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Faculdade de Direito
Curso de graduao em Direito
Braslia
2015
Braslia
2015
2
_______________________________________
Gabriela Neves Delgado
Professora Doutora e Orientadora
______________________________________
Renata Queiroz Dutra
Doutoranda e Examinadora
______________________________________
Othon de Azevedo Lopes
Professor Doutor e Examinador
______________________________________
Rodrigo Leonardo de Melo Santos
Mestrando e Examinador
Braslia
2015
3
AGRADECIMENTOS
Agradeo em primeiro lugar a Deus e a Nossa Senhora, por sempre guiarem meus
caminhos e me confortarem nos momentos de dificuldade.
Aos meus pais, pelo apoio incondicional que dedicaram minha formao, pela
confiana que sempre depositaram em mim e pelo amor demonstrado todos os dias.
A minha irm, Marina, obrigada pela companhia nesse momento crucial das nossas
vidas. Fico muito feliz de terminar essa etapa ao seu lado. Com voc, o futuro no parece to
assustador.
Ao meu namorado, Wescley, por me escutar nos momentos de desespero e me
incentivar a lutar pelos meus sonhos.
Aos meus familiares de Belo Horizonte, que mesmo longe sempre se fizeram to
presentes na minha vida.
Aos meus amigos, obrigada por estarem comigo tanto nos momentos bons, como nos
momentos difceis. Com vocs a jornada for mais leve, alegre e divertida.
Professora Gabriela Neves Delgado, fonte de inspirao e exemplo de inteligncia e
doura. Obrigada pelo apoio e pelas contribuies valiosas ao longo do trabalho.
Aos professores Othon de Azevedo Lopes, Renata Queiroz Dutra e Rodrigo Leonardo
de Melo Santos, pela participao na banca examinadora e pela ateno que dispensaram
minha pesquisa.
RESUMO
ABSTRACT
The changes brought by the toyotism generated a way of living and working guided by the
flexibility of the production processes, introducing a new kind of precariousness that finds in
outsourcing a perfect match. The Brazilian experience on outsourcing demonstrates it is a
mechanism that brings difficulties for the effective guarantee of labor rights, what implies it
should be used on an exceptional way only. The objective of this study is to analyze what are
the hypothesis that configure existential damage to outsourced workers, since the latest
researches shows that the intermediation of labor makes the worker go throw precarious
conditions in the work environment, what affects his recognition as subject of rights and
makes difficult the achievement of the fundamental right to decent work.
KEY-WORDS: Flexibility. Precariousness. Outsource. Labor Rights. Existential Damage.
Recognition. Fundamental right to decent work.
SUMRIO
INTRODUO.........................................................................................................................9
CONCLUSO.........................................................................................................................61
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS..................................................................................63
INTRODUO
10
CAPTULO I
Amou daquela vez como se fosse mquina
Beijou sua mulher como se fosse lgico
Ergueu no patamar quatro paredes flcidas
Sentou pra descansar como se fosse um pssaro
E flutuou no ar como se fosse um prncipe
E se acabou no cho feito um pacote bbado
Morreu na contramo atrapalhando o sbado
Chico Buarque de Hollanda
11
HARVEY, David. Condio ps-moderna: uma pesquisa sobre as origens da mudana cultural. 16. ed. So
Paulo: Loyola, 2006. p. 140.
4
DRUCK, M. G. Trabalho, precarizao e resistncias. Caderno CRH (UFBA), Salvador, EDUFBA, v. 24,
2011, p. 47
5
Idem.
12
DRUCK, M. G. Trabalho, precarizao e resistncias. Caderno CRH (UFBA), Salvador, EDUFBA, v. 24,
2011, p. 188.
7
Idem.
8
Idem.
9
ALVES, Giovanni. Terceirizao e neodesenvolvimentismo, Blog boitempo. Disponvel em:
http://www.boitempoeditorial.com.br/v3/. Acesso em: 01.05.2015.
13
De acordo com a pesquisa realizada pelo DIEESE em parceria com a CUT, os dados
so alarmantes: se a jornada dos trabalhadores em setores tipicamente terceirizados fosse
igual jornada daqueles contratados diretamente, seriam criadas 882.959 postos de trabalho a
mais; a diferena entre a remunerao mdia dos trabalhadores diretos e terceirizados cerca
de 24,7%; os trabalhadores terceirizados cumprem jornada de trabalho de 3 horas a mais
semanais em comparao ao trabalhadores diretos.10
Alm disso, o tempo mdio de permanncia no emprego para os trabalhadores diretos
de 5,8 anos, enquanto dos trabalhadores terceirizados de 2,7 anos; no setor eltrico, dos 79
trabalhadores que morreram em acidente de trabalho, 61 eram terceirizados; na construo
civil, de 135 trabalhadores mortos em acidente de trabalho, 75 bitos foram de terceirizados;
nos servios especializados, 30 em 34 bitos envolveram terceirizados11; nas dez maiores
operaes de trabalhadores em situao anloga de escravido, quase 3 mil dos 3.553 casos
envolveram trabalhadores terceirizados.12
Isso demonstra que a terceirizao est diretamente relacionada precarizao do
trabalho, pois ela viabiliza um grau de liberdade quase ilimitado para gerir e dominar a fora
de trabalho, na medida em que se descompromete o vnculo formal de emprego ao deslocar,
para um terceiro, o risco da atividade econmica.13
Dessa forma, h uma evidente desproporcionalidade em favor do capital e em
detrimento do trabalho, o que faz com que a prtica da terceirizao de maneira ilimitada seja
uma afronta aos prncipios constitucionais do valor social do trabalho e da realizao de um
trabalho digno.
10
CUT. DIEESE (2014) Terceirizao e desenvolvimento: uma conta que no fecha: / dossi acerca do impacto
da terceirizao sobre os trabalhadores e propostas para garantir a igualdade de direitos / Secretaria. Nacional de
Relaes de Trabalho e Departamento Intersindical de Estatstica e Estudos Socioeconmicos. - So Paulo:
Central nica dos Trabalhadores, 2014.
11
Idem.
12
CAVALCANTI, Hylda. Para Dieese, relao entre terceirizao, mortes no servio e trabalho escravo 'gritante'.
Publicado em 13/04/2015 19:52. Disponvel em: http://www.redebrasilatual.com.br/politica/2015/04/paradieese-relacao-entre -terceirizacao-mortes-no-servico-e-trabalho-escravo-e-gritante-3622.html. Acesso em:
04.05.2015.
13
DRUCK, Graa. SILVA, Jair Batista da. Precarizao, Terceirizao e Ao sindical. In: SENA, Adriana
Goulart de; DELGADO, Gabriela Neves; NUNES, Raquel Portugal (coord.). Dignidade humana e incluso
social: para a efetividade do direito do trabalho no Brasil. So Paulo: LTR, 2010.2014, p. 34.
14
Tendo em vista que o lucro das empresas prestadoras auferido a partir da fora de
trabalho humana, as consequncias para o trabalhador terceirizado so nefastas. Num mercado
altamente competitivo, o que prevalesce o menor preo. Ou seja, alm de pertencer a uma
14
15
empresa que utiliza de sua fora de trabalho como objeto de negociao, o trabalhador
terceirizado ter o valor do seu salrio barganhado, j que o que realmente interessa a
obteno de um contrato para prestao de servios.
Vale destacar que a Administrao Pblica, umas das maiores contratantes de servio
terceirizado, funciona atravs da lgica do menor preo, por intemdio de licitao ou prego,
gerando uma competitividade entre as empresas para descobrir quem paga o melhor preo,
que nesse caso o menor.18
Sendo a fora de trabalho humano a nica fonte de lucro da prestadora, qualquer tipo
de treinamento de pessoas importar em um alto custo para a empresa. Com isso, percebe-se
uma das maiores desvantagens do trabalhador terceirizado: no h investimento em formao,
qualificao e aperfeioamento profissional, o que gera como resultado um trabalhador
desqualificado, sem formao, sem perspectiva, sem futuro.19
Nessa relao triangular, o que se percebe que o prestador de servios no tem como
objetivo a produo de bens e atividades. A mo-de-obra no utilizada como valor de uso,
mas como meio de troca, transformando o trabalhador em mercadoria e impedindo a
realizao de um trabalho digno.
18
PAIXO, Cristiano. Tercerizao: o trabalho como mercadoria. In Tribuna do Brasil - UnB Sindjus. DF
CONSTITUIO & DEMOCRACIA. 2006.
19
Idem.
20
ALVES, Giovanni. Terceirizao e neodesenvolvimentismo, Blog boitempo. Disponvel em:
http://www.boitempoeditorial.com.br/v3/. Acesso em: 01.05.2015, p. 19.
21
Idem.
16
17
28
PAIXO, Cristiano. Tercerizao: o trabalho como mercadoria. In Tribuna do Brasil - UnB Sindjus. DF
CONSTITUIO & DEMOCRACIA. 2006.
29
LIMA, Jacob Carlos. A terceirizao e os trabalhadores: revisitando algumas questes. Cadernos de
Psicologia Social do Trabalho, 2010, vol. 13, n. 1, p. 19.
30
PAIXO, Cristiano. Op, cit.
31
Idem.
32
DELGADO, Gabriela Neves. AMORIM, Helder Santos. Os limites constitucionais da terceirizao. 1 ed. So
Paulo: LTr, 2014, p. 104.
18
33
DELGADO, Gabriela Neves. AMORIM, Helder Santos. Os limites constitucionais da terceirizao. 1 ed. So
Paulo: LTr, 2014, p. 106.
34
PAIXO, Cristiano. Tercerizao: o trabalho como mercadoria. In Tribuna do Brasil - UnB Sindjus. DF
CONSTITUIO & DEMOCRACIA. 2006.
35
Idem.
19
36
ELIAS, Norbert. SCOTSON, John L. Os estabelecidos e os outsiders: sociologia das relaes de poder a
partir de uma comunidade. Traduo Vera ribeiro. Rio de Janeiro: Zahar, 2000, p.7.
20
CUT. DIEESE (2014) Terceirizao e desenvolvimento: uma conta que no fecha: / dossi acerca do impacto
da terceirizao sobre os trabalhadores e propostas para garantir a igualdade de direitos / Secretaria. Nacional de
Relaes de Trabalho e Departamento Intersindical de Estatstica e Estudos Socioeconmicos. - So Paulo:
Central nica dos Trabalhadores, 2014.
38
DUTRA, Renata Queiroz. Direitos fundamentais proteo da subjetividade no trabalho e emancipao
coletiva. In Trabalho Constituio e Cidadania: a dimenso coletiva dos direitos sociais trabalhistas/
Organizadores: Gabriela Neves Delgado, Ricardo Jos Macdo de Britto Pereira. So Paulo: LTr, 2014, p. 221.
39
Idem.
21
40
22
Sendo assim, alm de todas as mazelas trazidas pela terceirizao e pela consequente
precarizao do trabalho (salrios baixos, alta rotatividade, aumento do ndice de acidentes de
trabalho, deslocamento em relao ao espao-tempo, etc), os trabalhadores terceirizados
sofrem recorrentemente discriminao no meio ambiente de trabalho, sendo considerados
subcategoria de trabalhadores.
23
CAPTULO II
"O trabalho no pode ser uma lei sem ser um direito"
Victor Hugo
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 11 ed. So Paulo: LTr, 2012, p. 435.
DELGADO, Gabriela Neves. Terceirizao. Paradoxo do direito do trabalho contemporneo. So Paulo:
LTR, 2003, p. 139.
46
Idem.
47
PAIXO, Cristiano. Tercerizao: o trabalho como mercadoria. In Tribuna do Brasil - UnB Sindjus. DF
CONSTITUIO & DEMOCRACIA. 2006.
45
24
48
PAIXO, Cristiano. Tercerizao: o trabalho como mercadoria. In Tribuna do Brasil - UnB Sindjus. DF
CONSTITUIO & DEMOCRACIA. 2006.
49
DELGADO, Gabriela Neves. Direito fundamental ao trabalho digno. So Paulo. LTr, 2006, p. 185.
50
Ibidem, p. 186.
51
Ibidem, p. 185.
25
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 11 ed. So Paulo: LTr, 2012, p. 450.
Ibidem, 451.
26
pressuposto viabilizar que o empreendedor dedique seus recursos sua atividade finalstica,
seu core business, a fim de racionalizar o aproveitamento do tempo e das energias
institucionais com mxima eficincia admnistrativa.54
Ora, se o motivo que legitima a prtica da terceirizao a necessidade da empresa em
intermediar seus servios perifricos a fim de concentrar todos os esforos no
desenvolvimento de sua finalidade, no faria sentido algum a terceirizao de atividade-fim,
j que a radicalizao desse mecanismo pode viabilizar a extrema figura da empresa sem
empregados, que terceiriza todas suas atividades, eximindo-se, por absoluta liberalidade, de
inmeras responsabilidades sociais, trabalhistas, previdencirias e tributrias.55
A terceirizao ilcita tem como efeito a desvinculao do vnculo laboral com o
empregador aparente (a prestadora), formando-se o vnculo justrabalhista do obreiro
diretamente com o empregador dissimulado (tomador de servios).56
O reconhecimento do vnculo justrabalhista com o tomador de servios faz com que
incidam no contrato de trabalho todas as normas pertinentes efetiva categoria obreira, a fim
de corrigir eventual defasagem de parcelas ocorrida em face do artifcio terceirizante.57
Esclarece-se que at mesmo na terceirizao ilcita, mas sem a possibilidade de
realizar a correo pelo meio de reconhecimento do vnculo com o tomador de servios, como
o caso da Administrao Pblica - j que o concurso pblico insupervel (art. 37, caput, e
2, CF)-, o meio para a correo da fraude na intermediao de obra ocorre por meio da
isonomia entre os trabalhadores terceirizados e os diretamente contratados.58
54
DELGADO, Gabriela Neves. AMORIM, Helder Santos. Os limites constitucionais da terceirizao. 1 ed. So
Paulo: LTr, 2014, p. 134.
55
Ibidem, p. 136.
56
Ibidem, 452 e 453.
57
Idem.
58
Idem.
59
Ibidem, p. 436.
27
Dessa maneira, no texto originrio da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), foi
prevista apenas uma hiptese de subcontratao de mo de obra, a subempreitada, prevista em
seu art. 455:
Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responder o subempreiteiro pelas
obrigaes derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos
empregados, o direito de reclamao contra o empreiteiro principal pelo
inadimplemento daquelas obrigaes por parte do primeiro.
Pargrafo nico - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil,
ao regressiva contra o subempreiteiro e a reteno de importncias a este devidas,
para a garantia das obrigaes previstas neste artigo.
60
BARROS, Alice Monteiro de. Um tema em foco: a terceirizao e a jurisprudncia. In: Direito do trabalho e
seguridade social: fundamentos constitucionais e teoria geral do direito do trabalho. Organizadores: DELGADO,
Maurcio Godinho. DELGADO, Gabriela Neves. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012 (Coleo
doutrinas essenciais; v.1), p. 1150.
61
Ibidem, p. 1153.
28
com participao nos lucros e na gesto da mesma, fazendo com que a possibilidade de o
tomador de servios no assumir os encargos trabalhistas, atravs de contratao por
intermediao de mo-de-obra, seja permitida apenas de forma excepcional, no caso de
servio transitrio e no vinculado atividade normal da tomadora.62
Nesse contexto, a terceirizao era percebida como uma prtica excepcional, utilizada
apenas nos casos em que houvesse uma necessidade imediata de mo-de-obra, ou uma fora
de trabalho especializada.
Com o aumento da prtica da terceirizao de servios, bem como presso da classe
empresria, inclusive de alguns setores de trabalhadores terceirizados, a jurisprudncia do
Tribunal Superior do Trabalho foi se flexibilizando em relao rigidez trazida no bojo do
Enunciado 256, que permitia a terceirizaao apenas no caso do trabalho temporrio e nos
servios de vigilncia.
Em 1993, o entendimento do Enunciado 256 foi superado, com a edio da Smula
331, esta revisitada em 2000, com a incluso pelo TST do item IV que versa sobre a
responsabilidade subsidiria do ente pblico que terceiriza, e em 2011, aps o STF julgar
procedente a ao declaratria de constitucionalidade do art. 71, 1, da Lei de Licitaes,
ADC 16, alterando a redao do item IV e acrescentando os itens V e VI que versam que a
responsabilidade subsisdiria da administrao pblica s ser vislumbrada se comprovada a
culpa in vigilando e in eligendo. A redao da Smula 331 mais recente :
CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE (nova
redao do item IV e inseridos os itens V e VI redao) - Res. 174/2011, DEJT
divulgado
em
27,
30
e
31.05.2011
I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o
vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho
temporrio
(Lei
n
6.019,
de
03.01.1974).
II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera
vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica direta, indireta ou
fundacional
(art.
37,
II,
da
CF/1988).
III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de
vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de
servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a
pessoalidade
e
a
subordinao
direta.
IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador,
implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas
62
BARROS, Alice Monteiro de. Um tema em foco: a terceirizao e a jurisprudncia. In: Direito do trabalho e
seguridade social: fundamentos constitucionais e teoria geral do direito do trabalho. Organizadores: DELGADO,
Maurcio Godinho. DELGADO, Gabriela Neves. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012 (Coleo
doutrinas essenciais; v.1), p. 1153.
29
Ainda que a Smula 331 tenha significado, poca, retrocesso aos freios normativos a
essa forma de contratar expressos no texto do Enunciado n 256, de 1986, atualmente ela
representa limite prtica da terceirizao desmedida. Todavia, mesmo depois de aprovada a
nova redao da Smula n 331, h ainda uma forte presso de diversos setores da economia e
da sociedade para eliminar os obstculos terceirizao, na defesa da liberao da
intermediao de mo-de-obra para qualquer tipo de atividade.63
Pela via judicial, importante citar o reconhecimento de repercusso geral, pelo STF,
do Recurso Extraordinrio ARE 713.211, sobre matria de terceirizao trabalhista de
atividade-fim. O relator ministro Luiz Fux entendeu que a posio j consolidada da Justia
do Trabalho de admitir a terceirizao apenas nas atividades-meio e quando no exista a
pessoalidade e subordinao direta deve ser discutida luz da liberdade contratual e do
princpio da legalidade. A depender do resultado da repercusso geral na questo de fundo,
poder haver alterao substantiva na forma de compreender o fenmeno, em que se teme
pela ampliao das possibilidades de o empregador contratar via terceirizao.
importante relembrar que a terceirizao se caracteriza pelo esvaziamento dos
elementos protetivos da integrao do trabalhador no meio ambiente de trabalho e aos
objetivos da empresa, bem como da continuidade da relao de emprego, na medida em que
sua prtica enseja o aumento da rotatividade contratual, reduo do nvel remuneratrio, a
dificuldade do gozo de frias, reduo das medidas de segurana, entre outros que reduzem a
efetividade do direito fundamental ao trabalho digno.64
63
SANTOS, Anselmo Luis dos. BIAVASCHI, Magda Barros. A terceirizao no contexto da reconfigurao do
capitalismo contemporneo: a dinmica da construo da smula 331 no TST. Revista do Tribunal Superior do
Trabalho Ano 80 n. 3 jul. A set. 2014, p. 28.
64
DELGADO, Gabriela Neves. AMORIM, Helder Santos. Os limites constitucionais da terceirizao. 1 ed. So
Paulo: LTr, 2014, p. 118.
30
DELGADO, Gabriela Neves. AMORIM, Helder Santos. Os limites constitucionais da terceirizao. 1 ed. So
Paulo: LTr, 2014, p. 118.
66
Ibidem, p. 122.
67
Ibidem, p. 124.
31
DELGADO, Gabriela Neves. AMORIM, Helder Santos. Os limites constitucionais da terceirizao. 1 ed. So
Paulo: LTr, 2014, p. 111.
32
sentido
enunciado
II
da
Jornada
de
69
DELGADO, Gabriela Neves. AMORIM, Helder Santos. Os limites constitucionais da terceirizao. 1 ed. So
Paulo: LTr, 2014, p. 133.
70
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 11 ed. So Paulo: LTr, 2012, p. 412.
33
71
DELGADO, Gabriela Neves. AMORIM, Helder Santos. Os limites constitucionais da terceirizao. 1 ed. So
Paulo: LTr, 2014, p. 133.
34
CAPTULO III
A gente no quer s comida,
A gente quer comida, diverso e arte
A gente no quer s comida,
A gente quer sada para qualquer parte
Tits72
72
Trecho da msica Comida, dos Tits. Composio: Arnaldo Antunes / Marcelo Fromer / Srgio Britto.
MAIOR, Jorge Luiz Souto. A terceirizao e a lgica do mal. In Dignidade humana e incluso social:
caminhos para a efetividade do direito do trabalho no Brasil. Organizadoras: Adriana Goulart de Sena, Gabriela
Neves Delgado, Raquel Portugal Nunes. So Paulo: LTr, 2010,, p. 46.
73
35
A terceirizao ilimitada ideologia que acoberta enormes passivos sociais, passandose a acreditar que a prtica realmente produz inmeras vantagens. Todavia, a realidade
totalmente distinta. Sob a tica do direito do trabalho constitucionalizado, a relao de
trabalho na terceirizao rarefeita, no possibilitando o acesso a direitos e garantias ao
trabalhador.
As pesquisas mais recentes76 demonstraram que a terceirizao faz com que o
trabalhador se submeta a condies de trabalho significativamente inferiores que os
trabalhadores diretamente contratados, afetando a concretizao de um trabalho digno e
reduzindo o gozo de direitos constitucionalmente previstos.
Em meio a essas contrataes sucessivas e fragmentadas, h a possibilidade potencial
de configurao de dano existencial ao trabalhador terceirizado, na medida em que ele muitas
vezes no consegue tirar frias, encontra dificuldades em efetivar ambies pessoais diante da
74
PEREIRA, Ricardo Jos Macdo de Britto. A Terceirizao, a CLT e a Constituio. Blog Trabalho,
Constituio e Cidadania. Disponvel em: < http://trabalho-constituicao-cidadania.blogspot.com.br/ >. Acesso
em: 05.05.2015.
75
Grupo de Pesquisa Trabalho, Constituio e Cidadania (UnB/CNPq). As terceirizadoras so vazias de sentido
social. Blog Trabalho, Constituio e Cidadania. Disponvel em: http://trabalho-constituicaocidadania.blogspot.com.br/. Acesso em: 15.05.2015
76
Em Terceirizao e Desenvolvimento Uma conta que no fecha, estudo publicado em 2014, elaborado
pelo Departamento Intersindical de Estatsticas e Estudos Socioeconmicos (DIEESE) em parceria com a
Central nica dos Trabalhadores (CUT), foi feita uma anlise do mercado de trabalho a partir do agrupamento
de setores tipicamente terceirizados e de setores tipicamente contratantes a fim de apresentar dados estatsticos
sobre a diferena na remunerao, jornada de trabalho, acidentes no trabalho, inadimplncia trabalhista,
condies degradantes e trabalho anlogo ao de escravo e permanncia no emprego; o Sindicato dos
Metalrgicos, em Os trabalhadores e a terceirizao, realizou pesquisa em 12 empresas da regio do ABC e
constatou que em todas elas (100%) tinha ocorrido algum tipo de terceirizao, sendo que os principais motivos
declarados pelas empresas foram reduo de custos (75%), maior eficincia (50%) e especializao (33%),
evidenciando-se que em 92% dos casos a terceirizao tinha resultado em reduo dos salrios, em 58% das
empresas houve perda de benefcios e em 42% ocorreu deteriorao das condies de segurana e sade no
trabalho; as conseqncias da terceirizao sobre o mercado de trabalho no Complexo Petroqumico de
Camaari foram estudadas, em 1994/95, em um projeto de pesquisa desenvolvido pela Delegacia Regional do
Trabalho na Bahia, em parceria com o PNUD e com o Centro de Recursos Humanos da Universidade Federal da
Bahia (CRH/UFBA) e apontaram uma drstica reduo do nmero de postos de trabalho, dos salrios e dos
benefcios nas empresas qumicas/petroqumicas. Entre os motivos declarados para adotar a terceirizao, 97%
das empresas destacaram a reduo de custos, reduo de pessoal, maior produtividade e melhor qualidade.
36
exemplarmente o ser ele denominou como presena (chamada tambm de dasein ou sera).77
A presena a pessoa humana divisada a partir de sua relao com o prprio ser, com
o ser das coisas e com o ser dos outros. a prpria existncia, que significa que o homem no
apenas e est no mundo, mas percebe isso. O indivduo vislumbrado a partir das relaes
estabelecidas consigo mesmo e com o outro, sob o fundamento de possibilidade de
coexistncia entre as individualidades.
A pre-sena sempre se compreende a si mesma a partir de sua existncia, de uma
possibilidade prpria de ser ou no ser ela mesma. Essas possibilidades so ou
escolhidas pela prpria pre-sena ou em um meio que ela caiu ou j sempre nasceu e
cresceu. No modo de assumir-se ou perder-se, a existncia s se decide a partir de
cada pre-sena em si mesma. A questo da existncia s poder ser esclarecida
pelo prprio existir. [...] Assim, a compreenso do ser, prpria da pre-sena, inclui,
de maneira igualmente originria, a compreenso de mundo e a compreenso do
ser dos entes que se tornam acessveis dentro do mundo. 78
Nesse sentido, a existncia humana tem como pressuposto as relaes do ser consigo
mesmo e com os outros, seja em casa junto aos familiares e aos amigos ntimos, seja nos
espaos sociais.
O ser humano tem a necessidade de se relacionar em sociedade, praticando atividades
recreativas que proporcionam o bem estar fsico e psquico da pessoa e favorecem no s sua
77
78
37
capacidade de continuar a exercer sua profisso, como aumentando suas chances de ascender
a melhores postos de trabalho e aumentar consequentemente seus rendimentos.79
No incio da dcada de 1960, na Itlia, surge a necessidade de ampliao da proteo
da pessoa frente ao dano injusto, diante da insuficiente classificao binominal do dano em
patrimonial e moral. Havia uma evidente lacuna na lei no que dizia respeito tutela dos danos
que limitavam ou impediam definitivamente a pessoa na prticas das atividades de seu
cotidiano. Sendo assim, a doutrina italiana classificou uma nova espcie de dano injusto
causado pessoa, chamado de dano vida de relao.80
O dano vida de relao consiste na ofensa fsica ou psquica a uma pessoa que a
impede, total ou parcialmente, de gozar dos prazeres provenientes das atividades recreativas e
extra-laborativas, como a realizao de esportes, turismo, pesca, cinema, teatro, clubes e etc,
interferindo decisivamente no seu estado de nimo e consequentemente no seu
relacionamento social e pessoal, diminuindo as chances de ascenso do trabalho e trazendo
um reflexo patrimonial negativo.81
Todavia, para que fosse acolhida a pretenso indenizatria, alm da evidncia de
sofrimento em decorrncia do dano fsico ou psquico, a vtima tambm deveria provar a
diminuio da sua capacidade de obter rendimentos. Dessa maneira, percebe-se que o dano
vida de relao nunca chegou a ser considerado um dano extrapatrimonial, mas um dano
patrimonial.82
O reconhecimento do dano vida de relao propiciou um grande avano nas
discusses sobre responsabilidade civil na Itlia, possibilitando a construo do conceito do
que hoje se conhece por dano existencial.
ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista dos
Tribunais, So Paulo, v. 6, n. 24, out./dez. 2005, p. 35.
80
Idem.
81
Idem.
82
Idem.
38
da personalidade do sujeito, abrangendo tanto a ordem pessoal, como a ordem social. uma
afetao negativa de atividade ou conjunto de atividades que a vtima realizava em seu
cotidiano e que, em razo do efeito lesivo, precisou modificar ou mesmo suprimir de sua
rotina.83
Para Amaro Alves de Almeida Neto, indica a ofensa fsica ou psquica a uma pessoa
que determina uma dificuldade ou mesmo a impossibilidade do seu relacionamento com
terceiros.84
Entretanto, possvel dizer que o dano existencial tambm possui um aspecto de
potencialidade,
abrangendo
no
apenas
as
atividades
que
foram
efetivamente
83
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009. p. 44.
84
ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista dos
Tribunais, So Paulo, v. 6, n. 24, out./dez. 2005, p. 36.
85
Ibidem, 45.
86
BEBBER, Jlio Csar. Danos extrapatrimoniais (esttico, biolgico e existencial): breves consideraes.
Revista LTr, So Paulo, v. 73, n. 1, jan. 2009, p. 28
39
direcionar sua liberdade de escolha para proporcionar concretude s metas, aos objetivos e s
ideias que do sentido sua existncia.87
Em sntese, pode-se dizer que o dano existencial afeta todas as atividades cotidianas
do homem, impedindo seu convvio familiar e social. Alm disso, causa uma frustrao do
projeto de vida escolhido pelo indivduo, ofendendo a dignidade da pessoa humana ao ferir
diretamente um direito fundamental e retirar uma aspirao legtima.
Quanto previso legal da reparabilidade do dano existencial no direito brasileiro, os
dispositivos constitucionais que acolhem o princpio da reparabilidade extrapatrimoniais
(CF/88, arts. 1., III, e 5., V e X), admitem tambm a ressarcibilidade do dano existencial.88
Alm da previso Constitucional, no novo Cdigo Civil autoriza a reparabilidade do
dano existencial nos mesmos permissivos que autorizam a reparabilidade do dano moral,
quais sejam: o art. 12, caput: Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da
personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei; o
art. 186: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito; art. 927:
Aquele que, por ato ilcito, causar dano a outrem, , fica obrigado a repar-lo.; art. 948: No
caso de homicdio, a indenizao consiste, sem excluir outras reparaes (...); art. 949: No
caso de leso ou outra ofensa sade, o ofensor indenizar o ofendido das despesas do
tratamento e dos lucros cessantes at o fim da convalescena, alm de algum outro prejuzo
que o ofendido prove haver sofrido.89
Dessa forma, na aferio da responsabilidade civil por dano existencial, necessria a
verificao do nexo de causalidade entre o ato ilcito e o prejuzo vtima. Jlio Csar Bebber
aponta que, no caso da configurao do dano existncia, preciso analisar:
a) a injustia do dano. Somente dano injusto poder ser considerado ilcito; b) a
situao presente, os atos realizados (passado) rumo consecuo do projeto de vida
e a situao futura com a qual dever resignar-se a pessoa; c) a razoabilidade do
projeto de vida. Somente a frustrao injusta de projetos razoveis (dentro de uma
lgica do presente e perspectiva de futuro) caracteriza dano existencial. Em outras
palavras: necessrio haver possibilidade ou probabilidade de realizao do projeto
de vida; d) o alcance do dano. indispensvel que o dano injusto tenha frustrado
87
FROTA, Hidemberg Alves da. Noes fundamentais sobre o dano existencial. Revista Cincia Jurdica, Belo
Horizonte, v. 24, 2010, p. 276.
88
ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista dos
Tribunais, So Paulo, v. 6, n. 24, out./dez. 2005, p. 35.
89
Idem.
40
3.3.2 A distino entre dano existencial e dano moral e a possibilidade de cumulao dos
dois institutos
O conceito de dano est relacionado ao de leso a direito subjetivo, seja ele absoluto
ou relativo. Dessa forma, o dano considerado a violao a um bem juridicamente protegido,
o que implica dizer que nem todo o prejuzo pode ser considerado dano jurdico: h a
necessidade de que o prejuzo seja qualificado por uma norma para que seja considerado
injusto, caracterizando o dano jurdico.92
Os danos so classificados em danos materiais e danos extrapatrimoniais. Entretanto,
no direito brasileiro, durante muitos anos evidenciou-se um reducionismo do dano
extrapatrimonial em dano moral, o que, segundo Flaviana Rampazzo Soares gerou no
apenas uma longa paralisia quanto ao desenvolvimento dos danos pessoa, como tambm
uma celeuma quanto ao aludido conceito de dano moral. 93
O dano moral e o dano existencial, muitas vezes confundidos em consequncia do
referido reducionismo acima, so ambos espcies do gnero dano de natureza
extrapatrimonial.
O dano moral consiste na leso sofrida pela pessoa no tocante sua personalidade,
caracterizando-se pela dor, vexame, sofrimento ou humilhao que, fugindo normalidade,
90
BEBBER, Jlio Csar. Danos extrapatrimoniais (esttico, biolgico e existencial): breves consideraes.
Revista LTr, So Paulo, v. 73, n. 1, jan. 2009, p. 29.
91
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal Regional do Trabalho, RO 105-14.2011.5.04.0241, Relator Des. Jos
Felipe Ledur, 1 Turma, Dirio eletrnico da Justia do Trabalho, Porto Alegre, 3 jun. 2011.
92
LOPES, Othon de Azevedo. Dano moral no Estado Democrtico de Direito. Notcia do Direito Brasileiro,
Braslia, v. 12, 2006.
93
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009. p. 44.
41
Em relao aos efeitos dos danos, ora em diferenciao, pode-se dizer que dano
moral puro geralmente sentido mais rapidamente, representado na humilhao sofrida ou no
abatimento em face de uma atividade lesiva imediata. Por sua vez, o dano existencial
configurado com observncia ao passar do tempo, em que se pode aferir se houve de fato
prejuzo vida de relao ou aos projetos de vida do indivduo.
No mbito do Direito do Trabalho, o acometimento por doenas profissionais ou a
perda de um membro decorrente de um acidente de trabalho, por exemplo, so situaes em
que se vislumbra tanto o abalo psicolgico imediato ao trabalhador (dano moral), como a
afetao das atividades realizadoras no mbito de suas relaes sociais (dano existencial).
Dessa forma, h a possibilidade de cumulao entre o dano moral e o dano existencial,
j que o primeiro se exprime na esfera ntima e subjetiva da personalidade, enquanto o
segundo tem uma abrangncia nas relaes externas e diz respeito afetao ao cotidiano e ao
projeto de vida do indivduo
94
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. e ampl. So Paulo: Atlas, 2008,
83 e 84.
95
ALVARENGA, Rbia Zanotelli de. FILHO, Jorge Cavalcanti Boucinhas. O Dano existencial e o direito do
trabalho. Rev. TST, Braslia, vol. 79, no 2, abr/jun 2013, p. 254.
96
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009. p. 99.
42
VIANA, Mrcio Tlio. Trabalhando sem medo: novas possibilidades para a proteo ao emprego in
Dignidade humana e incluso social: caminhos para a efetividade do direito do trabalho no Brasil.
Organizadoras. SENA. Adriana Goulart. DELGADO, Gabriela Neves. NUNES, Raquel Portugal. So Paulo:
LTr, 2010, ps. 482 e 483.
98
Ibidem, 285.
99
ALVARENGA, Rbia Zanotelli de. FILHO, Jorge Cavalcanti Boucinhas. O Dano existencial e o direito do
trabalho. Rev. TST, Braslia, vol. 79, no 2, abr/jun 2013, p. 245.
43
descanso, que consistem basicamente em: repouso semanal; frias; intervalo inter e
intrajornada; jornadas no exaustivas; e, finalmente, s situaes que os italianos
convencionaram chamar de tempo libero destinato, a saber: as atividades de voluntariado,
doao de sangue e a interrupo do contrato de trabalho para prestar exame vestibular.100
Os perodos de descanso na relao de trabalho terceirizada muitas vezes no so
respeitados, afetando o tempo do trabalhador destinado vida de relaes: a execuo das
atividades em sobrejornada as pesquisas apontam que o terceirizado efetua 3 horas semanais
a mais que o trabalhador direto -, bem como o desrespeito aos intervalos inter e intrajornada
afetam o desfrute do convvio com familiares e amigos; e a alta rotatividade da mo-de-obra
faz com que o terceirizado emende um contrato de trabalho no outro, sem gozar frias
Como bem pontuaram Rbia Zanotelli Alvarenga e Jorge Cavalcanti Boucinha Filho:
preciso, contudo, ressaltar, e de forma enftica, que no apenas a inadimplncia
das parcelas correspondentes sobrejornada que torna o seu uso indiscriminado e
abusivo, como uma estratgia gerencial, um mal para o empregado. Ainda que as
horas suplementares sejam corretamente quitadas, o prejuzo que essa poltica causa
ao trabalhador, impedindo-o de desfrutar do convvio com seus amigos, fazendo-lhe
perder a oportunidade de ver seus filhos crescer e, por vezes, privando-o at mesmo
do direito de exercer seu credo religioso, subsistir. possvel perceber prejuzo ao
desfrute pelo trabalhador dos prazeres de sua prpria existncia tanto quando dele se
exige a realizao de horas extras em tempo superior ao determinado pela lei como
quando dele se exige um nmero to grande de atribuies que precise permanecer
em atividade durante seus perodos de descanso, ainda que longe da empresa, ou
fique esgotado ao ponto de no encontrar foras para desfrutar de seu tempo livre.101
100
ALVARENGA, Rbia Zanotelli de. FILHO, Jorge Cavalcanti Boucinhas. O Dano existencial e o direito do
trabalho. Rev. TST, Braslia, vol. 79, no 2, abr/jun 2013, p. 250.
101
Idem.
44
45
102
O dano existencial, ao ser considerado uma espcie do gnero dano extrapatrimonial, consiste em leso a um
direito fundamental da vtima, o que afronta os princpios da liberdade e da dignidade da pessoa humana. Sendo
assim, acredita-se ser possvel a presuno legal da ocorrncia do prejuzo (dano in re ipsa), a partir da anlise
do contexto ftico do caso concreto. No caso do labor em jornada extenuante de trabalho ou daprivao contnua
do direito constitucional frias, h violao sade e dignidade do trabalhador, situao em que seria
possvel a presuno de dano existncia. Todavia, no mbito do Tribunal Superior do Trabalho, ainda h muita
controvrsia a respeito da possibilidade de se considerar o dano existencial in re ipsa, j que muitos ministros
entendem ser imprescindvel a demonstrao inequvoca do prejuzo.
103
DELGADO, Gabriela Neves. Direito fundamental ao trabalho digno. So Paulo. LTr, 2006, p. 107.
46
membro, ou o acometimento por L.E.R (leso por esforo repetitivo), por exemplo, o
trabalhador no consegue continuar com sua rotina mantida no perodo anterior leso,
obstando no apenas as atividades profissionais, como tambm o exerccio de tarefas comuns
do dia-a-dia, como tomar banho, cozinhar, varrer a casa, praticar esportes, tocar violo, entre
outras. Ao acarretar um sacrifcio das atividades realizadoras do indivduo, o dano existencial
enseja uma mudana na relao da pessoa com o meio que a circunda, afetando sua vida de
relao.
J o dano existencial que surge da leso ao projeto de vida ocorre quando o
empregador impede o trabalhador de executar todos seus planos que sero responsveis pelo
seu crescimento profissional, social e pessoal.
O trabalhador terceirizado, mais do que qualquer outro trabalhador, tem por
inviabilizada a perspectiva de planejamento para o futuro. No h interesse, via de regra, na
qualificao
da
sua
mo-de-obra
que
possibilitaria
sua
ascenso
funcional
e,
104
VIANA, Mrcio Tlio. Trabalhando sem medo: novas possibilidades para a proteo ao emprego in
Dignidade humana e incluso social: caminhos para a efetividade do direito do trabalho no Brasil.
Organizadoras: SENA. Adriana Goulart de. Delgado, Gabriela Neves. NUNES, Raquel Portugal. So Paulo:
LTr, 2010, p. 484.
105
DELGADO, Gabriela Neves. Direito fundamental ao trabalho digno. So Paulo. LTr, 2006, p. 107.
47
106
Acredita-se que o mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas por parte do empregador no
suficiente, por si s, para ensejar a reparao por danos existenciais, visto que esta espcie de dano no se
caracteriza apenas pela frustrao decorrente da perda de acrscimo patrimonial, pois depende tambm da efetiva
indicao do dano concreto realizao do projeto de vida ou do prejuzo vida de relaes do empregado.
(Entendimento extrado do RR - 11628-88.2013.5.18.0103. Data de Julgamento: 15/04/2015, Relator
Ministro: Jos Roberto Freire Pimenta, 2 Turma, Data de Publicao: DEJT 08/05/2015).
107
DELGADO, Gabriela Neves. AMORIM, Helder Santos. Os limites constitucionais da terceirizao. 1 ed.
So Paulo: LTr, 2014, p. 107.
108
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009. p. 75.
48
49
CAPTULO IV
Sem trabalho eu no sou nada
No tenho dignidade
No sinto o meu valor
No tenho identidade
Mas o que eu tenho
s um emprego
E um salrio miservel
Legio urbana109
4.1 O princpio da dignidade da pessoa humana como premissa para a efetividade dos
direitos fundamentais do trabalhador
A pessoa valor fundamental a ser protegido das agresses da vida social, na medida
em que envolve tanto a noo de ser humano capaz de agir conscientemente sobre o mundo
fsico e alterar o meio ambiente de como entender ser o mais conveniente, como tambm a
posio do homem como centro de interesses e titular de direitos.
O ser humano um ser histrico, o que significa dizer que algum talhado pela
experincia com as marcas do passado prprio e da sua espcie, algum que age, interage,
raciocina, comunica, questiona e utiliza o aprendizado de erros e acertos anteriores na tarefa
de evoluir e satisfazer seus interesses, desenvolvendo habilidades e trabalhando a fim de
tornar sua existncia mais fcil.110
Para Kant, o ser humano deve ser considerado como um fim em si mesmo, no como
meio de concretizao arbitrria de vontades. Por existir como um fim em si, a natureza
humana no comporta sua mensurao em forma de preo, mas sim a partir da dignidade.111
[..] no reino dos fins tudo tem ou um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa
tem um preo, pode pr-se em vez dela qualquer outra como equivalente; mas
quando uma coisa est acima de todo o preo, e portanto no permite equivalente,
ento tem ela dignidade... Esta apreciao d pois a conhecer como dignidade o
valor de uma tal disposio de esprito e pe-na infinitamente acima de todo o preo.
109
Trecho da msica: Musca do Trabalho. Composio: Dado Villa-Lobos / Renato Russo / Marcelo Bonf.
SOARES, Flaviana Rampazzo. Op. Cit.. p. 53.
111
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos constumes. Traduo Paulo Quintela. Lisboa, 1986, p.
69.
110
50
Nunca ela poderia ser posta em clculo ou confronto com qualquer coisa que tivesse
um preo, sem de qualquer modo ferir a sua santidade. 112
112
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos constumes. Traduo Paulo Quintela. Lisboa, 1986, p.
69.
113
SARLET, Ingo Wolfgang. As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreenso
jurdico constitucional necessria e possvel. In: Revista Brasileira de Direito Constitucional, n 9, janeiro a
junho de 2007, p. 366-368.
114
Ibidem, p. 370 e 371.
115
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988. 5. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 62
116
Idem.
51
117
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988. 5. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 73.
118
Idem.
119
DELGADO, Gabriela Neves. Direito fundamental ao trabalho digno. So Paulo. LTr, 2006, p. 79.
52
120
53
124
DELGADO, Gabriela Neves. AMORIM, Helder Santos. Os limites constitucionais da terceirizao. 1 ed.
So Paulo: LTr, 2014, p. 106.
125
Ibidem, 159.
DELGADO, Gabriela Neves. RIBEIRO, Ana Carolina Paranhos de Campos. Os direitos sociotrabalhistas
como dimenso dos direitos humanos. In Trabalho Constituio e Cidadania: a dimenso coletiva dos direitos
sociais trabalhistas. Organizadores: DELGADO. Gabriela Neves. PEREIRA. Ricardo Jos Macdo de Britto.
So Paulo: LTr, 2014, p. 73.
126
54
127
55
130
LOPES, Othon de Azevedo. Dano Moral Individual e Coletivo no Estado Democrtico de Direito: reflexo a
partir da jurisprudncia cvel e trabalhista. LTr. No prelo.
131
Idem.
132
Idem.
56
133
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004., p. 338 e
339.
134
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004., p. 338 e
339.
135
LOPES, Othon de Azevedo. Dano Moral Individual e Coletivo no Estado Democrtico de Direito: reflexo a
partir da jurisprudncia cvel e trabalhista. LTr. No prelo.
136
Idem.
137
Idem.
57
ALBORNOZ, Susana Guerra. As esferas do reconhecimento: uma introduo a Axel Honneth. Cadernos de
Psicologia Social do Trabalho, 2011, vol. 14, n. 1, p. 137.
139
Ibidem, p. 139
140
HONNETH, Axel. Luta pelo reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais. Rio de Janeiro:
Editora 34. 2003, p. 211.
58
tambm no mbito de suas relaes afetivas e perante sociedade como um todo, ao afetar
diretamente as esferas do amor, do direito e da solidariedade.
O indivduo s alcana a autorrealizao e d sentido sua existncia a partir do
reconhecimento pelo meio que o circunda. Os seres humanos buscam o trabalho no apenas
para
59
60
CONCLUSO
62
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
'gritante'.
Publicado em
13/04/2015
19:52.
Disponvel
em:
http://www.redebrasilatual.com.br/politica/2015/04/para-dieese-relacao-entre -terceirizacaomortes-no-servico-e-trabalho-escravo-e-gritante-3622.html. Acesso em: 04.05.2015.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. e ampl. So
Paulo: Atlas, 2008.
DELEGACIA REGIONAL DO TRABALHO NA BAHIA (DRT/BA). Relatrio sobre
terceirizao e relaes no trabalho nas empresas do Plo Petroqumico de Camaari.
Salvador : MT/PNUD/DRT-BA/CRH-UFBA, 1995.
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66