada a contribuir,
eficiente y eficazmente, al desarrollo nacional del pas y al desarrollo
humano de todos los integrantes de la comunidad nacional.
En este sentido, la Constitucin Poltica 1980-2005 consagra la
existencia de un Estado de Chile Realizador de Fines Humanistas
y Solidarios, perfilando en igual direccin a sus medios instrumentales, funcionales y orgnicos que dan sentido a su Administracin
Pblica de comienzos del siglo XXI.

221

INTERVENCIONISMO ECONMICO,
AL COMPS DEL VAIVN
Dra. () Sandra lvarez Torres
De un tiempo a esta parte es persuasin comn de los buenos
ciudadanos que el Estado no atiende como quisiera y como
debera a sus muchos cargos y deberes ... Hay quien cree
que al Estado se le deben asignar pocos [cargos y deberes]
(liberales, radicales) o ninguno (anarquistas), y hay otros
que, en cambio, consideran que la mala marcha del Estado
se debe a no haberlos asumido todos (demcratas, socialistas,
etc.). Para los primeros, el Estado no tiene xito porque
quiere hacer demasiadas cosas; para los segundos, porque
no puede hacerlo todo. Y puede ser que tengan razn ambas
partes y que el Gobierno slo sea perfecto cuando no existe,
o cuando no existe sino l.
GIOVANNI PAPINI,
Crticas y Apologas, Editorial Aguilar, 1965, p. 55.

SuMARIO: I. Del juego del vaivn en materia de intervencionismo econmico.


II. Demostracin emprica de estas fluctuaciones. III. Intervencionismo
administrativo-econmico. El surgimiento de una nueva Administracin?

I. DEL JuEGO DEL VAIVN EN MATERIA


DE INTERVENCIONISMO ECONMICO
El escritor y poeta italiano GIOVANNI PAPINI, cuyas palabras han sido
citadas al inicio de este artculo, paradojalmente fue un hombre que
por esos vaivenes de la vida tuvo un drstico giro, pasando del escepticismo acrrimo al catolicismo fervoroso. Las observaciones que l
plasma respecto del Estado (italiano) corresponden precisamente a
su poca escptica, crtica, poco benevolente con el transcurrir de la
vida y la institucionalidad vigente, caractersticas que no disminuyen
en nada por cierto la claridad con que captura las posturas extremas
que el actuar del Estado puede provocar en los ciudadanos.
Efectivamente, el Estado (Administracin)1 produce en los ciudadanos (administrados) sensaciones de dulce y de agraz, y las genera
1
Se advierte al lector que para este trabajo los trminos Estado, Administracin
y Gobierno son considerados sinnimos, lo mismo en cuanto a las palabras Ciudadano, Administrado, usuario. Lo anterior en tanto escapa al objeto de este trabajo
el anlisis conceptual y la diferenciacin doctrinaria de esta terminologa.

223

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

tanto porque acta como cuando no lo hace y peca de omisin; la


razn es probablemente que la naturaleza humana es compleja y
resulta difcil o casi imposible satisfacer las necesidades, requerimientos, aspiraciones de muchos por unos pocos, agrupados en lo
que llamamos Estado, Gobierno o Administracin.
Veremos en las lneas siguientes cmo segn el rgimen poltico imperante podemos pasar de un Estado intervencionista en
cada mbito de la vida del ciudadano, pero principalmente en el
mbito econmico, controlando desde las fuentes de produccin,
de trabajo, medios de comunicacin e instancias superiores de los
distintos poderes de Gobierno, a otro rgimen donde el lema es
que el mercado acte, basado en el juego de la oferta y la demanda
y entendiendo que el ciudadano es libre mientras sea titular de un
bien que detente como propiedad privada.
Con todo, parece lograrse un consenso respecto de que la intervencin del Estado fuere necesaria en tanto de no existir podra
ocurrir, como predijo THOMAS HObbES, que sin Gobierno la vida de
cada uno tendera a ser pobre, sucia, brutal y corta. En otras palabras,
con total independencia de cmo se organice el Gobierno, parece
que su papel es necesario en mbitos de proteccin, vigilancia y
control. Pero, qu ocurre cuando el Estado interviene en mbitos
propios de la esfera econmica a travs de la fijacin de precios,
tasas de intereses preferenciales, barreras aduaneras, subsidios, subvenciones, rebajas arancelarias, empresas estatales, expropiaciones,
concesiones, por slo nombrar algunos de los muchos mecanismos
de intervencin econmica con que ste cuenta?.
Esta pregunta es la que se intentar responder en las pginas
siguientes.
Cabe precisar que para efectos de este trabajo consideraremos
al intervencionismo como la afectacin de la actividad econmica
por el Estado.
II. DEMOSTRACIN EMPRICA DE ESTAS fLuCTuACIONES
La historia nos muestra cmo durante el siglo xx los vaivenes del
intervencionismo econmico van de la mano con los movimientos
polticos que se fueron sucediendo; desde un Estado de laissez faire,
pasando a otro de corte socialista, luego uno neoliberalista, para
llegar a lo que actualmente conocemos como un Estado Social de
Derecho. Mirados estos cambios desde la perspectiva de un ciudadano
224

INTERVENCIONISMO ECONMICO, AL COMPS DEL VAIVN

ms longevo de lo normal, digamos de unos noventa aos de edad,


claramente ste no hablara de vaivenes, ni fluctuaciones, sino de
verdaderas debacles de su entorno y vida diaria, porque en un siglo
habr podido ser testigo de cmo el hombre se fue de extremo a
extremo sin siquiera parar a rescatar lo que estaba all como camino
recorrido y que fuere por cierto aprovechable, reciclable como se
dira en terminologa moderna.
Estimamos que la mejor muestra de este vaivn en materia intervencionista-estatal, principalmente en lo econmico, se da precisamente con los movimientos socialista y neoliberal, extremos no slo
en visin econmica, sino determinantes de la calidad, condicin y
evolucin del individuo, el cual, usando una expresin del profesor
Ario, es un verdadero ciudadano cautivo del sistema.2
1. EL ESTADO SOCIALISTA
El Estado Socialista surge como una reaccin contra los excesos del liberalismo-mercantilismo y el llamado inters personal. Algunos autores,
inclusive, han credo ver en esta opcin una sobrerreaccin. As lo hace
KEyNES, al sealar: Desde el punto de vista de la eficacia, las ventajas
de la economa de mercado y de la responsabilidad individual son
mayores an, quizs, de lo que el siglo xIx supuso, y la reaccin contra
el llamado inters personal puede haber ido demasiado lejos.3
Sin embargo, no hay que olvidar el contexto histrico en que
surge este socialismo, esto es, dentro de una sociedad, donde el
hombre estaba al servicio de la mquina, con jornadas laborales
de hasta 14 horas y ms, con tendencia a la concentracin de capitales, y el trabajo de menores de hasta cuatro aos de edad en las
fbricas. Ante esto, y movidos ms por razones sentimentales que
verdaderos principios cientficos (por esto se le llama socialismo
utpico), surgen algunos hombres con intenciones de establecer
jornadas laborales dignas (10 horas), bonos de trabajo, prohibicin
del trabajo de nios menores de 12 aos;4 ideas que mundialmente
sern recogidas por el Partido Socialdemcrata, en Alemania; el
2
El profesor Gaspar Ario habla de ciudadano cautivo a propsito de ser
muchas veces el hombre comn, inserto dentro de los actuales sistemas gubernamentales, carente de toda libertad para escoger el servicio al cual estar adscrito,
en otras palabras, debe necesariamente apoyar su existencia sobre un sistema de
transporte urbano, un centro de enseanza, una energa elctrica, etc.
3
KEyNES, John M., Teora General, p. 33.
4
Ideas de Sismonde de Sismondi, Saint Simon y Owen, entre otros.

225

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

Laborista, en Inglaterra y el Socialista en francia. Estos partidos se


ocuparn con preferencia de los problemas sociales que afectan a
las clases obreras, reclamando y haciendo llevar a la prctica una
enrgica intervencin del Estado, tendiente a reprimir la explotacin
impuesta por el sistema capitalista.
Luego vendr el Socialismo de Estado, aquel que propugna la
ms amplia intervencin del Estado en la actividad privada, tendiente
a planificar y regular la vida econmica de la Nacin.5 Su mximo
exponente terico, Karl Marx (comunismo), y sus ideas, sern tomadas, usadas y explotadas por Hitler en Alemania (nazismo), el
Duce en Italia (fascismo), Laval y blum en francia y Roosevelt con
su New Deal en Estados unidos, aunque este ltimo sin abandonar
los principios democrticos.
Ocurre en la prctica que se generar una maquinaria estatal en
virtud de la cual el Estado interviene para someter la economa de
la Nacin a sus designios polticos, en palabras de Mussolini, esto se
traduce en que la economa debe estar al servicio de la poltica, y no
sta al de aqulla. Con este postulado se dar el vamos para que el
Estado, Gobierno y/o Administracin realicen actividades que cubran
el ms amplio espectro posible de las economas nacionales, es decir,
se interviene en el comercio exterior (tarifas arancelarias de importacin,
subsidios a la produccin de determinados artculos, boicot a las industrias extranjeras, control de cambios,6 etc.); la moneda y el crdito
(poltica monetaria y poltica crediticia) en la primera es el Estado
quien para, por ejemplo, provocar el alza en los precios, aumentar
el volumen de billetes en circulacin y viceversa, en el caso de la
poltica crediticia, ocurre igual, con la diferencia que muchas veces
no es el Estado quien dirige sino los propios bancos;7 los precios (se
fijan precios topes, esto es un control directo o un control funcional
a travs de la adopcin de toda clase de medidas por parte del Estado
con el fin de dominar el poder adquisitivo de la poblacin);8 en la
5
Existe una segunda variante del socialismo conocida como capitalismo de
Estado, donde se pone en manos del Estado las fuentes de produccin y la distribucin de los bienes, sustituyendo as el capital privado y la empresa.
6
El control de cambios se traduca en una intervencin oficial del mercado de
divisas que en la prctica se lograba a travs de una reglamentacin administrativa
sobre compra y venta de divisas, lo que se traduca en un conjunto de restricciones
cuantitativas y/o cualitativas de la entrada y salida de la divisa extranjera.
7
Mark Twain, seal que un banquero es una persona que nos presta un paraguas cuando hace sol, y exige que se lo devolvamos cuando est lloviendo. Citado
por Pedro J. S. LOuGE en La Intervencin del Estado en la Economa Privada, p. 77.
8
Algunos de los males que vienen aparejados con este control directo de los

226

INTERVENCIONISMO ECONMICO, AL COMPS DEL VAIVN

produccin (comunismo, centraliz en el Estado la mayor parte de las


fuentes de produccin, nazismo y fascismo, mantiene la propiedad
privada de las fuentes, donde el individuo tiene la propiedad privada
pero no su ejercicio); en el consumo (el Estado se vale de distintas
alternativas para manejarlo en pos de evitar una inflacin o una depresin, como por ejemplo, la propaganda para evitar el consumo
de artculos de escasa produccin, el racionamiento, fijndose das
de la semana en los cuales no se pueden adquirir determinados productos, la prohibicin de incorporar determinadas materias primas,
la disminucin de reas de cultivo para evitar la sobreproduccin o
la revalorizacin, por la cual se persigue aumentar los salarios y as
estimular la capacidad de compra de la poblacin) y, finalmente, la
actividad empresarial estatal (significa la estatizacin total o parcial de
las fuentes de produccin de un pas).
Nuestro pas no estuvo ajeno a este comps del vaivn del intervencionismo en su fase socialista. Efectivamente, con la asuncin
en 1970 a la Presidencia de la Repblica de Salvador Allende G., se
instala a su vez de lleno la aplicacin de un socialismo de Estado a
todos lo mbitos de la vida nacional, pero muy principalmente en
el sector econmico, donde se sigue un esquema casi calcado a lo
expuesto precedentemente. Muestra de ello son las siguientes medidas llevadas a cabo como parte del programa de Gobierno:
1. Nacionalizacin de la Gran Minera del Cobre.
2. Nacionalizacin de la Compaa de Telfonos.
3. Estatizacin de la banca.9
4. Nacionalizacin de la minera del salitre y yodo.10
5. Creacin de un vasto complejo de acero y hierro constituido
por empresas estatales y mixtas.
6. CORfO se hace cargo de la Ca. Carbonfera Lota Schwager,
la ms grande en su rubro a nivel nacional.
precios son entre otros: merma de la produccin, las mercaderas escasean, surge
el mercado negro y los precios suben.
9
Se logr a travs de la venta directa de los accionistas de sus acciones al Estado.
Se recomienda ver el documento Cmo se nacionalizar la banca privada, en El pensamiento econmico del Gobierno de Allende, de Salvador ALLENDE, Santiago, octubre.
10
El 28.05.1971 Chile celebr un contrato con la compaa estadounidense
Anglo-Lautaro, hacindose cargo de todas las acciones y dems bienes patrimoniales de las salitreras Victoria, Pedro de Valdivia y Mara Elena, con esto la sucursal
de CORfO, Soquimich que desde 1968 haba formado una sociedad mixta con la
Anglo-Lautaro se transform en propietaria nica.

227

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

7. Estatizacin de empresas varias. A junio de 1972, existan alrededor de 73 empresas estatizadas, de los ms diversos sectores, entre las
que se pueden mencionar: Editorial Quimant, antes Zig-Zag; Cemento
Meln y Polpaico; Empresas Du Pont, proveedora de explosivos para
la minera; Compaa Martima Interocenica, entre otras.
8. Creacin de compaas estatales de distribucin de mercaderas como por ejemplo: DINAC (comestibles, abarrotes, etc.),
ENAVI (aves), ENADI (combustibles) y la distribucin de carroceras
y vehculos en general a travs de la compra por parte del Estado
de las empresas Gildemeister, Williamson balfour, Duncan fox,
Agencia Graham y Gibbs.
9. formacin de empresas mixtas, con participacin estatal
del 51% como mnimo y un 49% de inversiones privadas, se tradujo en ejemplos prcticos tales como: Mina La Disputada de Las
Condes (con participacin francesa), Empresa textil Hilos Cadena
S.A. (con participacin escocesa) y la filial chilena de RCA Victor
Corp. (EE.uu.) que bajo la nueva denominacin de IRT (Industria
Nacional de Radio y Televisin), se aboc a la produccin en masa
de los televisores Ant.
10. Lista de 91 empresas. Estas empresas reunan el 55% del total
de la produccin industrial nacional. Agregando a este porcentaje el
25% que ya se produca por empresas estatales. As, el mbito estatal
totalizara el 80% de la produccin industrial en su conjunto.
Mencin aparte de los datos proporcionados en los prrafos
anteriores, tienen algunas medidas impulsadas y aplicadas por el
Gobierno de Salvador Allende y que se enmarcan dentro de un intervencionismo econmico. Se trata de medidas adoptadas a nivel
administrativo, como son, por mencionar algunas de ellas:
1. La designacin de un interventor estatal. En caso de surgir
conflictos laborales en empresas que revistiesen importancia para
el abastecimiento de la poblacin, el Estado poda nombrar un interventor civil o militar que procurase la reanudacin de las faenas
(en caso de tratarse de una huelga) y la consecuente normalizacin
de la produccin.
2. La requisicin. Herramienta jurdica usada por el Gobierno
para ir en contra de la industria monoplica, en tanto medida transitoria para eliminar irregularidades en el proceso de produccin y
distribucin. Estas requisiciones se llevaban adelante en virtud del
Decreto Ley N 520, decreto que exista desde la poca del llamado
Gobierno Socialista de los 100 das de Carlos Dvila en 1932, gobierno
228

INTERVENCIONISMO ECONMICO, AL COMPS DEL VAIVN

de facto donde por ende la validez de las normas dictadas a su amparo


se encontraban viciadas, no as en cambio las disposiciones que luego
sustituyeron a este decreto, como el Decreto Supremo N 1.379 de
octubre de 1966. Este ltimo decreto es digno de destacar en cuanto
nos da una pequea muestra de los amplios derechos de intervencin
con que contaba la Administracin Pblica, en este caso representada
en el Ministro de Economa, el cual estaba facultado para:11
fijar costos y precios de bienes y servicios de primera necesidad;
tomar medidas para un abastecimiento adecuado y una distribucin correcta;
dictar medidas acerca de la radicacin de empresas comerciales;
tomar medidas preventivas para impedir el acaparamiento de
mercaderas;
combatir la especulacin en la venta de artculos esenciales
de consumo;
instalar almacenes reguladores;
ordenar clausura de empresas comerciales o industriales;12
vigilar el cumplimiento de las disposiciones relativas al comercio, el abastecimiento, precios y alquileres;
controlar la observancia de los precios oficiales y aplicar sanciones;
instalacin de mataderos y mercados estatales;
limitacin numrica de empresas comerciales;
fijacin de calidades, pesos y medidas;
declaracin de estanco parcial o total de bienes esenciales, y
su racionamiento;
incautacin y venta por cuenta de los propietarios, cuando ha
existido especulacin con bienes esenciales de consumo.
Dado que este artculo se enmarca dentro de lo que es el Derecho
Administrativo y que hasta aqu lo que se ha intentado es dar un
panorama de cmo el Estado, tem obligado de estudio para este
Derecho, ya sea desde su mbito funcional y/u orgnico, resulta
imposible no mencionar la actuacin en particular de uno de los
rganos estatales de control emblemtico a nivel nacional, como
11
El listado que se indica est descrito en el texto Chile: Con leyes tradicionales hacia una nueva economa?, de Reinhard VON bRuNN, Santiago de Chile, 1972,
p. 23.
12
facultad que ejercitaba DIRINCO.

229

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

es la Contralora General de la Repblica. Este rgano Superior


de Control en esta poca del Gobierno socialista, en opinin de
algunos observadores de la poca, se identific como uno de los
centros de resistencia al Gobierno imperante, junto con los procesos de movilizacin pblica y el Poder Judicial. Esta resistencia
se habra desarrollado a partir de la intencin del Gobierno de
limitar los decretos de insistencia al mnimo posible, para no caer
en decretos posteriormente calificados por el rgano Contralor
como ilegales. Como consecuencia de lo anterior se instituy la
prctica no poco comn que personeros de Gobierno solicitaran
extraoficialmente un dictamen a la Contralora antes de adoptar
determinadas medidas administrativas. En este contexto, Contralora rechaz decretos del ejecutivo en ejercicio de una declaracin
preventiva de improcedencia.
Qu es esto se preguntar un administrativista?. Es la misma
pregunta que en su momento se realizaran varios de los involucrados. La respuesta parece estar en lo que expresa REINHARD VON
bRuNN en el sentido que La Contralora, por decisin propia, ha
asumido funciones que segn el artculo 87 de la Constitucin
(Constitucin de 1925) competen exclusivamente a los Tribunales
Administrativos.13
frente a esta observacin de VON bRuNN, quizs no quede ms
que sealar emulando al dicho que el mundo es pequeo, que el
mundo del derecho es pequeo y que en definitiva lo que no se
hace o se hace mal vuelve estar ah una y otra vez. Efectivamente,
en la Constitucin de 1925, el artculo 87 otorgaba competencia
para conocer de contiendas entre el Estado y los particulares a los
Tribunales Contencioso-Administrativos, los cuales nunca fueron
creados y que en la prctica signific, no en pocas oportunidades,
la falta de justicia para los afectados y la denegacin de la misma
por los Tribunales Ordinarios, al saberse no competentes en virtud
de un texto constitucional.14
Hasta aqu dejaremos la revisin del intervencionismo econmico-administrativo bajo un Estado de corte socialista, para pasar al
anlisis del otro extremo de intervencin, el neoliberalismo.
13
Ver Chile: Con leyes tradicionales hacia una nueva economa?, de Reinhard VON
bRuNN, Santiago de Chile, 1972, p. 42.
14
Hoy segn el texto modificado de la Constitucin de 1980, establece que
son los Tribunales Ordinarios los competentes para conocer de los conflictos entre
el Estado y los particulares.

230

INTERVENCIONISMO ECONMICO, AL COMPS DEL VAIVN

2. EL ESTADO NEOLIbERALISTA
una de las cuestiones ms discutidas en el perodo actual tanto
en la ciencia poltica como en el arte prctico de gobernar, es la
de los lmites que deben fijarse a las funciones y a la accin de los
gobiernos. En otras pocas ha sido objeto de controversia, cmo
deban constituirse los gobiernos y con arreglo a qu principios y
a qu reglas deban ejercer su autoridad y cundo se produce una
corriente tan fuerte a favor de cambios en la manera de gobernar y
legislar, como un medio de mejorar la situacin de la humanidad,
lo ms probable es que la discusin aumente de inters ms bien
que disminuir. Por un lado, los reformadores impacientes, creyendo
que es ms fcil y ms rpido tomar posesin del Gobierno que de la
inteligencia y las disposiciones del pblico, sienten constantemente
la tentacin de extender las atribuciones del Gobierno ms all de
los lmites debidos, mientras, por otro lado, los gobernantes han
acostumbrado a los hombres a intervenir con fines distintos de los
del bien pblico o con una concepcin errnea de lo que exige ese
bien, y tambin las personas que tienen un inters sincero por las
mejoras, hacen tantas proposiciones temerarias para alcanzar por va
de intervencin objetivos que slo se pueden lograr con eficiencia
y utilidad mediante la discusin pblica, que se ha desarrollado
una resistencia a la injerencia del gobierno como tal y una cierta
disposicin a restringir dentro de los ms estrechos lmites su esfera
de accin.15
Las palabras anteriores corresponden a afirmaciones de JOHN
STuART MILL, economista de la escuela clsica que compendia varias
razones que muestran cmo comienza a gestarse la sensacin de que
se debe restringir al mximo la intervencin del Estado, bandera de
lucha precisamente de la tendencia neoliberalista.
STuART MILL pone el nfasis en los lmites que han de fijarse
a las funciones y acciones de Gobierno y precisamente hacia el
final de dcada de los setenta se ver a nivel mundial, y por cierto
tambin nacional, cmo la gestin gubernamental culmina en una
intervencin cada vez mayor y aparentemente menos justificada
del Estado en los mercados. A grosso modo, esta intervencin injustificada se denota en lo financiero, en cuanto el Estado tiene un
inters insaciable por captar recursos, existen fallas en la asignacin
15
STuART MILL, John, Principios de Economa Poltica, fondo de Cultura Econmica, p. 81.

231

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

de recursos y consecuencialmente fallas en la eficiencia, competitividad y crecimiento econmico. En lo institucional, la burocracia


estatal se ha multiplicado para convertirse en un instrumento de
control administrativo-econmico, al punto de poner en tela de
juicio la institucionalidad y la legalidad de sus determinaciones.
En lo social, donde el sector de los propietarios, muchos de ellos
hoy desposedos de sus ttulos, claramente no est conforme con
su estado; por otro lado, los antes ms desprotegidos como son las
clases obreras por cierto en mejores condiciones, y una clase intermedia, sin expectativas de mejora, al carecer de los recursos que
les permita ser propietarios, es otro de los elementos esenciales
del neoliberalismo, la propiedad; esta ltima no slo como fuente
de riqueza, sino de libertad y de autoafirmacin de la autonoma
de la persona.
frente a este panorama, no es de extraar que parezcan razonables y hasta fuente de salvacin ideas como: la asignacin
eficiente de recursos, el mercado libre como la mejor va para
asegurar esta asignacin eficiente, la apertura al comercio internacional en aquellas reas de la produccin en que se tengan
ventajas comparativas y competitivas, la reduccin de las empresas
pblicas en tanto ser ms ineficientes que las privadas, la libertad
econmica como base y requisito de la libertad poltica; todo esto
dentro del marco de un orden pblico econmico resguardado
por la institucionalidad vigente y la ley suprema de la Nacin, esto
es, la Constitucin.
Pues bien, las caractersticas sealadas constituyen precisamente el ideario de la Economa Social de Mercado, tambin llamado
Modelo Neoliberalista o de la Escuela de Chicago. Este modelo es
por todos nosotros conocido, en tanto nos encontramos insertos
en el mismo, despus de un duro ajuste, tropiezos y sinsabores que
se iniciaron con la llegada al Gobierno de la Junta Nacional de
Gobierno en 1973.
As es, el arribo del neoliberalismo vino de la mano con el Gobierno Militar. Su establecimiento signific un giro de trescientos sesenta
grados en todos los mbitos de la vida nacional. En lo pertinente, y
en lo que nos ocupa, como es el intervencionismo econmico, cabe
destacar que este nuevo Gobierno fij, declar e impuso:
1. Apoyo irrestricto e indiscriminado al mecanismo del mercado.
2. Necesario resurgimiento y recuperacin de la empresa privada.
232

INTERVENCIONISMO ECONMICO, AL COMPS DEL VAIVN

3. Liberalizacin de los mercados.


4. Desregulacin de todas aquellas reas que no se considerasen monoplicas en la prestacin de servicios calificados como
bsicos.
5. Apertura del pas al mbito internacional.
6. Privatizacin de empresas y servicios pblicos.
7. Reduccin del tamao y funciones del Estado.
Las consecuencias negativas de estas medidas no esperaron para
hacerse sentir tanto en lo inmediato como por largos aos en la
poblacin en general. Como expresa SuNKEL WEIL, principalmente en los sectores populares y la clase media, a saber: desempleo,
subempleo, crecimiento de sectores informales, reduccin drstica
de salarios, incremento de la carga tributaria, deterioro, restriccin
y encarecimiento de los servicios pblicos ligados a la educacin,
vivienda, salud y previsin social.16
En medio de esta conmocin social y econmica, cabe preguntarse dnde est el Estado y/o Administracin, dnde est aquel
Estado protector, benefactor y casi como un padre para muchos
de los ciudadanos. La respuesta es que ese Estado ya no est, ahora
slo intervendr cuando los particulares no sean capaces de desarrollar determinadas actividades econmicas o cuando se trate de
actividades que se consideren estratgicas, como por ejemplo la
seguridad nacional. En otras palabras, seores, se trata entonces de
ser eficientes, proactivos, competitivos, liberales, creativos, porque
el Estado slo actuar en subsidio de lo que la sociedad nacional,
basada en la libertad econmica, no sea capaz de realizar.
Hasta aqu el modelo que a pesar del alto costo social que
llevaba aparejado, pareca funcionar. Efectivamente, el Estado
se encontraba replegado casi a su mxima expresin, en tanto
consideraba como interferencia nociva para el libre juego de los
mercados cualquier accin reguladora e inclusive fiscalizadora de
los poderes pblicos.
As llegaramos al ao 1982, donde la crisis econmica ech por
tierra todos los planteamientos extremos anteriores. Efectivamente,
fue el Estado de Chile quien sali al rescate de la banca privada nacional y quien retom figuras propias del intervencionismo econmico
para salvar la situacin. El Gobierno de la poca impuso entonces
16
SuNKEL W., Osvaldo, La Consolidacin de la Democracia y del Desarrollo:
Desafos y Tareas, en Testimonio de la Sociedad Chilena en su Transicin hacia un Nuevo
Siglo, volumen I, Direccin de francisco Orrego Vicua, p. 294.

233

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

una poltica cambiaria, una poltica monetaria, fij aranceles, intervino precios, determin bandas de precios, principalmente para
productos agrcolas, y en definitiva hizo uso de trminos y figuras ya
mencionados en este trabajo y que parecan propios de un sistema
socialista. Como para observar que los vaivenes y fluctuaciones de
la economa son, por decir lo menos, veleidosos.
En este nuevo escenario, el Estado, y por ende todo el aparataje
estatal, abandon el rol pasivo que vena jugando. A modo ejemplar,
a partir de 1983 es el Estado de Chile quien inicia negociaciones
con la banca acreedora internacional, alcanzando acuerdos con el
fondo Monetario Internacional para el cumplimiento de los pagos
que significar la renegociacin de la llamada deuda externa. El
ao 1984, la CORfO otorg prstamos por ms de ciento sesenta y
cinco millones de dlares en prstamos a los sectores productivos.
Hasta este mismo ao, en materia habitacional existe el denominado subsidio para la marginalidad destinado a la erradicacin de
campamentos; luego, tambin dentro de 1984, surge el Sistema de
Ahorro y financiamiento, en virtud del cual obtiene el subsidio habitacional todo aquel que tiene sesenta y cinco unidades de fomento
(uf) ahorradas. En 1985, aparte de la reduccin de aranceles a un
veinte por ciento, se aplican otras medidas como la eliminacin
del impuesto de timbres y estampillas respecto de operaciones de
crdito para exportaciones. No cabe adems olvidar los incentivos
que impuls el gobierno para todo el sector exportador nacional,
como por ejemplo el reintegro del diez por ciento del valor de retorno de aquellas operaciones que superaban los dos coma cinco
millones de dlares.
Los ejemplos son variados y en su gran mayora relativos a poltica
econmico-financiera, tiles a la hora de querer mostrar cmo todos
los sectores econmicos nuevamente estaban ligados a la suerte de
la decisin pblico-estatal. En otras palabras, que la variabilidad del
sistema econmico dependiera del quehacer estatal (ineficiente,
lento, burocrtico, no competitivo, anquilosado, segn la crtica progresista), probablemente fue una idea que jams pas por la mente
de quienes disearon el nuevo programa de gobierno neoliberal.
Pero as es: nadie ni nada escapa a los vaivenes y vueltas de la vida.
Nos queda por examinar si el Estado/Administracin que vemos
resurgir de entre las cenizas es el mismo que se encontraba relegado a un segundo plano, o si muy por el contrario, saca fuerzas de
flaquezas y se reinventa.
234

INTERVENCIONISMO ECONMICO, AL COMPS DEL VAIVN

III. INTERVENCIONISMO ADMINISTRATIVO-ECONMICO.


EL SuRGIMIENTO DE uNA NuEVA ADMINISTRACIN?
Las frmulas clsicas de intervencin administrativa del Estado que se
dan en mayor o menor medida en todo sistema de economa de mercado, son tres: 1. La planificacin, 2. El fomento y 3. La fiscalizacin
y control. Cada una de ellas justificadas en funcin del orden pblico
econmico y en tanto estn destinadas a la proteccin del administrado,
pudiendo crearse los rganos y mecanismos necesarios para ello.
Luego, tambin dentro de un contexto clsico, veremos que las
razones normalmente esgrimidas para esta intervencin son lo que en
palabras de un economista constituyen las ineficiencias o fallas de mercado, como: a) los monopolios naturales, b) las estructuras de mercados
no competitivas, v. gr., el abuso de posicin dominante o la asimetra
de la informacin, c) los bienes pblicos y d) las externalidades.
El actuar de la Administracin ante estas fallas de mercado se
encamina en funcin de dos fines principales: uno, lograr la equidad en la distribucin de los bienes producidos; el otro, alcanzar
objetivos de poltica econmica y por cierto de poltica pblica, los
que se conocen tambin bajo los trminos de justicia distributiva,
satisfaccin del inters pblico, social y tambin sectorial.
basta con lo anterior o es posible identificar una Administracin
distinta, que ha reaccionado frente a sus detractores y a los desafos
impuestos por una temprana fiebre privatizadora de los aos 90 y
ahora en el cambio de siglo, frente a una globalizacin, y que ha de
replantear sus frmulas de actuacin y gestin?
Pues efectivamente estamos frente a una Administracin que
contina cumpliendo una funcin de polica, de control y de fomento, pero que adems ha asumido la posibilidad de ser titular de
empresas pblicas, justificadas por distintas razones coyunturales,
como en el caso de nuestro pas, donde la CORfO, como parte de
su poltica de impulso y crecimiento nacional cre filiales, como la
Empresa Nacional de Electricidad (ENDESA), Empresa Nacional del
Petrleo (ENAP), Industria Azucarera Nacional (IANSA), Compaa
de Aceros del Pacfico (CAP), Hotelera Nacional.
La Administracin moderna, adems, ha realizado lo que ARIO denomina las reservas al sector pblico,17 es decir, mbitos en
los que se excluye la participacin privada de manera directa, esto
17
ARIO, Gaspar, Monopolio y Estado, Editorial Abeledo-Perrot, buenos Aires,
Argentina, p. 46.

235

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

es, y en los que concurre lo que normalmente conocemos como


concesin. En nuestro pas, estos sectores corresponden al sector
sanitario, elctrico y las telecomunicaciones, todas actividades econmico-relevantes y que forman parte de lo que se conoce como
sectores regulados, siendo calificadas legalmente varias de las fases
y actividades que involucran, como servicios pblicos, en tanto
considerrseles servicios esenciales para la poblacin.
En este artculo no se discutir tal naturaleza, por exceder el
objeto del mismo y por alejarnos de lo que verdaderamente se quiere
destacar, como es que efectivamente la Administracin a cargo de
estos sectores regulados a travs de un proceso legislativo y de reinvencin necesaria, ya no participa de lo que podramos denominar
caractersticas de una Administracin clsica, a saber:
1. Autoritaria: No lo es, ha generado mecanismos de arbitrajes
y conciliacin y en gran medida muchas de las decisiones que se toman son habiendo antecedido conversaciones quien ser el futuro
administrado o regulado.18
2. Con aficin al secreto: Tampoco participa de esta caracterstica,
excepto respecto de antecedentes que sobre los cuales pudiese existir
propiedad intelectual o secreto estratgico para la actividad.19
3. Con aficin al misterio en sus razones: Esto no ocurre precisamente
en los sectores regulados donde a travs de distintos mecanismos,
se impone a la autoridad administrativa explicitar las razones o fundamentos de sus actos terminales, como por ejemplo acontece con
los informes de sustentacin o como lo exige la justicia econmica
especializada (ver Autoacordado N 7 del Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia).
4. Estrechas vas para exigir sus responsabilidades: A nivel nacional y dependiendo de la jerarqua, instancia o materia de que se
18
En el caso de nuestro pas existe por ejemplo el Tribunal de Contratacin
Pblica, tambin la posibilidad de recurrir a instancias de arbitrajes que el propio
servicio indique, como ocurre en el Ministerio de Obras Pblicas al interior de su
unidad de concesiones, o como tambin sucede en los procesos de tarificacin
de los distintos sectores regulados en donde existen periodos de observaciones
y contraindicaciones. No debemos olvidar tambin instancias arbitrales como el
Panel de Expertos en Derecho Elctrico.
19
La obligatoriedad de publicidad de los actos de la Administracin ha sido
establecida por la Ley N 19.880, De bases de los Procedimientos Administrativos,
y reforzada por modificacin constitucional del ao 2005, a travs del artculo 8
de este cuerpo legal.

236

INTERVENCIONISMO ECONMICO, AL COMPS DEL VAIVN

trate existen desde el recurso jerrquico, recurso de reclamacin,


recurso de ilegalidad, recurso de proteccin, recurso de apelacin
y por supuesto el recurso de casacin. Sin contar con los recursos
establecidos en la Ley de bases de Procedimientos Administrativos.
Por tanto, tambin podemos descartar esta caracterstica negativa
de la antigua Administracin.
5. Poco respeto al administrado: es comn hoy ver en los servicios
pblicos, libros de reclamos y sugerencias, oficinas denominadas
OIRS (Oficina de Informacin, Reclamos y Sugerencias), atencin a
consultas a travs de medios electrnicos, filas para la tercera edad
y embarazadas, volantes o publicaciones peridicas que otorgan informacin actualizada en las materias que competen a cada servicio,
pginas web con historia, autoridades, legislacin y gestiones del
servicio, etc. En otras palabras, aparentemente se est en el camino
correcto para satisfacer de mejor manera la atencin del usuario.
En sntesis, estamos en presencia de una nueva Administracin,
esta es la que est dentro del mbito de la regulacin, que justamente es una forma de intervencionismo y que dejaremos pendiente
para examinar en otro texto, dado que a partir de ella surgen nuevos desafos e interrogantes respecto del actuar administrativo y la
intervencin econmica.
CONCLuSIONES
A. En relacin al intervencionismo econmico de corte socialista
y en particular a los resultados nefastos que pueden surgir de un
Estado empresario que intenta concentrar la totalidad del staff empresarial de una nacin, me permitir reproducir, dada su claridad,
al discurso pronunciado en 1924 por el ex Presidente de los Estados
unidos Herbert Hoover, con ocasin de la presentacin del proyecto
del Senador La follete para que el Gobierno se hiciera cargo de la
propiedad y de la explotacin de los ferrocarriles norteamericanos
y de otras empresas de servicios pblicos, como las de electricidad,
telefona, gas de alumbrado y otras.20 El lector que tenga inters
en leer completo este discurso podr advertir que comienza efectivamente con una crtica al intervencionismo estatal para llegar a
20
Texto extrado de La Intervencin del Estado en la Economa Privada, Pedro
J. S. ROuGE, Editorial El Ateneo, 1946, pp. 144 y ss.

237

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

caracterizar y enarbolar las caractersticas que precisamente estn


al otro extremo, el libre mercado.
1. Si pasan al gobierno los 40.000 millones de dlares que
forman el capital de tales empresas y los 2.700.000 de empleados
que prestan servicios en ellas, los miembros del parlamento democrtico se habran convertido en verdaderos directores de empresas.
Si se constituyen en comisiones gubernativas, libres de la poltica y
la burocracia, se habra creado un despotismo gigantesco, que dominara el bienestar de todo el pueblo ... y probablemente dirigira
la eleccin de los funcionarios.
2. Los servicios pblicos, tan cierto como la noche sigue al da,
habran de proveerse onerosamente en los distritos y grupos de gran
influencia poltica, y se descuidarn hasta casi desaparecer en los
distritos o zonas sin importancia electoral.
3. La fuerza electoral de este gremio de empleados, con sus
mujeres y familias, habra de contarse en ms del 25% del total de los
votantes. Sera la balanza del poder poltico de los partidos en cada
distrito, y por tanto, todos los miembros de los cuerpos legislativos
habrn de elegirse para realizar los mandatos de esa burocracia o
sern elegidos por el pueblo en contra de ella.
4. El Gobierno no puede administrar con mayor economa que
las empresas privadas. Al incorporarse ms de 3 millones de empleados nuevos al servicio pblico desde ya se crea una burocracia. Por
otra parte, se dispondr de 3 millones de puestos a repartir con una
corrupcin poltica sin igual en la historia.
5. Hay ciertas calidades inherentes a la burocracia en su accin
deliberada, como la necesidad de mantener la responsabilidad de
conjunto, el aumento del expedienteo y del formulismo destinado
a evitar los errores de juicio y de conducta, todo lo cual sea ventajoso para las funciones puramente gubernativas, pero que son un
desastre aplicadas a la rapidez del movimiento vital de los negocios
y de los servicios. Los nmeros crecen para cada tarea. La alternativa
es el favoritismo poltico. y en la cima, donde puede encontrarse
el verdadero talento y hasta el genio, no se le encontrar con la
antigedad, ni con el examen de competencia, ni con la poltica.
una cosa es elegir el jefe de correos y otra muy distinta es elegir el
presidente de ferrocarril.
6. La accin de los funcionarios oficiales tiene que estar limitada por una vasta reglamentacin y el sistema de expedienteo.
Tienen menos independencia de accin que la que se puede dar a
los empleados particulares. Por lo tanto, los empleados pblicos no
238

INTERVENCIONISMO ECONMICO, AL COMPS DEL VAIVN

pueden demostrar ese espritu de adaptacin que los empleados de


las empresas privadas revelan a fin de mantener la reputacin de su
empresa en competencia con otras.
7. La esencia del progreso consiste en disponer de nuevas invenciones mecnicas, nuevas ideas de administracin, nuevos desarrollos de los servicios. La propuesta que examinamos destruira
toda competencia. y al mismo tiempo destruiramos el mercado
de la competencia para las nuevas invenciones y las nuevas ideas,
puesto que su valor se establece por la demanda de la competencia.
A debe vender su invento al mejor postor. Si b demuestra una
habilidad administrativa extraordinaria, adquiere un mercado ms
extenso para sus servicios con sus competidores.
8. y corroborando todos los argumentos contra la intervencin
industrial del gobierno, hay una observacin concluyente: es el resguardo del espritu de iniciativa y de empresa de nuestro pueblo. Este
es el resorte maestro de la eficiencia y del progreso. La burocracia
es la muerte de la iniciativa. El Gobierno puede corregir los abusos
sin entrar en los negocios. y si no lo puede hacer, quiere decir que
la democracia ha fracasado.21
b. De la descripcin histrica que se ha realizado de los dos principales movimientos de intervencionismo econmicos predominantes
en el siglo xx, claramente es posible deducir que en trminos
estrictos, las funciones bsicas asumidas por un Estado, y por ende
la Administracin intervencionista de corte socialista, correspondan a las funciones de polica, de fomento y de servicio pblico;
mientras que bajo el Estado neoliberal se dan las funciones de
Planificacin, fomento, fiscalizacin y Control. Sin embargo, no
es menos cierto que hay seales positivas de cambio, en el sentido
de encontrarnos frente a una Administracin ms eficiente, profesional, conciliadora, con mecanismos que dan garanta de mejores
decisiones, que intenta crear sistemas o frmulas participativas
para el ciudadano en las decisiones que le afectan, atendido el
impacto que en ella han tenido los procesos de modernizacin y
de democratizacin.

21
Hoover asumi en 1929 como Presidente de los Estados unidos, y sera
Roosevelt quien demostrara que era posible que efectivamente el Gobierno corrigiese abusos sin necesidad de constituirse en empresario.

239

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

bIbLIOGRAfA
ARIO, Gaspar, Economa y Estado: El Estado Productor: De las nacionalizaciones a las
privatizaciones; El Estado Regulador: Del Monopolio a la competencia, Imprenta
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240

LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD


ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS
QUE RIGEN LA ACTUACIN
DE LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO
Dra. Gladys Camacho Cpeda

SUMARIO: 1. La complejidad de la actuacin sustancial de la Administracin y las


modalidades en que se clasifica. 2. Los principios de la actuacin administrativa.
3. El Principio de Legalidad o el sometimiento pleno de la actividad de la
Administracin al Derecho. A. El significado del Principio de Legalidad en el
Derecho chileno: del Principio de Legalidad al Principio de Juridicidad. B. El
Principio de Legalidad y su concordancia con la reserva de ley. 4. El Principio
de Igualdad. 5. El Principio de Respeto a la Libertad Individual. 6. El Principio
de Servicialidad. 7. El Principio de Probidad Administrativa. 8. El Principio
de Imparcialidad. 9. El Principio de Razonabilidad. 10. El Principio de
Proporcionalidad. 11. Los Principios de Publicidad y Transparencia. A. El
significado de los trminos Publicidad y Transparencia. B. Los fundamentos
y objetivos de la Publicidad y Transparencia. 12. Los Principios de eficacia y
eficiencia. A. El significado de los conceptos de eficacia y eficiencia administrativas.
B. mbito y contenido de la eficacia y eficiencia administrativas.

1. LA COMPLEJIDAD DE LA ACTUACIN SUSTANCIAL


DE LA ADMINISTRACIN Y LAS MODALIDADES
EN QUE SE CLASIFICA
La perspectiva tradicional de la actividad de la Administracin del
Estado muestra la forma en que ella acta acudiendo a la triple
clasificacin que formula de la actividad jurdica en general, el Derecho Civil, distinguiendo, por consiguiente, los hechos, los actos y
los contratos administrativos.
Reconociendo el valor que en s representa este ngulo constructivo
del Derecho, la escuela administrativa sin embargo, impulsada por
exigencias de su propia naturaleza, ha intentado desde los ltimos
aos del siglo XX clasificar las formas de actuacin de la Administracin de una manera ms acorde con su accionar, reconocindola
desde luego como una funcin del Estado al servicio de la comunidad
241

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

nacional. Se busca, as, generar una plantilla ordenada que permita


identificar las distintas clases de actuacin administrativa.
Los problemas que enfrenta la clasificacin de la actividad sustancial de la Administracin Pblica son de diversa ndole. Van desde
las dificultades del lenguaje hasta la evaluacin de los dinmicos
cambios sociales.
Con todo, los obstculos ms difciles de sortear provienen de
la riqueza tipolgica (BERMEJO)1 de las acciones administrativas,
ya que no existe una nocin de actividad administrativa que pueda
ser terica sustentada como unitaria.
Lo que s puede afirmarse, por supuesto, es que la caracterstica
que hace de la funcin administrativa ser lo que es, es la circunstancia de constituir una actividad del Estado encaminada a obtener la
realizacin de los fines que constitucionalmente le han sido fijados
dentro de l a dicha Administracin, aserto que no obstante acercarnos al tema, nos deja, empero, slo en un plano de abstraccin
muy general.
La actividad de la Administracin se puede clasificar teniendo
en cuenta una diversidad muy amplia de criterios, que pueden referirse a la actividad administrativa en s misma y a la efectividad de
su actuacin, la forma como sta se externaliza, la legalidad vigente,
la perspectiva desde la que se observa y el rgimen jurdico que se
le aplica, entre otros.2
1
BERMEJO VERA, J., Derecho Administrativo Especial, Editorial Civitas, Madrid,
1996, p. 41.
2
Considerando estos elementos, la clasificacin de la actuacin administrativa
variar segn el enfoque adoptado. As:
1. Desde la perspectiva de la efectividad, la actuacin administrativa puede
ser positiva (real, manifiesta) o negativa (tambin llamada omisin o inactividad
de la Administracin) ah donde existe un deber jurdico de actuacin.
2. Desde la perspectiva de cmo se externaliza la actuacin, sta puede ser:
actuacin jurdica o formal (actos administrativos y contratos) o actuacin sustancial, comprendiendo dentro de sta aquellas actuaciones que se reconocen como
hechos administrativos a travs de los cuales se hace efectivo el comportamiento
material o actividad fsica de los rganos administrativos, en cuya virtud realizan
su actividad administrativa.
3. Desde el punto de vista de la legalidad, la actuacin administrativa puede
ser legal o ilegal.
4. Desde la perspectiva de las partes que intervienen para su perfeccionamiento,
puede ser: unilateral o convencional.
5. Desde la perspectiva de la que se observa, la actuacin administrativa puede
ser interna o externa; y
6. Desde la perspectiva del rgimen jurdico que se le aplica, sta puede ser
de derecho pblico o sujeta al derecho privado.

242

LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN...

En este estudio nos ocuparemos de esbozar una tipologa de


la actividad sustancial de la Administracin destacando las arduas
dificultades que se presentan para clasificarla y los esfuerzos ms
conocidos para ordenarla. stos han utilizado el criterio fundado
en el sector administrativo de intervencin en que inciden, lo que
tiene la ventaja de coadyuvar a la sistematizacin de la legislacin
sectorial, ya que el enfoque se dirige a analizar la intervencin que
se produce en sanidad, obras pblicas, transportes, telecomunicaciones, trabajo, mujer, infancia, etc.
Sin embargo, este criterio no permite generar categoras conceptuales que permitan ordenar de un modo transversal la actividad
de la Administracin. Esta virtud tiene la clasificacin formulada en
primer lugar por el profesor espaol JORDANA DE POzAS y enriquecida
por el aporte de otro ilustre catedrtico peninsular, VILLAR PALAS.3
El esfuerzo de ambos profesores toma como criterio ordenador el
efecto que la actuacin administrativa tiene sobre la esfera subjetiva
y otras garantas de los particulares, clasificando las tareas del Estado
en actividad de polica, fomento, servicio pblico, industrial y de
planificacin.
Ahora bien, tomando esta clasificacin como punto de partida
de nuestra reflexin y actualizndola a la luz de las nuevas funciones del Estado con los datos que nos proporciona la realidad de la
actuacin administrativa contempornea, se puede postular una
nueva clasificacin de dicha actividad manteniendo la perspectiva
sealada que proponan los profesores ibricos, esto es la incidencia
que dicha actuacin tiene sobre la esfera subjetiva de los particulares.
Consiguientemente, las categoras que se proponen para examinar
la actividad administrativa son de limitacin o de intervencin sobre las actividades de los particulares, servicio pblico, regulacin,
fomento y gestin econmica.
Uno de los rasgos ms caractersticos de estas formas de actuacin administrativa es que todas ellas pueden ser empleadas por la
Administracin independientemente del mbito concreto en que
tiene lugar la intervencin. En tal sentido, en el sector minero, por
ejemplo, pueden concurrir actuaciones de tipo limitativo, de servicio
pblico, de fomento o de gestin empresarial.
Una definicin bsica de las funciones administrativas relativas a
la actividad sustancial de la Administracin Pblica es la siguiente:
3
VILLAR PALAS, J. L., La Intervencin Administrativa en la Industria, Instituto de
Estudios Polticos, Madrid, 1964.

243

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

Actividad administrativa de limitacin o de intervencin sobre


la actividad de los particulares, referida a toda actuacin orientada
a restringir la libertad de accin de los particulares4 con el objetivo
de asegurar que sta se ajuste al inters comn;
Actividad de servicio pblico, aquella orientada a asegurar la
prestacin de determinados servicios que resultan esenciales para
la vida en sociedad. En la actualidad, este tipo de actividad es objeto de revisin e incluso de redefinicin, por cuanto algunas de
sus caractersticas, especialmente la titularidad pblica de algunas
actividades, son cuestionadas e incluso actividades tpicas de servicio
pblico han sido sustradas del mbito de lo pblico a partir de las
privatizaciones;
Actividad de regulacin, que ha cobrado auge con la liberalizacin de la economa y la clusula de Estado subsidiario. Es la
actividad que desarrolla el Estado a fin de asegurar que la actividad
econmica se realice con arreglo a la libre competencia para lo
cual utiliza tcnicas diversificadas que combinan aquellas clsicas
con otras de nueva factura, caracterizadas por su adaptabilidad al
fin perseguido;
Actividad de fomento de actividades particulares, que busca
promover e incentivar el desarrollo o ejecucin por parte de los
particulares de determinadas actividades prioritarias para la realizacin de los intereses pblicos, y
Actividad de gestin econmica, dirigida a la produccin de
bienes o servicios con la proscripcin de gozar de mayores prerrogativas en relacin con los competidores privados.
2. LOS PRINCIPIOS DE LA ACTUACIN ADMINISTRATIVA
Precediendo el examen de las formas de actuacin administrativa
se ha visto conveniente referirse a los principios que informan la
actuacin de la Administracin Pblica porque ellos son los que
4
Autores como SANTAMARA PASTOR, A., prefieren llamarla actividad ordenadora por considerar que esta denominacin es ms neutra y permite examinar las
diferentes tcnicas de intervencin sobre la conducta de los ciudadanos, sin la carga
peyorativa del trmino polica. Vid. Principios de Derecho Administrativo, Madrid, 1999,
vol. II, pp. 255 y ss. Por su parte, PARADA VSQUEz, R., en Derecho Administrativo, Parte
General, 8 edicin, 1996, pp. 445-446, opta por la denominacin de actividad administrativa de limitacin y MARTN MATEO, R., elige la nomenclatura de actividad
administrativa de garanta en Manual de Derecho Administrativo, p. 438.

244

LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN...

determinarn los trminos en los que la actividad administrativa se


desarrolla legtimamente con arreglo al Ordenamiento Jurdico y los
valores que le sirven de sustento. Los principios, por consiguiente,
proporcionan herramientas para poder contrastar la conformidad
de dicha actuacin con la materializacin del bien comn a cuya
consecucin se consagra la naturaleza servicial de la organizacin.
Ahora bien, los principios deben interpretarse en su contexto constitucional entendiendo que las normas no constituyen compartimentos
estancos, sino que por el contrario cobran sentido en funcin de
las dems, ya que la Constitucin es un todo orgnico y el sentido
de sus normas debe ser determinado de manera tal que exista entre
ellas la debida correspondencia y armona.5
3. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD O EL SOMETIMIENTO
PLENO DE LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN
AL DERECHO
El Estado contemporneo debe hacer frente a nuevas funciones que
en gran parte se materializan a travs de la Administracin y que
tienen como exigencia buscar la colaboracin social en el marco
de un Estado al que se configura como subsidiario. La materializacin del bien comn finalidad a la que la Administracin est
afecta, slo la puede efectivizar mediante su actuacin. Pero esta
actuacin slo ser legtima si se produce con arreglo al principio
de legalidad, pues el aspecto formal es el que enlaza jurdicamente
la accin administrativa con las potestades o atribuciones que el
Ordenamiento le habilita no slo en sentido facultativo sino como
un deber de actuacin para la Administracin, configurando lo que
se define como potestades-funcin.
El principio de legalidad est reconocido en la Constitucin
Poltica (CPR) en los artculos 6 y 7,6 pero la interpretacin de
5
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 254, de 26 de abril de 1997,
considerando 11.
6
Estos preceptos disponen: Artculo 6. Los rganos del Estado deben someter
su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el
orden institucional de la Repblica.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes
de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que
determine la ley.

245

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

estas disposiciones que consagran formalmente el principio debe


ser realizada a la luz del valor central del Ordenamiento jurdico
radicado en la persona que se erige como basamento y justificativo
de la existencia del Estado servicial.7
Artculo 7. Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular
de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse,
ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale.
7
Algunas notas que se desprenden de estas normas constitucionales constituyen
los criterios conforme a los cuales la Norma Fundamental condiciona la actuacin
de la Administracin. stas son:
La orden contenida en el artculo 6 est dirigida a todos los rganos, sin
distincin, que integran el Estado, comprendindose dentro de stos las Cmaras
Legislativas, el Gobierno y la Administracin del Estado, el Poder Judicial, el Tribunal Calificador de Elecciones, las Fuerzas Armadas y de Orden, y las autonomas
constitucionales como el Banco Central, Gobiernos Regionales, Municipalidades,
Ministerio Pblico y la Contralora General de la Repblica.
Los artculos 6 y 7 de la CPR no se refieren nicamente a la conformidad
con la ley sensu estrictu sino que aluden al trmino en la acepcin ms general de
norma jurdica integrante del Ordenamiento. Con ello, se aleja de la tradicin de
ligar al principio de legalidad exclusivamente con la ley-formal como expresin
de la voluntad general, sino que se aviene a una interpretacin del mismo como
principio de juridicidad.
En virtud de la consagracin del principio de legalidad como de juridicidad,
ha de interpretarse que la Administracin est sometida de pleno a todo el sistema
normativo, precedido por la Constitucin y que est integrado por las normas dictadas conforme a ella. Comprende, pues, a las leyes en general (de diverso tipo),
los Convenios internacionales ratificados, as como tambin los reglamentos o
normas dictadas por la propia Administracin, los cuales pueden ser modificados
o derogados vlidamente por ella, pero no por actos administrativos singulares
(principio de inderogabilidad singular de los reglamentos). En otras palabras, la
Constitucin impone el sometimiento de la Administracin al orden jurdico normativo, constitucional, legal y reglamentario, que la Ley Orgnica Constitucional
de Bases Generales de la Administracin del Estado (LOCBGAE), en su artculo 2,
caracteriza como observancia del ordenamiento jurdico.
La plena juridicidad de la accin administrativa, so pena de nulidad de
derecho pblico. La vinculacin de la Administracin a la ley significa, por de
pronto, la interdiccin de cualquier actuacin de la misma en contradiccin con
sta, de suerte que la infraccin de tal prohibicin lleva aparejada la invalidez de
la medida en que se traduzca.
De otro lado, el Derecho se convierte en un parmetro de toda la actuacin
administrativa: nada puede hacerse en la Administracin al margen del Derecho,
un criterio permanente de toda su actividad. De este modo, aun en los casos en
que no se intercale una ley entre la Constitucin y la actuacin administrativa, la

246

LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN...

A. El significado del Principio de Legalidad en el Derecho chileno:


del Principio de Legalidad al Principio de Juridicidad
La clusula de Estado de Derecho tiene por fundamento el reconocimiento y proteccin de los derechos y deberes de los ciudadanos.
As, la garanta de los derechos de las personas supone la proteccin
de una esfera subjetiva que el Estado tiene vedado desconocer y aun,
muy por el contrario, se encuentra obligado a asegurar su respeto
tanto frente a actuaciones de terceros como frente a las intervenciones que como poder pblico realiza.
El principio de legalidad significa que no hay potestades naturales
de la Administracin sino que todos sus poderes estn finalizados, subordinados al bien comn. El Derecho es ineludible al funcionamiento
de los poderes pblicos y en especial del poder Administrativo la cara
visible del Estado, por cuanto es con el que ms en contacto est el
ciudadano. De ah la importancia del Derecho Administrativo como
Derecho pblico encargado de normar la actuacin y organizacin
de ese complejo de rganos que integran la Administracin.
Lo que combate el principio de legalidad es la atribucin a la
Administracin de un poder para actuar no vinculado a normas. Por
eso, como afirma I. DE OTTO, de ese principio nace todo el Derecho
administrativo y la sujecin de la Administracin al control de los
Tribunales.8 El Derecho administrativo, segn MERKL, es la regla
de produccin de la administracin o, inversamente, la administratotalidad de esta actuacin se encuentra vinculada directamente a la Constitucin
y es susceptible de control, bien sea por el rgano Contralor en los trminos que le
fije la ley o por los tribunales de justicia, que siempre podrn revisar las decisiones
administrativas en sede judicial.
El artculo 99 de la Constitucin precisa que En el ejercicio del control
de legalidad que le confa el artculo precedente, el Contralor General tomar
razn de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contralora o representar su ilegalidad, o, agrega el inciso 4 de esta
norma, por ser contrario a la Constitucin. Y el artculo 38 en concordancia
con el artculo 76 de la Constitucin, reconocen la competencia de los tribunales
ordinarios para resolver las reclamaciones que se susciten contra los actos de la
Administracin del Estado.
Para la validez de los actos de los rganos del Estado es importante dar
cumplimiento a las exigencias formales como las de previa investidura, actuar
dentro de los mbitos de la competencia y ajustado a la forma (procedimiento)
que establezca la ley.
8

1988.

DE OTTO, I., Derecho constitucional: sistemas de fuentes, 2 ed., Ariel, Barcelona,

247

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

cin es aplicacin del derecho administrativo, no caben espacios


de libertad a la Administracin, sta siempre deber realizar su actividad sujeta a vnculos jurdicos, pues toda accin administrativa
concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de
una accin administrativa, deber ser examinada desde el punto
de vista de su relacin con el orden jurdico y slo en la medida
en que pueda ser referida a un precepto jurdico o, partiendo del
precepto jurdico, se pueda derivar de l, se manifiesta esa accin
como funcin jurdica, como aplicacin del derecho.
Lo que afirma el principio de legalidad es la plena juridicidad
de toda la actuacin administrativa so pena de sanciones. De este
modo, el Derecho se convierte en un parmetro permanente de toda
la accin administrativa y nada puede hacerse en la Administracin
al margen del Derecho, no hay espacios exentos de la accin administrativa al Derecho aunque, eso s, la clase y medida de la vinculacin pueda ser tanto particular como general o como tambin se
acostumbra a caracterizarla reglada o discrecional.
Con todo, el principio de legalidad dista mucho de ser interpretado pacficamente constituyendo una nocin que padece una gran
ambigedad y equivocidad.9 Existe una controversia en torno a la
verdadera interpretacin del principio a partir de la contribucin
de MERKL quien diferencia el principio de juridicidad del principio
de legalidad aunque los encuentra emparentados, posicionando a ste como un estadio posterior y superior a aqul, haciendo
hincapi no en el rango de la norma habilitadora de la actuacin
administrativa sino en el carcter normativo del precepto habilitador
independiente de su posicin en la pirmide normativa. As, este
principio significa, no slo que la administracin, considerada en
su conjunto, est condicionada por la existencia de un derecho
administrativo, sino que tambin cada accin administrativa aislada
est condicionada por la existencia de un precepto administrativo
que admite semejante accin.10
Sin embargo, hay que tener cuidado con caer en el vaciamiento
del contenido del principio y transformarlo meramente en una directriz formal, pues, como acertadamente alerta RUBIO LLORENTE
9
SANTAMARA PASTOR, A., define el principio de legalidad como un concepto
indiscutido, pero confuso en Fundamentos de Derecho Administrativo, Editorial Ceura,
Madrid, 1988, pp. 195 y ss. En el mismo sentido NIETO, A., subraya la prodigiosa
ambigedad de su contenido y la imprecisin de su concepto, en Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Tecnos, 2 edicin, Madrid, 1994, p. 204.
10
MERKL, A., Teora General del Derecho Administrativo, Madrid, Revista
de Derecho Privado, 1935, p. 212.

248

LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN...

frente a esta tendencia, la suplantacin o identificacin del principio de juridicidad por el de legalidad, que supone la vinculacin
no necesariamente a una ley formal sino a una norma jurdica con
independencia del lugar que sta ocupa en la pirmide normativa,
podra llevar a incurrir en un absurdo:11 con la equiparacin de
legalidad y juridicidad la creacin del Derecho queda desvinculada
de la participacin popular y tan Estado de Derecho resultara ser
aqul en el que existan leyes como aqul otro en el que la Administracin actuase simplemente de conformidad con los Reglamentos, tan
generales y abstractos como se quiera, dictados por ella misma.12
El acentuado presidencialismo que marca la historia constitucional
chilena ha hecho que la interpretacin del principio de legalidad se
haya tradicionalmente acercado ms al modelo germnico,13 rechazando la tesis formal del principio de legalidad que exige para toda
actuacin administrativa una habilitacin legal previa.14
11
De este modo alerta que entendido como principio de juridicidad, [la]
sumisin al bloque de la legalidad, el principio de legalidad no ofrece informacin alguna acerca de la posicin de la ley en el ordenamiento jurdico, porque el
principio de juridicidad exige vinculacin positiva a las normas jurdicas sin hacer
distincin alguna en el rango de stas, en RUBIO LLORENTE, R., El principio de
legalidad, Revista Espaola de Derecho Constitucional N 39, 1993, p. 15.
12
Ibdem, p. 18.
13
La vinculacin entre la Administracin y la ley ha sido tradicionalmente
planteada a travs de dos modelos que se contraponen y que tienen su expresin
en los brocardos quae non sunt permissae prohibita intelliguntur (o de vinculacin
positiva) y quae non sunt prohibita permissae intelliguntur (o de vinculacin negativa).
Francia, por ser la cuna del liberalismo y del dogma de la supremaca de la ley,
fue la formuladora de la tesis de la necesaria habilitacin previa de la Administracin (vinculacin positiva) como tcnica para asegurar el respeto a las posiciones
jurdicas de los administrados. La configuracin del monarca y la Administracin
como Poder Ejecutivo (de la ley) hacen necesario que toda accin de ambos deba
justificarse en una ley aprobada por el Parlamento (vinculacin positiva). La ley
previa, en el modelo francs, se converta en una condicin sine qua non para la
actuacin de la Administracin. Por su parte, en Alemania que permaneci ms
tiempo bajo un rgimen de monarqua limitada se reconocan ciertas facultades
propias a favor del monarca denominadas materias administrativas, en las que
ste no requera de intervencin del legislativo para actuar, sino que ellas constituan su mbito de competencia natural (por ejemplo, en materia organizatoria).
En este contexto, el modelo germnico tomaba a la ley como un marco para su
actuacin (vinculacin negativa), dentro del cual el Monarca, poseedor de ciertos
poderes originarios, estaba habilitado para intervenir. Como contrapartida, el soberano estaba limitado slo en casos puntuales por la Constitucin, requiriendo
la intervencin del Parlamento cuando sus decisiones podan afectar la libertad o
la propiedad de los sbditos.
14
Vid. PANTOJA BAUz, R., en El Principio de Legalidad, apuntes de Ctedra de
Derecho Administrativo, Universidad de Chile. En este estudio el autor resalta la

249

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

La jurisprudencia administrativa emanada desde la Contralora ha


reforzado esta forma de aplicacin del principio de legalidad.15 Estos
antecedentes han permitido concluir a PANTOJA que Conforme a
la tradicin chilena, enseguida, siempre que media una habilitacin
legal para actuar, se entiende que esta habilitacin no slo autoriza
la realizacin especfica de aquello a que se refiere concretamente
su mandato o contenido, sino que conlleva la facultad consiguiente
de adoptar toda otra medida que sea antecedente necesario o consecuencia inmediata para su viabilizacin, puesto que esta manera
de entender la ley es la nica que permite alcanzar el resultado
querido por el legislador.16 En concordancia con estas afirmaciones,
seguidamente, colige que la solucin chilena al tipo de vinculacin
de las autoridades administrativas a la ley es la actuacin intra jus,
lo que contina advirtiendo PANTOJA en modo alguno equivale a
postular la existencia de zonas exentas del Derecho que habiliten
a la autoridad administrativa para decidir por s y ante s qu ha de
hacerse en el mundo administrativo, ni de justificar una razn de
Estado que justifique el arbitrio administrativo; la discusin-precisin
del criterio determinador del principio de la juridicidad, en cuanto
a si es el de la habilitacin legal previa o el de la actuacin dentro
del orden jurdico, se reduce ms bien a establecer el criterio de
aceptacin de los reales mrgenes de actuacin que al da de hoy
tiene la Administracin Pblica segn la Constitucin y la ley, en
el Estado chileno de derecho, atendidas las caractersticas que lo
hacen ser lo que es.17
A partir del establecimiento de la jurisdiccin constitucional que
mediante sus pronunciamientos ha venido aclarando el sentido y la
singular aplicacin jurdica de este principio impregnado por el peso especial que
la figura presidencial tradicionalmente ha tenido en el sistema institucional.
15
En tal sentido el rgano Contralor afirma en los Dictmenes N 79.151, de
1960; N 60.062, de 1967, y N 12.859, de 1981 que cuando el legislador confiere
una determinada facultad, implcitamente otorga las atribuciones necesarias para
ejercerla aun cuando ello implique usar mecanismos que no aparezcan expresamente
mencionados en la ley. En la misma lnea de interpretacin, el Dictamen N 2.296, de
1985, asevera: ... al concederse ... facultades para disponer medidas extraordinarias
de cualquier naturaleza, sin limitaciones, obviamente han quedado comprendidas
acciones que no son las que comnmente se requieren para el funcionamiento de
un servicio ..., sino cualquier otra medida relacionada con la mejor gestin de la
empresa, sin distincin, quedando englobadas entre stas, por ende, ....
16
Ibdem, p. 21.
17
Ibdem, p. 22.

250

LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN...

correcta aplicacin de los preceptos constitucionales, se ha hecho


patente que el principio de legalidad no tiene un sentido unvoco
y que exige en algunos casos su aplicacin flexible atendiendo a lo
que el constituyente en cada caso ha buscado alcanzar. Una de las
directas consecuencias de ello es la mayor o menor amplitud que
puede tener la potestad reglamentaria en cada caso lo que no es
otra cosa que calibrar la institucin de la reserva de ley.
Siendo el fundamento ltimo de la CPR la persona humana, es
decir, garantizar su libertad e igualdad en dignidad y derechos, la
interpretacin del principio de legalidad se ver afectada ab initio
por esta determinacin bsica del constituyente, corrigiendo la interpretacin tradicional de la que se ha dado cuenta en los prrafos
precedentes y que tiene como punto de partida el reconocimiento
de atribuciones implcitas a favor de la Administracin, afirmacin
que no puede hacerse sin matizaciones a partir del Texto Constitucional de 1980, confirmado por el del ao 2005, pues debemos
entender que las supuestas potestades implcitas contraran la Constitucin cuando su contenido desborda el marco de posibilidades
regulatorias que brinda la Norma Fundamental, ya que no resulta
razonable aceptar que el legislador ha reconocido facultades
implcitas a los rganos gubernamentales que pugnen con la Carta
Fundamental.
En realidad, lo que resulta adecuado discutir a este respecto es
en qu casos a la Administracin le basta que la norma atributiva
de competencia sea de carcter general para habilitar un mayor o
menor mbito de discrecionalidad y en qu casos ello es insuficiente
y, ms an, cundo ha de exigirse que la norma sea una ley formal
que rena las condiciones de precisin y especificidad que el
Tribunal Constitucional ha reiterado como necesarias cuando se
afectan derechos fundamentales de la Constitucin.
En el primer caso, la discusin se traslada a la problemtica de
las potestades discrecionales que ms que potestades implcitas, cuya
existencia misma puede estar en cuestionamiento, son potestades
cuyos contornos no son precisos y son de difcil control.18
En el segundo caso, se vincular con el juego del instituto de
la reserva legal que la Carta Poltica va conformando en cada caso
y que a su vez modula la configuracin del principio de legalidad
como de juridicidad que introduce la Constitucin. La armonizacin
18
Vid. DESDENTADO CAROCA, E., Discrecionalidad Administrativa y Planeamiento
Urbanstico, Editorial Aranzadi, 2 edicin, Navarra, 2005.

251

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

de los institutos reserva legal-juridicidad logra neutralizar el riesgo


que advierte RUBIO LLORENTE de calificar como Estado de Derecho,
tanto aquel que se expresa democrticamente a travs de leyes como
aquel Estado autoritario fundado en normas reglamentarias.
Evidentemente nuestro sistema no responde con puridad a uno
u otro modelo de los expresados (de vinculacin positiva o negativa),
sino que hay ciertas pautas que la propia Constitucin contiene y
que hay que tener en cuenta para describir con mayor propiedad
la forma de vinculacin a la legalidad de los poderes pblicos que
nuestra Constitucin disea. En realidad, el problema al que hay
que enfrentar para una correcta aplicacin del principio de legalidad es determinar en qu casos se exige que la actuacin de la
Administracin tenga una premisa jurdica que la habilite de forma
ms precisa para actuar.
El Tribunal Constitucional, como mximo intrprete de la Constitucin, ha determinado que las referencias a la ley en la Norma
Fundamental no siempre exigen que sea sta el texto que agote la
materia. Un claro ejemplo de ello es la propia ley de presupuesto,
a la que el Tribunal califica en su Sentencia Rol N 254, de 26 de
abril de 1997, como ley marco que disminuye las atribuciones
legislativas del Congreso y ampla las facultades colegisladoras del
Presidente de la Repblica (considerando 21), ya que corresponde
al organismo administrativo detallar su ejecucin (considerando 22).
As, el mximo Tribunal entiende que la Constitucin establece
que, en ciertos casos, la regulacin de algunas materias por parte
del legislador no debe tener la misma amplitud y profundidad que
otras (considerando 26).
Pero respecto de los derechos calificados como fundamentales,
establecidos por el artculo 19 de la Constitucin Poltica de acuerdo
a lo dispuesto por la Norma Fundamental slo se permite que sea
la ley la que pueda establecer lmites o regulaciones a los mismos.
La Carta Poltica contiene en estos casos un mandato expreso y restrictivo al legislador para complementar, regular, limitar o restringir
tales derechos e imponer obligaciones a su respecto. En este sentido,
las normas legales que se dicten no pueden afectar los derechos en
su esencia ni significar obstculos que impidan su libre ejercicio
(art. 19 N 26 CPR). Por ello, de acuerdo a lo interpretado por el
Tribunal Constitucional, las disposiciones que dicte el legislador
que afecten los derechos fundamentales establecidos en la Constitucin deben cumplir una doble exigencia: la determinacin y la
especificidad.
252

LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN...

El criterio reiterado en la jurisprudencia constitucional observa


el mximo Tribunal en su Sentencia Rol N 325, de 26 de junio de
2001 se refiere en cuanto a que las disposiciones legales que regulen el ejercicio de estos derechos, deben reunir los requisitos de
determinacin y especificidad. El primero exige que los derechos
que puedan ser afectados se sealen, en forma concreta, en la norma
legal; y el segundo requiere que la misma indique, de manera precisa, las medidas especiales que se puedan adoptar con tal finalidad.
Por ltimo, los derechos no podrn ser afectados en su esencia, ni
imponerles condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio (considerando 40).
No obstante, ha sido el propio Tribunal el que ha matizado sus
afirmaciones, lo que nos indica que los textos de la Constitucin y
los que de ella se derivan (leyes y reglamentos) no pueden interpretarse slo bajo una ptica literal sino, principalmente, por la
finalidad que persiguen. As, en la Sentencia Rol N 325, de 2001,
cuando el Tribunal dirime la pugna entre el derecho ms apreciado
por nuestro Cdigo Poltico, cual es la vida humana y la integridad
fsica y psiquica (considerando 46) y las exigencias formales de la
regulacin que afectan otros derechos constitucionales como es el de
propiedad, dicha magistratura ha aceptado la validez de las normas
contenidas en un decreto supremo que en su criterio no cumplen
a cabalidad con los requisitos de determinacin de los derechos
que podrn ser afectados y especificidad de las medidas que se
autorizan para llevar a cabo tal objetivo que la Carta Fundamental
exige a fin de restringir o limitar los derechos comprometidos en
el caso sub-lite, [pese a lo cual] esta Magistratura ha llegado a la
conviccin que tales requisitos resultan aceptables en este caso y
slo para aplicacin a l (considerando 46).
A mayor abundamiento, en la citada sentencia el Tribunal Constitucional ha admitido que en determinadas circunstancias especiales, como las que se generan en materia medioambiental, el Poder
administrador ha de contar con una inevitable flexibilidad que le permita cumplir sus deberes constitucionales ya que obrar de otra manera
y declarar la inconstitucionalidad del D.S. N 20 podra generar
una vulneracin de mayor entidad de nuestra Carta Fundamental
(considerando 46).
En conclusin, para determinar el sentido en que el principio
de legalidad vincula a la Administracin se han de considerar no
slo los derechos individuales que pudieran ser afectados sino tambin los deberes que la propia Carta Constitucional consigna como
253

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

propios del Estado. De acuerdo con las normas constitucionales, el


Estado no est diseado como una organizacin que tiene intereses
contrapuestos con los de los ciudadanos, sino que por el contrario
l se halla afectado a la consecucin de un bien superior que es el
bien comn. El Estado desde la perspectiva jurdica, como entidad
servicial, tiene como objetivo exclusivo la promocin de las condiciones que permitan la mayor realizacin material y espiritual de
sus ciudadanos. Este deber ltimo es el que tambin debe ser considerado al momento de juzgar el tipo de vinculacin que afecta a la
Administracin, como lo ha sealado el Tribunal Constitucional.
B. El Principio de Legalidad y su concordancia con
la reserva de ley
No obstante su importancia clave para la efectividad del principio
de divisin de poderes y por consiguiente del Estado de Derecho la
reserva de ley es uno de los problemas irresueltos del constitucionalismo (OSSENBHL).19
Con el nuevo constitucionalismo, centrado en garantizar los derechos que califica como fundamentales al estar reconocidos por la
Constitucin, la reserva de ley se ha extendido a muchas ms materias
como las sujetas a codificacin, el rgimen jurdico laboral, sindical,
previsional y de seguridad social, los emblemas nacionales, las bases
de los procedimientos administrativos, la contratacin de emprstitos por el Estado o sus organismos, etc. Ms an, el artculo 5 de
la Constitucin utiliza una terminologa ms general que rebasa los
derechos de libertad y propiedad, reconociendo que los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana limitan el ejercicio
de la soberana razn por la cual se debe interpretar que slo la ley
podra afectar aquellos derechos esenciales.
19
El desarrollo histrico del instituto de reserva de ley est ligado a la pugna
entre el principio monrquico y el representativo, resultando su formulacin una
vez que el segundo se impuso sobre el primero, con el objetivo de proporcionar
garantas a la libertad y a la propiedad de los ciudadanos frente a las intervenciones
del ejecutivo. Por el triunfo del principio representativo se impide que por decisin
exclusiva del monarca se pueda imponer nuevos tributos o detener o encarcelarse
a un ciudadano, reservndose a la ley expresin de la voluntad soberana estas
decisiones. De ah queda estatuido que los lmites a la libertad y a la propiedad
slo pueden ser establecidos por la ley, siendo sta la nica que puede afectar
estos derechos.

254

LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN...

Por el principio de reserva legal se delimita constitucionalmente


un campo exclusivo de regulacin normativa que est confiado al
poder legislador.20 Ello, concordado con el principio de la primaca
de la ley que expresa la superioridad jerrquica de la norma legal
respecto de los productos normativos de la Administracin, permite
concluir que la Administracin est especialmente subordinada a
la ley en sentido formal.
El fundamento de la reserva legal es garantizar que aquellas
cuestiones esenciales que la Constitucin designa sean resueltas a
travs del procedimiento legislativo que asegura una mayor transparencia y objetividad en la valoracin y ponderacin de los derechos
de los ciudadanos que pudieren ser afectados. Sin embargo, hay
varios aspectos que mediatizan la efectividad de este fundamento.
Por un lado, la interpretacin actual del principio de separacin de
poderes y su supuesta transformacin en separacin de funciones
no puede obviar la determinante influencia que posee el Presidente
de la Repblica-Gobierno sobre los resultados legislativos. Lo cual
se aprecia directamente al constatar que la gran mayora de las leyes parlamentarias se han iniciado como proposiciones de ley del
Presidente. Adems, la preponderancia institucional de la figura
presidencial tambin se percibe al gozar, mediante el mecanismo
de las urgencias, de una amplia discrecionalidad para manejar la
agenda legislativa. Igualmente, el liderazgo poltico del Presidente
de la Repblica influye cuando ste se logra traspasar a los partidos
de gobierno lo que obtiene si consigue configurar con eficacia una
cadena de transmisin de sus decisiones al Congreso. Con gran preponderancia, destaca la posibilidad de que el Gobierno produzca previa
habilitacin legal normas con fuerza de ley con competencia para
regular las materias reservadas por la Constitucin a la norma legal,
salvo expresas excepciones que la propia Carta Poltica establece.
Por ello, para completar y suplir, en su caso, las garantas del
procedimiento legislativo estn en primer lugar las propias previsiones constitucionales que impiden habilitar facultades legislativas
al Gobierno.21 Complementada por la jurisdiccin constitucional
20
De acuerdo a la CPR, el ejercicio del poder legislativo se ejerce regularmente
en colaboracin entre el Presidente de la Repblica y el Congreso Nacional lo que
le imprime un rasgo peculiar al sistema chileno derivado del rgimen presidencialista. El Jefe de Estado tiene iniciativa legislativa, poder de veto de los proyectos
aprobados y resortes para manejar la agenda del Congreso.
21
Estos casos estn referidos a materias relativas a la nacionalidad, la ciudadana, las elecciones ni al plebiscito as como tampoco pueden extenderse a las

255

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

que viene a ser la mxima intrprete de las disposiciones constitucionales y es la encargada de velar por el principio de supremaca
constitucional. Esta magistratura es la que ha ido esclareciendo el
contenido de la institucin de la reserva de ley precisando cules
son las exigencias que se derivan de la misma, estableciendo que no
siempre el principio de reserva de ley conlleva el agotamiento de la
regulacin por parte del legislador sobre una materia excluyendo
en todos los casos la colaboracin de la potestad reglamentaria sino
que por el contrario, la exigencia de mayor densidad regulatoria por
parte de la ley depender de cmo el constituyente haya configurado
dicha reserva.22
materias comprendidas en las garantas constitucionales o que deban ser objeto
de leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado (art. 64, inciso 2 CPR).
Tampoco podr autorizarse a legislar sobre materias que afecten a la organizacin,
atribuciones y rgimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contralora General de la Repblica
(art. 64, inciso 3 CPR).
22
El Tribunal Constitucional en sus diversos pronunciamientos no se ha
referido a la existencia de poderes implcitos a la Administracin sino que ha
analizado el principio de legalidad a la luz del mayor o menor mbito de discrecionalidad que la Constitucin faculta. As, en algunos casos el mximo tribunal
ha aceptado una interpretacin constitucional flexible del principio de legalidad como es en el caso de la ley presupuestaria. Conforme observa el Tribunal
Constitucional: La Constitucin establece que, en ciertos casos, la regulacin
de algunas materias por parte del legislador no debe tener la misma amplitud y
profundidad que otras. Es por ello que hay casos en que la fuerza de la reserva
legal puede ser calificada de absoluta o relativa. En este ltimo caso, incumbe un
mayor campo de accin a la potestad reglamentaria subordinada, siendo propio
de la ley sealar slo las bases, criterios o parmetros generales que encuadran
el ejercicio de aquella potestad. Ello ocurre cada vez que la Constitucin emplea
expresiones como con arreglo a la ley, de acuerdo con las leyes, con sujecin
a la ley, de acuerdo a lo que determine la ley o en conformidad a la ley, v. gr.
en los artculos 10, N 4; 24 inciso segundo; 32, N 22; 87(98) y 94 (10%) de la
Constitucin en vigor. En otros casos, el Tribunal Constitucional ha sealado
que la ley que afecte los derechos fundamentales garantizados por la Constitucin
debe cumplir con los requisitos de determinacin y especificidad, afirmando que
El primero exige que los derechos que puedan ser afectados se sealen, en forma concreta, en la norma legal; y el segundo requiere que la misma indique, de
manera precisa, las medidas especiales que se puedan adoptar con tal finalidad.
Por ltimo, los derechos no podrn ser afectados en su esencia, ni imponerles
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio, pero aun, en
algunos casos ha flexibilizado estas exigencias porque ello podra generar una
vulneracin de mayor entidad de la Carta Constitucional e incluso ha aceptado
que La diversidad de situaciones que pueden presentarse en la ejecucin de la
Ley de Presupuestos imposibilitan una previsin total por parte del legislador

256

LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN...

Lo sealado hace evidente que el principio de legalidad no debe


ser interpretado ni como una exigencia insoslayable de intercalacin de la ley entre la Constitucin y la actuacin de la Administracin, lo que admite un mbito donde se desarrolle el reglamento
independiente, ni que en virtud del principio de reserva de ley el
legislador deba agotar la regulacin de la materia excluyendo la
colaboracin de la potestad reglamentaria. En concordancia con
ello, la Constitucin ha radicado en la figura Presidencial capacidad
reglamentaria sobre todas aquellas materias que no sean propias
del dominio legal, sin perjuicio de dictar los dems reglamentos,
decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin
de las leyes. As, pues, ha sido la propia realidad la que impide que
todos los mbitos en los que se hace presente la Administracin se
encuentren regulados por la ley parlamentaria. De ah que el Gobierno y dependiente de l, la Administracin pblica, se ordene
a la Constitucin tanto indirectamente (por intermedio de la ley),
como incluso directamente al no estar cubiertos todos sus mbitos
de actuacin por el legislador.
En definitiva, la configuracin del principio de legalidad en
concordancia con la institucin de reserva de ley permite afirmar
que para la Administracin es necesario contar con apoderamientos
otorgados por ley formal que cumpla con los requisitos de determinacin y especificidad para los casos en que su actuacin tenga
eficacia limitativa o ablatoria de los derechos fundamentales. En esta
situacin se encuentran las actuaciones relativas a la expropiacin
forzosa, las exigencias de obligaciones personales (prestaciones tributarias, contribuciones a la seguridad social, etc) pero, tambin,
aquellas intervenciones que inciden en cualquier situacin jurdica
de los particulares que supongan la materializacin de un control o
supervisin a travs de tcnicas de ordenacin como la inspeccin
y la eventual imposicin de sanciones.
En los dems casos, cuando se trata de actuaciones que no tienen
esa implicancia limitativa o ablatoria sobre las posiciones jurdicas
de los particulares el principio de legalidad se flexibiliza y se acepta
que la regulacin de algunas materias por parte del legislador no
tenga la misma amplitud y profundidad que otras. En estos casos,
como acepta el Tribunal Constitucional, la fuerza de la reserva legal
porque el Tribunal encuentra que En efecto, lo complejo y dinmico no puede
regularse ntegramente con anticipacin, ni puede tampoco su normativa reducirse a esquemas interpretativos apriorsticos.

257

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

puede ser calificada como de relativa.23 Ello se fundamenta en que


todas estas actuaciones no inciden sobre las situaciones jurdicas de
los sujetos que integran su esfera de libertad.
4. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
ste constituye un principio de carcter general que aparece desde
el primer artculo de la Constitucin: las personas nacen libres e
iguales en dignidad y derechos.24 Ciertamente es uno de los valores
bsicos de la Constitucin que ejerce una influencia hermenutica
y heurstica vital sobre las dems disposiciones constitucionales.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado reiteradamente
en el mismo sentido sobre el principio general de igualdad ante la
ley establecido en la Constitucin.25 De este modo, citando al constitucionalista argentino SEGUNDO LINARES QUINTANA el Tribunal
afirma que:
... la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurdicas
deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las
23
A este gnero pertenecen: a) la mayor parte de las actividades que la doctrina alemana engloba bajo el rtulo de administracin prestacional o tambin
identificada como administracin no autoritaria, en cuanto opuesta a administracin interventora (por ejemplo, la admisin a una universidad pblica o la convocatoria a un concurso para obtener en propiedad una plaza); b) las actividades
tradicionalmente definidas como de fomento (por ejemplo, el establecimiento
de un premio o subsidio a una determinada actividad, el otorgamiento de una
beca, o la determinacin de hacia dnde se ampla el metro o cules carreteras
se reparan, etc.); y c) las relativas a la actividad organizatoria interna de las administraciones (la determinacin de cuntos departamentos y oficinas tendr un
ministerio, por ejemplo).
24
Las formulaciones especiales del principio se encuentran en diversas
disposiciones constitucionales, como aquella que lo liga a la participacin con
igualdad de oportunidades en la vida nacional (art. 1 inciso 5); a la igualdad
ante la ley (art. 19 N 2); al igualitario acceso a las acciones de promocin,
proteccin y recuperacin de la salud (art. 19 N 9); al acceso al goce de prestaciones bsicas uniformes en materia de seguridad social (art. 19 N 18); a
la igual reparticin de los tributos (art. 19 N 20). Igualmente, se encuentra
este principio formulado en forma negativa proscribiendo la discriminacin en
materia de contratacin laboral que no se funde en la capacidad o idoneidad de
la persona (art. 19, N 16, inciso 3); y prohibiendo la discriminacin arbitraria
en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica
(art. 19 N 21).
25
Vid. Sentencia Rol N 53, de 5 de abril de 1988, considerando N 72 y
Sentencia Rol N 219, de 31 de julio de 1995, considerando N 17.

258

LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN...

mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas


que se encuentran en situaciones diferentes. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley
en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La
igualdad supone, por lo tanto, la distincin razonable entre quienes
no se encuentren en la misma condicin....
Es decir, la igualdad ante la ley presupone que se trate en forma
igual a quienes son efectivamente iguales, y slo a ellos, y en forma
desigual a quienes no lo sean. Ahora, si se hacen diferencias, pues
la igualdad no es absoluta, es necesario que ellas no sean arbitrarias,
y es por ello que este Tribunal en la misma sentencia hizo suyas
otras expresiones del mismo tratadista LINARES QUINTANA sobre este
punto, sealando que la razonabilidad es el cartabn o standard
de acuerdo con el cual debe apreciarse la medida de igualdad o la
desigualdad.
La reiteracin de este principio en diversos pasajes de la Constitucin no hace sino reforzar su importancia en el campo de la actuacin
de la Administracin. Es claro que toda la actuacin administrativa
est sometida a la ley conforme lo determina el principio de legalidad ya examinado en los prrafos precedentes, pero el principio
de igualdad es capaz de informar de un modo determinante la
aplicacin de las normas legales cuando ellas contengan clusulas
generales de atribucin o conceptos jurdicos indeterminados que
confieren un mbito ms o menos amplio de discrecionalidad a la
Administracin.
La proscripcin constitucional expresa de la discriminacin arbitraria (en materia laboral y econmica) busca traducir la igualdad
ante la ley en la necesaria igualdad de trato por parte del Estado y de
sus organismos, lo que aproxima la igualdad al principio de confianza
legtima aquella que es generada por la propia Administracin con
su conducta reiterada en un sentido y con el principio de la buena
fe en las relaciones jurdico-administrativas que se constituye como
un sustrato de las relaciones con la Administracin.
Finalmente, el principio de igualdad permite exigir coherencia
y razonabilidad a las decisiones de la Administracin expresadas
en los precedentes cuyo apartamiento en casos anlogos constituye
indicio de infraccin a este principio central, por lo que se exige
a la Administracin fundamentar y justificar adecuadamente este
cambio de criterio.

259

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

5. EL PRINCIPIO DE RESPETO A LA LIBERTAD


INDIVIDUAL
La libertad y la igualdad de las personas son dos valores que presiden
la Constitucin desde su primer articulado. As, este artculo 1 prescribe: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. A
partir de estos valores fundamentales es que se configura el principio
de respeto de la libertad y se tornan ms exigentes las habilitaciones
que pueda ostentar la Administracin para intervenir en la esfera
individual de los particulares, especialmente con tcnicas limitadoras
de su libertad o de polica. Estas habilitaciones tienen que tener una
justificacin clara, ser proporcionadas al fin que persiguen, deben
interpretarse restrictivamente y no de forma extensiva ni analgica
guindose por la interpretacin favor libertatis.
Por su parte, el reconocimiento de la libertad econmica, esto
es, el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica, ha
merecido sancin expresa por parte del constituyente en el artculo 19 N 21 CPR. Al respecto, es de notar que este derecho
desde su reconocimiento ha sido limitado y condicionado ya que
se exceptan actividades que sean contrarias a la moral, al orden
pblico o a la seguridad nacional condicionndose su ejercicio
al pleno respeto de las normas legales que regulen la correspondiente actividad.
Por consiguiente, debe repararse que el principio que aqu se
comenta protege una libertad que no es ilimitada, sino una que
admite su configuracin legtima, es decir, su regulacin a travs de
normas legales, lo que no significa en todos los casos ley en sentido
estricto con arreglo al principio de juridicidad debidamente graduado
por el Tribunal Constitucional. Las disposiciones legales tienen la
facultad de regular la actividad y el ejercicio de los derechos de las
personas por lo que la libertad protegida ser la que en cada caso
est reconocida por el Ordenamiento jurdico.
6. EL PRINCIPIO DE SERVICIALIDAD
El principio de Servicialidad del Estado instituido en el artculo 1
inciso 4 de la Constitucin Poltica es reproducido por el legislador en la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la
Administracin del Estado (LOCBGAE), predicndolo en los mismos
trminos de la Administracin Pblica. As, el artculo 3 de la citada
260

LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN...

ley formula la misma definicin: La Administracin del Estado est


al servicio de la persona humana.
La esencia de este principio slo se puede comprender a la luz
del valor central del Ordenamiento constitucional, esto es: la persona, cuya libertad y dignidad constituyen derechos fundamentales
a cuyo servicio el constituyente dispone que ha de estar el Estado
y con l, entre otros, su instrumento de gobierno y administracin
identificado como la Administracin Pblica. Si bien la nocin de
persona que est contenida en el Texto constitucional es distinta
a la nocin liberal de los modernos, tampoco sta se refiere a un
significado exclusivamente colectivo. La nocin que el constituyente
estatuye es compleja y superadora de sus antecesoras ya que tanto
la nocin liberal como la nocin colectivista resultan ser reductoras
del concepto persona que trasunta la filosofa que emana del Texto
constitucional. Esta nocin tiene presente al ser humano en su dimensin individual y social porque aunque resulta obvio sealarlo
somos personas con intereses propios que vivimos en sociedad para
lograr objetivos comunes y ninguna de estas dimensiones puede
acallar ni borrar por completo la otra. El equilibrio entre ambas es
uno de difcil concrecin pero no por ello los poderes pblicos que
estn al servicio de la persona humana estn exentos de buscarlo, muy
por el contrario, es una tensin a la que deben permanentemente
estar sujetos en su actuacin y sus decisiones debern siempre tener
presente esta bsqueda del equilibrio.
Los derechos y garantas de la persona humana se constituyen,
pues, en fundamento y criterio de estructuracin del Ordenamiento jurdico en su conjunto y tienen la virtud de constituir lmites a
la soberana (art. 5 CPR) modificando este concepto que ya no es
en modo alguno ese poder ilimitado como fue concebido en sus
orgenes desde los escritos de BODIN.
El principio de servicialidad hace evidente la nueva concepcin
de Estado que trasunta la Norma Fundamental. ste no es concebido
como un ser sustancial con objetivos nacionales propios distintos y
contrapuestos a los objetivos e intereses individuales de quienes lo
integran sino que el Estado, al que alude la Carta constitucional, est
constituido como un elemento de carcter instrumental, vale decir, un
medio para el perfeccionamiento de la persona humana y un mecanismo para la satisfaccin de las necesidades pblicas. En otras palabras,
el Estado est instituido para la materializacin del bien comn.
El bien comn se constituye como un deber jurdico del Estado
y su Administracin por lo que stos slo hallan su razn de ser en
261

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

su materializacin. Fuera del bien comn stos no tienen justificacin de ser, en suma, de existir. El bien comn es definido de forma
abstracta en la Constitucin como aquellas condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realizacin espiritual y material posible. A la luz
de lo sealado anteriormente podemos colegir que el bien comn
tampoco es el resultado de la sumatoria de los intereses individuales ni tampoco supone intereses colectivos opuestos a los intereses
individuales. Desde las deliberaciones en la CENC se hizo notar que
sta era una nocin compleja que se orienta a la comunidad entera,
pero al mismo tiempo no desconoce y deja a salvo el bien personal
de cada uno de sus integrantes.26 As configurado el bien comn,
para su materializacin requiere no slo de la accin del Estado sino
tambin de sus integrantes generndose la necesidad de una mutua
colaboracin entre individuos y Estado. De este modo, aquellas condiciones sociales a las que se atribuyen la posibilidad de propender al
perfeccionamiento y desarrollo integral de la persona se constituyen
en valores que deben ser promovidos, protegidos y perfeccionados
permanentemente en una accin compartida entre las personas y
el Estado. Estos valores que tambin emanan de la Carta Poltica
son: libertad, igualdad, justicia, familia, participacin, integracin
armnica, seguridad nacional, orden, consignados en el Captulo I
de las Bases de la Institucionalidad, pero que se complementan con
otros valores referidos en diversos preceptos de la Constitucin como
son: salud, educacin, trabajo, medio ambiente, etc. De este modo,
el Ordenamiento constitucional proporciona variadas pautas de alcance general que animan la accin del Estado in totum, pero que en
especial se traducen en tareas pblicas de la Administracin a cuya
realizacin deber ajustarse la organizacin administrativa.27
26
Comisionado Guzmn citado por SALAzAR SNCHEz, M., Gnesis de la frase
El Estado est al servicio de la persona en las Actas de la Comisin de Estudio de
la Nueva Constitucin, en Revista de Derecho Pblico N 57-58, 1995, p. 60.
27
Algunas de estas tareas consignadas en la Constitucin son:
Defensa y asesoramiento jurdico gratuito (art. 19 N 3, inciso 3).
Medio ambiente libre de contaminacin (art. 19 N 8).
Proteccin a la salud (art. 19 N 9).
Educacin bsica y media obligatorias (art. 19 N 10).
Medios de comunicacin social libres de monopolio oficial (art. 19 N 12,
inciso 2).
Pluralismo poltico (art. 19 N 15, inciso 6).
Proteccin a la libertad de trabajo (art. 19 N 18, inciso 3).
Principio de libre actividad econmica (art. 19 N 21).
Funcin social del dominio (art. 19 N 24, inciso 3).

262

LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN...

El principio de servicialidad, pues, hace que el Estado se consagre


a la realizacin de tareas pblicas en las que se expresan los valores
constitucionales y en virtud de los cuales se imponen estas pautas que
dinamizan la organizacin y la actuacin de los poderes pblicos.
La Administracin Pblica como poder pblico debe cumplir con
esos deberes positivizados, es decir, debe satisfacer las necesidades
pblicas pero con sujecin a la probidad administrativa, de un modo
eficaz y eficiente, de manera idnea, coordinada y proporcionada,
razonable y no arbitraria, sin discriminaciones o diferencias carentes
de fundamento, de forma transparente y con publicidad.
7. EL PRINCIPIO DE PROBIDAD ADMINISTRATIVA
El nuevo artculo 8 de la Constitucin introducido por las reformas
constitucionales practicadas en 2005 estatuye el principio de probidad como una base de la institucionalidad y lo liga al ejercicio de
toda funcin pblica sin exclusin. Ntese que el trmino funcin
pblica es ms amplio que la nocin de funcionario pblico cuyo
mbito es mucho ms acotado. En el primer caso, quien ejerce funcin pblica es todo aquel a travs del cual el Estado se expresa y se
relaciona independientemente del tipo de relacin (estatutaria o
no) que dicha persona tenga con el Estado, comprendindose entre
ellos los parlamentarios, magistrados, autoridades gubernamentales
y administrativas y funcionarios pblicos en general.
En el mbito administrativo, este principio fue formalizado por
la Ley N 19.653, de 1999. Por medio de esta norma legal el legislador configura la probidad como un supra principio de la actuacin
administrativa porque hace depender de l otros sub principios
como la publicidad y transparencia, imparcialidad, razonabilidad,
proporcionalidad, abstencin y eficacia y eficiencia.
La formalizacin del principio de probidad administrativa se
encuentra en el artculo 13 LOCBGAE, que instituye: Los funcionarios
de la Administracin del Estado debern observar el principio de
probidad administrativa y, en particular, las normas legales generales y
especiales que lo regulan. Ms adelante, en el artculo 52, inciso 2 el
legislador orgnico introduce una definicin de la probidad diciendo
que El principio de la probidad administrativa consiste en observar
una conducta funcionaria intachable y un desempeo honesto y leal
de la funcin o cargo, con preeminencia del inters general sobre el
particular. Ambos preceptos se deben interpretar a la luz de lo que
263

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

el artculo 53 define como exigencias del inters general, esto es El


inters general exige el empleo de medios idneos de diagnstico,
decisin y control, para concretar, dentro del orden jurdico, una
gestin eficiente y eficaz. Se expresa en el recto y correcto ejercicio
del poder pblico por parte de las autoridades administrativas; en lo
razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecucin
de las normas, planes, programas y acciones; en la integridad tica
y profesional de la administracin de los recursos pblicos que se
gestionan; en la expedicin en el cumplimiento de sus funciones
legales, y en el acceso ciudadano a la informacin administrativa, en
conformidad a la ley. De los preceptos transcritos se desprenden
importantes lineamientos para la interpretacin del principio de
probidad y los principios que se fundan o derivan de l.
La regulacin general del principio de probidad administrativa
est contenida en el Ttulo III LOCBGAE, artculos 52 y siguientes. As,
su campo de aplicacin est establecido en el artculos 52 inciso 1
el cual lo establece como una obligacin de toda autoridad de gobierno y administrativa vinculando al principio de probidad desde
el Presidente de la Repblica como a toda autoridad cualquiera que
sea su denominacin y a todo funcionario de la administracin sin
excepcin.
Los responsables de fiscalizar su cumplimiento son las reparticiones de control interno de los rganos administrativos con independencia de las atribuciones de la CGR (art. 61 inciso 1 LOCBGAE).
Cuando se produzca infraccin a este principio se deber establecer
la correspondiente responsabilidad administrativa e imponer las
sanciones que sean convenientes en concordancia con las normas
estatutarias respectivas.
El legislador fue cuidadoso al establecer una gama de instrumentos
que estn orientados a garantizar la vigencia de este principio. En primer lugar, destacan como medidas preventivas las inhabilidades para
ingresar a la Administracin del Estado contenidas en el artculo 54
LOCBGAE. Dirigida a cautelar la operatividad de estas restricciones est
la declaracin de inhabilidades que ha de presentar todo postulante
a un cargo pblico y que se encuentra regulada en los artculos 57
a 60 de la ley orgnica. A las inhabilidades referidas hay que aadir
una especfica dirigida a impedir que cargos de autoridad superior
desde subsecretarios hasta el nivel de jefe de divisin sean ejercidos
por personas que padezcan de dependencia a sustancias o drogas
estupefacientes o psicotrpicas (art. 55 bis LOCBGAE). Para ello el
legislador establece, igualmente, la obligatoriedad de declarar que
264

LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN...

no se est afecto a esta inhabilidad antes de asumir alguno de los


cargos afectos a ella.
Adicionalmente hay una serie de mecanismos establecidos para
cautelar el respeto del principio de probidad por quienes desempean
un cargo administrativo. El primero de ellos es el establecimiento
de incompatibilidades o prohibiciones en el artculo 56 LOCBGAE.
A ello se aade por el artculo 57 LOCBGAE la exigencia a ciertas
autoridades gubernamentales y administrativas que van desde el
Presidente de la Repblica hasta el nivel de jefe de departamento
de presentar una declaracin de intereses y de patrimonio.28 En el
primer caso la declaracin de intereses debe contener todas las actividades profesionales y econmicas en que dichas personas participen
(art. 58 LOCBGAE). Por su parte, la declaracin de patrimonio deber
individualizar los bienes indicados por la ley tanto del titular de la
obligacin como de su cnyuge (art. 60 C LOCBGAE). Igualmente,
para prevenir el consumo de sustancias o drogas estupefacientes o
psicotrpicas el legislador ha estatuido un procedimiento de control de consumo de estas sustancias que deber aplicarse en forma
reservada, aleatoria y resguardando la dignidad e intimidad de los
funcionarios examinados (art. 61 inciso 4 LOCBGAE).
Finalmente, se complementan los mecanismos de garanta enunciados con la identificacin de actuaciones que la ley orgnica directamente configura como atentatorias a la probidad administrativa y
que harn surgir la responsabilidad administrativa y darn lugar a
las correspondientes sanciones (art. 62 LOCBGAE).
8. EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD
El principio de imparcialidad constituye un parmetro de valoracin
jurdica de toda la actuacin de la administracin, en especial de la
actuacin material y tcnica que son de difcil control. En ese sentido, se puede afirmar que en relacin con este tipo de actuaciones
posee una eficacia mayor que el principio de legalidad.
La imparcialidad alude al aspecto subjetivo del deber que involucra. As, es definida por el Diccionario de la Real Academia Espaola
(1992) como la falta de designio anticipado o de prevencin a favor
28
La Ley N 20.088 (D.O. 5.01.2006) establece como obligatoria la declaracin jurada patrimonial de bienes de las autoridades que ejercen funcin pblica,
introduciendo sendos artculos y modificaciones a la LOCBGAE.

265

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

o en contra de personas o cosas, que permite juzgar o proceder


con rectitud. Es una exigencia del inters general que Se expresa
en el recto y correcto ejercicio del poder pblico por parte de las
autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones... (art. 53 LOCBGAE). Por su parte, la Ley N 19.880, de Bases
de los Procedimientos Administrativos (LBPA), en su artculo 11,
define el principio de imparcialidad como el deber de actuar con
objetividad y respetar el principio de probidad. La objetividad es
la cualidad de ser objetivo por lo que es conveniente recordar que
el vocablo objetivo en el Diccionario de la Real Academia queda
definido como perteneciente o relativo al objeto en s y no a nuestro modo de pensar o de sentir y desinteresado, desapasionado.
Imparcialidad y objetividad quedan, pues, en nuestro ordenamiento,
implicados en el mismo principio cuyas consecuencias se examinan
a continuacin.
El principio de imparcialidad se predica tanto de la Administracin Pblica, que como organizacin debe resguardarlo, como de
las autoridades que toman decisiones por la Administracin.
Por lo que a la Administracin se refiere la imparcialidad y objetividad son consecuencia del carcter servicial a la consecucin
del bien comn que se impone a la Administracin Pblica. La
Constitucin refuerza estos principios a travs de su opcin por
constituir una Administracin profesionalizada y de carcter tcnico avalada por una carrera administrativa (art. 38 inciso 1 CPR)
que supondr la capacitacin permanente de sus funcionarios para
que puedan cumplir a cabalidad sus funciones. No obstante, estas
medidas aseguradoras de la tecnificacin de la Administracin no
conllevan en modo alguno enervar la sujecin que sta debe al poder
poltico (Congreso y Presidente de la Repblica) bajo pretexto de la
necesidad de resguardar la neutralidad poltica de la organizacin
administrativa. La Administracin como ya se ha sealado es una
entidad servicial al bien comn, pero una cosa importante a tener
en cuenta es que ella carece de legitimidad para determinarlo. El
bien comn slo puede ser definido por el poder poltico democrticamente elegido, de tal modo que es en el legislador en quien
recae mayormente esta definicin que luego es actualizada por el
gobierno, mientras que a la Administracin slo le cabe materializarlo y en esa materializacin debe actuar como una organizacin
profesionalizada que acta imparcialmente. La Administracin constituye, pues, la organizacin que est al servicio del Presidente de la
Repblica para que ste pueda cumplir sus funciones de gobierno
266

LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN...

y administracin que la Constitucin le asigna en el artculo 24 CPR


y artculo 1, inciso 1 LOCBGAE).
Por lo que respecta a la vinculacin que el principio de imparcialidad supone para los funcionarios y autoridades administrativas sta
se remite al deber personal de actuar de forma objetiva dentro del
Ordenamiento jurdico de tal modo que las decisiones administrativas sean fieles a la finalidad de la potestad que actualizan evitando
el vicio de desviacin de poder; se realice sin apasionamientos y
sopesando todos los intereses en juego; y respeten el principio de
igualdad evitando otorgar preferencias o disfavores no autorizados
por el legislador.
La imparcialidad constituye el fundamento de una serie de tcnicas orientadas a garantizar su vigencia, entre ellas: la instauracin de
un sistema burocrtico que se constituye con criterios de seleccin
objetivos basados en la igualdad de oportunidades, mrito y capacidad (art. 19 N 16 inciso 3 y N 17 CPR y artculo 44 LOCBGAE).
En el mismo sentido se orienta el procedimiento administrativo
que constituye un iter formalizado necesario a seguir para producir
decisiones vlidas. Finalmente, a garantizar este principio tambin
se orientan las inhabilidades establecidas en el artculo 54 LOCBGAE
que no slo previenen de incurrir en nepotismo sino intentan evitar
que se configuren circunstancias que contravengan este principio.
En igual sentido operan las incompatibilidades (art. 56 LOCBGAE),
las causales de abstencin reguladas en el artculo 12 LBPA y la tipificacin de actuaciones que afectan la imparcialidad de autoridades
y funcionarios como contravinientes del principio de probidad y
generadoras de responsabilidad administrativa y las correspondientes
eventuales sanciones.
9. EL PRINCIPIO DE RAzONABILIDAD
El principio de razonabilidad constituye el correlato natural del
principio de igualdad ante la ley y expresa la inadmisibilidad, en el
marco de nuestro Ordenamiento jurdico, de la arbitrariedad provenga de quien provenga y en especial si ella procede de algn poder
pblico como es la Administracin, pues la arbitrariedad supone el
quebrantamiento del Derecho y ste es bsico para aqulla.
Segn la Real Academia lo razonable alude a aquello que tiene
la cualidad de ser arreglado, justo, conforme a razn, o tambin
lo racional. Por eso es que este principio ligado al de igualdad
267

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

permite admitir el establecimiento de diferencias pero stas slo


sern admisibles dependiendo de su razonabilidad y configuracin
legtima, lo que los aleja de la arbitrariedad.
La razonabilidad de la Administracin igualmente constituye
exigencia del inters general dando cumplimiento de lo que dispone
el artculo 53 LOCBGAE que ordena el empleo de medios idneos de
diagnstico, decisin y control, para concretar una gestin eficiente
y eficaz. Procurar la idoneidad de los medios empleados supone el
uso de una racionalidad compleja siempre presidida por los valores
que el Ordenamiento establece en cada caso. De tal modo, el principio de razonabilidad informa la actuacin de la Administracin
contribuyendo al correcto uso de las facultades pblicas y evitar la
desviacin de poder, preservando el valor justicia y que los derechos
fundamentales prevalezcan.
El profesor PANTOJA ha destacado que sobre la base de lo prescrito por la CPR, al regular el recurso de proteccin, la tesis judicial
es consistente en la idea central de que advertimos en el plano de
la teora jurdica pblica, de encontrarnos ante un nuevo principio
incorporado al Derecho administrativo chileno por la jurisprudencia judicial: el principio de la razonabilidad en la actuacin de las
autoridades administrativas.29
El Ordenamiento contiene diversos instrumentos para cautelar la
vigencia de este principio. Desde la Carta constitucional se instituye
una accin especial cautelar contra la arbitrariedad: el Recurso de
Proteccin, que protege en el artculo 20 CPR, entre otras, la garanta
contenida en el artculo 19 N 2 CPR y ordena que el Tribunal en
su caso deber ordenar todas las medidas tendientes a restablecer
el Derecho. Complementariamente, el artculo 19 N 22 CPR estatuye una reserva legal, obligando a que en materia econmica sea
el legislador el nico habilitado para establecer discriminaciones o
determinados beneficios directos o indirectos a favor de algn sector,
actividad o zona geogrfica, o establecer gravmenes especiales que
afecten a uno u otras.
Finalmente, a asegurar la racionalidad de las determinaciones
administrativas est orientado el establecimiento del procedimiento
administrativo, en cuanto iter jurdicamente regulado que la Administracin debe seguir para la produccin de sus decisiones que
cobran la forma de decretos o resoluciones. De este modo, slo
29
PANTOJA BAUz, Rolando, El Derecho Administrativo. Clasicismo y modernidad,
Editorial Jurdica de Chile, 1994, p. 249.

268

LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN...

una vez que los actos administrativos que contienen estas decisiones
han sido emitidos pueden configurarse como ttulos habilitadores
de la actuacin-ejecucin administrativa (art. 50 LBPA). Por ello, la
expresin de las razones de las decisiones administrativas es lo que
permite el control efectivo de las mismas. No basta slo invocar la
norma atributiva de la competencia o de la potestad que se ejerce
como la jurisprudencia administrativa haba venido propugnando
al reservar, en exclusiva, la exigencia de motivacin slo para los
casos en que la ley ordenara la dictacin de decretos fundados. El
legislador bsico ha quitado sustento a esta interpretacin jurisprudencial, pues, al estatuir el principio de imparcialidad el artculo 11
LBPA exige que los hechos y fundamentos de derecho debern
siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos
de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos,
perturben o amenacen su legtimo ejercicio, as como aquellos que
resuelvan recursos administrativos. Esta medida se complementa
con la previsin general del artculo 42, inciso 4 LBPA en virtud de
la cual se dispone que las resoluciones finales, es decir, aquellas que
ponen fin al procedimiento administrativo debern contener, entre
otras prescripciones, la decisin, que ser fundada, prescripcin
que slo se cumple, evidentemente, con la expresin de los antecedentes de hecho y las razones jurdicas que tuvo en consideracin
la Administracin para adoptar tal decisin.
10. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
El principio de proporcionalidad est vinculado intrnsecamente
al principio de razonabilidad que se ha explicado en el prrafo
precedente. Su mbito de aplicacin es extenso; sin embargo, su
funcionalidad destaca especialmente en el control de las actuaciones
administrativas de naturaleza interventora y sancionadora.
El Diccionario de la Real Academia (1992) define proporcionalidad, palabra derivada del latn proporcionalitas, como conformidad
o proporcin de unas partes con el todo o de cosas relacionadas
entre s, lo que nos permite relacionar la nocin con la idea de
adecuacin, concordancia, equilibrio y justeza. As, el principio de
proporcionalidad alude a la adecuacin cuantitativa entre la satisfaccin de la finalidad pblica perseguida y el contenido y el alcance de
la decisin administrativa adoptada para tal efecto. La adecuacin se
logra a travs de una idnea ponderacin de los medios a emplear,
269

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

lo que permite que la intervencin administrativa se componga por


todo y adems, por solo lo que sea necesario y suficiente para la
satisfaccin del inters general que en cada caso la Administracin
debe servir. De este modo, la proporcionalidad se complementa con
el principio favor libertatis que promueve la adopcin, entre todas
las medidas posibles, de aquella que resulte ser menos restrictiva a
la libertad de los particulares afectados.
El principio de proporcionalidad se conecta directamente con
el principio de respeto a la libertad individual, libertad que no es
ilimitada como ya se ha mencionado sino que es modulada y configurada por el Ordenamiento jurdico. Pero, como dice el Tribunal
Constitucional en la Sentencia Rol N 146 de 21 de abril de 1992,
sujetar una actividad a una regulacin significa establecer la forma
o normas conforme a las cuales debe realizarse, pero en caso alguno puede ser que bajo el pretexto de regular se llegue a impedir
el ejercicio de una actividad (considerando 9). En tal virtud, las
intervenciones administrativas que se realicen en ejecucin de la
regulacin de la actividad deben guardar la adecuacin a los fines
y deben ser las estrictamente necesarias.
El principio de proporcionalidad se complementa con el comando
de eficacia de las decisiones administrativas por lo que stas debern
contener todo lo que sea necesario para lograr su fin pero al mismo
tiempo deben contener slo lo suficiente para obtener este objetivo
o la satisfaccin del inters pblico que en cada caso persigue.
11. LOS PRINCIPIOS DE PUBLICIDAD
Y TRANSPARENCIA
A. El significado de los trminos publicidad y transparencia
Estos principios han sido constitucionalizados en el nuevo artculo 8
CPR30 introducido por las reformas constitucionales de 2005, destacando
30
El citado precepto establece: Artculo 8. El ejercicio de las funciones pblicas
obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus
actuaciones.

Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum
calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la
publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos,
los derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional.

270

LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN...

su ubicacin en el Captulo I de las Bases de la Institucionalidad. La


citada disposicin, liga la publicidad de las actuaciones pblicas con el
principio de probidad y hace de la transparencia un principio general
para todos los rganos del Estado que slo puede exceptuarse por el
legislador mediante una Ley de Qurum Calificado fundada en causales
tasadas por el propio texto constitucional, relativas a la afectacin del
debido cumplimiento de las funciones pblicas, los derechos de las
personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional.
Para determinar qu se debe entender por publicidad y transparencia podemos acudir al Diccionario de la Real Academia (1992),
que nos seala que publicidad indica cualidad o estado de pblico y pblico es lo notorio, patente, manifiesto, visto o sabido
por todos, por lo que principalmente este principio cobra sentido
en relacin con la informacin objetivamente hablando. La publicidad, consiguientemente, se predica de la informacin pblica y
el grado de su realizacin no se debe medir exclusivamente por la
voluntad o disposicin a la entrega de la misma una vez que ha sido
solicitada sino porque sta tenga el estado de pblico, lo que involucra que est a disposicin de cualquier persona a medida de que
se vaya generando. Facilitar la publicidad tiene un efecto positivo
inmediato de desburocratizar y de allanar al ciudadano el ejercicio
de su derecho a la informacin pblica.
Respecto del trmino transparencia, es til remitirse a lo consignado
por el inciso 2 del artculo 13 LOCBGAE, el cual define la transparencia
como cualidad del ejercicio de la funcin pblica, sealando que sta
conlleva ejercer dicha funcin de modo que se permita y promueva
el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos
de las decisiones adoptadas.31 Por lo que si la publicidad se refiere
especialmente a la cualidad pblica de la informacin la transparencia
se predica sobre los procedimientos, conductas y fundamentos que
hacen posible la accesibilidad a la informacin, tornndola comprensible, escrutable y controlable por terceros.
B. Los Fundamentos y Objetivos de la Publicidad y Transparencia
Desde los inicios de su formacin histrica, la Administracin siempre ha sido depositaria de informacin valiosa para el sostenimiento
31
Para la Real Academia, transparencia es la cualidad de transparente y transparente es aquello claro, evidente, que se comprende sin duda ni ambigedad.

271

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

del Estado. En gran parte, la informacin es provista por los propios


ciudadanos en cumplimiento de deberes que expresan la aplicacin
de tcnicas de ordenacin o de polica. En otras ocasiones, la informacin es generada por la propia Administracin autnomamente
o con colaboracin de terceros (v. gr. estudios, informes, estadsticas,
etc.). Ahora bien, lo importante es asegurar que la informacin
obtenida o generada por la Administracin con recursos pblicos
en un Estado de Derecho, Democrtico y Servicial como el fundado
por la Constitucin Poltica de la Repblica, sea utilizada para el
adecuado diseo de polticas pblicas o el cumplimiento oportuno
y eficiente del control que la Administracin debe ejercer sobre
ciertas actividades o sujetos.
En relacin con esta problemtica de amplios ribetes hay un
aspecto que marca la situacin actual, esto es, la sociedad de la
informacin en que vivimos. En relacin con esta nueva realidad no se puede obviar que ella determina que el volumen de la
informacin en manos de la Administracin sea colosal, por lo
que el derecho a acceder a la misma cobra especial relevancia.
Igualmente, las nuevas tecnologas de las telecomunicaciones
pueden proporcionar los instrumentos que sirvan para solventar
las crecientes demandas de informacin a las que debe responder
la Administracin.
Sistematizando los fundamentos que tienen los principios
de publicidad y transparencia, podemos sealar que ellos se
afirman en:
a) La promocin del sistema democrtico. De partida el sistema
democrtico fundado en la igualdad y el principio representativo
instituye a los gobernantes como servidores temporales depositarios
de un poder pblico que no es ilimitado sino finalizado. Arrumbada
la antigua concepcin de la persona como sbdito y transformado
ste en un ciudadano pleno cuyos derechos el Estado no slo debe
respetar sino coadyuvar a que se hagan efectivos, se espera que el
poder no tenga secretos frente a ellos que son los que en ltima
instancia le han delegado el poder. La transparencia y el suministro de informacin constituyen piezas bsicas de la bsqueda de
una nueva legitimidad racionalizada, de un nuevo consenso por
conviccin. El acceso a la informacin debe garantizarse aunque
duela, pues ello facilita la prevencin y el control (accountability)
de la conducta de los integrantes de los rganos y entes pblicos.
Tambin y ms importante an, permite ingresar al crculo virtuoso
272

LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN...

que genera la transparencia, cuyos efectos son directamente proporcionales a la incomodidad de las autoridades que se pretende
examinar.32
b) Respeto a los Derechos Humanos. La Constitucin Poltica de
la Repblica se disea desde una ptica garantista de los derechos
ciudadanos afectando el poder del Estado a la consecucin del inters general. En tal sentido, cobran vital importancia la publicidad y
transparencia, pues ellas son presupuestos para el ejercicio y defensa
de otros derechos fundamentales.
c) Estabilidad de los mercados econmicos y justicia socio-econmica.
El sistema econmico vigente definido como una economa social
de mercado busca en primer lugar la eficiencia de los mercados
y corregir sus imperfecciones. En la procura de estos objetivos la
transparencia es la cualidad que permite conocer, comparar y tomar decisiones consecuentes a los agentes econmicos, lo que hace
ms eficientes tanto la oferta como la demanda. Igualmente, ellas
permiten que los ciudadanos conozcan los objetivos del Estado, los
fundamentos de sus acciones y los costos sociales que ello implica,
propiciando un tratamiento ms justo y armnico en beneficio de
quienes menos poder tienen. Todo lo cual coadyuva a construir una
sociedad ms cohesionada.
d) La profesionalizacin de la Administracin. La Constitucin Poltica en su artculo 38, inciso 1 tiene una clara opcin por constituir
una Administracin Pblica profesional que acte sobre la base de
criterios tcnicos, lo cual supone que las decisiones que adopten
las autoridades adems de otras valoraciones que el Ordenamiento
condicione debern ser tcnicamente correctas y examinables objetivamente con arreglo a las reglas propias de la tcnica, ciencia o
arte que se les aplique.
Por su parte, los objetivos que persiguen los principios de publicidad y transparencia estn orientados principalmente a terminar con
el secretismo tradicional; favorecer el control sobre las autoridades
32
Vid. FERREIRO, A., Razones para promover la Transparencia Pblica y Privada,
presentacin power point en el Seminario Internacional sobre Acceso a la Informacin, Santiago, 3 y 4 de octubre de 2005, en www.proacceso.cl (consulta 24 de
octubre de 2005).

273

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

y los rganos estatales33 y favorecer la participacin ciudadana y


mejorar la gestin pblica.34
12. LOS PRINCIPIOS DE EFICACIA Y EFICIENCIA 35
Los principios de eficacia y eficiencia administrativas se estatuyen por
el legislador orgnico en los artculos 3, inciso 236 y 5, inciso 137
LOCBGAE. Cabe enfatizar que ambos se encuentran vinculados en una
relacin de interdependencia con otros principios de la actuacin administrativa, esto quiere decir que el cumplimiento de unos es necesario
para la materializacin de los otros. Entre estos principios relacionados
podemos destacar los de coordinacin, control y probidad.
A. El significado de los conceptos de eficacia y eficiencia administrativas
En el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola (1992), se define:
eficacia como virtud, actividad, fuerza y poder para obrar; y
eficiencia como virtud y facultad para lograr un efecto determinado.
33
La transparencia a lo que apunta es reforzar este primer nivel de control
ciudadano, que es el menos costoso y ms efectivo. Un sistema de transparencia
efectivo reduce los costos de control burocrtico, siendo ste asistido por los particulares a travs del control social. Un sistema difano evita que se desven los fondos
del objetivo para el cual fueron asignados, neutralizando los riesgos de corrupcin;
riesgos que la experiencia comparada indica que se acrecientan a medida que el
sistema tenga grietas que faciliten espacios de opacidad que no puedan ser escrutados por los ciudadanos.
34
La participacin permite lograr mejores decisiones y tambin que sean
menos resistidas por los propios afectados, llenando el vaco que existe entre la
decisin y la ejecucin, por lo que mientras de mejor calidad sea la participacin,
las contribuciones que reciba la Administracin sern igualmente superiores, logrndose un claro efecto de mejora en la gestin pblica.
35
Sobre ambos principios nos hemos pronunciado en anterior oportunidad
en CAMACHO CPEDA, G., Los Principios de Eficacia y Eficiencia Administrativa
en la obra colectiva La Administracin del Estado en Chile: decenio 1990-2000, Editorial
ConoSur, Santiago, 2000.
36
Este inciso dispone: La Administracin del Estado deber observar los
principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, ....
37
Dicho precepto establece: Las autoridades y funcionarios debern velar
por la eficiente e idnea administracin de los medios pblicos y por el debido
cumplimiento de la funcin pblica.

274

LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN...

De este modo se reconoce a la eficacia como fuerza y poder para


obrar encontrndose vinculada con la efectividad, trmino que entre
nosotros es lograr los resultados apetecidos o esperados.38 Consiguientemente, la palabra eficacia sugiere la obtencin intencionada,
en tanto deliberada y conscientemente orientada a un fin de un
resultado o efecto determinado por parte de un agente con poder
y fuerza para obrar. Mientras que la eficiencia alude a la idoneidad
de la actividad dirigida a producir tal fin constituyendo por dems
trminos estrechamente interrelacionados.
Para la economa, como ciencia de la escasez, el trmino de
mayor relevancia es la eficiencia ya que ella atiende a la consecucin
del mximo nivel de satisfaccin posible a alcanzar con los recursos
disponibles en el sistema econmico. Mientras que para las ciencias
de la administracin, dado que la Administracin pblica constituye
como toda organizacin una unidad social intencionalmente construida para lograr objetivos especficos con la particularidad que ellos
en su caso estn dados por el propio Ordenamiento jurdico, se le
atribuir los valores de eficacia y eficiencia organizacionales en la
medida en que las metas propuestas se logren con mejores medios,
a menor costo y menor esfuerzo.
Si bien para las ciencias de la administracin ambos principios
se relacionan con la nocin de productividad ligada al principio
de oportunidad de la actuacin administrativa (tradicionalmente
formulado en contraposicin del principio de legalidad). Esta contraposicin no tiene sustento por cuanto el legislador orgnico los
ha formulado estatuyendo una colaboracin entre ellos. De este
modo, el control jerrquico deber fiscalizar la oportunidad de
las actuaciones controlando tanto la eficacia y eficiencia como la
legalidad (art. 11 LOCBGAE). Asimismo, la oportunidad se liga a la
la expedicin en el cumplimiento de sus funciones legales, la que debe
producirse dentro del marco o mejor sin menoscabo del Ordenamiento Jurdico (art. 53 LOCBGAE). Finalmente, la oportunidad se
relaciona por el legislador orgnico con las actuaciones, mientras
que la eficacia y eficiencia se predican de los fines y objetivos. De
lo que se colige que los tres elementos son condiciones, entre otras
enunciadas por el artculo 53 LOCBGAE, que se derivan de la bsqueda
y preeminencia del inters general.

38
Vid. Efectividad en Diccionario Ejemplificado de Chilenismos de la Academia
Superior de Ciencias Pedaggicas de Valparaso, 1985.

275

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

B. mbito y contenido de la eficacia y eficiencia administrativas


En la LOCBGAE, los principios de eficacia y eficiencia administrativas se estatuyen por el legislador orgnico como deberes de doble
concrecin: primero, como deber jurdico de la Administracin en
cuanto organizacin sustantivada (art. 3, inciso 2); y segundo, en
cuanto deber de las autoridades y funcionarios (art. 5, inciso 1).
Tal como se encuentran formulados los principios de eficacia y
eficiencia administrativas en los preceptos de la LOCBGAE no cabe
duda que se refieren a toda la actuacin de la Administracin del
Estado, operando en los siguientes mbitos: a) El propio de cada
actuacin administrativa concreta, determinada por un fin especfico
orientado a la procura del bien comn; b) El referido a la actividad
de una organizacin o ente administrativo (aludiendo tanto a las
entidades personificadas como a los rganos administrativos que
la integran); y c) El mbito constituido por la actuacin global de
cada una de las Administraciones pblicas integradas tambin en
subsistemas administrativos (nacional, regional y municipal) sin
que ello menoscabe la unidad del Estado, segn lo precepta la
Carta Poltica.
Ahora bien, si la eficacia y eficiencia administrativas operan en
cada uno de estos mbitos habr de tenerse en cuenta la posibilidad
que en su concrecin puedan suscitarse diferencias o contradicciones,
segn el mbito de aplicacin en el que nos movemos, emanadas de
las exigencias que simultneamente derivan de los mismos principios
para cada uno de los niveles aludidos. De ello se deriva que estos
principios no son unvocos a consecuencia de la amplitud y la falta
de homogeneidad de su mbito de aplicacin.

276

DERECHO PBLICO CHILENO,


Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD
ADMINISTRATIVA Y DE JURIDICIDAD
Mag. rer. publ. () Claudio Moraga Klenner

SUMARIO: 1. Prolegmeno. 2. Mosaico de pronunciamientos doctrinarios. 3. Una


herencia constitucional. 4. El art. 160 de la Constitucin de 1833 y la doctrina
nacional. A. El art. 160 reflejara el principio de divisin de poderes. B. La omisin
de la doctrina de analizar en profundidad el art. 160. 5. El art. 4 de la CPE y la
doctrina nacional. 6. El principio de legalidad como parte integrante del Estado
de Derecho reconocido por las Constituciones de 1833 y 1925. 7. El principio
de legalidad administrativa en la Constitucin de 1833. A. Reconocimiento
directo. B. Reconocimiento del principio de legalidad, en su vertiente de reserva
de ley. C. Reconocimiento del principio de legalidad, en relacin con un
reconocimiento de derechos fundamentales de las personas. D. El principio de
legalidad en relacin con un sistema de control jurisdiccional de la actividad
de los rganos administrativos. 8. El principio de legalidad administrativa en la
CPE. A. Reconocimiento directo. B. Reconocimiento del principio de legalidad
en su vertiente de reserva de ley. C. Reconocimiento del principio de legalidad
en relacin con los derechos de las personas. D. El principio de legalidad en
relacin con un sistema de control jurisdiccional de la actividad de los rganos
administrativos. 9. El principio de legalidad administrativa en la CPR. 10. El
principio de juridicidad del art. 6 CPR. 11. El inc. 1 del art. 7: consagracin de
una teora de validez de las actuaciones de los rganos pblicos. 12. El inc. 2 del
art. 7: reforzamiento del respeto a la institucionalidad. 13. El inc. 3 del art. 7:
la nulidad de Derecho Constitucional o, tambin, la nulidad administrativa.
14. Nuevo entendimiento del principio de juridicidad; por de pronto, aplicado
a la Administracin del Estado. A. La antigua regla de oro del Derecho Pblico
chileno. B. La regla de oro del Derecho Pblico chileno. C. Congruencia de la
finalidad con la atribucin. D. Esencialidad de las atribuciones. E. Indefinicin
legislativa previa del objeto del poder decisorio del rgano pblico. 15. Ejercicio
personal de reordenamiento constitucional.

1. PROLEGMENO
Nos interesa estudiar el sentido y alcance del art. 7 de la Constitucin
Poltica de la Repblica (CPR), por las siguientes razones: en una
277

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

perspectiva histrica, sus normas han sido objeto de un sorprendente


mosaico de pronunciamientos doctrinarios que han ido desde sostener que se trata del principio de separacin de poderes hasta el
principio de legalidad, y luego, de juridicidad. Debe reconocerse,
no obstante, que en la actualidad prcticamente no hay discusin
de que en dicha disposicin se hallara consagrado el principio de
juridicidad y que derivara del mismo, lo que se conoce como la regla
de oro del Derecho Pblico chileno: en el Derecho Pblico slo puede
hacerse aquello que est expresamente autorizado. Sin embargo, de este
aspecto se presenta un segundo punto de inters, a saber, que en los
trminos en que se expresa la mencionada regla de oro, se hace
difcil ligarla con el tenor literal del inc. 2 del art. 7, puesto que
las palabras empleadas en esta norma parecieran hacer referencia
a una o ms ideas diversas, y porque nuestra realidad jurdica tambin presenta normas prohibitivas aplicables a la Administracin del
Estado, lo que constituye un verdadero contrasentido.1 Por ltimo,
el art. 7, analizado conjuntamente con los arts. 5 y 6 de la CPR,
dejara de manifiesto una deficiencia del constituyente en materia
de ordenamiento geogrfico de las distintas ideas que se contienen
en dichas disposiciones.
2. MOSAICO DE PRONUNCIAMIENTOS DOCTRINARIOS
En el Chile de la primera mitad del siglo XIX pudo habrsele conocido a aquel principio como el principio de autoridad, en que el poder
pblico est regulado en su ejercicio y los particulares detentan
acciones de proteccin de sus derechos frente a los excesos en que
puedan incurrir los rganos pblicos.2
La Constitucin de 1828 no contuvo ninguna norma especfica
de la que pudiera derivarse de modo simple y directo el principio
1
V. gr., el art. 9 de la Ley N 19.702, de Presupuestos del Sector Pblico ao
2001, prescriba en su primera parte: Prohbese a los rganos y servicios pblicos,
la adquisicin, construccin o arrendamiento de edificios para destinarlos exclusivamente a casas habitacin de su personal.
2
En este sentido, Juan Egaa dir: La mejor constitucin ser aquella en que
los que administran el Estado obtienen toda la centralidad, facultades i recursos
para cumplir sus deberes, i los que obedecen, todas las garantas suficientes para
evitar los abusos del poder i la ambicin de los funcionarios, sin turbar la tranquilidad pblica. Originario del Examen Instructivo sobre la Constitucin (de 1823), de
don Juan Egaa, citado por GALDAMES, Luis, La Evolucin Constitucional de Chile,
ed. Imprenta Balcells & Co., Santiago, 1925, p. 618.

278

DERECHO PBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...

de legalidad. No obstante, aqul era parte fundamental del orden


constitucional. As queda de manifiesto en su parte introductoria:
Las leyes que vais a recibir no son obra tan slo del poder; lo son
principalmente de la razn. Cesaron para nosotros los tiempos en
que la suerte nos condenaba a la ciega obediencia de una autoridad
sin lmites. Entre nosotros las leyes son pactos fundados en el libre
uso de nuestras prerrogativas. Su objeto no es tan slo restringirlas,
exigiendo de los pueblos deberes e imponindoles cargas. Con mucho
ms rigor tratan a los depositarios de la autoridad. Ellas les sealan
un espacio limitado, les exigen un respeto inviolable a la voluntad
de la Nacin y a los derechos de los individuos; los convierten en
verdaderos servidores de la causa pblica, del pueblo mismo; en
depositarios de su seguridad; en administradores de su riqueza; en
barreras ante las cuales deben detenerse todas las usurpaciones, y
todas las injusticias. Un poco ms tarde, la obra de SANTIAGO PRADO,
Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno, traslucir cules
eran los pilares sobre los que se soportaba el principio de legalidad
en Chile a mediados del siglo XIX. Ellos contienen ideas que hasta
el da de hoy se reconocen pertenecerle:
i) Sujecin de la actividad del Gobierno a la ley del Parlamento:
Bajo cualquier forma de gobierno, el poder ejecutivo estar casi
siempre subordinado al lejislativo, quien indirectamente seala lmites a su autoridad;3
ii) Independencia del Gobierno respecto del Congreso en
lo que concierne al cumplimiento de las funciones del primero:
... el poder ejecutivo a cuyas manos est confiada la gestin de los
intereses comunes, debe caminar con independencia absoluta del
poder lejislativo. No es decir que la administracin no reconozca
la superioridad de la lei, que no deba recibir de ella la organizacin conveniente, ni haya de obedecer las reglas sealadas a su
accin, o que pueda salvar impunemente los lmites trazados a su
actividad;4 y
iii) Control de la actividad administrativa: Todos los actos
administrativos deben estar sujetos a responsabilidad, porque toda
administracin es un poder subordinado al poder constitucional
cuya voluntad ejecuta. La lei constitucional seala lmites a la autoridad administrativa como a todos los poderes del Estado; pero
3
PRADO, Santiago, Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno, Imprenta Nacional, Calle Teatinos, Santiago, 1859, p. 19.
4
Ibdem, p. 20.

279

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

estos lmites seran ilusorios i las transgresiones frecuentes, sino


(sic) tuviera la administracin un freno en la responsabilidad de
sus ajentes.5
3. UNA HERENCIA CONSTITUCIONAL
Si damos por cierto que el principio de legalidad hoy subsumido
por el principio de juridicidad se encuentra consagrado en el actual
art. 7 de la CPR, sucede, entonces, que el mismo principio tambin
habra debido estar contenido en los arts. 160 de la Constitucin de
1833 y en el 4 de la de 1925.6 En efecto, los inc. 2 y 3 del art. 7 de
la CPR son herederos de una larga tradicin en el Derecho Pblico
chileno, lo que no sucede respecto del inc. 1, que fue incorporado
recin con la CPR. Aquellos incs. 2 y 3 provienen del art. 4 de la
Constitucin Poltica del Estado de 1925 (CPE) y, anteriormente, del
art. 160 de la Constitucin de 1833. No resultan diferencias sustanciales en los trminos utilizados por las Cartas de 1833 y 1925: el art. 4
slo modific dos verbos y una preposicin del antiguo art. 160. El
art. 4 fue, a su turno, el modelo de los incs. 2 y 3 del art. 7 CPR.
La diferencia entre todos ellos sigue siendo menor:

Art. 160 C, 1833: Ninguna magistratura, ninguna


persona, ni reunin de personas pueden atribuirse, ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido por las leyes. Todo acto en contravencin
a este artculo es nulo.
Art. 4 CPE: Ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunin de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido por las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es
nulo.
5

dem.
V. gr., CALDERA DELGADO, Hugo, Manual de Derecho Administrativo, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1979, p. 430.
6

280

DERECHO PBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...

Art. 7, incs. 1 y 2, CPR: Ninguna magistratura,


ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse,
ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y
originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale.
4. EL ARTCULO 160 DE LA CONSTITUCIN DE 1833
Y LA DOCTRINA NACIONAL
A. El artculo 160 reflejara el principio de divisin de poderes
Durante la Constitucin de 1833, e inicios de la del ao 1925, una
parte de la doctrina entendi que en los arts. 160 y 4 se estableca
unas normas tendientes a preservar el principio de separacin de
poderes antes que el de legalidad. En 1848, JOS VICTORINO LASTARRIA
explicaba: Las funciones de todos estos ajentes de la administracin
general son por su naturaleza tan vastas i afectan de tal modo los
derechos personales de los individuos as como los intereses de las
localidades, que es necesario que las leyes tomen todas las precauciones
posibles para evitar los abusos que podran cometer, ya sea obrando
como instrumentos ciegos del poder ejecutivo, o ya ejerciendo una
autoridad arbitraria.7 Sin embargo, llama la atencin que el autor
no haya vinculado en aquel momento aquellas ideas con el art. 160,
lo que habra debido esperarse, si es que se hubiera considerado en
esa poca que el principio de legalidad estaba all plasmado. Recin,
ocho aos ms tarde, el mismo autor comentara la Constitucin
de 1833 en su obra Constitucin Poltica de la Repblica de Chile. Esta
vez s hubo una toma de posicin del autor sobre el articulado de
la Carta. La pieza fundamental del engranaje constitucional parta
en el art. 4 ...porque reconoce la soberana nacional, atribuyendo
su ejercicio, segn la extensin i naturaleza de los intereses, a un
poder nacional, que subdivide, ... segn la manera como se aplica,
en electoral, lejislativo, ejecutivo, judicial i conservador; y a un poder municipal a quien comete el cuidado i administracin de los
7
LASTARRIA, Jos Victorino, Elementos de Derecho Pblico Constitucional (1), Imprenta Chilena, Calle de Valdivia, Santiago, 1848, p. 123.

281

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

intereses locales.8 Esos poderes del Estado, dir LASTARRIA, estaban


protegidos por el art. 158 de la Carta, cuyo objeto era asegurar la
independencia del Presidente de la Repblica, del Senado i de la
Cmara de Diputados en el ejercicio de sus funciones....9
En 1874, MANUEL CARRASCO ALBANO haba destacado, comentando los arts. 157 a 160 de la Constitucin de 1833, que Estos
cuatro artculos se proponen el mismo objeto la garanta del orden
constitucional, la libre deliberacin i accin de las autoridades que
aquel establece i la anulacin de todo acto que salga de aquella
esfera, o se esceda de las atribuciones que las leyes conceden a los
funcionarios. As son una consecuencia necesaria, una condicin
indispensable de ese rden que la Constitucin asegura i de su
existencia misma. Si la fuerza pblica pudiera deliberar i obrar de
propia autoridad, si se convirtiesen en guardias pretorianos que
pretendiesen imponer su voluntad a los primeros mandatarios de
la Nacin, la Constitucin sera un fantasma, el rden poltico una
farsa i las garantas individuales que aquella nos asegura, una mera
sombra. Por desgracia cuando llega el caso de la aplicacin de estos
artculos es cuando la autoridad pblica es desconocida o ha perdido
su fuerza i cuando no se reconoce ms lei que el azar del combate.
Es el partido triunfante a quien toca aplicarlos a su antojo. Lo mismo
puede decirse de los dos ltimos artculos.10 Las palabras de este
tratadista dejan de manifiesto que en su entender las disposiciones
de los arts. 157 a 160 decan relacin con:
i) el principio de supremaca constitucional y de divisin de
poderes: la garanta del orden constitucional,
ii) el principio de legalidad: la libre deliberacin i accin de las
autoridades que aquel establece (dentro de) aquella esfera, o (...) de las
atribuciones que las leyes conceden,
iii) la nulidad de los actos de los rganos pblicos (la anulacin
de todo acto que salga de aquella esfera, o se esceda de las atribuciones que
las leyes conceden a los funcionarios).
Pero, sus expresiones tambin son elocuentes en otro sentido:
las disposiciones de los arts. 157 a 160 no estaban destinadas a aplicarse eficazmente, puesto que ellas hacan referencia a una hip8
LASTARRIA, Jos Victorino (2), Constitucin Poltica de la Repblica de Chile,
Imprenta del Comercio, Calle de la Aduana, Valparaso, 1856, p. 9.
9
Ibdem (2), pp. 212 y s.
10
CARRASCO ALBANO, Manuel, Comentarios sobre la Constitucin Poltica de 1833,
Imprenta de la Librera del Mercurio, 2 edicin, Santiago, 1874, p. 194.

282

DERECHO PBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...

tesis de hecho que al cumplirse pondran de manifiesto la propia


vulnerabilidad del orden institucional, al superarse tcticamente
la Constitucin. Es decir, las normas tenan verdaderamente una
connotacin ms poltica que jurdica.
El ltimo de los tratadistas de la Constitucin de 1833, ALCIBADES
ROLDN dej ver que las autoridades a quienes la nacin delega
el ejercicio de su soberana no pueden atribuirse, en caso alguno,
otras facultades o derechos que aquellos que las leyes les confieren
de modo expreso.11 Curiosamente, con estas palabras el autor no
se estaba refiriendo al art. 160, sino que ellas fluyen de su anlisis
del art. 4, es decir, de la disposicin que estableca el principio de
que la soberana resida esencialmente en la nacin, la que delega su
ejercicio en las autoridades que establece la Constitucin. En todo
caso, para ROLDN, el art. 160 era una norma en relacin estrecha
tanto con el principio de divisin de funciones como con el de legalidad, puesto que entenda que aquella disposicin, en conjunto
con el art. 159 haban sido concebidos para condenar y reprimir
dos clases de abusos que haban sido frecuentes en el perodo de
organizacin poltica del pas. Uno de ellos consista en que los
ciudadanos particulares amotinaban las tropas o se colocaban al
frente de la multitud, y tomando el nombre del pueblo, imponan
su voluntad a los poderes pblicos. El otro provena de la falta de
sanas tradiciones en los funcionarios. Eran corrientes los casos en
que estos funcionarios se crean autorizados para proceder discrecionalmente en el ejercicio de su cargo.12
En la actualidad, BRAHM podra sostener una postura en el sentido que comentamos. l seala: en l (art. 160) se expresaba la
preocupacin de los Egaa, padre e hijo y, en general, de las autoridades del gobierno conservador, como el mismo Portales, ante un
problema caracterstico del perodo que sigui al inicio del proceso
de independencia: el que no estuvieran bien delimitados los poderes
y facultades de los distintos rganos de gobierno, siendo comunes los
choques y superposiciones entre ellos o el que los distintos caudillos
o asambleas se atribuyan su ejercicio.13 Estas expresiones denotan,
que el art. 160 tena por finalidad buscar una mejor organizacin
11
ROLDN, Alcibades, Elementos de Derecho Constitucional de Chile, 3 edicin,
Ed. Imprenta Lagunas & Co., Santiago, 1924, p. 93.
12
Ibdem, pp. 93 y s.
13
BRAHM G., Enrique, Mariano Egaa, Derecho y Poltica en la fundacin de la
Repblica Conservadora, Ed. Centro de Estudios del Bicentenario, Santiago, 2007,
p. 29.

283

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

estatal, a travs de poner acento en la necesidad de que se determinare con precisin la competencia de los rganos constitucionales y
pblicos para que su accin fuere eficaz y coordinada. Algo similar
sostiene el profesor EDUARDO SOTO KLOSS: Incierto es su origen,
aunque puede presumirse su finalidad: sta pudiera ser el poner
coto al igual que el art. 159 precedente ... destinado a reprimir el
caudillismo a una peligrosa situacin de conflicto entre autoridades
(entre parlamento y ejecutivo, entre ejecutivo y judicial, y al interior
del mismo poder ejecutivo entre funcionarios ya del orden poltico,
ya del orden puramente administrativo).14
B. La omisin de la doctrina de analizar en profundidad
el art. 160
Tambin llama la atencin que nuestros tratadistas del siglo XIX no
analizaron en profundidad el art. 160, sea porque esa disposicin no
fue entendida como la fuente del principio de juridicidad o, por el
contrario, porque se la tuvo como una norma inservible. Por de pronto,
para Lastarria, los artculos 159 y 160 eran ... intiles en la Constitucin i pertenecen al cdigo penal, porque solo en ste puede hallarse
la clasificacin exacta i precisa de todos los casos comprendidos en
ellas i la determinacin de las penas.15 Es singular, adems, que en el
libro Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno, del profesor
SANTIAGO PRADO, de 1859, no se hiciera en sus 318 pginas ninguna
referencia expresa al art. 160. Ahora bien, PRADO reconoca que la
Administracin del Estado se encontraba sujeta a unos principios que
l denomin inamovibles; pero no mencion explcitamente dentro
de ellos a la juridicidad, la legalidad, ni la separacin de funciones.
Los principios a que haca referencia el autor eran:
i) la Administracin debe ser anloga a las instituciones polticas
de cada nacin,
ii) la Administracin debe ser esencialmente activa,
iii) la Administracin debe estar centralizada,
iv) la Administracin debe ser independiente del Poder Legislativo, y
14
SOTO KLOSS, Eduardo (1), El Estado en la Constitucin de 1833, en
Revista de Derecho Pblico, N 33-34, facultad de Derecho, Universidad de Chile,
1983, p. 59.
15
Ibdem, (2), p. 213.

284

DERECHO PBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...

v) la administracin debe ser responsable.16


Otro tanto ocurri con GALDAMES, quien ya en el ocaso de la
Constitucin de 1833 describi tambin los principios de importancia que consagraba la Constitucin de 1833, pero tampoco hizo
referencia ni al principio de legalidad, ni al de separacin de poderes ni al de supremaca constitucional. El autor mencionaba, por
de pronto, a
i) la enseanza pblica,
ii) la doctrina del servicio militar obligatorio,
iii) el precepto de que las fuerzas armadas eran esencialmente
obedientes, y
iv) las normas de reforma constitucional reforzadas respecto de
la modificacin de la ley comn.17
5. EL ARTCULO 4 DE LA CPE Y LA DOCTRINA NACIONAL
Con la Constitucin de 1925, no se innov al principio en el entendimiento que deba darse al art. 4, como continuador del art. 160
de la Carta que le haba precedido. En efecto, como hemos anticipado, dicha disposicin, no obstante su posicin geogrfica dentro
del texto constitucional, deca ms bien relacin con el respeto del
orden constitucional establecido (republicano y democrtico) y con
el principio de separacin de poderes o de distribucin de competencias, consagrados en los arts. 2, 3 y 4 de esa Carta fundamental. Lo
anterior fue traspasado de idntica manera a la nueva Constitucin.
GUERRA, por ejemplo, en su obra La Constitucin de 1925, haca ver
que la Sub-Comisin reformadora de 1925 haba resuelto acercar
los arts. 159 y 160 de la Constitucin de 1833 inmediatamente a
continuacin de los arts. 1 y 2 de la nueva Constitucin, ya que
las ideas contenidas en esos dos artculos (159 y 160) eran verdaderos corolarios o especificaciones de los principios fundamentales
sentados en los artculos 1 y 2 y que en la Constitucin anterior se
encontraban tan desapegados de ellos tan slo en razn de una
deficiente ordenacin de las ideas.18 En un sentido parecido, JOS
16
PRADO, Santiago, Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno, Imprenta Nacional, Calle Teatinos, Santiago, 1859.
17
GALDAMES, op. cit., pp. 951 y ss.
18
GUERRA, Jos Guillermo, La Constitucin de 1925, Establecimientos Grficos
Balcells & Co., Santiago, 1929, pp. 35 y s.

285

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

MAzA recordaba que AMUNTEGUI estimaba que con el nuevo orden


de los artculos, la Carta haba ganado su estructuracin con una
mejor ordenacin de las materias, una denominacin ms correcta
de los captulos y una mayor correccin de las expresiones ....19
No obstante lo dicho, durante la vigencia de la CPE, diversos
principios constitucionales y entre ellos los de legalidad y de separacin de funciones comenzaron a ser amalgamados por la doctrina.
El profesor MANUEL JARA, en 1943, sostuvo que los principios en
que descansa el derecho pblico a cuya rama pertenece el derecho
administrativo son: el principio de la separacin de los poderes y
la teora de las libertades pblicas.20 Para este autor, el principio
de legalidad se encontraba subsumido por el de separacin de
poderes: La separacin entre el Poder Legislativo y el Ejecutivo
produce dos consecuencias: a) El Poder Ejecutivo no puede por
medio de Decretos suspender, modificar o derogar una ley; y b)
Tampoco puede reglamentar materias para las cuales es menester
de una ley.21
Para GUILLERMO VARAS, por el contrario, el principio de legalidad
emanaba directamente del art. 4 de la CPE, es decir, de la misma
norma que en el orden constitucional del siglo XIX haba sancionado el principio de separacin de poderes. Las palabras de este
autor son: ... la ley, el reglamento, el contrato, el nombramiento
de funcionarios, etc., son manifestaciones de voluntad; pero, para
que tengan existencia en el derecho, y sean actos jurdicos, es indispensable que se hayan producido en el ejercicio del poder legal,
o sea, con facultad legal suficiente ... Este principio en el derecho
pblico administrativo est incorporado en nuestra Constitucin y
en nuestras leyes. El artculo 4 de la Constitucin Poltica dispone
que ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunin de personas
pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias,
otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido por las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo
es nulo.22 Siguiendo la misma lnea anterior, pero bastantes aos
19
MAzA, Jos, Conferencia Recuerdos de la Reforma Constitucional de 1925,
en La Constitucin de 1925 y la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 1951, p. 56.
20
JARA CRISTI, Manuel, Derecho Administrativo, Ed. Impresores N. Avaria e Hijo
Ltda., Santiago, 1943, p. 1.
21
Ibdem, pp. 3 y s.
22
VARAS CONTRERAS, Guillermo, Derecho Administrativo, Ed. Nascimento, Santiago, 1940, pp. 74 y s.

286

DERECHO PBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...

despus, AYLwIN explicara que las principales manifestaciones del


principio de legalidad administrativa eran:
i) la competencia de los rganos pblicos debe emanar de la
ley, de tal modo que ninguna magistratura puede atribuirse otra autoridad o derechos que los que expresamente se le hayan conferido
por las leyes;
ii) la ley como fuente de existencia y organizacin de los rganos
y organismos de la Administracin del Estado;
iii) la necesidad de ley para limitar los derechos individuales,
sea regulando o imponiendo condiciones para su ejercicio;
iv) la necesidad de ley para hacer cualquier gasto o inversin
de fondos pblicos;
v) la preeminencia de la ley sobre todas las decisiones administrativas, todas las cuales deben conformarse a la ley para ser vlidas.23
En el ocaso de la CPE resulta extrao encontrar a CARLOS ANDRADE GEYwITz conteniendo el anlisis del art. 4 de la CPR dentro del
Prrafo V de sus Elementos de Derecho Constitucional Chileno, con
el claro ttulo de SEPARACIN DE LOS PODERES PBLICOS;24 mientras
que ENRIqUE EVANS terminaba finalmente por reunir en una misma
norma constitucional los dos principios: el art. 4 expresaba, para
este autor, dos ideas: El primero, es el principio de la Separacin
de los Poderes del Estado, ... El otro elemento que aparece en este
precepto es la consagracin del principio de ESTADO DE DERECHO,
segn el cual los Poderes y autoridades someten su accin a los
marcos de una normativa jurdica preestablecida y legtimamente
creada. Ello excluye la arbitrariedad en la accin de los gobernantes
y constituye garanta eficaz de respeto de los derechos humanos. Al
expresar nuestra Constitucin que los gobernantes y autoridades deben
obrar slo dentro de las atribuciones y derechos que expresamente
les hayan conferido las leyes, est prohibiendo la arbitrariedad en
los actos de la autoridad y sometindolos al imperio del Derecho.
Por ello se dice que en un Estado de Derecho los gobernados pueden ejecutar todos los actos y tomar todas las decisiones que la ley
expresamente les permita.25
23
Vase AYLwIN AzCAR, Patricio (1), Derecho Administrativo, Ed. Universitaria
S.A., tomo I, Santiago, 1962, pp. 29 y s.
24
ANDRADE GEYwITz, Carlos, Elementos de Derecho Constitucional Chileno, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1971, p. 52.
25
EVANS DE LA CUADRA, Enrique, Relacin de la Constitucin Poltica de la Repblica
de Chile, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1970, pp. 9 y s.

287

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

6. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO PARTE


INTEGRANTE DEL ESTADO DE DERECHO RECONOCIDO
POR LAS CONSTITUCIONES DE 1833 Y 1925
El Estado de Derecho no es un fin en s mismo, sino que ms bien se
trata del instrumento jurdico de que se vale un ordenamiento jurdico
para permitir a las personas, individual y colectivamente consideradas,
su mayor realizacin material y espiritual posible. Es, en fin, el medio
para alcanzar cada quien su mayor realizacin personal: el desarrollo
de su propia personalidad;26 estado primordial para que los hombres
y las mujeres sean felices.27 Son subprincipios o pilares integrantes del
Estado de Derecho, en orden cronolgico de aparicin:28 el principio
de legalidad (sometimiento a la ley)29 y el de supremaca constitucional
(superior jerarqua normativa de la Constitucin).30
El contenido del principio de legalidad puede resumirse en la
siguiente idea: el Gobierno y su Administracin Pblica se hayan sujetos a la
ley parlamentaria. AYLwIN lo explicaba con estas palabras: el ejercicio
de la funcin administrativa est dominado por el principio fundamental de la legalidad. Este principio significa que las autoridades
26
Manuel Carrasco Albano, a mediados del mil ochocientos, en sus Comentarios sobre la Constitucin de 1833, convena que era de derecho natural exigir el
completo desarrollo de la personalidad. Citado por SILVA DE LA fUENTE, Alejandro,
en Cuestiones Constitucionales 1924-1947, Ed. Tegualda, Santiago, 1948, pp. 39-40.
27
El Estado de Derecho, por lo mismo, no es verdaderamente un instrumento
de o para la justicia, sino que de o para la proteccin de los derechos y libertades
de las personas. En un sentido diverso se pronuncia Rolando Pantoja, al explicar
que el principio de juridicidad contiene una finalidad de justicia, representada
por la idea del respeto hacia las personas y a la situacin ciudadana en que stas se
encuentran dentro de la sociedad. Del principio de legalidad al principio de la juridicidad
(1), en La Administracin del Estado, decenio 1990-2000, Ed. Jurdica Conosur,
Santiago, 2000, p. 491.
28
En este sentido, SOMMERMANN, Karl-Peter, Bund und Lnder, en Komentar
zum Grundgesetz, tomo 2: artculos 20 a 82, Editor Christian Starck, Ed. franz
Vahlen, Mnchen, Alemania, 2005, p. 109.
29
Para Germn URzA, por ejemplo, la supremaca constitucional es un
principio generador de la legalidad, de lo que se concluira que este ltimo sera
un subprincipio del primero. Citado por ROS A., Lautaro, El principio de supremaca
de la Constitucin y el Tribunal Constitucional, en XX Jornadas Chilenas de Derecho
Pblico, 26 y 27 de octubre de 1989, ed. Edeval, Valparaso, 1990, p. 27.
30
Para Alejandro SILVA BASCUN, la consecuencia evidente de este principio no es otra que todas las normas jurdicas cuya vigencia se disponga han de
conformarse sustancial y formalmente a ella (la Constitucin) y que, por lo tanto,
carecen de todo valor si pugnan con la carta. SILVA B., Alejandro (1), Tratado de
Derecho Constitucional, tomo I, Principios Estado y Gobierno, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 1997, p. 123.

288

DERECHO PBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...

administrativas deben, en las decisiones que toman, conformarse a


la ley.31 fundamentalmente a partir de la reserva de ley y de su superior jerarqua normativa se formul originalmente el principio de
legalidad, cuyo destinatario principal y primigenio fue el Gobierno
(Poder Ejecutivo) y, especialmente, la Administracin Pblica. El
principio de legalidad, as entendido, se integr en un sistema que
se compuso, adems, por el reconocimiento a nivel constitucional de
derechos fundamentales de las personas; y un sistema jurisdiccional
que permitiera controlar las actuaciones y decisiones de los rganos
de la Administracin. Las Constituciones de 1833, 1925, y tambin
la CPR, dan cuenta de lo que acabamos de mencionar.
7. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA
EN LA CONSTITUCIN DE 1833
A. Reconocimiento directo
Si tenemos que buscar una norma que en el origen del constitucionalismo chileno hubiera sido la receptora de aquel principio,
tendramos que referirnos al art. 81 de la Carta de 1833 verdadera
fuente de inspiracin del art. 24 de la CPR que estableca que al
Presidente de la Repblica se confiaba la administracin y gobierno
del Estado; y que su autoridad se extenda a todo cuanto tiene por
objeto la conservacin del orden pblico en el interior, y la seguridad
exterior de la Repblica, guardando y haciendo guardar la Constitucin
y las leyes. La norma constitucional tena un refuerzo cuando el Presidente electo tomaba posesin del cargo, al tener que jurar ... i
que guardar i har guardar la Constitucin i las leyes.
CARRASCO coment esta disposicin en estos trminos: El Presidente
es el Jefe de la administracin, la suprema autoridad administrativa;
es el centro de esa complicada mquina que remata en el inspector
de distrito, i cuyos infinitos resortes maneja. Su autoridad bajo este
aspecto, es la esfera de la administracin: se estiende a tomar todas
las medidas necesarias a la conservacin del rden en el interior i
seguridad de la Repblica en lo esterior, limitndose siempre a las
leyes comunes i constitucionales. Aunque las facultades que concede
este artculo son algo vagas, sin embargo, contenindose en esos
lmites, no salen talvez de la rbita que el derecho pblico fija a las
31

AYLwIN (1), op. cit., p. 29.

289

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

atribuciones del Jefe del Ejecutivo, tanto mas en naciones rejidas por
el sistema unitario de gobierno. [...] Pero como he indicado, no
hai que ampliar demasiado el sentido de este artculo. Es claro que
la facultad omnmoda i absoluta que se d al Presidente es solo en
la administracin. As escedera sus atribuciones, si invadiera cualquiera de los otros poderes independientes establecidos, como el
poder judicial, el poder legislativo, el poder municipal, aun cuando
peligrara el rden i se atacara la seguridad del Estado. Por lo dems
para estos casos estremos hai disposiciones especiales que ms adelante veremos.32 La otra limitacin es el respeto de las leyes existentes,
guardando y haciendo guardar la Constitucin i las leyes.33
La Constitucin de 1833 no erigi al Presidente de la Repblica
en un poder absoluto y general, precisamente porque supo limitar
sus atribuciones dentro del marco normativo que entregaba la Carta
fundamental y las leyes. Con ello, sent las bases para entender la
ley como la fuente creadora de la competencia y el escudo protector
de los derechos de las personas. En este sentido, ROLDN aseveraba
que por extensa que sea la autoridad del Presidente, no llega sino
hasta donde empieza la rbita en que se mueven las otras autoridades del Estado y se encuentra detenida por el conjunto de derechos
que el estatuto fundamental reconoce a todos los habitantes de la
Repblica.34 Lo propio explicaba HUNEEUS de la siguiente forma:
Y como el artculo 81 (72) le impone la limitacin de guardar y
hacer guardar la Constitucin y las leyes, es claro que, aun cuando
su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad exterior de la
Repblica, no puede en caso alguno arrogarse atribuciones propias
de los otros Poderes Pblicos, ni invadir atribuciones correspondientes a otras autoridades, ni limitar las garantas individuales, ni
ofender derechos fuera de los casos expresamente previstos en la
misma Constitucin o en las Leyes.35
Considerando el nivel de desarrollo organizacional del Estado de
Chile a mediados del siglo XIX, el art. 81 era ttulo normativo ms
que suficiente para someter toda la actividad del Poder Ejecutivo y
de la Administracin del Estado al principio de legalidad. En efecto,
32

Se est refiriendo a los arts. 157 a 160 de la Constitucin.


CARRASCO ALBANO, op. cit., pp. 109 y s.
34
ROLDN, op. cit., p. 364.
35
HUNEEUS, Jorge, La Constitucin ante el Congreso, 2 edicin, tomo I, Ed.
Imprenta Cervantes, Santiago, 1890, pp. 39 y s.
33

290

DERECHO PBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...

el mbito especial de atribuciones del Presidente de la Repblica


se reproduca a lo largo del pas a travs de las administraciones
provinciales y departamentales abarcndolas en su integridad. Al
Intendente corresponda, entre otros, velar por la puntual observancia de la Constitucin y las leyes e, incluso, de las normas decretales del Gobierno (art. 42 de la Ley de Rgimen Interior).36 A su
turno, al gobernador corresponda velar por la estricta observancia
de la Constitucin, de las leyes y de las rdenes del Presidente de la
Repblica (art. 102 de la Ley de Rgimen Interior). Dos autores nacionales, de distinta poca, nos permiten evidenciar que la mencin
que se haca en el art. 81 de la Constitucin de 1833 a la figura del
Presidente de la Repblica bastaba para hacer aplicables sus normas
a todo el Gobierno y a todos los colaboradores del Jefe de Estado
en la administracin interna, nacional o territorial. Las palabras de
ALBERTO EDwARDS son: No hay corporacin, provincial o municipal que escape a esa autoridad vastsima; todos los establecimientos
pblicos estn bajo su inspeccin y dependencia.37 Las palabras de
EDUARDO SOTO KLOSS son: ... en el Estado bajo la CP 1833 se nos
aparece: 1. Una figura central, el Presidente de la Repblica eje
de la mquina estatal, jefe supremo de la Nacin, jerarca mximo
de la Administracin, que extiende su accin a todo el territorio
nacional por medio de sus agentes naturales y directos, Intendentes
y Gobernadores, y su autoridad se extiende a todos los ramos de la
actividad del Estado (Gobierno, Hacienda, Guerra, Relaciones Exteriores, Educacin, Culto, Industria, etc.), y quien posee, adems,
la atribucin de designar (sea directamente, sea por cooptacin) a
todos los altos empleados de la Administracin Pblica, de la magistratura judicial, y prelados de la Iglesia.38
B. Reconocimiento del principio de legalidad, en su vertiente
de reserva de ley
El principio siempre estuvo sustentado, adems, en otra serie de
normas constitucionales de resguardo de la reserva de ley; de im36
Para Brahm, esta ley tambin habra sido en parte importante, si bien no
exclusiva, creacin de Mariano Egaa. Ver BRAHM, op. cit., pp. 167 y ss.
37
EDwARDS, Alberto, La Organizacin Poltica de Chile, Ed. del Pacfico S.A.,
3 edicin, Santiago, 1972, p. 130.
38
SOTO KLOSS (1), op. cit., p. 66.

291

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

portancia capital ya que por su virtud se hizo intransferible o indelegable al Poder Ejecutivo la facultad de regular ciertas materias que
cedan en defensa de las personas. Considrese que la ley como
expresin normativa parlamentaria fue tenida por mucho tiempo
como el mejor instrumento de defensa de los particulares contra
la arbitrariedad administrativa; [porque] ella encuadra o limita los
poderes de la Administracin y de este modo protege los derechos
de los administrados.39
En la Constitucin de 1833, el art. 37 fijaba un grupo de materias que solamente podan ser reguladas por ley, estableciendo
formalmente en sta, la norma de clausura del ordenamiento jurdico. De entre esas materias, se destacan las que histricamente
han conformado el ncleo de contencin de las actividades administrativas clsicas: 1. Imponer contribuciones de cualesquiera clase
o naturaleza, suprimir las existentes y determinar en caso necesario su
repartimiento entre las provincias o departamentos; 2. Fijar anualmente
los gastos de la administracin pblica; 4. Contraer deudas, reconocer las
contradas hasta el da y designar fondos para cubrirlas; 10. Crear o suprimir empleos pblicos; determinar o modificar sus atribuciones; aumentar
o disminuir sus dotaciones; dar pensiones, y decretar honores pblicos a los
grandes servicios. El anlisis de la reserva de ley, en los trminos que
se plasm en la Constitucin de 1833, y que se reformul con la
CPE y la CPR, evidencia que en su origen el principio de legalidad
pretenda contener la actuacin de la Administracin bsicamente
a travs de la legalidad presupuestaria, el control peridico del
Parlamento sobre la envergadura y posicionamiento de las fuerzas
Armadas, la legalidad tributaria, la igualdad en la distribucin de
las cargas pblicas que gravaban a los ciudadanos y, en trminos
generales, el respeto a las competencias conferidas al Poder Legislativo en relacin con las materias que deban ser objeto de ley
parlamentaria. PRADO lo explic de un modo sencillo; as: la lei
ordena i establece reglas, determina los derechos civiles i polticos
conforme a la Constitucin, decreta las cargas de los ciudadanos,
autoriza los gastos, constituye la fuerza pblica i mueve con su mano
suprema todos los intereses sociales, morales o materiales, esteriores
o domsticos, individuales o colectivos.40

39

AYLwIN (1), op. cit., p. 30.


Estos pasajes son de M. VIVIEN, tudes administratives, p. 3, citados por PRADO,
op. cit., pp. 23 y 42.
40

292

DERECHO PBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...

C. Reconocimiento del principio de legalidad, en relacin


con un reconocimiento de derechos fundamentales de las personas
La Constitucin de 1833 reconoci derechos fundamentales de las
personas, lo que por largos aos se denomin como la teora de
las libertades pblicas, entendiendo stas como el conjunto de
derechos que pertenecen al individuo frente al Estado y que fijan y
determinan un lmite necesario a la omnipotencia de este ltimo.41
En lo medular, el objeto no era otro que proteger la propiedad y la
libertad de los ciudadanos frente a intenciones reglamentarias del
Poder Ejecutivo o a ataques de actuaciones pblicas no fundadas
en una autorizacin previa establecida en la ley parlamentaria. En
efecto, desde siempre se consider que el ms apto rgano constitucional de regulacin de derechos fundamentales era el Parlamento,
en la medida que [era] el intrprete de la soberana nacional ms
representativo de la sociedad en cada momento histrico ....42
Dentro del catlogo de derechos fundamentales de la Constitucin de 1833, el art. 12 dispona que la Constitucin asegura a
todos los habitantes de la Repblica: 1. La igualdad ante la ley ...
2. La admisin a todos los empleos y funciones pblicas ... 3. La
igual reparticin de los impuestos y contribuciones a proporcin
de los haberes, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas ...
4. La libertad de permanecer en cualquier punto de la Repblica,
trasladarse de uno a otro, o salir de su territorio ... sin que nadie
pueda ser preso, detenido o desterrado, sino en la forma determinada
por las leyes. 5. La inviolabilidad de todas las propiedades ... 7. La
libertad de publicar sus opiniones por la imprenta, sin censura previa.... A su turno, el Captulo X estableca las garantas de seguridad
y propiedad, al tiempo que regulaba sobre la libertad personal y el
debido proceso. Ms tarde, con la reforma constitucional de 1874 se
incorpor la libertad de reunin, de asociacin y de enseanza.43
En todo caso, evidentemente, la realidad social del siglo XIX y
gran parte del XX distaba mucho de que los derechos establecidos
en la Constitucin fueran siempre cabalmente respetados. Como
41

JARA CRISTI, op. cit., p. 5.


NOGUEIRA A., Humberto, El Constitucionalismo contemporneo y los
derechos econmicos, sociales y culturales, en Estudios Constitucionales, Revista
del Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, ao I, N 1, Santiago,
2003, p. 163.
43
Vase CAMPOS HARRIET, fernando, Historia Constitucional de Chile, Editorial
Jurdica de Chile, 6 edicin, Santiago, 1983, p. 369.
42

293

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

menciona GALDAMES, El pblico gustaba or el ruido de estas cosas i


exiga que se las consultara (los derechos y garantas fundamentales)
en el cdigo fundamental, cualquiera que fuese el partido dominante. quera por lo menos hacerse la ilusin de que, estando escritas
e impresas, esas prerrogativas se iban a respetar.44
D. El principio de legalidad en relacin con un sistema de control
jurisdiccional de la actividad de los rganos administrativos 45
Las Constituciones chilenas del pasado reflejaron siempre la idea
de que la administracin de justicia perteneca exclusivamente a los
Tribunales del Poder Judicial o los establecidos por la ley. Por ello, se
prohiba al Poder Legislativo y al Presidente de la Repblica ejercer
alguna clase de funciones judiciales.
Se reconoce que la Constitucin de 1833, a travs de esas disposiciones (y mediante la institucin de la inamovilidad de los jueces),
otorg a la judicatura la autonoma de un poder del Estado.46-47 La
doctrina aseveraba que la autoridad judicial estaba establecida para
para ofrecer firmes garantas al derecho de los particulares.48 O, en
palabras de LASTARRIA, El mejor freno que puede tener un jefe de
provincia o departamento es el temor de que cualquier ciudadano
pueda recurrir con facilidad a la justicia para hacer castigar sus atentados, sin necesidad de valerse de grandes modos de enjuiciar, a los
44

GALDAMES, op. cit., p. 919.


Sobre estas materias se puede consultar, entre otros, a PANTOJA BAUz, Rolando,
La Jurisdiccin Contenciosa-Administrativa (2), Documento de la facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, Santiago, 2001; y la obra La Justicia Administrativa, Ed.
LexisNexis, coordinador Juan Carlos ferrada Brquez, de la facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile, Santiago, 2005.
46
GALDAMES, op. cit., p. 950.
47
Para Arstica, el sometimiento del Gobierno a las resoluciones judiciales se
explicaba, ya entrado el siglo XX, en el dictamen N 58, de 1972, de la Contralora
General de la Repblica, en los siguientes trminos: atendida la necesidad social
que la jurisdiccin est llamada a satisfacer, y, considerando que la ejecucin misma
de toda sentencia es propia de los rganos administrativos, forzoso es concluir que
en la ltima situacin planteada, tambin lo resuelto debe ser cumplido dictndose
el decreto supremo correspondiente, ya que la administracin no puede desconocer
el ejercicio de la potestad jurisdiccional de los tribunales de justicia que la Constitucin Poltica del Estado reconoce. ARSTICA MALDONADO, Ivn, Estado de Derecho
y Nulidad de Derecho Pblico, en 20 aos de la Constitucin Chilena 1981-2000, ed.
Conosur Ltda., Editor Enrique Navarro Beltrn, Santiago, 2001, p. 137.
48
PRADO, op. cit., p. 309.
45

294

DERECHO PBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...

cuales nunca se recurre o que si se emplean, es demasiado tarde.49


Sin embargo, siempre estuvo latente el dilema de si los tribunales
del Poder Judicial tenan una competencia general de control jurisdiccional de los actos de la Administracin. Probablemente, por
esta causa, ste fue el aspecto ms dbil del Estado de Derecho en
la historia de Chile. Lo anterior no significa que se desconoca lo
contencioso-administrativo, el que, por el contrario, tuvo un reconocimiento en las cartas fundamentales, muchas veces reforzado y
complementado con disposiciones legales dictadas bajo el amparo
de la Constitucin de que se tratare. En la Constitucin de 1833, el
art. 104 N 7, otorg competencia al Consejo de Estado50 para Resolver las disputas que se suscitaren sobre contratos o negociaciones
celebradas por el Gobierno Supremo y sus agentes.51
Como hemos anticipado, no fue la Constitucin, sino que la
ley, la que estableci algunas acciones contencioso-administrativas
especiales. Sin embargo, estos fueron casos especficos, que regulaban a ciertos y determinados rganos administrativos y materias
pblicas. Sobresale el art. 114 de la Ley de Municipalidades (1854)
que otorgaba una accin de reclamo en contra de los acuerdos o
resoluciones de las Municipalidades, por ser antijurdica. Si la Municipalidad rechazaba el reclamo, el actor poda recurrir luego al
Consejo de Estado para que resolviera en definitiva. Tambin, entre
1833 y 1874 hubo algunos tribunales especiales con carcter contencioso-administrativos: Junta Provincial de Caminos, que conoca de
reclamos en esa materia; Juntas de Comisos a cargo de resolver las
causas iniciadas contra las Aduanas. Sin embargo, para autores como
GUILLERMO VARAS, durante la Constitucin de 1833 era evidente el
49

LASTARRIA (2), op. cit., p. 124.


El Consejo de Estado ampli su competencia constitucional por va de la
ley parlamentaria. Es as como se le otorg la facultad para conocer, entre otros,
declarar la legalidad de las exclusiones hechas por la Municipalidad al tiempo de
calificar la eleccin de sus miembros (art. 9, Ley de 24 de noviembre de 1854);
conocer en los reclamos interpuestos por una Municipalidad que se cree competente para resolver sobre un asunto, cuando el Subdelegado o el Gobernador, o el
Intendente la han declarado incompetente (art. 111, Ley de 24 de noviembre de
1854); conocer en los reclamos interpuestos por un ciudadano que ha reclamado
ante la Municipalidad por acuerdos ilegales de la misma (art. 114, Ley de 24 de
noviembre de 1854). PRADO, op. cit., pp. 316 y s.
51
Juan Antonio Iribarren abre la interrogante si la competencia fue atribuida
solamente a los conflictos que se suscitaren de los contratos de obras pblicas o si,
por el contrario, tambin abarcaba los dems contratos en que el Estado actuaba
como sujeto de derecho privado. IRIBARREN, Juan Antonio, Lecciones de Derecho
Administrativo, Ed. Nacimento, Santiago, 1936, p. 49.
50

295

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

atraso en la formulacin de un sistema judicial capaz de controlar


la actividad del Gobierno, restableciendo el imperio del derecho;52
aseveracin del todo concluyente, si se tiene en cuenta que algunos
de los tratadistas de la Constitucin de 1833, negaban la facultad de
los tribunales de poder controlar los actos formales de la Administracin: v. gr.: si la legitimidad de una orden, de un reglamento,
pudiera ser puesta en duda ante el juez ordinario, sera imposible
la marcha de la administracin, e injusta su responsabilidad.53 Y en
1907, AMUNTEGUI explicaba: No son materia de contencin ante
la justicia ordinaria los decretos que el Jefe de Estado dicta en uso
de sus facultades privativas, como ser, los nombramientos, separaciones, licencias, jubilaciones, etc., porque si pudieran ser llevados
al Poder Judicial, ste se sustituira al Presidente de la Repblica,
en el ejercicio de aquellas particulares facultades.54 Es efectivo que
algunos de nuestros tratadistas han explicado que los tribunales de
la judicatura ordinaria siempre fueron competentes para conocer
de lo contencioso-administrativo general as se encargan de precisarlo, a lo menos, desde la Reforma Constitucional de 1874.55 Sin
embargo, parecen ms acordes con la realidad las palabras de Juan
ANTONIO IRIBARREN, quien, tras la reforma constitucional de 1874,
afirm que todo el sistema contencioso-administrativo haba sido
abolido, por lo que se entr en una poca de verdadera denegacin
de justicia.56
52

Ver en este sentido, VARAS, op. cit., pp. 381 y s.


PRADO, op. cit., p. 309.
54
AMUNTEGUI R., Jos Domingo, Tratado Jeneral de Derecho Administrativo,
Imprenta, Litografa y Encuadernacin Barcelona, Santiago, 1907, p. 101.
55
JARA CRISTI sealaba: ...al realizarse la reforma constitucional de 1874, la
precitada disposicin fue substituida por otra, hacindola desaparecer ntegramente.
qued as reafirmado el sistema de jurisdiccin nica, redactndose el precepto
constitucional en los siguientes trminos: La facultad de juzgar las causas civiles y
criminales pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el
Congreso, ni el Presidente de la Repblica pueden ejercer, en ningn caso, funciones judiciales o avocarse causas pendientes, o hacer revivir procesos fenecidos.
(op. cit., pp. 267 y s.). Mucho despus, Hugo CALDERA indicaba: ...bastaba con
acudir al juez ordinario, quien no tendra ms que constatar la irregularidad del
acto para declarar su nulidad. La competencia del juez ordinario para declarar la
nulidad de los actos de la Administracin, cuando aqullos eran irregulares, esto
es, antijurdicos, aparece implcita en el artculo 108 (CALDERA, op. cit., p. 431)
de la Constitucin de 1833. Pero la realidad no fue la que ellos describieron, no
obstante poder apoyarse en algunos fallos de los ms altos tribunales de justicia
que les daban la razn de vez en cuando.
56
IRIBARREN, op. cit., p. 50.
53

296

DERECHO PBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...

8. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA


EN LA CPE
A. Reconocimiento directo
La Constitucin de 1925, al igual que su antecesora, prescriba que
al Presidente de la Repblica estaba confiada la administracin y
gobierno del Estado; y que su autoridad se extenda a todo cuanto
tiene por objeto la conservacin del orden pblico en el interior, y
la seguridad exterior de la Repblica, de acuerdo con la Constitucin
y las leyes (art. 71). De los tratadistas de la Constitucin de 1925,
solamente hemos encontrado en JORGE qUINzIO la identificacin
del art. 71 con el principio de legalidad administrativa.57
B. Reconocimiento del principio de legalidad en su vertiente
de reserva de ley
El art. 44 de la CPE no innov mayormente sobre el particular. All
se disponan las materias que solamente podan ser reguladas por
ley parlamentarian: 1. Imponer contribuciones de cualquier clase o naturaleza, ...; 2. Autorizar la contratacin de emprstitos o de cualquiera otra
clase de operaciones, que puedan comprometer el crdito y la responsabilidad
financiera del Estado; 3. Autorizar la enajenacin de bienes del Estado o
de las Municipalidades, o su arrendamiento o concesin por ms de veinte
aos; 4. Aprobar anualmente el clculo de entradas y fijar en la misma
ley los gastos de la administracin pblica ...; 5. Crear o suprimir empleos
pblicos; determinar o modificar sus atribuciones, aumentar o disminuir sus
dotaciones; dar pensiones, y decretar honores pblicos a los grandes servidores. Como se aprecia, las mismas materias que en la Constitucin de
1833 eran los lmites fundamentales de contencin de la actividad
del Gobierno, pasaron a estar consagradas en el texto de la CPE.
C. Reconocimiento del principio de legalidad en relacin
con los derechos de las personas
En la Constitucin de 1925, su art. 10 contena un catlogo de garantas y derechos constitucionales, destacando la igualdad ante la
57
qUINzIO fIGUEIREDO, Jorge, Manual de Derecho Constitucional, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1969, p. 17.

297

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

ley, la libertad de conciencia, la libertad de opinar, el derecho de


reunirse y el de asociarse sin permiso previo, la libertad de enseanza, la igual reparticin de los impuestos y dems cargas pblicas, la
inviolabilidad de la propiedad: hogar, correspondencia, la libertad
de permanecer en cualquier punto de la Repblica, de trasladarse
de uno a otro o salir de su territorio, debido proceso, entre otros.
Luego, a travs de la Ley N 17.398, de 1971, se introdujo un nuevo
art. 9 a la Constitucin, por el que se declar que sta aseguraba a
todos los ciudadanos el libre ejercicio de los derechos polticos, dentro del sistema democrtico y republicano; y se modific el art. 10,
para perfeccionar muchos de los derechos que histricamente se
encontraban all reconocidos.
D. El principio de legalidad en relacin con un sistema de control
jurisdiccional de la actividad de los rganos administrativos
En la CPE, el art. 80 otorg a los tribunales establecidos por la ley, la
facultad de juzgar las causas civiles y criminales. Ni el Presidente de
la Repblica, ni el Congreso dispona la norma pueden, en caso
alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes o
hacer revivir procesos fenecidos. A su turno, el art. 87 dispuso que
habra tribunales administrativos, formados con miembros permanentes, para resolver las reclamaciones que se interpusieran contra
los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades polticas o
administrativas y cuyo conocimiento no estuviere entregado a otros
tribunales por la Constitucin o las leyes. Su organizacin y atribuciones seran materia de ley. Como se sabe, dichos tribunales jams
fueron establecidos por el Legislador, motivo por el que la doctrina
ius-administrativa nunca pudo beneficiarse de la jurisprudencia
especializada que, se crea, generaran aqullos.58 No obstante, paralelamente estaban reconocidos tribunales especiales a cargo de
conocer y juzgar alguna materia del mbito de la Administracin
del Estado o del propio Gobierno, de la misma forma como ello
haba ocurrido durante la vigencia de la anterior Constitucin.59 Sin
58

V. gr., VARAS, op. cit., p. 21.


Por ejemplo, el Tribunal Calificador de Elecciones; los Tribunales Calificadores de Elecciones Municipales; los Tribunales Aduaneros; el Subcontralor y el
Contralor General de la Repblica, como tribunales de primera y segunda instancia,
respectivamente, a cargo del juzgamiento de las cuentas pblicas; los Juzgados de
Polica Local, a cargo de las infracciones a las ordenanzas, reglamentos y acuerdos
59

298

DERECHO PBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...

embargo, estos tribunales especiales no alcanzaron a constituir un


sistema integral de proteccin de las personas frente al ejercicio del
poder pblico y la doctrina nacional se inclinaba por desconocer a
los tribunales ordinarios competencia en la materia.
Si durante la vigencia de la Constitucin de 1833, PRADO haba
aseverado que el control de la Administracin por el juez ordinario
hara imposible la marcha de esta ltima, vigente la Constitucin
de 1925, AYLwIN afirmara: ... no existiendo los Tribunales Administrativos, los Ordinarios carecen de la competencia necesaria para
conocer un reclamo o demanda dirigido a obtener que se declare la
ilegalidad o nulidad de un decreto; ... No se puede acudir ante ellos
pidiendo que declaren que determinado decreto no obliga, por ser
ilegal, pues les impide intervenir en ello el principio de la separacin
de los poderes.60 Incluso, hasta la dcada de los setenta quedara
en evidencia la debilidad del sistema de control jurisdiccional de la
Administracin: en 1970, el Presidente de la Corte Suprema seal
que la creacin de los tribunales contencioso-administrativos se haca
cada vez ms necesaria para que el principio del Estado de Derecho
sea una realidad en nuestro pas.61 Por lo anterior, tres aos ms
tarde pareca una irona que otro Presidente de esa Corte sealare
que los tribunales ordinarios siempre haban tenido la competencia
contenciosa-administrativa, mientras no se establecieren los tribunales especiales que al efecto contemplaba la Constitucin de 1925.62
municipales, patentes de vehculos y comerciales, infracciones a la Ley General de
Construcciones y Urbanizacin; los Tribunales de Abastos, sobre litigios referidos
a los mataderos y mercados; los Tribunales Administrativos Provinciales, a cargo
de conocer de los reclamos en materia de tasaciones de la Direccin de Impuestos
Internos, entre otros. A los anteriores, se sumaban las Cortes de Apelaciones y Corte
Suprema que conocan tambin de estas materias por va de recursos de apelacin
y casacin. En detalle se puede consultar a VARAS, op. cit., pp. 383-392.
60

AYLwIN (1), op. cit., p. 62.


Memoria leda por el Presidente de la Corte Suprema, don Ramiro Mndez
Braa, en la Sesin Inaugural del ao 1970, en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo LXVII, 1970, p. XXXV.
62
Creemos que cuando nuestra Constitucin expres en su art. 87 que habra
tribunales administrativos ... no dijo implcitamente que mientras no se crearan
tales tribunales, los particulares afectados con tales actos o disposiciones quedaban en la ms absoluta indefensin, puesto que, como lo estableca y lo establece
el artculo 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales, el conocimiento de todos los
asuntos judiciales que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio de
la Repblica, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en
ellos intervengan, corresponde a los Tribunales que establece este Cdigo con las
61

299

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

Estas no fueron ms que palabras al viento: considrese que todava


en 1989 la Corte Suprema aseveraba que los tribunales ordinarios
carecan de jurisdiccin contenciosa-administrativa (Parra Acua
con Municipalidad de Temuco, Rol N 19.586).63
9. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA
EN LA CPR
El ncleo esencial del principio de legalidad se contiene en el art. 24,
incs. 1 y 2.64 All se indica que la autoridad presidencial, que se
extiende a la conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad externa de la Repblica, se ejerce de acuerdo con la Constitucin y las leyes. Complementan el ncleo de la legalidad, las normas
constitucionales sobre los derechos esenciales de las personas: los
artculos 5, inc. 2 y 19, que consagran el catlogo de derechos
constitucionales e imponen al Gobierno como a todo otro rgano
pblico ejercer sus atribuciones limitadas por el respeto a los derechos esenciales. De igual modo, el tercer elemento de la legalidad,
esto es, el sistema jurisdiccional de proteccin de los derechos y libertades de las personas, se encuentra consagrado en los arts. 12, 20,
21, y fundamentalmente en el 38, inc. 2, que confa a los tribunales
establecidos por la ley (no solamente a los del Poder Judicial) una
accin contenciosa-administrativa general, de carcter subjetiva.
La singularidad que presenta la CPR, frente a las anteriores constituciones se halla en el hecho de que no toda la Administracin se
encuentra hoy titularizada en el complejo de rganos que se someten a dependencia o subordinacin del Presidente de la Repblica.
Los rganos autnomos constitucionales que ejercen funciones
administrativas v. gr.: Banco Central, Contralora General de la
Repblica, municipalidades, gobiernos regionales no pueden, por
ello, reconducir su deber de actuar conforme a derecho al art. 24
solas excepciones que seala dicho precepto, entre las cuales no se encuentran los
asuntos contencioso-administrativos. Memoria leda por el Presidente de la Corte
Suprema, en la Sesin Inaugural del ao 1973, en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo LXX, 1973, p. XII.
63

Ver ARSTICA, op. cit., p. 131.


Jorge BERMDEz sostiene, por el contrario, que este principio no se contiene
en el texto constitucional. En Efectos de la vulneracin del principio de legalidad,
en La Semana Jurdica, ao VIII, Ed. LexisNexis, N 363, Santiago, p. 6.
64

300

DERECHO PBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...

de la CPR. Sin embargo, ello no gener un vaco normativo, puesto


que el constituyente consagr en el art. 6 lo que conocemos como
principio de juridicidad, en un sentido ms omnicomprensivo que
el de legalidad en su vertiente histrica. Lo que acabamos de mencionar ha generado que hoy en da la doctrina nacional no trata el
principio de legalidad como una institucin con identidad propia,
sino que lo ha refundido con el principio de juridicidad, abarcando
aqul en ste.
10. EL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD DEL ARTCULO 6 CPR
No obstante divergencias naturales que se presentan en las opiniones
de los autores, es usual sostener que el principio de juridicidad est
contenido, ya sea ntegramente en el art. 7 de la CPR, o conjuntamente en los arts. 6 y 7.65
Realmente, el art. 6 de la CPR es el que consagra el principio
de juridicidad, pero tambin el de supremaca constitucional y, en
ambos casos, lo hace con carcter ex novo: son normas innovadoras
de nuestra realidad jurdico-constitucional. El inc. 2 positiviz la
supremaca constitucional, que ha sido reforzada a travs de las
sucesivas reformas constitucionales: el ejercicio de la soberana limitado por los derechos esenciales de las personas (art. 5, inc. 2);
atribuciones fiscalizadoras de la Cmara de Diputados (art. 51, N 1);
qurum de aprobacin de los tratados internacionales, asimilados a
los que se exigen para las distintas clases de leyes (art. 54); ampliacin
de la competencia del Tribunal Constitucional para conocer de la
accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la accin, de
inconstitucionalidad y de las cuestiones de constitucionalidad de los
auto-acordados de la Corte Suprema, de las Cortes de Apelaciones y
del Tribunal Calificador de Elecciones (art. 93 N 2), por mencionar
algunos ejemplos. El inc. 1, por su parte, establece el imperativo de
la juridicidad en trminos gramaticalmente positivos (los rganos
deben someter su accin al Derecho) y en dos aspectos bsicos de
65
Por ejemplo, OELCKERS, Osvaldo (2), El Principio de Legalidad, el contenido y alcance del Principio de Legalidad en las actuaciones de la Administracin
del Estado, en La Administracin del Estado, decenio 1990-2000, Ed. Jurdica Conosur, Santiago, 2000, p. 455. Tambin, SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo
Chileno y Comparado, Principios Fundamentales del Derecho Pblico y Estado Solidario (1),
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, p. 22. Para BERMDEz el art. 6 contiene
el principio de juridicidad, op. cit., p. 7.

301

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

cobertura. Primero, el sometimiento al Derecho se hace aplicable


no solamente a los rganos administrativos, sino que a los rganos
del Estado, independientemente de su funcin, naturaleza, calidad
y forma de integracin de los titulares de dicho rganos. Segundo,
el principio de juridicidad ampli la forma clsica de entender la
legalidad, antes reducido a la ley estricto sensu ... para incluir en
l tambin la observancia de los reglamentos,66 lo que tiene una
ntima relacin con las siguientes ideas:
i) la ley debe ser una norma de carcter general y obligatoria
que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico (art. 63
N 20);
ii) el reforzamiento del mbito material del reglamento67 al establecerse dicha potestad como atribucin exclusiva del Presidente
de la Repblica (art. 32 N 6);
iii) el reconocimiento de la potestad reglamentaria autnoma
(art. 32 N 6), con lo que es posible afirmar que el marco jurdico
en el que se desenvuelven los rganos de la Administracin del Estado no est nicamente dado por normas legales, sino que tambin,
reglamentarias, es decir, que emanan de la misma Administracin.
Considerando lo antes dicho que el principio de juridicidad
est consagrado en el art. 6, correspondera preguntarse que hay
entonces en el art. 7 de la CPR.
11. EL INCISO 1 DEL ARTCULO 7: CONSAGRACIN
DE UNA TEORA DE VALIDEz DE LAS ACTUACIONES
DE LOS RGANOS PBLICOS
El inc. 1 del art. 7 CPR es intelectualmente una parte integrante del
inc. 1 del art. 6. Se trata de una norma de principio, que consagra
en trminos generales la forma cmo deben actuar todos los rganos
estatales, con el objeto de que sus actuaciones y decisiones se tengan

66
PANTOJA BAUz, Rolando, La relacin entre ley y reglamento en el Derecho Chileno
Un gobierno de actuacin jurdica o de polticas pblicas? (3), en Memorias VI foro
Iberoamericano de Derecho Administrativo, VIII Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogot, Colombia,
2007, p. 526.
67
En este sentido, CAzOR ALISTE, Kamel, La sumisin a derecho de los actos y
disposiciones del Presidente de la Repblica, facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales,
Universidad Central de Chile, Santiago, 2002, p. 60.

302

DERECHO PBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...

por vlidas.68 En efecto, aqu se refleja un aspecto especfico de la


juridicidad, a saber, la teora de la validez de los actos pblicos: debe
actuar la persona natural que ha sido regularmente investida en un
cargo pblico al que la ley atribuye la titularidad para el ejercicio de
los cometidos especficos; debe actuar, precisamente, dentro de la
competencia o conjunto de funciones, cometidos y atribuciones que
detenta el sealado rgano (y especificadas tanto segn materia y
territorio como segn tiempo y grado)69 y, debe hacerlo, finalmente, de la forma como lo prescribe la ley, significando con ello que
debe actuarse segn un procedimiento legal y arroparse la decisin
administrativa con las solemnidades establecidas en la ley.
La invocacin a la ley, que se hace al final del inc. 1 del art. 7,
refleja dos notas de importancia: una jurdica y otra poltica. La
jurdica consiste en que es a la ley entendida en sentido amplio,
comprendiendo tanto a la propia Constitucin como a la ley parlamentaria a la que corresponde la generacin de rganos estatales, la determinacin de su campo de actuacin y de la forma o
manera de proceder (art. 65, inciso 4). El sentido poltico, por su
parte, dice relacin con un reforzamiento material del Principio
Democrtico (art. 4): las materias vinculadas con la organizacin,
las competencias y los procedimientos de los rganos estatales, son
cuestiones de exclusivo dominio de los Poderes Colegisladores, esto
es, de las nicas autoridades que son elegidas directamente por el
cuerpo electoral (el pueblo, en los trminos que se manifiesta el
art. 5, inc. 1 CPR): el Presidente de la Repblica y los cuerpos de
senadores y diputados.
El inc. 1 del art. 7 CPR se encuentra tambin en ntima conexin
con el art. 5 inc. 1. Cuando la primera norma hace referencia a
titulares de rganos estatales, competencias y formalidades, est
reforzando el Principio de Divisin de funciones o de Distribucin
de Competencias consagrado en la Carta fundamental. En otras
palabras, se trata de un reconocimiento claro acerca de la importancia que tiene dentro del sistema constitucional, que los rganos
del Estado ejerzan solamente la fraccin del poder pblico que les
ha sido otorgado. Por ello, es posible aseverar que el Presidente de
la Repblica no puede atribuirse la funcin jurisdiccional, que al
68

En similar sentido, BERMDEz, op. cit., p. 6.


SOTO KLOSS, Eduardo (2), La validez de los actos administrativos en el Derecho Chileno (Bases fundamentales), en XX Jornadas Chilenas de Derecho Pblico II,
26 y 27 de octubre de 1989, Valparaso, 1990, p. 431.
69

303

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

Poder Legislativo no le est permitido administrar ni gobernar, y


que a los tribunales establecidos por la ley no le corresponde dictar
normas jurdicas generales.
12. EL INCISO 2 DEL ARTCULO 7: REfORzAMIENTO
DEL RESPETO A LA INSTITUCIONALIDAD
Esta norma no dice directa relacin con el principio de juridicidad. Desde luego, porque un principio jurdico constitucional no
debera estar escrito en trminos simplemente negativos. Debiera
preferirse siempre una norma imperativa para fundar o derivar
de ella un principio general (art. 6, inc. 1), antes que de una
prohibicin que es lo que realmente contiene el inc. 2 del art. 7.
Enseguida, porque la historia constitucional deja en evidencia que
la norma fue establecida inicialmente para tipificar una conducta
de concentracin de poder, lo que se sancionara con la ineficacia
de ella. Luego, porque la disposicin se concentra en el problema
de la titularidad del poder, justificado en una norma constitucional o legal, que no directamente en su ejercicio (mientras el
art. 6 inc. 1 se expresa con un contundente deben someter su
accin; el art. 7, inc. 2 expresa la idea de no atribuirse otra
autoridad o derechos que los que confiere el ordenamiento jurdico). Parte de la doctrina nacional, pareciera corroborar lo
antes sealado: HERNN MOLINA sostiene que esta disposicin
contiene el principio de separacin orgnica de funciones.70
Para KAMEL CAzOR se trata del principio de la constitucionalidad
de las competencias, que es una manifestacin del principio de
supremaca constitucional.71
Las magistraturas, las personas y los grupos de personas actan
en una perspectiva jurdica ejerciendo las facultades (autoridades) y
derechos que la Constitucin y las leyes les confieren o reconocen. La
primera consecuencia de lo dicho es la imposibilidad de justificar la
titularidad de facultades o derechos, por parte de cualquier persona
o magistratura, invocando el Derecho Natural. En otras palabras,
solamente el Derecho Positivo consagrado en la Constitucin y las
leyes crea ttulos jurdicos. La segunda consecuencia seala que el
70
MOLINA GUAITA, Hernn, Derecho Constitucional, 4 edicin, Universidad de
Concepcin, Concepcin, 1998, p. 67.
71
CAzOR, op. cit., p. 66.

304

DERECHO PBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...

ordenamiento constitucional y legal no puede ser desconocido ni aun


bajo circunstancias extraordinarias, de cualquier clase o naturaleza,
para, a partir de all, buscar justificar que los rganos pblicos o los
propios particulares puedan atribuirse unos poderes o derechos que
no les han sido positivamente conferidos. La tercera consecuencia
hace mencin a la idea de que la prohibicin consagrada en el art. 7
inc. 2 es dirigida tanto a los rganos pblicos como a los particulares
de un modo general y universal: los rganos pblicos deben someterse a la disposicin constitucional independientemente si actan
con las formas del Derecho Pblico o Privado; y los particulares se
someten a idntica interdiccin en todo orden de relaciones jurdicas, propias del Derecho Privado (v. gr.: arrendatario, vendedor,
comodatario, etc.) o del Pblico (v. gr.: licenciatario, concesionario,
permisionario, etc.).72
13. EL INCISO 3 DEL ARTCULO 7: LA NULIDAD
DE DERECHO CONSTITUCIONAL O, TAMBIN,
LA NULIDAD ADMINISTRATIVA
La nulidad del inc. 3 del art. 7 es la misma que viene siendo consagrada en textos constitucionales chilenos, desde la primera mitad
del siglo XIX.73 Nuestros primeros tratadistas con un realismo
difcilmente igualable por la doctrina que le precedi reconocieron que los actos pblicos rritos, o bien se sometan a remedios
distintos a la nulidad declarada judicialmente o derechamente no
podan invalidarse. En este sentido, en 1890, HUNEEUS sostena que
sta no poda tener cabida respecto de las leyes: quin podra, en
efecto, declarar, dentro de nuestro sistema constitucional, la nulidad de una ley? No existe en Chile autoridad que tal cosa pudiera
72
En los dictmenes N 46.125, de 1942, y 16.407, de 1943, la Contralora
General de la Repblica haba restringido la interpretacin del vocablo persona
del art. 4 de la CPE solamente a las personas jurdicas de Derecho Pblico (ver JARA
MIRANDA, Eduardo, La nulidad en el Derecho Pblico, Memoria de Prueba para optar
al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Ed. Universitaria S.A.,
Santiago, 1959, p. 78). Dicha afirmacin es hoy imposible de sostener, so pena de
debilitar el fenmeno de la Constitucionalizacin del Derecho.
73
Extraamente, las normas constitucionales que establecen la nulidad de
Derecho Pblico son de las ms antiguas en el Derecho chileno, pero al mismo
tiempo son de las que menos aplicacin han tenido: por de pronto, al parecer
jams fueron aplicadas derechamente en los arts. 160 de la Constitucin de 1833
y 4 de la CPE.

305

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

hacer. Sera preciso que el legislador mismo derogara su propia


obra.74 Y, respecto de las resoluciones jurisdiccionales, el mismo
autor sostendr que su nulidad, que propiamente toma el nombre
de casacin debe regirse por las normas de la Ley Procesal.75
finalmente, en lo que concierne a los actos de la Administracin,
se aseveraba que el art. 160 de la Constitucin de 1833 tampoco se
haba aplicado, por lo que los tribunales solamente podan prescindir de aqullos cuando se reclamara de su aplicacin.76 En otras
palabras, los tribunales verdaderamente consagraron por esta va una
nulidad virtual, ya que no pudieron jams aplicar derechamente
la correspondiente norma constitucional como ttulo fundante de
la anulacin del acto pblico de que se tratare. La explicacin para
esta manera de enjuiciar el art. 160 de la Constitucin de 1833 provena de dos circunstancias. La primera, reconocer que la nulidad
all consagrada no podra tener aplicacin sino cuando la Carta
fundamental estuviere completamente superada por los hechos,
ocasin en que, en vez de acudir a un tribunal, proceda realmente
ejercer el derecho de resistencia: cuando las Autoridades violan
las disposiciones constitucionales, en trminos tales que, dentro
de ellas mismas, no se encontrare correctivo contra el exceso...,
nacera entonces para los ciudadanos el Derecho de Resistencia o
de Insurreccin; Derecho que nosotros reputamos incuestionable
en el terreno de los principios, pero cuyo ejercicio no es justificable
sino en casos verdaderamente extremos....77 La segunda, reconocer
que la prctica exiga muchas veces que las autoridades pblicas
actuaren en la satisfaccin de necesidades pblicas, incluso yendo
ms all de la rbita de facultades que sealaba la ley. A propsito
del art. 160, un autor desconocido escribir: Segn este artculo
ninguna de las autoridades o personas pueden, ni aun a pretexto
de circunstancias extraordinarias, salir de la esfera de atribuciones
que le ha marcado la Constitucin o la lei; sin embargo, en la prctica no sucede as, porque hai muchos casos en que por razones
de analoga, necesidad o conveniencia se obra fuera de la rbita
sealada por la lei.78
74

HUNEEUS, op. cit., p. 383.


Ibdem, pp. 383 y s.
76
Ibdem, p. 384.
77
Ibdem, p. 67.
78
Autor desconocido, Derecho Constitucional Chileno, Imprenta de la Libertad,
Santiago, 1871, p. 164, disponible en Biblioteca facultad de Derecho, Universidad
de Chile.
75

306

DERECHO PBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...

Con la entrada en vigencia de la CPE, las posiciones doctrinarias


buscaron dar a la nulidad del inc. 2 del art. 4 un velo jurdico,
ms que poltico, pero quedaron obstaculizadas por la inexistencia
del juez que tendra la competencia para declarar judicialmente los
actos pblicos que contuvieren vicios de ilegalidad. Esta circunstancia generaliz la idea de que el juez civil no puede entrabar
ni modificar un acto administrativo ... ello significa que pueden y
deben aplicar los actos administrativos, pero no revisarlos.79 La
situacin era grave: faltaban los tribunales contencioso-administrativos y no se haba establecido an un Tribunal Constitucional.
frente a ello, no extraa que se hubieren manifestado dos distintas posiciones doctrinarias: por un lado, los que sostenan que la
nulidad deba ser declarada judicialmente, pero que mientras no
existieran los tribunales competentes, solamente caba esperar que
un juez prescindiera de aplicar el acto pblico cuestionado. Tal era,
por ejemplo, en 1963, la idea de ALEJANDRO SILVA BASCUN: Sin
perjuicio de la responsabilidad que pudiera hacerse efectiva por
el Parlamento en el Presidente de la Repblica o en el respectivo
Ministro (art. 39 N 1), la nulidad del acto realizado debera poder
ser solicitada por el particular afectado al rgano correspondiente
de la jurisdiccin contencioso-administrativa, una vez que se organicen los Tribunales Administrativos que contempla el art. 87 de
la Constitucin.80 Por otro lado, distintos autores sostuvieron que
la nulidad operaba ipso jure, puesto que esta era la nica manera
de evitar entrar a un sistema de impugnacin jurisdiccional de
actos pblicos que no estaba desarrollado por el ordenamiento
jurdico. Por lo mismo, BERNASCHINA podra afirmar que ...no es
necesario pedir su declaracin ante autoridad alguna, basta con que
el particular afectado o el rgano que deba cumplirla desconozca
sus efectos....81 Y EDUARDO JARA sealara: Esta nulidad radical
se produce ipso jure, de pleno derecho, en el momento mismo en
que nace el acto nulo, no necesita declaracin de autoridad alguna.82 En otras palabras, estos comentaristas de la CPE formularon
una teora de las nulidades de Derecho Pblico impracticable,
ya que, irnicamente, se fundaba en un texto constitucional que
79

JARA CRISTI, op. cit., p. 5.


SILVA BASCUN, Alejandro (2), Tratado de Derecho Constitucional, tomo III,
La Constitucin de 1925, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1963, p. 154.
81
BERNASCHINA G., Mario, Manual de Derecho Constitucional, 2 edicin, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1955, p. 237.
82
JARA MIRANDA, op. cit., p. 78.
80

307

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

realmente la haca inaplicable y, adicionalmente, incurriendo en


el error de sostener que dicha nulidad generaba efectos jurdicos
sin previa sentencia judicial o invalidacin administrativa, con lo
que al final se terminaba por afectar, tambin, el principio de seguridad jurdica. Lo anterior llev a esos mismos autores a tener que
reconocer la realidad: salvo en el caso de los actos municipales, en
que la ley expresamente confera una accin anulatoria y estableca
el juez a cargo de declararla, frente a otros actos de poder pblico
solamente caba al particular solicitar la revisin del acto por va
administrativa, sea ante la propia Administracin activa o ante la
Contralora General de la Repblica,83-84 puesto que mientras no
existan Tribunales Administrativos no ser posible accionar para
anular un Decreto Supremo, por la falta de un rgano jurisdiccional
con facultades para hacerlo.85
Solamente con la entrada en vigencia de la CPR, la vieja nulidad
de 1833 y 1925 tom nuevos aires, transformndose de a poco en
una institucin jurdica de real y comn aplicacin. Los primeros
aos de vigencia de la Carta, sin embargo, no fueron completamente
pacficos. Hasta la primera reforma constitucional del ao 1989,
todava era posible constatar pronunciamientos de tribunales del
Poder Judicial en los que se negaba la facultad de la judicatura para
invalidar o anular actos administrativos, lo que permiti la vigencia
todava por unos aos de la antigua prctica judicial de dejar de
aplicar un acto administrativo que se estimaba ilegal, en vez de declarar su nulidad. A partir de los aos noventa, la institucin de la
nulidad recibi nuevos aportes en lo que respecta, por ejemplo, a
la eventual prescripcin de la accin misma, as como de los efectos
patrimoniales del acto impugnado; a la necesidad de ser declarada
judicialmente; a la definicin de la legitimacin procesal para impetrarla y, ms recientemente, a las causales de invalidacin de los
83

Ibdem, p. 88.
Las palabras de Patricio Aylwin son ms elocuentes. En 1959 dir: Hemos
visto a lo largo de nuestro estudio, que en Chile se busca una proteccin a la
legalidad de los actos administrativos a travs del Poder Contralor. En Derecho Administrativo (2), tomo II, Ed. Universitaria S.A., Santiago, Chile, 1959, p. 144. Tres
aos ms tarde dir: Lo nico que protege de su ilegalidad a los particulares, es
su toma de razn. Op. cit. (1), p. 62. Para Ramn DOMNGUEz GUILA, el tema era
sencillo: la nulidad de derecho pblico nunca era invocada, ni menos recogida
por la jurisprudencia de los tribunales ordinarios. DOMNGUEz A., Ramn, La
Constitucionalizacin del Derecho, en 20 aos de la Constitucin Chilena 1981-2000,
Editor Enrique Navarro Beltrn, Ed. Conosur Ltda., Santiago, 2001, p. 40.
85
JARA MIRANDA, op. cit., p. 103.
84

308

DERECHO PBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...

actos pblicos.86 Sobre este ltimo aspecto, merece una mencin


especial la sentencia de la tercera sala de la E. Corte Suprema, de
28 de junio de 2006, ingreso N 3.132-2005, en la que por voto de
mayora87 se declar que la nulidad del art. 7 no es aplicable a los
casos de quebrantamiento material del ordenamiento jurdico, distintos a las causales expresamente reconocidas por la mencionada
disposicin: la previa investidura regular, la competencia y la forma
que prescriba la ley, puesto que el art. 6 ha establecido que sea el
legislador el que disponga sobre las sanciones por tales infracciones
(considerando 14).88
La sentencia que comentamos resalta ms por la conclusin que
deriva de ella, antes que por el anlisis literal que hace del art. 7,
lo que por cierto la misma Corte ya haba hecho en 1983: El principio de legalidad tiene como base fundamental que los rganos
del Estado acten vlidamente y previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia, y en la forma que prescriba
la ley, y que nadie puede atribuirse, aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente
se les haya conferido en virtud de un ordenamiento jurdico, constitucional o legal.89 Por lo mismo, el pronunciamiento judicial que
comentamos llev a Jorge Bermdez a afirmar que el problema lleva
a una situacin paradjica, pero peligrosa: precisamente los casos
de vulneracin del ordenamiento jurdico, es decir, la ilegalidad en
el contenido u objeto del acto administrativo no estaran sancionados en el Derecho Pblico chileno. frente a dicho panorama la
relectura de los arts. 6 y 7 nos llevan a concluir que en realidad el
86
Con detalle, puede consultarse a JARA SCHNETTLER, Jaime, La nulidad de
Derecho Pblico ante la doctrina y la jurisprudencia, Ed. Libromar, Santiago, 2004.
87
Voto favorable de los Ministros Ricardo Glvez, Domingo Yurac y Milton
Juica; y voto disidente de los Ministros Mara Antonia Morales y Adalis Oyarzn.
88
Dos aos antes, probablemente sin saberlo, Brbara Meza y David Ibaceta
haban vaticinado una sentencia como la del 28 de junio de 2006. Sus palabras
fueron: No queremos dejar pasar esta oportunidad en orden a sealar que el
sistema de nulidad de derecho pblico en Chile es deficiente en cuanto a su
regulacin como un todo ordenado, sistemtico y coherente ... A nuestro juicio
debiera regularse de mejor manera la nulidad de derecho pblico, ello con el fin
de evitar opiniones tan diferentes y contradictorias, como las que existen en nuestra doctrina y que pueden llevar a cometer errores a los Tribunales de Justicia....
MEzA ENCINA, Brbara, y ABACETA MEDINA, David, El Principio Constitucional de
Legalidad en Materia Tributaria, en Cuadernos del Tribunal Constitucional, N 37,
Santiago, 2007, p. 33.
89
Extractado de PfEffER URqUIAGA, Emilio, Constitucin Poltica de la Repblica
de Chile, Ed. Jurdica Conosur Ltda., Santiago, 1999, p. 35.

309

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

principio de legalidad se establece en el art. 6 y en el art. 2, pero


de la LBGAE.90-91
90

BERMDEz, op. cit., p. 7.


Podran existir diversas maneras de superar el problema usando las normas
constitucionales vigentes: (i) estimar que el inc. 1 del art. 7, al hacer referencia a
la forma que prescriba la ley, tambin abarca los requisitos y exigencias establecidos por la ley, es decir, por el ordenamiento jurdico en su integridad, con lo que
la antijuridicidad de contenido estara subsumida en esa norma. El voto de minora
de la sentencia de la Corte Suprema menciona que consta en las Actas Oficiales
de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin Poltica de la Repblica, al
discutirse la redaccin de aquel precepto, durante la sesin efectuada el mircoles
20 de septiembre de 1978, una de las personas comisionadas la seora Bulnes,
estimando confusa la expresin que presentaba dicho apartado del proyecto, propuso
formularlo en los siguientes trminos: Los rganos del Estado actan vlidamente
dentro de su competencia, previa investidura regular de sus integrantes, en la forma
y con los requisitos que prescribe la ley. Hacindose cargo de tal proposicin, el
comisionado seor Guzmn opin que la expresin y con los requisitos estaba
de ms, puesto que si se dice en la forma que prescriba la ley, ha de entenderse
que dentro de esa forma estn comprendidos dichos requisitos. En vista de lo
cual, se acord suprimir la frase y con los requisitos en el precepto antedicho, quedando ste redactado en los trminos que actualmente presenta (Actas Oficiales
de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin. Sesin N 413. Pgina 3506)
(considerando 15). La crtica de esta posicin estara en el hecho de tratarse de
una solucin forzada: no hay doctrina ni jurisprudencia nacional que afirme que
en el inc. 1 del art. 7 se contempla la infraccin material del ordenamiento jurdico. (ii) La segunda alternativa sera sostener que toda irregularidad de un acto
pblico debe tener aparejada una sancin, puesto que as lo exige tanto el inters
pblico comprometido, como el ordenamiento jurdico que est conforme con la
CPR, nico capaz de obligar a los rganos del Estado (art. 6, inc. 1). En palabras
de Eduardo Jara: En el Derecho Administrativo hay ciertas normas legales que en
algunos casos fijan la nulidad u otra sancin para la irregularidad, pero comnmente
no existen normas que la establezcan. Esta falta de sancin no excluye la invalidez
del acto, pues la regla del Derecho Privado en orden a que no hay nulidad sin texto
es inaplicable en Derecho Pblico (JARA MIRANDA, op. cit., p. 66). La crtica de esta
postura es que est divorciada de las normas de la Carta fundamental, por lo que
la CPR no puede servir de anclaje para sostener aqulla. (iii) La tercera alternativa
sera estimar que la antijuridicidad de fondo se encuentra contenida en el inc. 2
art. 7, puesto que all se consagrara la teora de la nulidad de Derecho Pblico al
establecer que nadie puede atribuirse otra autoridad o derechos que los expresamente conferidos en virtud de la Constitucin o las leyes (posicin sostenida, en su
momento por fernando Saenger sobre el art. 4 de la CPE. Ver Inaplicabilidad por
inconstitucionalidad. Jurisprudencia 1980-2003, en Estudios Constitucionales, Revista
del Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, ao I, N 1, Santiago, 2003,
p. 413), y que a ningn rgano pblico se le ha atribuido el poder para contravenir
el ordenamiento jurdico material. A falta de leyes generales y especiales que establezcan las sanciones que deben aplicarse de los actos pblicos antijurdicos, esta
ltima sera posiblemente la solucin que de mejor manera cuadra con la Carta
fundamental, a lo menos, mientras el Poder Legislativo no acepte dar cumplimiento
a la invitacin que el constituyente hace en el inc. 3 del art. 6.
91

310

DERECHO PBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...

14. NUEVO ENTENDIMIENTO DEL PRINCIPIO


DE JURIDICIDAD; POR DE PRONTO, APLICADO
A LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO
A. La antigua regla de oro del Derecho Pblico chileno
MANUEL JARA CRISTI, en 1943, y ya rigiendo la Constitucin de 1925,
entenda que En el derecho pblico, a la inversa de lo que ocurre en
el derecho privado, en cuyo campo los individuos hacen lcitamente
cuanto la ley no prohba, slo puede ejecutarse por ellos cuanto la
ley expresamente autoriza.92 Esta idea se ha mantenido invariable
y de ella, la doctrina nacional actual precedida probablemente por
SOTO KLOSS y apoyada en el inc. 2 del art. 7 de la CPR asevera que
el axioma que se deriva de esa norma constituye la regla de oro del
Derecho Pblico chileno, fundamento primordial de la juridicidad
del ser y del obrar de los rganos estatales.93
Pero, si la regla de oro fuera una deduccin del inciso 2 del
art. 7, tambin debiera serlo el aforismo que dice que en el Derecho
Privado puede hacerse todo aquello que no est prohibido. Esto
no est consagrado en el texto de la CPR e, incluso, pareciera que la
norma que comentamos dice algo distinto, que es aplicable tanto
al sector pblico como a los privados: incluso las actuaciones de los
particulares, en que ejercen a cabalidad la autonoma de la voluntad
conforman relaciones jurdicas que se encuentran si no reconocidas,
a lo menos protegidas por el Derecho y, por ello, tambin de los
privados es predicable que sus actuaciones, ejerciendo unas facultades o derechos que no le han sido otorgadas por el ordenamiento
jurdico, sean antijurdicas. En otras palabras, la autonoma de la
voluntad de los privados no es un campo libre o fuera del Derecho.
Se trata, por el contrario, de una libertad de actuacin y decisoria
de los privados, integrante del Derecho, por lo que ste la sanciona
y protege al estimarla como til y ventajosa.94
ROLDN estaba en lo cierto al afirmar que La esfera de accin
de los individuos particulares no est circunscrita, en efecto, por
las leyes, ni podra estarlo;95 pero ello no significa que dentro del
92

JARA CRISTI, op. cit., p. 18.


SOTO KLOSS (1), p. 58.
94
Vase, por ejemplo, SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, Ed. Springer, Heidelberg, 1998, pp. 240 y s.
95
ROLDN, op. cit., p. 94.
93

311

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

derecho las personas puedan actuar vlidamente contravinindolo,


incluso cuando ejercen su autonoma de la voluntad. En efecto, lo
que hemos afirmado no desvirta el hecho de que la naturaleza libre
del hombre le permite hacer todo aquello que no est prohibido: el
hombre puede hacer todo lo que quiera fuera del campo jurdico, y
en sede jurdica puede ejercer su autonoma, la que ser protegida y
reconocida por el Derecho en cuanto se conforme al ordenamiento
jurdico.96 La diferencia entre las personas privadas y las pblicas se
halla, en definitiva, en el deber de actuar: los particulares por regla
general actan solamente si as lo desean; los rganos pblicos estn
siempre actuando, puesto que a ellos se les impone dicho deber.
B. La regla de oro del Derecho Pblico chileno
La verdadera regla de oro no es realmente ni una derivacin doctrinaria ni jurisprudencial. Se trata, ni ms ni menos, que de una
perogrullada. La regla es simplemente una norma positiva; la que se
contiene en el art. 6, inc. 1: los rganos del Estado deben someter
su accin (tanto jurdica como material), a la Constitucin y a las
normas dictadas conforme a ella.
El sometimiento de esos rganos al Derecho lo es desde su propio origen, ya que todo rgano pblico es una creacin jurdica
que, conforme a la Constitucin, solamente puede ser establecido
a travs de una norma constitucional o legal (arts. 5, inc. 1, y 65,
inc. 4, N 2). Lo mismo ocurre en lo que respecta a la funcin que
estn llamados a cumplir legislativa, judicial, administrativa, electoral, contralora, consultiva u otra; a su finalidad u objeto que es la
concretizacin del bien comn general en un aspecto particular
de las actividades pblicas educacin, seguridad, turismo, salud,
vivienda, obras pblicas, justicia, etc. y de sus cometidos entendiendo
stos como las tareas, trabajos o misiones que, con el carcter de
deberes, comisiones o encargos el ordenamiento jurdico fija a los
rganos estatales para cumplir realmente sus finalidades.97 Veamos
algunos ejemplos:
96
En el campo extra-jurdico, los rganos del Estado no pueden actuar, puesto
que como productos del Derecho que son, no pueden por s solos decidir actuar
donde no impera el ordenamiento jurdico o all donde la norma jurdica no tiene
validez ni importancia.
97
CEA EGAA, Jos Luis, Teora del Gobierno, Derecho Chileno y Comparado, Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago, 2000, pp. 49 y s.

312

DERECHO PBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...

el Presidente de la Repblica se halla establecido en el Captulo IV de la CPR; su funcin es ejecutiva y de gobierno, su finalidad es
el gobierno y la administracin del Estado, y sus cometidos son, entre
otros, la conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad
externa de la Repblica;
la Cmara de Diputados se encuentra establecida en el Captulo V
de la CPR, su funcin bsica es la legislativa, su finalidad primera es
concurrir a la formacin de las leyes y sus cometidos son participar en
conjunto con los dems rganos co-legisladores en la dictacin de
leyes, e, independientemente, en la fiscalizacin de los actos del gobierno y en la investigacin de casos en que se impute a las ms altas
autoridades nacionales la comisin de ilcitos constitucionales;
el Poder Judicial est consagrado en el Captulo VI de la CPR;
su funcin es jurisdiccional, su finalidad resolver conflictos de relevancia jurdica, su cometido conocer de las causas civiles y criminales
y hacer ejecutar lo juzgado.
la Contralora General de la Repblica tiene su origen en la
CPR (Captulo X), su funcin es de orden contralora (art. 98), su
finalidad es fiscalizar primordialmente a los rganos administrativos
y sus cometidos son ejercer control de legalidad de los actos de la
Administracin; fiscalizar el ingreso y la inversin de los fondos del
fisco, de las municipalidades y de los dems organismos y servicios
que determinen las leyes; el examen y juzgamiento de las cuentas de
las personas que tienen a su cargo bienes de esas entidades; llevar
la contabilidad general de la Nacin y ejercer otros cometidos que
encomiende su ley orgnica;
el Consejo de Seguridad Nacional tiene su origen en la CPR
(Captulo XII), ejerce una funcin consultiva, su finalidad es la defensa nacional y su cometido principal es asesorar al Presidente de la
Repblica en dicha especial materia;
las municipalidades estn establecidas en el prrafo Administracin
Comunal del Captulo XIV de la CPR. Su funcin es administrativa, su
finalidad es la administracin local de cada comuna o agrupacin de
comunas, y sus cometidos son satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participacin en el progreso econmico,
social y cultural de la comuna;
En el caso de los dems rganos pblicos, esto es, aquellos que
tienen su origen en la ley, se reproduce idntica tetraloga origenfuncin-finalidad-cometidos:
la Defensora Penal Pblica es un servicio creado por la Ley
N 19.718; su funcin es administrativa, su finalidad es la defensa pe313

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

nal y su cometido es ejercer, por regla general, de un modo gratuito,


la defensa de los imputados o acusados de un crimen, simple delito
o falta que sea de competencia de un juzgado de garanta o de un
tribunal de juicio oral en lo penal y de las respectivas Cortes, y que
carezcan de abogado.
el Instituto Nacional de Deportes de Chile fue creado por Ley
N 19.712, su funcin es administrativa, su finalidad es el desarrollo del
deporte, sus cometidos son proponer la poltica nacional de deporte,
promover la cultura deportiva, asignar recursos para el desarrollo
del deporte y supervigilar las organizaciones deportivas.
la Comisin Nacional del Medio Ambiente fue creada por la
Ley N 19.300, su funcin es administrativa, su finalidad es el medio
ambiente y sus cometidos son, entre otros, proponer polticas ambientales, mantener un sistema nacional de informacin ambiental
y administrar el sistema de evaluacin de impacto ambiental.
el Servicio Agrcola y Ganadero tiene su origen en la Ley N 18.755,
su funcin es administrativa, su finalidad es el desarrollo agropecuario
del pas, y sus cometidos son proteger, mantener e incrementar la
salud animal y vegetal; proteger y conservar los recursos naturales
renovables que inciden en el mbito de la produccin agropecuaria
del pas y el control de insumos y productos agropecuarios sujetos
a regulacin en normas legales y reglamentarias;
el Tribunal de Contratacin Pblica se halla establecido en el
Captulo V de la Ley N 19.886, su funcin es jurisdiccional, su finalidad
es resolver conflictos de relevancia jurdica y su cometido es conocer de
las causas relacionadas con impugnaciones contra actos u omisiones,
ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratacin con organismos pblicos regidos por dicha ley,
y de los rechazos y aprobaciones de los interesados en inscribirse en
el registro electrnico oficial de contratistas de la Administracin, a
cargo de la Direccin de Compras y Contratacin Pblica.
En todos los aspectos antes mencionados origen, funcin, finalidad y cometidos, el papel que juega el Derecho es de una condicin
sine qua non. Pero, en un mbito completamente distinto se hallan
las atribuciones de los rganos del Estado y la forma como son plasmadas y reguladas. En este aspecto, la concrecin del principio de
juridicidad se enfrenta a tres fenmenos de la realidad. Primero, al
constituyente y al legislador les es relativamente sencillo definir las
funciones, finalidades y cometidos de aqullos, pero ello se hace ms
dificultoso cuando se trata de las atribuciones, facultades o poderes.
Segundo, se advierte casos en que las atribuciones que se contienen
314

DERECHO PBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...

en la ley respecto de un servicio pblico son superfluas. Tercero,


existe un amplio campo de actividad de los rganos pblicos en que
no estn predefinidas las decisiones que pueden adoptar.
C. Congruencia de la finalidad con la atribucin
En las leyes orgnicas de servicios pblicos hay un uso frecuente de
una plantilla o modelo de atribuciones que no siempre es exhaustivo
y completo. Algunos de estos casos se presentan a continuacin:
el art. 12 Ley Orgnica del MOP y Ley de Caminos (DfL MOP
N 850, de 1997), confiere a la Direccin General de Obras Pblicas
atribucin para ejecutar todos los actos y celebrar los contratos
necesarios al cumplimiento de los objetivos que le encomienda
dicha ley;
el art. 7 Ley Orgnica del Servicio de Impuestos Internos (DfL
HACIENDA N 7, de 1980), establece que el Director tiene la autoridad,
atribuciones y deberes inherentes a su calidad de Jefe Superior del
Servicio y, en consecuencia, sin que ello implique limitacin, le corresponden las siguientes atribuciones, responsabilidades y obligaciones:
o) Ejecutar los actos y celebrar los contratos que estime necesarios
para el cumplimiento de los fines del Servicio y, entre otros, ...;
el art. 20 Ley N 19.712, habilita al Director Nacional del Instituto Nacional de Deportes de Chile para d) Adquirir, administrar y
enajenar los bienes de la institucin y celebrar los actos y contratos
necesarios para tales fines; ... k) Conocer y resolver todo asunto relacionado con los intereses y fines del Instituto, pudiendo al efecto
ejecutar los actos y celebrar los contratos que fueren necesarios o
conducentes para la consecucin del objeto del Servicio, ya sea con
personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras, de derecho
pblico o privado;
el art. 27 D.L. N 1.305, otorga a los Servicios Regionales y
Metropolitano de Vivienda y Urbanizacin atribucin para adquirir terrenos, formar loteos y preparar subdivisiones prediales,
proyectar y ejecutar las urbanizaciones de los mismos, proyectar y
ejecutar las remodelaciones y la edificacin de las poblaciones, conjuntos habitacionales, barrios o viviendas individuales y su respectivo
equipamiento comunitario y toda otra funcin de preparacin o
ejecucin que permita dar cumplimiento a las obras contempladas
en los planes y programas, todo ello en conformidad con los presupuestos asignados;
315

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

el art. 7 Ley N 18.755, confiere al Director Nacional del Servicio


Agrcola y Ganadero atribucin para d) Conocer y resolver todo
asunto relacionado con los intereses y fines del Servicio, pudiendo,
al efecto, ejecutar todos los actos y celebrar todos los contratos que
fueren necesarios o conducentes, directa o indirectamente, a la
consecucin del objeto del Servicio;
el art. 6 N 9 D.L. N 2.859, otorga al Director Nacional de
Gendarmera de Chile atribucin para Celebrar los contratos y
ejecutar todos los actos que fueren necesarios para el cumplimiento
de los fines institucionales de conformidad a las normas legales y
reglamentarias vigentes.
Dos comentarios sobre lo anterior. Primero, de los casos mencionados se deriva algo que no es novedad en el medio nacional: no
es una tarea fcil enumerar todas las atribuciones o facultades que
debe tener cada rgano del Estado. Probablemente ello no supone
una dificultad mayor en lo que respecta a las facultades de los tribunales de justicia o de los rganos legislativos. Sin embargo, cuando se
trata de la Administracin del Estado, el problema es ms complejo
atendiendo a la materia, el territorio y los medios e instrumentos
que se ponen a su disposicin para cumplir los diversos cometidos
sobre los que acta cada uno de sus organismos y rganos.98
Complementariamente, los casos transcritos reflejan que las atribuciones son conferidas por la ley con mayor o menor taxatividad,
pero innegablemente en funcin directa de la finalidad u objeto
del servicio pblico de que se trate. Esto es una concretizacin ms
del carcter finalista del Estado y sus rganos (art. 1 de la CPR).
La vinculacin entre habilitacin abierta de atribucin y finalidad
permite configurar un marco de indisponibilidad de la autoridad
administrativa para el ejercicio de su atribuciones: ellas siempre
deben guiarse al especfico fin que consagra la CPR o las leyes, en
cada caso. Si a lo anterior se suma como conditio sine qua non que
un ejercicio legtimo de atribuciones abiertas, exige el respeto a los
derechos de las personas (art. 5, inc. 2) que adems de instrumentos de defensa, pasan a tener el carcter de verdaderos elementos
del ordenamiento objetivo99 y la necesaria razonabilidad que debe
impregnar la decisin de la autoridad (arts. 1 y 20), se puede afirmar
que el ejercicio de dicha atribucin en los trminos abiertos que
98

En sentido similar, ROLDN lo haba planteado ya en 1924, op. cit., p. 95.


ARAGN REYES, Manuel, Constitucin y control del poder, Universidad Externado
de Colombia, Bogot, Colombia, 1999, p. 49.
99

316

DERECHO PBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...

ha sido dada por el legislador se encuentra, no obstante, sometida


plenamente al imperio del Derecho.100-101 En definitiva, con todas
las deficiencias del ordenamiento jurdico administrativo chileno,
nada impide aseverar que hoy en da se ha logrado el mejor equilibrio entre la actividad administrativa y las acciones de defensa de los
privados para la efectiva vigencia de sus derechos. Ahora, lo que falta
es hacer un nuevo esfuerzo de equilibrio para que la intangibilidad
de los derechos de las personas no dificulte el cumplimiento de los
fines del Estado bajo la CPR.
D. Esencialidad de las atribuciones
Supongamos por un instante que el legislador crea un nuevo servicio
pblico, al que se le fija una funcin especfica, se expresa cul es su
objeto o finalidad y se detallan sus cometidos o tareas, pero se olvida
sealar con qu atribuciones puede actuar en el plano jurdico: probablemente este es el caso del DfL N 7.912, de 5 de diciembre de
1927, que se lo tiene como la ley orgnica del Ministerio del Interior;
en su articulado no constan las atribuciones con que puede actuar
esa cartera; ni tan siquiera se mencionan atribuciones en materia
de organizacin, direccin y administracin.
Es decir, el rgano pblico no tiene expresamente definidos
cules son los medios o instrumentos con los que puede actuar en
cumplimiento de aquellas funciones y cometidos. Sucede, adems,
que las personas tienen reconocidos calidades, capacidades y derechos sustanciales y procesales que son verdaderos instrumentos de
comunicacin y relacin de ellos con las autoridades pblicas v. gr.:
arts. 17, 20, 21, 32, 53 y ss. de la Ley N 19.880; con lo que, en el
caso que planteamos, el ejercicio de ellos puede ser intil frente
a unas autoridades que hipotticamente se negaren a actuar por
considerarse desprovistas de toda atribucin.
Una primera aproximacin al problema planteado que llamaremos estricta102 hara ver que el rgano verdaderamente no puede
100

En sentido similar, PANTOJA, op. cit. (1), p. 504.


Hay ms dficit de Estado de Derecho cuando se hace prevalecer el medio
o instrumento jurdico en que se puede desenvolver un rgano pblico, por sobre
la finalidad de servicio a la persona humana, a la que se debe el Estado.
102
Enrique BRAHM nos recuerda estas palabras de Mariano EGAA: Es un
error creer que el que administra el Poder Ejecutivo, es el primer enemigo de la Nacin.
Op. cit., p. 29.
101

317

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

actuar. Ello sera extremadamente grave, ya que no es posible justificar


la existencia de una organizacin pblica o administrativa que por
el solo hecho de existir compromete gastos de recursos pblicos para
el mantenimiento de la propia organizacin sin prestar servicio
alguno. La segunda respuesta al problema que llamaremos, de la
esencialidad de atribuciones103 indicara que, no obstante el vaco que
presenta su ley orgnica, las autoridades pueden y deben actuar en
la vida del Derecho con unas atribuciones que son inherentes a la
funcin y cometidos, que s estn expresados en la ley. Nos explicamos, resulta evidente que si la organizacin del servicio tiene uno
o varios jefes, ellos cuentan con la facultad de dirigir, organizar
y administrar el organismo o la estructura organizacional de que
se trate; pueden, adems, dictar rdenes o impartir instrucciones
generales o especiales para el personal del servicio; deben poder
informar con periodicidad al Presidente de la Repblica y al Ministerio con el que se relacionan o dependen, acerca de la marcha de la
institucin; deben poder formular planes o programas que reflejen
la poltica del Presidente de la Repblica en el mbito competencial
de dicho rgano pblico; deben administrar los recursos materiales
que se han puesto a disposicin del servicio; deben poder vincularse
material y tcnicamente con otros organismos pblicos dedicados
a cumplir idntica finalidad u objetivo o cuyas actividades incidan
en el cumplimiento del objeto de aqul y, por ltimo, deben poder
difundir y publicitar los medios y formas como los particulares pueden
acceder a las prestaciones que otorga el rgano en cuestin. Con
lo anterior, parecieran existir atribuciones esenciales de los rganos
pblicos, no en el sentido de tratarse de atribuciones que se hallan
expresamente establecidas en la ley y que nicamente corresponde ejercerlas al servicio pblico destinatario de ellas; sino que nos
referimos a ciertas facultades o poderes que innegablemente pertenecen a un rgano pblico aun cuando ellos no se encontraren
escritos, y que no pueden ser negados a partir de una justificacin
de legalidad formal.
En el Derecho Pblico chileno, ante vacos legales, en muchas
ocasiones la costumbre ha tenido un papel central de generador de
103
Pedro zELAYA, al comentar la obra del profesor HUNEEUS, las caracteriza
como atribuciones propias de la naturaleza del rgano administrativo. zELAYA
ETCHEGARAY, Pedro, Gnesis del Derecho Administrativo Chileno, el Pensamiento de los
Primeros Catedrticos de la Disciplina (Jorge Huneeus Zegers y Valentn Letelier Madariaga),
Memoria de Prueba para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y
Sociales, facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1986, p. 20.

318

DERECHO PBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...

prcticas administrativas que se manifiestan en todo orden en la Administracin Pblica,104 especialmente, en materia de sustanciacin
de procedimientos. Tambin en otras ocasiones ha sido la potestad
reglamentaria del Presidente la que ha regulado actividades de la
Administracin frente a vacos legales.105 Estimamos, en consecuencia, que la abstencin del Legislador de expresar las atribuciones
del rgano pblico podra ser superada mediante la potestad reglamentaria ejercida convenientemente para dar ejecucin a la ley de
que se trate, teniendo como supuesto que dicha omisin legislativa
no puede ser tenida como una negacin del parlamento de conferir
esas atribuciones; y reconocindose como lmite a su regulacin por
va decretal la prohibicin de infringir la Constitucin y las normas
dictadas conforme a ella; de apartarse de las funciones, finalidades y
cometidos del rgano de que se trate; de invadir atribuciones de otros
rganos del Estado; y de afectar o gravar los derechos de las personas
ms all de lo que el ordenamiento jurdico general autoriza.
E. Indefinicin legislativa previa del objeto del poder decisorio
del rgano pblico
Las autoridades y rganos administrativos estn dotados por va constitucional o legal de poder de decisin en ejercicio de sus competencias.
Por largo tiempo nuestros antiguos comentaristas sostuvieron que
todas las potestades administrativas eran regladas, con lo que queran
expresar que ellas estaban reconocidas en el ordenamiento jurdico.106 Por lo mismo, solamente cuando faltare una ley que pudiera
servir de apoyo a la decisin administrativa, se hablaba de potestad
discrecional; entendindose ella como el ejercicio de un poder no
reconocido expresamente de forma implcita o explcita por el
ordenamiento jurdico: Nosotros podramos decir que la facultad
discrecional es aquella que se ejerce, sin necesidad de reglamentacin
previa, para proveer a una necesidad pblica, teniendo siempre en
vista el fin que a la funcin se le atribuye, y para cumplirlo.107
104
Para consultar, SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Introduccin y Fuentes (2), 4 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
1996, pp. 279 y s.
105
Consultar HUNEEUS, op. cit., pp. 8 y s.
106
V. gr., IRIBARREN, Juan Antonio, Lecciones de Derecho Administrativo, Ed. Nascimento, Santiago, 1936, p. 34.
107
Ibdem, pp. 31 y 34.

319

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

Dentro de un amplio abanico de materias, la Administracin del


Estado acta en algunos casos en ejercicio de sus potestades regladas, es
decir, de aquellas en que tanto la facultad o atribucin, el procedimiento, el fin e, incluso, el objeto de la decisin se hayan preestablecidos
en una norma legal o constitucional. En estos casos verdaderamente
no hay manifestacin real de una voluntad decisoria administrativa,
sino que el rgano actuante lo hace como un mero vocero de una
voluntad predefinida del legislador. formalmente acta un rgano
de la Administracin del Estado; materialmente acta nicamente la
voluntad del Poder Legislativo. Sin embargo, lo ms frecuente es que
los rganos administrativos ejerzan unos poderes, pero sin que la ley
haya predefinido cul es el contenido u objeto decisorio especfico
que debe adoptar la Administracin. Los casos de poder discrecional
hacen entender que lo que el rgano administrativo activa es una
funcin, una finalidad y unos cometidos expresamente establecidos
por el ordenamiento jurdico, con lo que debiera cambiar el centro
de gravedad del principio de juridicidad desde el acto (decisin)
hacia la funcin (actuacin). frente a esta clase de actos de la Administracin, el art. 7 de la CPR adquiere una connotacin bastante
especial: dicha disposicin enmarca jurdicamente la actuacin vlida
del rgano pblico, mas no lo hace respecto de qu acto jurdico debe
dictar la autoridad. En otras palabras, nuestra Constitucin no exige
que en la ley est consagrado el objeto de la voluntad decisoria.
Otra cosa ocurre en relacin con las actuaciones materiales de los
rganos pblicos, es decir, de actuaciones que no tienen por objetivo
generar un efecto jurdico directo a travs de la decisin, sino que
reflejan una actuacin fctica o real. En este mbito puede hacerse
una diferenciacin entre la actuacin material que es necesaria como
instrumento ejecutor de un acto administrativo previo, de aquella
actuacin material que es una concretizacin de un deber o funcin
consagrado directamente en una norma jurdica de rango superior.
En el primer caso nos estamos refiriendo, por ejemplo, a la ejecucin
de una decisin administrativa que afecta negativamente la situacin
jurdica de un privado: el permisionario, a quien se la ha revocado
el permiso, se niega a abandonar el espacio pblico ocupado, lo que
exige de la Administracin usar el auxilio de la fuerza pblica. La
actuacin material independientemente de los medios que se ejerzan
en tanto se trate de actuaciones proporcionales y mesuradas est
sustentada jurdicamente en el acto administrativo revocatorio y,
ste a su turno, lo est en el ordenamiento jurdico que confiere a
la autoridad la potestad revocatoria. En el segundo mbito, hemos
320

DERECHO PBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...

dicho que la actividad material tambin puede representar el cumplimiento directo de un deber o de una funcin establecida en la ley
o la Constitucin. Por ejemplo, la actividad de funcionarios pblicos,
tales como un profesor universitario o un facultativo mdico, tiende
al cumplimiento de un cometido administrativo, conforme a unas
reglas que no son jurdicas, sino que tcnicas, en el sentido que se
acta segn unas normas propias del arte o ciencia que profesa. En
estos casos, la Administracin hace en realidad todo aquello que
no est expresamente prohibido, si aquella actividad sirve para el
cumplimiento de la funcin administrativa. Es decir, se debe centrar
la atencin en la circunstancia de que la actuacin de la Administracin enfoque directa y principalmente el deber establecido en el
art. 1 de la CPR (en conciliacin con el art. 5, inc. 2).
15. EJERCICIO PERSONAL DE REORDENAMIENTO
CONSTITUCIONAL
La doctrina nacional ha ejercido por muchos aos un papel bastante aciago: frente a unas histricas normas constitucionales de
contornos gramaticales generales y, a veces, vagos y oscuros, ha
puesto todo de su parte para obscurecer y dificultar an ms la
inteligencia de esas disposiciones. El art. 7, antes 4 y antes 160, se
lo ha tenido como la consagracin de la supremaca constitucional, la divisin de poderes, la distribucin de competencias, el
principio de legalidad y el principio de juridicidad. En efecto, en
su origen el art. 160 fue tenido como una norma de proteccin del
principio de divisin de funciones. Solamente en el transcurso del
siglo XX, la doctrina nacional comenz a dejar de lado esta manera
clsica de entender el art. 160 de la Constitucin de 1833, y 4 de la
Constitucin de 1925. Lo curioso de este proceso es que el cambio
interpretativo ocurri sin que se modificara significativamente el
propio texto de esas normas, lo que evidencia que la doctrina vino
a modificar materialmente la Constitucin conforme a un sentido
poltico-ideolgico presente en la realidad social, antes que en el
propio ordenamiento jurdico positivo.
Si se pasa revista a autores nacionales que se han referido a los
principios esenciales del Derecho Pblico (legalidad, supremaca
constitucional, Estado de Derecho) es posible constatar que la forma
de interpretar y entender el orden constitucional y administrativo
en lo que respecta a esos principios se encuentra fuertemente in321

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

fluenciado por cuestiones generacionales y, tambin, ideolgicas.


Por ejemplo, la doctrina nacional del siglo XIX y comienzos del XX
no puso una atencin especial en esos principios; y ello ocurra, no
por desconocerlos. Es ms probable que la abstencin de tratarlos
se haya debido a que se estimaban como unos supuestos dados, cuya
observancia dependa en gran medida de la voluntad de los propios rganos constitucionales, como quiera que las constituciones
chilenas originariamente presentaban grandes vacos de medios e
instrumentos de control efectivo de su observancia y aplicacin de
sanciones para las conductas y decisiones de las autoridades pblicas que los contravenan. Ms tarde, cuando el Estado comenz a
ampliar su campo de actividades y, con ello, a afectar con mayor
intensidad y habitualidad los derechos de las personas, la doctrina
debi poner mucha ms atencin a aquellos principios jurdicos, para
explicarlos e interpretarlos de una manera que pudieran constituirse
en efectivos lmites a la actividad interventora de la Administracin
del Estado y de defensa de los particulares, mxime cuando durante
casi todo el siglo pasado se mantuvo la intolerable deficiencia de
garantas y acciones impugnaticias contra la actividad antijurdica de
la Administracin. Poco a poco, y en directa relacin con el nivel de
desarrollo normativo alcanzado en los ltimos aos por el Derecho
Administrativo, han ido desapareciendo aquellos viejos temores de
enfrentar desarmado a un Estado que se siente omnipotente: este
est condicionado a un fin especfico, y limitado el ejercicio de su
poder por la Constitucin y el respeto de los derechos esenciales de
las personas; estas ltimas tienen garantas y acciones a su disposicin
para defender sus legtimas posiciones materiales y jurdicas.
As como la CPE no hizo sino ordenar dentro de su texto la ubicacin definitiva del art. 160 (y, tambin, la del art. 159) que en la
Constitucin de 1833 se encontraba al final del texto (Captulo X,
Disposiciones Generales) para llevarlo adelante, al Captulo I,
Estado, Gobierno y Soberana;108 as tambin hacemos un ejercicio intelectual tendiente a encerrar los principios en disposiciones
constitucionales nicas; todo ello, con el objetivo de entregar un
poco ms de polmica a la discusin. Proponemos la siguiente manera de hacerlo:
108

Vase GUERRA, op. cit., pp. 35 y s.

322

DERECHO PBLICO CHILENO, Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA...

Principio de Juridicidad:
Art. ___: Los rganos del Estado deben someter su accin a la
Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella.
Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma
que prescriba la ley.
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto
a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es
deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
La infraccin de estas normas generar las responsabilidades
y sanciones que determinen las leyes y, en ausencia de stas, se sancionarn con la nulidad.
Principio de Supremaca Constitucional:
Art. ___: Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a
los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona,
institucin o grupo.
Los rganos del Estado deben garantizar el orden institucional
de la Repblica.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y
sanciones que determinen la Constitucin y las leyes.
Principio de separacin de funciones o de distribucin de competencias:
Art. ___: La soberana reside esencialmente en la Nacin. Su
ejercicio se realiza por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades que esta Constitucin
establece. Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede
atribuirse su ejercicio.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas
pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar
las responsabilidades y sanciones que la ley seale.

323

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO:
DESARROLLO Y PERSPECTIVAS
Dr. Luis Cordero Vega

SUMARIO: 1. Introduccin. 2. El enfoque tradicional del procedimiento. El


acto administrativo. 3. Modelos de procedimientos administrativos. 4. La Ley de
Procedimiento Administrativo chilena. Un salto al presente. 5. El procedimiento
administrativo como exigencia constitucional. A. El rgimen jurdico comn que
la Constitucin establece para la Administracin. B. El artculo 63, N 18, como
mandato de garanta comn para las personas frente a la Administracin. 6. El
procedimiento administrativo como mecanismo para adoptar y sostener decisiones
legtimas. A. Procedimiento e informacin. B. Los intereses involucrados tras
una decisin administrativa. C. El procedimiento administrativo como espacio
de exposicin de esos intereses. D. El procedimiento administrativo como lugar
de deliberacin pblica. E. El procedimiento administrativo como mecanismo
til y esencial para el control judicial. 7. Los dilemas de futuro de la Ley de
Procedimiento Administrativo.

1. INTRODUCCIN
El procedimiento administrativo se ha transformado en una de las
materias sobre las cuales ha recado la responsabilidad para resolver
buena parte de la conflictividad de la Administracin.
Tras l se asumen diversos roles tales como la calidad de las
decisiones administrativas, las definiciones del inters pblico, as
como la reforma y eficiencia de la actividad estatal.
Sin embargo, todos y cada uno de estos roles no resultan pacficos, sobre todo cuando la teora del procedimiento tiene tras de s
una larga tradicin de accesoriedad.
En el presente trabajo trataremos de sintetizar los argumentos
que explican por qu las Administraciones pblicas deben preocuparse del contenido y calidad de las regulaciones contenidas en las
leyes de procedimiento administrativo.
325

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

Con tal objeto analizaremos el enfoque tradicional tras la teora


del acto administrativo; sealaremos los modelos de procedimiento
administrativo; se indicar cmo la ley de procedimiento administrativo
chilena ha significado un salto al presente; explicaremos por qu el
procedimiento es una til clusula constitucional; indicaremos por
qu el procedimiento administrativo es el mecanismo para adoptar
decisiones legtimas, y finalizaremos con las perspectivas tras la utilizacin de la Ley de Procedimiento Administrativo.
2. EL ENFOQUE TRADICIONAL DEL PROCEDIMIENTO.
EL ACTO ADMINISTRATIVO
Histricamente la atencin doctrinal y jurisprudencial se ha centrado
en el estudio del acto administrativo, enfocado, a su vez, desde la
perspectiva del control por los tribunales. En la gnesis del concepto
de acto administrativo, influy la visin judicialista del principio de
legalidad que predomina tras la Revolucin Francesa de 1789.1
Un siglo despus, OTTO MAYER sealaba que el Derecho Administrativo est dominado por el concepto de acto administrativo.2 Esta
afirmacin, comn en la literatura administrativa, lleva inevitablemente
a la conclusin que lo realmente relevante es el acto administrativo
terminal. De esta manera, desde el origen revolucionario del Derecho Administrativo, la condicin del acto determin el resto de la
literatura y la construccin de la dogmtica administrativa, teniendo
un efecto directo sobre la cuestin contencioso-administrativa.3
Por esta razn, se afirma que la teora del acto administrativo se ha
construido para delimitar el objeto de la jurisdiccin contenciosa
administrativa, facilitando de esta manera el control judicial de la
actividad administrativa jurdicamente relevante.4 En el mismo se
indica que en los ordenamientos montados sobre el sistema francs,
el acto administrativo es considerado como un simple elemento
1
SANTAMARA PASTOR, J. A., Principios de Derecho Administrativo, vol. II, Edit.
Centro de Estudios Ramn Areces, 1999, pp. 125 y 126; en el mismo sentido, wEIL,
P., Derecho Administrativo, Edit. Civitas, 1986, p. 41.
2
MAYER, O., Derecho Administrativo alemn, Edit. Depalma, 1982, pp. 125137.
3
BOCANEGRA SIERRA, R., Lecciones sobre el Acto Administrativo, Edit. Civitas,
2004, p. 23.
4
PARADA VSQUEz, R., Derecho Administrativo, t. I, Edit. Marcial Pons, 1995,
p. 92.

326

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: DESARROLLO Y PERSPECTIVAS

objetivo del sistema contencioso, un puro artificio pragmtico utilizado para la delimitacin competencial de un mbito jurisdiccional
especializado.5
En Chile, a finales del siglo XIX, el procedimiento administrativo no form parte de los anlisis ni explicaciones del Derecho
Administrativo, ya que ste se encontraba focalizado en explicar
la organizacin estatal y el conjunto de cometidos pblicos que
complejizaban la intervencin estatal, caracterizando a la disciplina
como una basada en principios, dado que la principal regulacin
los decretos eran esencialmente revocables.6
Por su parte, la doctrina posterior a la Constitucin de 1925,
fuertemente influida por el positivismo procedimental, entendi al
procedimiento administrativo como una mera formalidad externa
del acto vinculado a las solemnidades del mismo.7
As, la influencia de la figura del acto administrativo terminal,
como institucin central de la formacin histrica del Derecho
Administrativo, ha provocado que el procedimiento administrativo sea mirado a travs de sus lentes (perspectiva esttica). El
enfoque tradicional basado en la impugnacin del acto definitivo
o resolucin ha provocado que el procedimiento sea considerado
como un elemento formal de ste y, al ser mera forma, de escasa
trascendencia.8
Desde esta perspectiva la actividad jurdica administrativa, precisamente porque tiene inmediata relevancia para el Derecho,
declarando, confirmando, alterando o constituyendo situaciones
jurdicas, es siempre una actividad formalizada, en el sentido de
que es preceptivo su desarrollo conforme a una lgica y por unos
cauces o procedimientos normativamente determinados. A travs
del cauce formal o procedimiento correspondiente, la actividad
5
Ob. cit., p. 126. En el mismo sentido, SILVA CIMMA, Derecho Administrativo Chileno
y Comparado. El control pblico. Editorial Jurdica de Chile, 1994, pp. 185-186.
6
LETELIER, V., Derecho Administrativo, 1910, Imp. De R. zorrilla; AMUNTEGUI,
R, Derecho Administrativo, S.E.
7
JARA CRISTI, M., Derecho Administrativo, Imprenta Artes y Letras, 1936, pp. 100
a 103; VARAS CONTRERAS, G., Derecho Administrativo, Edit. Nascimento, 1948; AYLwIN,
p. Apuntes de Derecho Administrativo, t. II, Edit. Universitaria, 1959, pp. 58 y ss.; del
mismo autor, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Jurdica de Chile, 1952,
p. 154; SILVA CIMMA, E., Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Editorial Jurdica de Chile, 1962, pp. 201 y ss.; RUBIO GODOY, I., Proceso de formacin de un acto
administrativo, Editorial Jurdica de Chile, 1960.
8
PONCE SOL, J., Deber de Buena Administracin y Derecho al Procedimiento Administrativo Debido, Edit. Lex Nova, 2001, p. 31.

327

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

administrativa conduce siempre a declaraciones finales con relevancia jurdica.9


Esto explica que el procedimiento administrativo estuviese vinculado al proceso contencioso-administrativo desde la perspectiva
de la irregularidad del acto. Por esta razn, Rivero afirmaba que
cualquier acto administrativo se encuentra sometido a determinado formalismo, en tanto que debe ser dictado con ocasin de un
prefijado procedimiento y considerando unas formas especficas.
As, dentro de la causal de irregularidad del acto o vicio de forma
se ubicaba tanto el desentendimiento de las formas propias de
cada acto como la desatencin del trmite de su nacimiento.10 En
el mismo sentido se explican las diferencias entre procedimiento y
formas: los procedimientos son las diversas operaciones relativas a la
formulacin del acto, es decir, la fabricacin del acto, como quiera
que se refieren al montaje del mecanismo jurdico, mientras que
las formas son los elementos del instrumento mismo, es decir, lo
relativo a la exterioridad que caracteriza ese acto.11 De esta manera,
como explica, los vicios del procedimiento y de la motivacin son
considerados como vicios formales de la decisin administrativa
definitiva, con escasa trascendencia general, dado que la forma es
un mero instrumento del fondo y que, en ltima instancia, el proceso judicial puede corregir la indefensin que se haya generado
en sede administrativa.12
9
PAREJO ALFONSO, L., Derecho Administrativo, Ariel Derecho, Barcelona, 2003,
pp. 1140 y 1141.
BULLINGER, La Administracin, al ritmo de la economa y la sociedad, Documentacin Administrativa N 234 (1993), pp. 90-92, dir que en la perspectiva tradicional el procedimiento administrativo se configura como una potestad domstica
de la Administracin, con una relevancia puramente ad intra, cuya regulacin poda
efectuarse mediante reglamentaciones administrativas internas. Esta concepcin
se mantiene hasta la segunda guerra mundial, a partir de la que el procedimiento
adquiere relevancia como garanta de situaciones jurdicas de los particulares y no
es hasta mucho ms recientemente que la doctrina ha adquirido conciencia de las
conexiones entre procedimiento y eficacia de la accin administrativa.
sta es la visin tradicional que se construy desde MERKEL, Tratado de Derecho
Administrativo, Edit. Nacional, Mxico, 1975, p. 278. Sostena que todas las funciones
estatales y, en particular, todos los actos administrativos son metas que no pueden
ser alcanzadas sino por determinados caminos. Asimismo, la ley a cuya meta nos
va a llevar la va legislativa y los actos judiciales y administrativos son metas a los
cuales nos conducen el procedimiento judicial y administrativo.
10
RIVERO, J., Droit Administratif, Edit. Dalloz, Paris, 1980, pp. 254 y 255. Vase
en este sentido JARA CRISTI, ob. cit., p. 224.
11
MOREAU, J., Droit Administratif, PUF, Paris, 1989, p. 182.
12
PONCE SOL, ob. cit., p. 32.

328

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: DESARROLLO Y PERSPECTIVAS

Se comprende entonces por qu la doctrina mayoritariamente


vincula dentro de los elementos formales del acto administrativo al
procedimiento, lo que supone considerar a este ltimo como una
institucin ms del acto administrativo,13 de manera que el acto monopoliza la atencin, desplazando al procedimiento a un accesorio
formal, el cual queda desconectado del fondo, de la sustancia de las
decisiones administrativas.14
Estos criterios implican ver el procedimiento administrativo en
su perspectiva adjetiva meramente defensiva, con olvido de sus potencialidades en relacin con la exigencia de estndares jurdicos de
informacin de las decisiones administrativas, as como la promocin
de la gestin administrativa de calidad y, por tanto, al aumento de
las probabilidades de obtencin de decisiones acertadas y aceptables
en su servicio a los intereses generales.
3. MODELOS DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
Tericamente se distinguen tres grandes modelos o tipos de leyes
de procedimiento administrativo: el modelo austriaco, el modelo

13
As, SILVA CIMMA, E., Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, Contratos y Bienes. Editorial Jurdica de Chile, 1995, pp. 251 y ss.; SOTO KLOSS, E., Derecho
Administrativo. Bases Fundamentales. Principio de juridicidad, t. II, Editorial Jurdica
de Chile, 1996, pp. 63 a 67; CALDERA DELGADO, H., Tratado de Derecho Adminitrativo,
t. II, Edit. Parlamento, 2001, pp. 9 y ss.; COMADIRA, J., Derecho Administrativo. Acto
administrativo, procedimiento administrativo y otros estudios, Edit. LexisNexis (Abeledo
Perrot), 2003, pp. 123 y ss.; SANTOFIMIO GAMBOA, J., Tratado de Derecho Administrativo.
Acto administrativo, t. II, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 173 y ss.;
COSCULLULEA MONTANER, L., Manual de Derecho Administrativo, Edit. Civitas, 1995,
p. 333; ENTRENA CUESTA, R., Curso de Derecho Administrativo, vol. I, Edit. Tecnos,
1994, pp. 184 y ss.; GARRIDO FALLA, F., Tratado de Derecho Administrativo, vol. I, Tecnos, 1994, pp. 472 y ss.; GARCA DE ENTERRA, E. y FERNNDEz, T. R., Curso de Derecho
Administrativo, t. I, 2002, pp. 441 y ss.; PARADA VSQUEz, R., Derecho Administrativo,
t. I, Edit. Marcial Pons, 1995, pp. 138 y ss.
14
Para la mayora de la doctrina se ha afianzado una colonizacin del procedimiento administrativo por el concepto de acto administrativo. Se ha consolidado,
como se dijo, como un mero apndice del acto definitivo, a la vez que el propio
procedimiento no es, en esencia, otra cosa que un conglomerado de actos ordenados temporalmente, que se articulan en torno a la resolucin, la cual es la que
otorga una mnima coherencia. Por esta razn GARCA DE ENTERRA afirma que el
procedimiento administrativo [...] es ms bien un complejo de actos, todos ellos
instrumentales o auxiliares del acto final resolutorio o conclusivo, sin mengua de
sustantividad jurdica independiente, ob. cit., pp. 442 y 443.

329

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

americano y el modelo espaol.15 Estos tres modelos se han estructurado sobre bases en principio diversas, pero no incompatibles
sustantivamente. En efecto, se establecen como criterios un gran
movimiento inicial de asemejar el procedimiento administrativo al
procedimiento civil vinculado a cuestiones precontenciosas, o bien
por la intensidad de regulacin de la instruccin, la amplitud de
la actitud inquisitoria de la administracin, o la integracin o no
de cuestiones conexas o materias, y la propia concepcin global de
ley, vista desde una perspectiva de opcin por una reglamentacin
potencialmente exhaustiva del procedimiento o por una disciplina
escasa, potencialmente ms flexible, construida sobre grandes principios generales.
El modelo austriaco, construido a partir de la ley de 1925,16
influido por el positivismo jurdico, se caracteriz: por la extensin
de la reglamentacin procedimental, por la no incorporacin de
derecho material, por la hiperformalizacin del procedimiento,
elaborado a partir de un modelo jurisdiccional y, de algn modo,
por una concepcin disminuida de la publicidad procedimental.17
Con una estructura interna completamente diferente, pero con
una capacidad de proyeccin de influencia significativa, la ley federal de procedimiento administrativo norteamericana (Federal
Administrative Procedure Act), de 1946, representa un segundo
modelo.18 Este arquetipo de conformacin jurdica de procedimiento
se caracteriza porque no incorpora derecho administrativo material,
pues ste subsiste en su fuente tradicional, que son los Stare decisis
de la jurisprudencia, no intensifica los momentos procedimentales
previos a la decisin, lo que se denota en la relacin que establece
entre participacin procedimental y los mecanismos de informacin
de acceso a los documentos. En fin, como caracterstica estructural,
la Federal Administrative Procedure Act es una ley poco extensa,
15
DUARTE, D., Procedimentalizaao partipaao e fundamentaao: para uma concretizaao do princpio da imparcialidade administrativa como parmetro decisrio, Edit. Almedina, Coimbra, 1996, p. 56; BATTINI, MATTARELLA, SANDULLI, Il Procedimento,
Diritto Administrativo Comparato (coord. Giulio Napolitano), Giuffr Editore, 2007,
pp. 107 y ss.
16
Esta ley slo sirvi de base para la dictacin de las leyes de procedimiento
de Polonia (1928), Checoslovaquia (1928) y Yugoslavia (1930).
17
HEINz SCHFFER, El procedimiento administrativo austriaco: Evolucin,
estado actual y perspectiva de futuro, en El procedimiento administrativo en el derecho
comparado, ob. cit., p. 424.
18
Esta ley sirvi de base para la dictacin de las leyes de procedimiento administrativo de Japn (1950), Italia (1990).

330

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: DESARROLLO Y PERSPECTIVAS

compuesta por principios bsicos, aspecto que puede comprenderse


porque el contenido material sobre el cual descansa es el de Due
Process of Law, incorporando de esa manera los derechos procedimentales bsicos para garantizar una participacin efectiva. Mediante
esta ley se impuso un modelo de procedimiento administrativo que
se caracteriz por el establecimiento de un sistema de cobertura
desformalizada y una consagracin de la publicidad y transparencia
con carcter absoluto.19
Un tercer modelo lo constituye la Ley de Procedimiento Administrativo espaola de 1958.20 Este modelo, de cierta manera,
tiene criterios comunes con los modelos austriaco y norteamericano; sin embargo, rene caractersticas distintas que nos permiten
caracterizarla como un modelo diverso. Del modelo austriaco, la
ley espaola de 1958 describe normativamente el procedimiento
con una disciplina minuciosa y extensa, pero, al mismo tiempo,
impone el imperativo de la desformalizacin como criterio bsico
de funcionamiento del esquema de procedimiento administrativo.
Sin embargo, ampla sus regulaciones en la medida que concibe
la integracin de mecanismo de participacin durante el proceso
de decisin administrativa, fundado en el derecho a la defensa
material, en la ampliacin en la fase de instruccin de las competencias de los rganos administrativos, en la impulsin de oficio,
acercndose en estos ltimos aspectos al modelo norteamericano.
Sin embargo, la Ley de Procedimiento Administrativo espaola de
1958, al contrario de los dos modelos anteriores, incorpor las reglas
relativas a las condiciones y requisitos de validez de las decisiones
de la administracin, o sea, implic una opcin por integrar a las
cuestiones procedimentales de decisin las cuestiones sustantivas,
vinculadas a la validez de los actos administrativos. Esto se tradujo
en las innovaciones que se incorporaron con la nueva Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento
Administrativo Comn, de 1992, modificada el ao 1999, que implic el establecimiento de soluciones puntuales a la ley de 1958,
19
Cfr. COMELLA DORDA, R., ob. cit., pp. 23-74; CARBONELL, E., y MUGA, J. L.,
Agencias y procedimiento administrativo en EE.UU., Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 5393; FOX JR., w., Understanding Administrative Law, LexisNexis, NY, 2000, pp. 15-17,
163-270; HOwARD, P., The Death of Common Sense. How Law is Sofocating America,
America Edit.
Random House, N.Y., 1994; STRAUSS, P., An Introduction to Administrative Justice in the
United States, Carolina Academic Press, North Carolina, 1989, pp. 133-189.
20
Vid. GARRIDO FALLA, F., El procedimiento administrativo de 1950 a hoy,
Revista de Administracin Pblica N 150, Madrid, 1999.

331

DERECHO ADMINISTRATIVO 120 AOS DE CTEDRA

introduciendo figuras como la negociacin como trmino normal


del procedimiento administrativo.21
La breve descripcin de estos tres modelos de conformacin
jurdica del procedimiento administrativo representa la influencia
paradigmtica que han ejercido en los sistemas comparados, y sin
duda en el nuestro. Sin embargo, estas experiencias no se agotan en
estas figuras, porque la dinmica del procedimiento administrativo
exige al final el establecimiento de instituciones adecuadas de funcionamiento a los requerimientos de conflicto diario de los sistemas.
Pero lo que no cabe duda alguna es que independiente del modelo,
la existencia de leyes de procedimiento ha estado intrnsecamente
vinculada a procesos de reforma y modernizacin estatal,22 conectadas a las decisiones de la administracin pblica, cualquiera sea
el pas en donde stas se hayan dictado.
4. LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
CHILENA. UN SALTO AL PRESENTE
Es conocido que la Ley N 19.880 tuvo su origen en un proyecto de
ley enviado por el Ejecutivo el ao 2000, destinado slo a regular
los plazos a los cuales deba someterse la Administracin y a los
efectos de su incumplimiento a travs del silencio administrativo.
Su finalidad original fue buscar mecanismos de agilidad que permitieran una adecuacin de la actividad administrativa a la actividad
productiva, cuestin que se grafica muy bien con las expresiones
de un Ministro de Estado que sostena que este proyecto buscaba
eliminar los lomos de toro de las actividades productivas, de ma21
Este modelo sirvi de base para las leyes de procedimiento administrativo
de Suecia (1968), Alemania (1976), Argentina (1972), Venezuela (1982), Portugal
(1989), Chile (2003).
22
Las reformas estatales son procesos cclicos en el desarrollo de los Estados,
por lo cual, contrariamente a lo que se cree, no es privilegio de una poca determinada. Vid. CORDERO VEGA, L., Globalizacin y modernizacin del Estado en
Amrica Latina: Aproximacin a sus problemas, Revista Gobierno y Administracin
del Estado, N 94, mayo 2001, Edit. Jurdica Conosur; Reforma y Modernizacin del
Estado: Bases para un debate jurdico, Revista