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Contrato de engineering

Daniel Shem Cheng Chen

Resumo: O presente Artigo versa sobre o Contrato de Engineering. Em traduo livre significa contrato
de engenharia. Quando se fala em contrato de engineering remete-se a grandes obras, ou seja, associase esse instituto infraestrutura. O contrato de engineering em um sentido lato, compreende na
realidade, outros 3 (trs) contratos: (i) contrato de engenharia strictu sensu; (ii) contrato de gesto de
compras; e (iii) contrato de construo. Dessa forma, o estudo do tema compreender
concomitantemente tais figuras contratuais. Na lngua inglesa, o contrato de engineering conhecido
como Contrato de EPC. A sigla EPC significa Engineering, Procurement and Construction, isto
, engenharia, gesto de compras e construo. Cumpre esclarecer que, em razo deste contrato
envolver outras figuras contratuais e, ainda, por ser de longo prazo, acaba enfrentando mais riscos em
relao a outros tipos contratuais. Dessa forma, o conhecimento detalhado do contrato
de engineering se faz ainda mais necessrio em virtude de o pas ter sido escolhido para sediar a Copa
do Mundo de Futebol em 2014 e as Olimpadas em 2016.
Palavras-chaves: contrato de engineering, EPC, turnkey
Abstract: This present paper is about the Engineering Agreement. Whenever one refers to an
Engineering Agreement, one remembers of big constructions of infrastructure. Engineering agreements
latu sensu consists of 3 (three) other agreements that are (i) the engineering agreement strictu
sensu'; (ii) the procurement agreement; and (iii) the construction agreement. Thus, the engineering
agreement to be studied and analyzed herein compromises the aforementioned agreements. In English,
the engineering agreement is known as the EPC contract. The acronym of EPC means Engineering,
Procurement and Construction. Since the engineering agreement compromises other types of
agreements and owing to its long term duration, it is more susceptible to risks in comparison to other
types of contracts. Therefore, it seems relevant to learn more about the Engineering Agreement in this
moment that Brazil will host the FIFA World Cup in 2014 and the Olympics in 2016.
Key words: Engineering agreement, EPC, turnkey
Sumrio: Introduo. 1. Histrico. 2. Conceito. 3. Figuras Afins. 4. Tipos e Natureza Jurdica. 5.
Classificao. 6. Principais Clusulas. Concluso e Referncias.
Introduo
O presente Artigo versa sobre o Contrato de Engineering. Em traduo livre significa contrato de
engenharia. Quando se fala em contrato de engineering remete-se a grandes obras, ou seja, associa-se
esse instituto infraestrutura.
O contrato de engineering em um sentido lato, compreende na realidade, outros 3 (trs) contratos: (i)
contrato de engenharia strictu sensu; (ii) contrato de gesto de compras; e (iii) contrato de
construo. Dessa forma, o estudo do tema compreender concomitantemente tais figuras contratuais.
Ou seja, a referncia ao contrato de engineering neste Artigo envolver os trs contratos, exceto se de
outra forma especificado.
Na lngua inglesa, o contrato de engineering conhecido como Contrato de EPC. A sigla EPC
significaEngineering, Procurement and Construction, isto , engenharia, gesto de compras e
construo.
Cumpre esclarecer que, em razo deste contrato envolver outras figuras contratuais e, ainda, por ser de
longo prazo, acaba enfrentando mais riscos em relao a outros tipos contratuais.
Pode-se citar, por exemplo, o risco de inexecuo do empreendimento por parte do contratado por
insuficincia de recursos financeiros para a concluso da obra ou de projeto mal estruturado em razo
da no realizao de um estudo adequado do solo. Alm da majorao de tributos que impactam

diretamente na gesto de compras de materiais, e das alteraes legislativas na seara trabalhista,


oneram sobremaneira a contratao de mo de obra. H ainda a possibilidade de ocorrncia de
fenmenos naturais que atrasam a entrega da obra. Por fim, existe um risco social que pode gerar
impactos indesejveis na comunidade no local em que a obra esteja sendo implantada.
Em razo de alguns desses riscos serem imprevisveis, para que se possa elaborar um contrato
de engineeringadequado, o auxlio de especialistas em engenharia, contabilidade, economia, direito,
entre outros, nesta etapa inicial fundamental. Quanto mais detalhado for esse contrato menor a
probabilidade de que conflitos e dvidas em sua interpretao ocorram e, consequentemente,
menos claims surgiro para serem resolvidos. Certamente no ser possvel elencar taxativamente todos
os fatos que podero ocorrer durante a execuo do contrato de engineering, em razo de sua
celebrao por longo prazo.
O conhecimento detalhado do contrato de engineering se faz ainda mais necessrio em virtude de o pas
ter sido escolhido para sediar a Copa do Mundo de Futebol em 2014 e as Olimpadas em 2016.
O processo a ser seguido para que esse eventos sejam bem sucedidos deve necessariamente apresentar
como escopo principal a modernizao e/ou construo de (i) novos estdios; (ii) aeroportos para
viabilizar a chegada de turistas ao Brasil; (iii) um transporte pblico eficiente e de qualidade para levar
os torcedores aos locais dos eventos, (iv) hotis para acomodar os visitantes etc. Ou seja, o Brasil
precisar investir maciamente nos prximos anos em infraestrutura.
1. Histrico
Relatam doutrinadores que o contrato de engineering nasceu e se desenvolveu aps a segunda guerra
mundial por volta dos anos sessenta, pela experincia anglo-saxo[1].
Assim, com o surgimento dessa forma contratual possibilitou-se a ampliao da construo civil, a
capacitao da indstria e infraestrutura dos pases envolvidos na referida guerra.
No Brasil, o contrato de engineering comea a ser desenvolvido nos anos 1960 e 1970 com o intuito
protecionista para desenvolver a infraestrutura nacional, mediante a construo de grandes obras como
hidreltricas, pontes e aeroportos. Neste cenrio foi editado o Decreto 64.345/69, de 10 de abril de
1969, que regulava as normas de contratao de servios, com o objetivo de desenvolver a engenharia
nacional. O Artigo 1 do referido Decreto determinava que os rgos da Administrao Federal, direta
ou indireta, s poderiam contratar a prestao de servios de consultoria tcnica e de engenharia com
empresas estrangeiras, nos casos em que no houvesse empresa nacional devidamente capacitada e
qualificada para o desempenho dos servios a contratar.
Dentro deste contexto, Clvis V. do Couto e Silva[2] observava que sem temer o exagero que todas as
obras pblicas de importncia contratadas pela Administrao Federal foram realizadas por empresas
nacionais e em alguns casos, em consrcio com empresas estrangeiras[3].
O Decreto 66.717/1970, de 15 de junho de 1970, foi editado para elencar os servios que somente
poderiam ser prestados por empresas brasileiras, quais sejam: (i) a elaborao de estudo e projetos de
engenharia; (ii) a execuo, superviso e controle de instalaes de obras de construo civil; (iii)
execuo, superviso e controle de estradas de rodagem e ferrovias; e (iv) execuo e da montagem de
unidades industriais.
Por fim, cumpre esclarecer que a Administrao Pblica somente poderia contratar uma empresa
estrangeira para a prestao de tais servios caso fossem executados em convnio (consrcio) com uma
empresa nacional[4]. Os decretos ora mencionados foram revogados pelo Decreto de 14 de maio de
1991.
2. Conceito
No pacfico na doutrina brasileira o conceito de contrato de engineering, uma vez que alguns
entendem tratar-se simplesmente de uma espcie do gnero empreitada e outros, de uma nova figura
contratual. A classificao deste contrato ser analisada em mais detalhes a seu tempo.
Jos Virglio Enei define o contrato de engineering como um contrato de empreitada:
Trata-se de um contrato de empreitada global em que a firma contratada, normalmente um consrcio
liderado por uma empreiteira de renome, assume a obrigao de realizar o projeto de engenharia,

executar todas as atividades de construo civil, fornecer por fontes prprias ou de terceiros todos os
materiais e equipamentos integrantes do empreendimento e, ainda, instalar, montar, testar e
comissionar esses equipamentos de forma que a obra seja concluda num prazo determinado e entregue
operao. Da por que a expresso chave-na-mo ou turn-key. Uma vez entregue a obra, resta
sociedade financiada to-somente girar as chaves do empreendimento para que ele comece a
operar[5].
Fbio Ulhoa Coelho entende que o contrato de engineering equivale uma empreitada de grande porte,
envolvendo desde o desenvolvimento do projeto at a sua execuo, associada a obrigao do
empreiteiro em obter financiamento da obra e prestar servios de assessoria tcnica referente
implantao do projeto[6].
Por outro lado, seguindo um conceito voltado ao desenvolvimento de um projeto para a instalao de
uma indstria, ensina Maria Helena Diniz ao afirmar que o contrato de engineering:
o contrato pelo qual um dos contraentes (empresa de engenharia) se obriga no s a apresentar
projeto para a instalao de indstria, mas tambm a dirigir a construo dessa indstria e p-la em
funcionamento, entregando-a ao outro (pessoa ou sociedade interessada), que, por sua vez, se
compromete a colocar todos os materiais e mquinas disposio da empresa de engenharia e a lhe
pagar os honorrios convencionados, reembolsando, ainda, as despesas feitas[7].
A autora ressalta ainda que a empresa de engenharia dever prestar cauo, responsabilizando-se pelo
atraso na entrega da obra e pelo mau funcionamento da indstria[8]. Esse assunto ser tratado em mais
detalhes no item 9.
Independentemente de se adotar ou no o entendimento segundo o qual o contrato
de engineering equivale ao contrato de empreitada, percebe-se que a figura contratual em estudo
abarca na verdade diversas formas contratuais.
Tanto assim, que Vera Helena de Mello Franco reconhece que o contrato de engineering No
exatamente um contrato, mas sim um conjunto ou de contratos, quando a finalidade implantao de
grandes projetos industriais, ou de operao financeiras, quando utilizado para obter o saneamento
financeiro de uma empresa em crise[9].
Vale mencionar o posicionamento de Caroline Botsman Brandt, segundo o qual, o contrato
de engineeringcompreende trs contratos diversos, cada um correspondente a trs etapas da construo
de uma obra: (i) contrato de engenharia; (ii) contrato de gesto de compra; e (iii) contrato de
construo[10].
Em apertada sntese, depreende-se que o contrato de engenharia ter por escopo a elaborao do
projeto da obra; o contrato de gesto de compras ter como objeto a compra de materiais para a
construo do empreendimento, bem como os seus servios correspondentes e, por fim, que o contrato
de construo ter como objeto a construo propriamente dita do empreendimento.
Na lngua inglesa, o contrato de engineering conhecido como Contrato de EPC. A sigla EPC
significaEngineering, Procurement and Construction. Em outras palavras, engenharia, gesto de compras
e construo.
Por fim, tem se verificado o emprego do termo turnkey nos contratos de engineering para descrever o
modo pelo qual a construo de uma indstria dever ser entregue pelo empreiteiro ao cliente. Aquela
deve ser entregue concluda e em perfeito funcionamento, bastando ao cliente virar a chave ou abrir
a porta do estabelecimento para iniciar suas atividades[11]. O mercado de construo de grandes
empreendimentos tem-se utilizado do termo EPC ou turnkey como sinnimo de contrato
de engineering[12][13].
3. Figuras Afins
O contrato de engineering se assemelha a outras modalidades contratuais, mas com elas no se
confundem.
A. Contrato de engineering e Contrato de know-how. So institutos distintos. O primeiro no se
confunde com o contrato de know-how, pois neste, a sociedade transmissora dos conhecimentos no se

vincula contratualmente a coloc-los em prtica[14], ao contrrio do exigido no contrato


de engineering.
Sebastio Jos Roque esclarece a distino entre o contrato de engineering strictu sensu e o contrato
de know-how in verbis:
diferente do know-how; neste o concedente detm um processo de trabalho, que fornece ao
licenciado. No engineering, o beneficirio j possui um mtodo de trabalho e o prestador de servio de
engineering estuda, corrige e aperfeioa esse mtodo. O prestador de servio no cria o mtodo para
si, mas cria diretamente para o beneficirio; a tecnologia j era deste e incorpora-se definitivamente ao
patrimnio dele; portanto tecnologia de utilizao definitiva e no temporria como o knowhow[15].
B. Contrato de engineering e Contrato de empreitada. Ensina Newton Silveira que o engineering muito
se aproxima da empreitada, visto que a empresa de engenharia e consultoria responsabiliza-se no s
pelos resultados visados pelo projeto, mas tambm pela sua instalao. Ademais, a fornecedora
de engineering no precisa ser, necessariamente, a titular dos conhecimentos, objeto do contrato,
podendo figurar como mandatria do titular desses conhecimentos[16]. No obstante, conforme exposto
neste Artigo, o contrato deengineering compreende o contrato de engenharia strictu sensu, gesto de
compras e construo. O contrato de empreitada, por sua vez, no precisa necessariamente apresentar
todas essas caracterstica.
Ainda, nos termos do artigo 610 do Cdigo Civil, o empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela s
com seu trabalho ou com este e os respectivos materiais. Ou seja, no essencial a participao do
empreiteiro no contrato de empreitada na realizao de uma obra.
Por outro lado, so exigidos no contrato de engineering os conhecimentos e a superviso tcnicas de um
engenheiro e/ou de um arquiteto na execuo de um empreendimento de grande porte, sob pena de
incorrer no artigo 15 da Lei 5.194, de 24 de dezembro de 1966, que assim prescreve: So nulos de
pleno direito os contratos referentes a qualquer ramo da engenharia, arquitetura ou da agronomia,
inclusive a elaborao de projeto, direo ou execuo de obras, quando firmados por entidade pblica
ou particular com pessoa fsica ou jurdica no legalmente habilitada a praticar a atividade nos termos
desta lei.
Segundo Caroline Botsman Brandt, o contrato de empreitada previsto na Cdigo Civil no estabeleceu
regras para a contratao dessa tipo contratual entre pessoas jurdicas, em razo de o Artigo 626 desse
diploma legal estabelecer que no se extingue o contrato de empreitada pela morte de qualquer das
partes, salvo se ajustado em considerao s qualidades pessoais do empreiteiro. Cumpre ressaltar que
o Contrato deengineering, por sua complexidade em relao ao seu objeto extenso e, por envolver uma
mistura de conhecimentos tcnicos de engenharia, arquitetura, direito, entre outros ramos, no poderia
ser executado por um pessoa fsica, nem mesmo por um empresrio individual.
Referida autora entende, ainda, que o inciso II do Artigo 625[17] do Cdigo Civil no se aplica ao
contrato deengineering, uma vez que o empreiteiro deveria ter realizado estudos e anlises das
condies geolgicas e hdricas do local do empreendimento, antes de ter celebrado contrato dessa
natureza. O aumento de custos, bem como eventuais dificuldades imprevisveis que sobrevierem no
curso da execuo devero ser assumidos pelo empreiteiro, em decorrncia de sua expertise na
construo de obras de grande porte.
Por fim, pode-se afirmar que as regras de empreitada previstas no Cdigo Civil podem ser observadas na
elaborao do contrato de engineering. Dessa forma, o presente Artigo mencionar, conforme for
pertinente, artigos relacionados ao contrato de empreitada previstos no Cdigo Civil, em
complementao ao presente estudo.
4. Tipos e natureza jurdica
A. Modalidades
Leciona Vera Helena de Mello Franco que existem duas modalidades de contrato de engineering (i)
oconsulting engineering; e (ii) o commercial engineering.
O primeiro tem por objeto a consultoria para a elaborao do projeto da obra, bem como o
planejamento financeiro para viabilizar a construo do empreendimento. Conforme aponta a referida

autora, o consulting engineering subdivide-se em: (i) modelo clssico; (ii) modelo interno; (iii) modelo
de gesto de projeto; e (iv) modelo chave na mo (turnkey)[18].
O segundo tem por escopo a construo e execuo propriamente dita do empreendimento.
Como exposto na Introduo, reitera-se que o contrato de engineering, aqui tratado, compreende o
contrato de engenharia strictu sensu, o contrato de gesto de compras e o contrato de construo.
Dessa forma, no se faz necessrio aprofundar em mais detalhes as espcies de consulting engineering,
uma vez que so tratados como sinnimos o contrato de engineering, Contrato EPC ou turnkey[19].
B. Natureza Jurdica
O contrato de engineering um contrato atpico, pois no se enquadra em qualquer das espcies
contratuais disciplinadas pelo Cdigo Civil.
No obstante, o Cdigo Civil, em seu Artigo 425, autoriza a celebrao de contratos atpicos. Ou seja, o
contrato de engineering poder ser um negcio jurdico vlido, desde que se observe os ditames do
Artigo 104 do Cdigo Civil[20].
Orlando Gomes afirma que o contrato de engineering atpico e misto[21]. Atpico por no existir na
legislao regramento prprio. Misto, por abarcar diversos contratos tpicos. neste sentido que o
referido autor menciona que alguns autores classificam o engineering como uma espcie de empreitada
especial[22].
Apesar de o contrato de engineering no ser um contrato tpico, pode-se afirmar que socialmente
tpico. Ou seja, a utilizao na prtica empresarial do contrato de engineering fez que essa modalidade
contratual fosse reconhecida socialmente por profissionais da rea de infraestrutura[23].
Por fim, os contratos de engineering decorrem de contratos-tipo e/ou modelos uniformes elaborados por
rgos internacionais como o International Chamber of Commerce (ICC) que publicou em 2007 o ICC
Model Turnkey Contract for Major Projects, o Fdration Internationale des Ingnieurs Conseils (FIDIC)
que publicou em 1999, o Conditions of Contract for EPC Turnkey Projects: The EPC/Turnkey Contract,
mais conhecido como oSilver Book, entre outros. Porm, isso no significa dizer que os contratos
de engineering classificam-se como contrato de adeso e caracterizam-se como inflexveis. Darcy
Bessone esclarece que os contratos-tipos no se confundem com os contratos de adeso, in verbis:
A frequncia das relaes idnticas, entre determinadas entidades ou categorias de pessoas, sugere a
adoo de normas uniformes, evitando-se repetidas formulaes de textos virtualmente iguais. A
predeterminao do contedo de contratos futuros simplifica a sua concluso, que se realiza sem
discusses pr-contratuais e atravs de rpida e fcil manifestao da vontade. (...) A principal
diferena entre contrato-tipo e o contrato de adeso fornecida por acordo das partes, como contedo
prvio de eventuais contratos futuros, ao passo que o segundo elaborado por uma s das partes,
cabendo outra to-somente aderir ao contexto unilateralmente preparado[24].
Os contratos-tipos e/ou modelos uniformes constituem somente uma base para referncia das prticas
usualmente aceitas em determinadas localidades, setores da economia etc.
5. Classificao
O contrato EPC pode ser classificado como empresarial, bilateral, oneroso, comutativo, consensual, no
solene, principal, pessoal e de execuo diferida no tempo[25].
A. Empresarial
O contrato de engineering empresarial, por ser celebrado entre empresrios. Nos termos do Artigo 966
do Cdigo Civil, empresrio aquele que exerce profissionalmente atividade econmica organizada
para a produo ou circulao de bens ou servios. Em razo de apresentar como objeto a elaborao
de grandes projetos, gesto de compras e a construo de grandes obras de infraestrutura, em regra a
celebrao desse tipo contratual no poderia ser realizada por um no empresrio, em virtude de uma
notvel complexidade.

Um empresrio seguramente apresentar mais condies para contratar especialistas em engenharia,


contabilidade, economia, direito, entre outros, para assisti-lo na negociao e compreenso dos termos
e condies do contrato de engineering.
B. Bilateral
A bilateralidade aqui mencionada no recai sobre a quantidade de partes que podem estar envolvidas no
contrato de engineering, j que no existe contrato de uma s parte.
Dessa forma, o contrato de engineering bilateral na medida em que cria direitos e obrigaes para o
contratante e para o contratado. Diante disso, nos termos do artigo 476 do Cdigo Civil nenhum dos
contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento do outro.
C. Oneroso
O contrato de engineering, como contrato empresarial que , pressupe onerosidade. Conforme leciona
Fran Martins, Os contratos comerciais so sempre onerosos, pois, tendo invariavelmente o comerciante
intuito de lucro nas operaes que pratica, no se admite possam existir contratos comerciais a ttulo
gratuito[26]. Diante disso, pode-se afirmar que a onerosidade desse contrato repousa no fato de que
tanto o contratante, como o contratado buscam auferir vantagem econmica.
D. Comutativo
Trata-se de contrato comutativo, uma vez que todas as partes podem auferir a vantagem que procuram,
diferentemente dos aleatrios em que somente uma parte obter vantagem econmica, sem que seja
possvel prever qual delas a alcanar[27].
E. Consensual e No Solene
O contrato de engineering consensual, pois o consentimento entre as partes suficiente para sua
formao, no exigindo a prtica de qualquer ato formal para o seu aperfeioamento. Ainda, o contrato
de engineering no solene, pois a declarao de vontade das partes no depender de forma
especial[28]. Geralmente, o contrato de engineering escrito para facilitar a comprovao em juzo,
em caso de conflito entre as partes, dos direitos e obrigaes pactuadas no momento da formao da
vontade das partes.
G. Principal
O contrato analisado classificado como principal e no acessrio - pois sua validade e eficcia no
dependem da celebrao de qualquer outro contrato.
H. Pessoal
O aspecto pessoal relaciona-se com a alta qualificao tcnica exigida por parte do contratado, o que
limita sobremaneira as possibilidades de escolha pelo contratante. Ou seja, a pessoalidade revela-se na
confiana do contratante depositada no contratado; para a execuo de uma obra complexa. Assim, os
riscos na execuo de uma obra deste porte so mitigados quando feita uma escolha cuidadosa do
contratado. Esse aspecto pessoal no afasta a possibilidade de a parte contratada realizar a
subcontratao de terceiros. Isso decorre da confiana da contratante apoiada na experincia do
contratado, que vai buscar no mercado os melhores profissionais para a realizao de cada fase das
obras, promovendo de modo seguro a execuo do empreendimento.
J. De execuo diferida no tempo
O contrato de engineering de execuo instantnea, mas diferida no tempo por ser seu objeto de
execuo complexa. Ou seja, o empreendimento concludo ser entregue pelo contratado ao
contratante em um momento posterior ao da celebrao do contrato de engineering.
6.Principais Clusulas do Contrato de Engineering
Esse item tem por objetivo apontar as principais clusulas que um contrato de engineering geralmente
deve apresentar.

A.Clusula de Objeto
Conforme o artigo 104[29] da Lei n 10.406/2002 (Cdigo Civil), o contrato de engineering ser vlido
desde que apresente agente capaz, objeto lcito, possvel e determinado ou determinvel e forma
prescrita ou no defesa em lei.
Em regra, as partes do contrato de engineering so denominados, de um lado, o contratante, dono da
obra ou cliente, e, do outro, o contratado, empreiteiro ou construtor.
Pode ser celebrado de forma verbal ou escrita, no sendo exigida forma determinada em lei. No
obstante, por se tratar de contrato complexo, a celebrao em forma escrita certamente mitigar
muitos questionamentos e conflitos que podero surgir ao longo de sua execuo.
Por fim, ao redigi-lo, de boa tcnica detalhar ao mximo seu escopo contratual, especificando as
obras e servios que devero ser executados para completa a implantao do empreendimento, como
por exemplo incluindo a execuo do Projeto Bsico Consolidado[30] e Projeto Executivo[31],
levantamentos topogrficos, hidromtricos e batimtricos de campo, atualizao dos estudos
hidrolgicos e hidrulicos, investigaes geolgicas e geotcnicas que vierem a ser necessrias, ensaios
tecnolgicos de materiais, mapeamentos geolgicos das fundaes e demais superfcies escavadas,
controle de qualidade dos materiais e sua aplicao nas estruturas civis, instrumentao, todo
planejamento, programao e execuo das etapas das obras, servios e instalaes, implicando, entre
outras obrigaes, na total e completa responsabilidade da contratada por todos e quaisquer recursos,
conhecimentos, tecnologias, metodologias, servios de engenharia, obras civis, construes,
fabricaes, fornecimento de itens de consumo, energia eltrica, gua e combustveis, materiais, peas
e equipamentos, ferramentas necessrias operao e manuteno do empreendimento, instrumentos
de teste, peas sobressalentes, infra-estrutura, transportes, descarga e estocagem seguras, garantias,
seguros, montagem completa dos equipamentos eletromecnicos principais, acessrios e auxiliares,
comissionamento e testes de desempenho das instalaes, manuais de instalao, operao e
manuteno, treinamento prprio ou de terceiros, subcontratados a qualquer ttulo, atendidos os
requisitos tcnicos e legais para sua utilizao sob completa segurana estrutural e operacional,
assegurando a integrao e compatibilizao de todos os bens e servios e garantido o seu completo
funcionamento e operao plena e integral[32].
B. Clusula de local do Empreendimento
Conforme exposto no item 6 B do presente Artigo, defende-se a inaplicabilidade do inciso II do Artigo
625 do Cdigo Civil, que permite ao empreiteiro suspender a execuo da obra quando, no decorrer
dos servios, se manifestarem dificuldades imprevisveis de execuo, resultantes de causas geolgicas
ou hdricas, ou outras semelhantes, de modo que torne a empreitada excessivamente onerosa, e o dono
da obra se opuser ao reajuste do preo inerente ao projeto por ele elaborado, observados os preos.
Entende-se que o empreiteiro antes de aceitar construir e realizar as obras de engenharia dever
estudar e analisar o local em que ser construda a obra. Essa obrigao do empreiteiro e por isso no
caber ao contratante a responsabilidade pela realizao de quaisquer estudos ou levantamento de
dados complementares, cujos custos sero arcados pelo contratado.
Assim comum e de boa tcnica incluir uma clusula pela qual a contratada declara ter tomado pleno
conhecimento da natureza e das condies do local do empreendimento, inclusive no que se refere a
vias de acesso, clima, reas a serem degradadas e aos requisitos de interferncias operacionais na
infraestrutura existente, bem como dos desenhos e informaes contidos nos documentos integrantes do
contrato deengineering, devendo assumir toda a responsabilidade a tal ttulo, inclusive pelos riscos
geolgicos e geotcnicos desde que previsveis atravs de estudos e tecnologias disponveis no mercado.
C. Clusula de obrigaes do contratado e do contratante
Assim como em outras modalidades de contratos, o contrato de engineering dever enumerar e detalhar
ao mximo quais so as obrigaes do contratado e do contratante. Assim, o contrato deve delimitar,
quando disciplina a distribuio ou alocao dos riscos de cada etapa ou atividade relacionada
construo, o alcance da responsabilidade do contratante e do contratado. Em termos gerais, o
contratado deve executar a obra, enquanto o dono tem a obrigao de remuner-lo[33].
C.1. Obrigaes do Contratado
Em regra, as principais obrigaes do contratado, entre outras, so:

i. Projetar e executar a obra segundo as melhores prticas existentes no mercado, nos prazos
acordados;
ii. Assumir a integral responsabilidade pelas encargos de natureza trabalhista, previdenciria, civil,
inclusive por acidentes do trabalho, e fiscal, de todo o pessoal empregado na execuo das obras do
empreendimento, bem como pelos danos causados a terceiros e ao contratante;
iii. observar a legislao aplicvel para a execuo do empreendimento (e.g., ambiental,
previdenciria, administrativa etc.[34]);
iv. realizar todos os testes de desempenho e comissionamento;
v. contratar os seguros previstos em lei;
vi. obter todas as outorgas de atos e licenas necessrias construo do empreendimento[35];
vii. Responder pela solidez e segurana da obra pelo prazo de 5 (cinco) anos[36]; e
viii. Pagar pelos materiais recebidos, se por impercia ou negligncia os inutilizou[37].
C.2. Obrigaes da Contratante
Assim como em outras modalidades de contratos, o Contrato dever elencar e detalhar ao mximo as
obrigaes da contratante.
Em regra, as principais obrigaes do contratante, entre outras, so:
(i) o cumprimento de todas as leis e regulamentos, obteno e manuteno da vigncia de todas as
aprovaes, autorizaes e registros diante de qualquer autoridade governamental e/ou rgo
competente que em qualquer oportunidade possam ser exigidos, desde que necessrios ao cumprimento
de seu objeto social;
(ii) pagar pontualmente contratada o preo pactuado na forma e prazo estabelecido no contrato
deengineering;
(iii) comunicar contratada, o recebimento de qualquer notificao, citao ou outra solicitao feita
por qualquer pessoa, em razo da qual deva ser promovida defesa pela contratante, sob pena de, em
caso de omisso por parte da contratante, esta assumir todos os nus da decorrentes;
(iv) envidar todos os esforos possveis no fornecimento de informaes e documentos do contratante,
quando solicitados pelo contratado;
(v) na existncia de incentivos/benefcios fiscais municipais, estaduais ou federais que possam recair
sobre o contratante, este se compromete a providenciar o seu cadastramento junto aos referidos rgos
fiscais, conforme o caso, e repassar contratada todos os incentivos/benefcios fiscais obtidos; e
(vi) receber a obra aps sua concluso[38].
D. Clusula de Prazo
Em contratos dessa natureza, fundamental a determinao de prazo para a concluso da execuo do
empreendimento, uma vez que sua inobservncia por parte do contratado pode provocar inmeros
prejuzos ao contratante. Diante disso, elabora-se um cronograma que deve ser cumprido, de forma
rigorosa, pelo contratado.
Para incentivar esse respeito aos prazos estabelecidos, determina-se o pagamento de um bnus ao
contratado quando concluir a entrega do empreendimento antes do trmino do prazo acordado.
Por outro lado, no caso de atraso na realizao de providncias por parte do contratante, desde que
comprovadamente repercuta nas etapas do empreendimento, acarretar na prorrogao dos prazos
estabelecidos para a execuo do objeto.

Por fim, os atrasos no cumprimento das obrigaes pactuadas, decorrentes de caso fortuito e fora
maior, implicaro na prorrogao dos prazos contratuais por elas afetados, sem que tal fato caracterize
a mora ou inadimplemento por qualquer das partes. A prorrogao dos prazos devem ser equivalentes
aos dias atrasados comprovadamente em razo do caso fortuito ou fora maior.
E. Clusula de Preo
Conforme o objeto a ser executado, o preo a ser pago pelo contratante ao contratado dever ser
especificado no contrato de engineering.
Geralmente o preo ajustado da obra poder ser pago (i) a preo global; ou (ii) por etapa concluda[39].
Caso o contrato seja por empreitada global, o preo dever abranger todas as despesas e encargos
necessrios completa execuo do empreendimento, tais como o fornecimento dos servios de mo de
obra, transporte, gua, energia, seguros, materiais, equipamentos e execuo das obras civis e
mecnicas, conforme o caso, bem como dever abarcar os tributos que possam incidir sobre as
atividades contratadas, entre outros. Poder o preo ser reajustado na periodicidade prevista em lei,
conforme ndice escolhido pelas partes[40].
Em caso de pagamento antecipado de qualquer parcela ou parte do preo, via de regra o contratante
exigir do contratado a entrega de uma garantia denominada garantia de pagamento de antecipado
ou advanced payment Bond.
Referida garantia poder ser um seguro garantia ou uma fiana bancria, emitida por uma seguradora ou
instituio financeira, conforme o caso, preferencialmente de primeira linha.
O contratante poder promover o enquadramento da obra em eventuais regimes de incentivos fiscais,
como por exemplo, no Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infra-Estrutura REIDI,
o que impactaria diretamente na delimitao do valor da obra contratada. Assim, os incentivos fiscais
podero ou no impactar no preo exigido para a realizao da obra[41].
Em regra, os pagamentos so efetuados conforme o cumprimento do cronograma de etapas do
empreendimento. O no cumprimento de uma etapa do empreendimento permitir ao contratante reter
a parcela do respectivo pagamento. Assim, podero ser retidos os pagamentos respectivos s etapas
subsequente, bem como aqueles referentes s etapas que deveriam ter sido entregues
concomitantemente quela etapa, at que seja efetivado o seu cumprimento.
F. Clusula de Financiamento
Na construo de empreendimentos de grande vulto, via de regra, muitos recursos financeiros so
necessrios para a viabilizao de sua implantao.
Dessa forma, busca-se financiamento junto a rgos financeiros fomentadores de construes de
infraestrutura. O BNDES um desses financiadores que, em regra, promove financiamentos voltados
construo de infraestrutura.
Para que possa requerer o financiamento da construo de seu empreendimento, o contratante solicita
ao contratado a observncia, desde o incio das obras, de determinadas regras e regulamentos
geralmente exigidos pelos financiadores para que, assim, seja possvel que aquele atenda a certas
exigncias por parte destes, viabilizando o financiamento almejado.
Para tanto, relevante que o contrato de engineering apresente clusula por meio da qual o contratado
se comprometa a empregar seus melhores esforos para o fornecimento de toda documentao
necessria obteno de financiamento da construo do empreendimento pelo contratante.
Outra exigncia geralmente imposta ao contratado, refere-se ao financiamento, da importao de
equipamentos, que no dever exceder o limite de 20% do valor total referente ao fornecimento dos
equipamentos e sistemas eletromecnicos. Ou seja, para que o contratante possa aderir ao programa de
Financiamento de Mquinas e Equipamentos FINAME do BNDES, 80% dos equipamentos e mquinas
utilizados no empreendimento devero ser nacionais.

Para financiar obras de grande vulto e mitigar riscos de inadimplemento na devoluo de recursos pelo
contratante aos bancos financiadores, esses estruturam projetos de financiamento (Project Finance)
[42][43]. Esse projeto assegura que a devoluo do emprstimo ocorra atravs do caixa gerado pelo
empreendimento, uma vez que este se encontre em operao comercial. Ou seja, eventual atraso na
entrada em operao comercial do empreendimento poder comprometer o cronograma de devoluo
dos emprstimos.
Para a obteno de financiamentos dessa natureza (Project Finance) pelo contratante junto a um grupo
seleto de instituies financeiras, este deve observar um conjunto de diretrizes elaboradas por elas
denominados de princpios do equador[44], pelo qual tem objetivo financiar grandes projetos, desde
que atendam determinadas condies scio-ambientais.
Por fim, encontram-se habitualmente clusulas de cesso de garantias e de posio contratual de todos
os contratos relacionados ao empreendimento em financiamentos estruturados na forma de Project
Finance em favor do banco financiador para assegur-lo de eventual inadimplemento pelo contratante.
G. Clusula de Seguros
A contratao de seguros um dos meios encontrados para a mitigao dos riscos da construo do
empreendimento.
Assim, exige-se a existncia de clusula que imponha ao contratado a pactuao junto a uma seguradora
de primeira linha, autorizada a operar no Brasil no tocante a todo e qualquer seguro exigido por lei,
especialmente pelo Decreto-Lei n. 73/1966, para que sejam seguradas pessoas, edificaes, materiais,
equipamentos e servios de sua responsabilidade.
Os seguros geralmente adquiridos so de responsabilidade civil geral e cruzada, empregador, poluio
sbita, danos morais, de riscos de engenharia, na modalidade de obras civis em construo, instalao e
montagem, inclusive transportes, tipo all risks, que o proteja e a seus subcontratados, bem como aos
fornecedores de materiais, equipamentos e servios, contra sinistros de cobertura passvel de
contratao que possam ocorrer durante a execuo das obras do empreendimento.
Contrata-se tambm seguros denominados Advanced Loss Profit (ALOP) e Delayed Start-Up (DSU),
seguros esses que tem por objetivo resguardar o contratante de eventual atraso na entrada em operao
do empreendimento.
I. Clusula de Fiscalizao
Para assegurar que o andamento da construo do empreendimento est observando os cronogramas de
implantao, deve-se assegurar, no contrato, o direito do contratante de fiscalizar, acompanhar e
inspecionar a realizao das obras, servios e fornecimentos envolvidos.
Essa clusula dever prever ainda a possibilidade de contratao ou nomeao de inspetores dentre seus
prprios empregados ou atravs de empresas de assessoria especializada, contratadas especialmente
para fiscalizar a implantao das obras, bem como a fiscalizao pelas eventuais instituies
financiadoras do contratante.
J. Clusula de Transferncia dos empreendimentos para a contratante
Conforme referido no presente Artigo, o contrato de engineering geralmente contratado na
modalidadeturnkey. Ou seja, o empreendimento dever ser entregue pelo contratado ao contratante em
perfeitas condies de operao, bastando para tanto virar a chave ou abrir a porta do
estabelecimento, podendo desde j iniciar suas atividades.
Dessa forma, quando o contratado entender que atingiu a concluso de uma etapa do empreendimento
ou do empreendimento como um todo, incluindo os testes de desempenho e comissionamento, conforme
o caso, o contratado dever notificar por escrito o contratante para formalmente transferir a posse do
empreendimento ao contratante[45].
Caso o contratante note a existncia de deficincias e/ou pendncias que impeam o comissionamento
ou testes de desempenho, dever notificar o contratado, indicando detalhadamente as deficincias
e/ou pendncias, para fins de eventual reparao.

K. Clusula de Garantia e Perodo de Garantia


Para mitigar eventual inadimplemento e atrasos na entrega da obra, exige-se do contratado algumas
garantias que, via de regra, so: de (i) fiel cumprimento; (ii) execuo; (iii) corporativa; (iv)
adiantamento de pagamento; e (v) reteno de pagamentos.
As garantias de fiel cumprimento (performance bond), execuo e corporativa tm por objetivo a
garantia da aplicao de todas as clusulas, termos e condies do contrato de engineering. Ou seja,
sua extenso dever cobrir todas as obrigaes contratuais, ressarcimentos, pagamento de multas, bem
como penalidades incidentes previstos no referido contrato.
A garantia de adiantamento de pagamento[46][47] (advanced payment bond) visa certificar que o
contratado apresenta condies de cumprir integralmente a execuo do empreendimento e que os
recursos recebidos antecipadamente sero empregados na execuo do empreendimento, afastando-se
a necessidade de o contratado desembolsar recursos prprios para que possa concluir uma etapa do
empreendimento estabelecido no cronograma da obra[48].
Ressalvadas a reteno de pagamentos e a garantia corporativa, as demais modalidades de garantia
referidas acima devem ser prestadas na forma de fiana bancria ou seguro garantia, que devero ser
prestadas por uma instituio financeira ou seguradora de primeira linha, conforme o caso, autorizadas
a operar no Brasil.
O seguro-garantia e a fiana bancria se aproximam, uma vez que ambas tm por finalidade, garantir
uma obrigao de terceiro, com direito de regresso pelo fiador/segurador contra o contratado. No
obstante ao acima, Renato Macedo Buranello destaca que existe uma pequena diferena entre essas
duas garantias:
a diferena entre ambos repousaria, apenas, na sua instrumentalizao e no fato de que o segurogarantia contratado mediante contraprestao representada pelo prmio, o qual seria em tese fixado
com base estatstica e atuarial, diferentemente do que ocorre com a comisso paga pelo devedor ao
banco, na fiana comercial[49].
Ressalta ainda, Caroline Botsman Brandt, que o valor da garantia equivale a um porcentual incidente
sobre o preo do contrato de engineering, podendo ser reduzido, se assim for acordado entre as partes,
aps o cumprimento de determinada etapa do empreendimento ou mediante a emisso do certificado
de aceitao provisria do empreendimento[50].
Em regra, a garantia de fiel cumprimento dever garantir ao contratante a conformidade dos
equipamentos incorporados ao empreendimento e seus componentes, partes, peas e acessrios pelo
prazo de 24 (vinte e quatro) meses contados a partir do aceite provisrio da entrega do uma etapa do
empreendimento, exceto quanto aos materiais, peas e equipamentos comprovadamente utilizados,
manuseados ou operados (incluindo-se a manuteno) de forma indevida pelo contratante ou que
tenham sofrido desgaste natural.
Ressalta-se que em regra, quando o empreendimento envolver turbinas e geradores com seus
respectivos sistemas associados, a garantia ser de 24 (vinte e quatro) meses a contar das respectivas
datas de entrada em operao comercial da indstria.
J em relao s garantias de execuo referentes s obras civis executadas ao longo da construo do
empreendimento, o prazo de garantia de 5 (cinco) anos contados a partir do recebimento do
empreendimento pelo contratante[51].
Por fim, outra disposio relevante, a ser includa no contrato de engineering, refere-se possibilidade
de quaisquer materiais ou equipamentos necessitarem de reparao, ou substituio, enquanto vigente
o perodo de garantia. Nesses casos, o reparo ser realizado pelo contratado s suas prprias expensas,
sendo que o perodo de garantia desses materiais e equipamentos nico e com durao de 24 (vinte e
quatro) meses, a contar da data da concluso do reparo ou substituio.
L. Clusula de Penalidade e Bnus
Conforme j comentado neste Artigo, eventual atraso na entrada em operao comercial de um
empreendimento implementado por meio de um contrato de engineering, poder acarretar prejuzos

significativos ao contratante. Assim, referido contrato impe multa diria e/ou multa por etapa de
execuo atrasada, nos casos de atraso por culpa do contratado.
Por outro lado, caso o contratado consiga entregar o empreendimento antes do prazo acordado, o
contrato de engineering dever estabelecer o pagamento de um bnus ao contratado que assim
proceder.
M. Clusula de Perdas e Danos
Assim como em outros contratos, deve-se estipular clusula de perdas e danos, segundo a qual o
contratado responder perante o contratante por todos e quaisquer danos causados diretamente a este
ou a terceiros na execuo do contrato em decorrncia de culpa ou dolo, derivados de negligncia,
imprudncia, impercia, ilcitos, omisses, atos intencionais ou no intencionais, ou de qualquer
empregado, preposto, subcontratado ou pessoa que direta ou indiretamente atue em nome ou interesse
do contratado na implantao do empreendimento[52].
N. Clusula de Limitao de Responsabilidade[53]
O contrato de engineering envolve uma srie de mecanismos para mitigar os eventuais riscos de
execuo do empreendimento. Conforme exposto neste Artigo, o contratado contrata seguros e fornece
garantias ao contratante, assegurando-se que o empreendimento ser entregue no prazo e na forma
projetada.
No obstante ao acima, em razo do grande vulto dessas obras, eventuais sinistros, atraso e/ou
acidentes podem comprometer a execuo do empreendimento, bem como a sua entrega pode ser
comprometida. Diante disso, as partes devem acordar acerca da limitao da responsabilidade do
contratado[54].
Nos termos do Artigo 927 e seu pargrafo do Cdigo Civil Aquele que, por ato ilcito causar dano a
outrem, fica obrigado a repar-lo. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Trata-se de dispositivo de ordem pblica.
Dessa forma, podem as partes acordar sobre a limitao de responsabilidade por ato ilcito?
Walner Alves Cunha Jnior assevera que a clusula de limitao de responsabilidade vlida com
fundamento nos artigos 408 a 416 do Cdigo Civil[55]. Esse autor ensina que a clusula limitativa do
montante da indenizao modalidade de clusula de no indenizar capaz de permitir s partes
estipularem um limite de valor a ser ressarcido, ou seja, fixar o teto mximo da indenizao que o
devedor pagar ao credor pela inexecuo total ou parcial de obrigao contratada[56].
Caroline Botsman Brandt, igualmente, entende que as partes podem acordar uma limitao de
responsabilidade, desde que razoveis, afastando-se as clusulas excludentes de responsabilidade, que
so consideradas invlidas[57].
Neste mesmo sentido, Nilson Lautenshlegar Jr ensina:
(...) diferentemente das clusulas de excluso, as limitadoras, nos acordos firmados entre duas partes
em equilbrio, entre profissionais, que tm a oportunidade de discuti-las, de modo a expressar sua
liberdade contratual, so efetivas. (...) De fato, as clusulas limitadoras de responsabilidade se
justificam no momento em que refletem o interesse econmico de ambas as partes no negcio jurdico.
(...) No obstante serem, em princpio, vlidas, estaro sempre sujeitas avaliao do Judicirio, cujo
processo de convencimento traz, obviamente, incertezas para o empresrio que confia na limitao de
seus riscos, vez que tais clusulas estaro sujeitas ao controle de contedo mencionado na doutrina
alem (Inhaltskontrolle) e, portanto, ao crivo de conceitos subjetivos com razoabilidade,
proporcionalidade e boa-f[58].
Em sentido contrrio, Walner Alves Cunha Jnior afirma serem vlidas, tambm, as clusulas de
excluso de responsabilidade, apesar de reconhecer que no existe uma permisso explcita em nossa
legislao que permita o estabelecimento de clusula desse tipo. O referido autor sustenta que a
clusula de no indenizar no fere a ordem pblica, uma vez que estabelece limites acordados pelas
partes para a hiptese de no cumprimento da obrigao contratada, desde que a conduta no seja
caracterizada como dolo ou culpa grave[59]. O autor refora seu argumento esclarecendo que:

O simples fato da imposio desses limites, desde que por meio de celebrao de um acordo bilateral e
ajustado com cincia das partes pelo que esto acordando, a aplicao e o reconhecimento dos
princpios contratuais da autonomia privada (autonomia da vontade), liberdade de contratar e do pacta
sunt servanda, os quais so capazes de assegurar s partes o poder de estipular condies contratuais
sobre seus direitos da forma que melhor lhe convierem, sem a presena de qualquer leso ordem
pblica, como demonstramos[60].
Em suma, a clusula de limitao de responsabilidade visa assegurar a prpria sobrevivncia das
atividades do contratado. No seria economicamente vivel se o contratado assumisse integralmente os
riscos da execuo do empreendimento. Tanto que clusulas dessa natureza esto presentes em todos
os contratos de infraestrutura[61].
A prtica no mercado, a fixao desse limite de responsabilidade entre 15% a 30% do preo da
execuo da obra. Mas, afasta-se tal limitao de responsabilidade nos casos de comprovado dolo, mf ou comportamento que macule a validade da cobertura securitria.
O. Clusula de Suspenso
Em regra, o contratante poder suspender temporariamente a execuo do empreendimento, mediante
notificao prvia por escrito ao contratado. Neste caso, o contratante dever efetuar o pagamento
referente a todos os fornecimentos e servios realizados at a data da suspenso[62].
Por outro lado, o contratado no poder suspender temporariamente, em nenhuma hiptese, sob pena
de resciso injustificada do contrato, salvo se, decorrente de caso fortuito ou fora maior, ou por justo
motivo[63]. Ver comentrios referentes ao inciso II do artigo 625 no item 6 B.
P. Clusula de Resciso
Assim como se extrai do item referente suspenso temporria da execuo do empreendimento,
importante estabelecer no contrato de engineering as hipteses em que as partes podero rescindir o
contrato.
A dificuldade em prever todas as hipteses decorre da prpria natureza do contrato de engineering, que
um contrato de longa durao com execuo diferida. Como sabido, no possvel enumerar
taxativamente em um contrato todas as hipteses que possam ocorrer durante a execuo de um
contrato, seja de curto ou longo prazo. o que a teoria dos contratos incompletos defende.
Neste sentido, devem-se analisar com cautela as hipteses de resciso nesse tipo de contrato. Assim,
no se deve admitir a possibilidade de resciso contratual por qualquer motivo, principalmente pelo
fato de as partes serem pessoas jurdicas dotadas de capacidade financeira suficientes para a
contratao de assessoria jurdica e legal competente, assegurando a integral compreenso dos termos
e condies pactuados.
Diante disso, a aplicao dos artigos 478[64], 479[65] e 480[66] todos do Cdigo Civil, deve ser aplicada
com cautela e de forma excepcional nos contratos de engineering, para que no se desvirtue o acordo
em que, via de regra pactua-se que os riscos so assumidos praticamente apenas pelo contratado,
consagrando-se o princpio do pacta sunt servanda.
As hipteses, entre outras, que ensejam a resciso do contrato so:
(i) alterao na composio societria do contratado sem o consentimento prvio e por escrito do
contratante. Essa hiptese tem por objetivo assegurar que o contratado permanea financeiramente
saudvel, assegurando-se a execuo das obras do empreendimento;
(ii) declarao de falncia, pedido de recuperao judicial ou extrajudicial, extino, liquidao judicial
ou extrajudicial do contratado. Nesses casos, a possibilidade de rescindir o contrato existe para permitir
a contratao de um novo empreiteiro para a concluso das obras, sem prejuzo do cronograma de
implantao do empreendimento;
(iii) cesso ou transferncia do contrato de engineering pelo contratado a terceiros, no todo ou em
parte, sem o consentimento prvio e por escrito do contratante, salvo se a cessionria for uma

instituio financiadora. Com isso, garante-se a execuo da obra por parte do cessionrio dotado de
capacidade tcnica e financeira;
(iv) atraso no cumprimento das etapas do empreendimento que possa comprometer os prazos de
entrada em operao do empreendimento, bem como manifesta incapacidade do contratado em
executar o empreendimento com a qualidade exigida. Essa hiptese tem por objetivo possibilitar a
substituio do contratado por outro empreiteiro, para que este finalize a obra sem comprometer
obrigaes acordadas perante terceiros, como por exemplo, uma instituio financiadora[67];
(v) paralisao por perodo superior a 30 (trinta) dias dos servios sem justa causa e sem prvia
comunicao ao contratante. Conforme ora exposto, o contratado somente poder suspender a
execuo dos servios em caso de fora maior ou caso fortuito. Nos demais casos dever apresentar
motivo justificado paralisao, sujeitando-se ainda, autorizao do contratante; (vi) substituio de
subcontratados indicados durante a execuo do contrato sem a prvia autorizao por escrito do
contratante. Essa hiptese tem por objetivo assegurar a qualidade na execuo do empreendimento;
(vi) no cumprimento da obrigao de entregar as garantias institudas no contrato de engineering.
Conforme j mencionado, a contratao de seguros e a entrega de garantias tm por objetivo mitigar os
riscos da execuo do empreendimento. Assim, a omisso na entrega dessas garantias poder
comprometer a execuo das obras, bem a substituio do contratado.
Q. Clusula de Fora Maior
Nos termos do artigo 393 e seu pargrafo nico do Cdigo Civil, O devedor no responde pelos
prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles
responsabilizado. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no
eram possvel evitar ou impedir.
A clusula de fora maior em contratos de engineering problemtica, uma vez que acontecimentos
extraordinrios sempre prejudicam o cumprimento do cronograma de entrega do empreendimento.
Dessa forma, essas clusulas tm se tornado cada vez mais sofisticadas. As partes, para evitar discusses
acerca dos eventos considerados como de fora maior, tm se esforado para prever com o mximo de
detalhe e preciso as hipteses em que uma parte poder alegar como sendo de fora maior, evitando
assim a necessidade de se recorrer ao judicirio ou cmara de arbitragem.
Diante disso, em muitos casos, uma circunstncia imprevista ser tratada simplesmente como aquela
que no est regulada no contrato[68].
Por fim, no caso de impossibilidade de execuo do contrato de engineering por motivo de caso fortuito
ou fora maior comprovado, o contratante dever pagar ao contratado por todos os servios e
fornecimentos comprovadamente realizados e ainda no pagos, bem como os custos inerentes aos
fornecimentos e servios iniciados e no finalizados, sem que sejam devidos quaisquer outros valores ao
contratado[69].
R. Clusula de Soluo de Disputas e Lei Aplicvel
Assim como nos demais figuras contratuais existentes, deve-se incluir uma clusula de soluo para
eventuais conflitos que surjam entre as partes. Ou seja, as partes devero estabelecer se os eventuais
conflitos decorrentes do contrato de engineering sero resolvidos por meio de arbitragem ou pelo Poder
Judicirio.
Uma vez eleita a arbitragem, as partes devero apontar no contrato a cmara de arbitragem principal e
uma secundria, em caso de eventual extino da principal, alm do nmero de rbitros, o idioma, a lei
aplicvel e o foro para a execuo das decises arbitrais, entre outros aspectos.
Por outro lado, caso seja adotada a via judicial soluo de litgios, podero as partes apontar o foro de
eleio.
A adoo da arbitragem como forma de solucionar eventuais litgios decorrentes do contrato
de engineeringparece ser a mais adequada. A complexidade e confidencialidade que permeiam esse
contrato exigem o conhecimento tcnico de especialistas para a adequada compreenso e soluo de
eventuais conflitos[70].

Vale mencionar, ainda, que por serem muito onerosas as arbitragens, comum encontrar clusulas
escalonadas nos contratos de construo que preveem algum ou algum ou alguns tipos de procedimentos
pr-arbitrais que devem ser percorridos pela partes antes de poderem recorrer arbitragem[71]. Neste
sentido, Eduardo Pecoraro esclarece que se enquadram na definio de clusula escalonada:
as que obrigam as partes negociar de boa-f uma soluo amigvel para as controvrsias que surgirem;
as que preveem a submisso obrigatria da controvrsia mediao, conduzida por terceiro escolhido
pelas partes ou pela instituio eleita para tal fim no contrato; as que elegem um engenheiro para
solucionar as controvrsias que surgirem durante a execuo do contrato e, sua verso mais moderna, as
clusulas que instituem os dispute boards[72].
Por fim, as clusulas escalonadas e de arbitragem devem ser redigidas de forma clara e precisa para
garantirem que as partes possam se beneficiar dessa forma de soluo de litgio.
CONCLUSO
Conclui-se que as regras de empreitada previstas no Cdigo Civil no so suficientes para regular
adequadamente a complexidades existentes do contrato de engineering. Portanto, o contrato
de engineeringno se confunde com o contrato de empreitada.
O contrato de engineering por no ser um tipo contratual massificado, seu estudo restrito aos
profissionais diretamente relacionados ao setor de infraestrutura, reduzindo assim o nmero de
estudiosos da matria e aqueles capacitados a debater formas para contribuir na modernizao da
infraestutura do Brasil.
Por fim, o Brasil para atender a crescente demanda por militantes em questes de infraestrutura
precisar formar nos prximos anos especialistas em economia, contabilidade, engenharia, direito,
entre outros ramos, para suprir o mercado de profissionais atuantes em contratos de engineering.
Referncias
BARRA, Juliano Sarmento. Principais Aspectos das Relaes Previdencirias e Trabalhistas envolvidos na
Construo Civil e em Projetos de Infraestrutura. In Direito e Infraestrutura. So Paulo, Saraiva, 2012.
BITTAR, Carlos Aberto. Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 32. Saraiva, So Paulo.
BESSONE, Darcy. Do Contrato Teoria Geral. 3a edio, Rio de Janeiro, Forense, 1987.
BURANELLO, Renato Macedo. Do contrato de seguro o seguro garantia de obrigaes contratuais. So
Paulo, Quartier Latin, 2006.
BRANDT, Caroline Botsman. Riscos no Contrato EPC (Engineering, Procurement and Construction).
Dissertao de Mestrado na PUC/SP, 2009.
COELHO, Christianne C.S. e outros. Contratos EPC Turnkey. Visual Books, Florianpolis, 2006.
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil v. 3. Saraiva, So Paulo, 2005.
CUNHA JNIOR, Walner Alves. A Validade das Clusulas de No Indenizar. In Direito e Infraestrutura, So
Paulo, Saraiva, 2012.
DIAS, Jos de Aguiar. Clusula de no indenizar: chamada clusula de irresponsabilidade. 4ed, Rio de
Janeiro, Forense, 1980.
DINIZ, Maria Helena. Tratado Terico e Prtico dos Contratos v. 4. 6a edio, Saraiva, So Paulo, 2006.
DUCLS FILHO, Elo Ortiz e outros. Contratos EPC Turnkey. Visual Books, Florianpolis, 2006.
ENEI, Jos Virglio Lopes. Project Finance. So Paulo, Saraiva, 2007.
FRANCO, Vera Helena de Mello. Contratos: Direito Civil e Empresarial. 2a edio, So Paulo, Revista dos
Tribunais, 2011.
GIL, Fabio Coutinho de Alcntra. A Onerosidade Excessiva em Contratos de Engineering. Tese de
Doutoramento na USP, 2007, p. 10.
GOMZ, Luis Alberto e outros. Contratos EPC Turnkey. Visual Books, Florianpolis, 2006.
GOMES, Orlando. Contratos. 21a edio, Forense, Rio de Janeiro, 2000.
LAUTENSCHLEGER JR., Nilson. Limitao de responsabilidade na prtica contratual brasileira permitese no Brasil a racionalizao dos riscos do negcio empresarial? Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econmico e Financeiro, v. 25, ano XLI, p. 7-24, janeiro maro, 2002.
MARTINS, Fran. Contratos e obrigaes comerciais. Forense, Rio de Janeiro, 1986.
PECORARO, Eduardo. Arbitragem nos contratos de construo. In Direito e Infraestrutura, So Paulo,
Saraiva, 2012.
ROQUE, Sebastio Jos. Dos Contratos Civis-Mercantis em Espcie. So Paulo, cone Editora, 1997.
SILVA, Clvis, V. do Couto. Contrato de engineering. RT, 685:29.
SOUZA, Carlos Fernando Mathias de. O direito civil em ingls: engineering. In Correio Braziliense, n.
17448, de 28.02.2011. Direito & Justia.
SZTAJN, Raquel. Contrato de Sociedade e Formas Societrias. So Paulo, Saraiva, 1989.

TELLES, Leonardo Dias da Silva. Contrato de Engineering. In Novas Figuras Contratuais Homenagem ao
Professor Washington Luiz da Trindade. LTr, So Paulo, 2010.
VILLARES e SILVA, Luis Fernando. Contratos de Engenharia e Direito Ambiental. In Direito e
Infraestrutura. So Paulo, Saraiva, 2012.
XAVIER, Sayonara Mariluza Tapparo e outros. Contratos EPC Turnkey. Visual Books, Florianpolis, 2006.
Notas:
[1] GIL, Fabio Coutinho de Alcntra. A Onerosidade Excessiva em Contratos de Engineering. Tese de
Doutoramento na USP, 2007, p. 8.
[2] GIL, Fabio Coutinho de Alcntra. Obra citada, p. 10. O referido autor ressalta que a Lei n 5.194,
de 24 de dezembro de 1966, ainda vigente, que regula a profisso de Engenheiro, Arquiteto e
Engenheiro Agrnomo, admitia, em seus artigos 8 e 9, a execuo de servios de engenharia, inclusive a
execuo de obras e servios tcnicos, por pessoas jurdicas. Dessa maneira, antes mesmo da reserva de
mercado que s viria a ser eliminada no incio dos anos 90 j se admitia o exerccio empresarial da
engenharia no Brasil.
[3] SILVA, Clvis, V. do Couto. Contrato de engineering. RT, 685:29, p. 30.
[4] ROQUE, Sebastio Jos. Dos Contratos Civis-Mercantis em Espcie. So Paulo, cone Editora, 1997, p.
48.
[5] ENEI, Jos Virglio Lopes. Project Finance. So Paulo, Saraiva, 2007, p. 198-199.
[6] COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil v. 3. So Paulo, Saraiva, 2005, p. 285. Este autor ensina
ainda que A obra, no engineering, comumente executada mediante uma ou mais subempreitadas, em
que a remunerao assumida pelo empreiteiro (subempreitador), que se torna credor do dono da obra
pelos valores pagos aos subempreiteiros acrescidos dos juros convencionais, sem prejuzo da taxa de
administrao. Ademais, o empreiteiro, tambm normalmente por subempreitadas, d assistncia
tcnica ao dono, relativamente ao uso da obra, em seguida sua entrega. O empreiteiro, no contrato
de engineering, costuma ser mais financiador e subempreitador da obra do que propriamente seu
executor (p. 285).
[7] DINIZ, Maria Helena. Tratado Terico e Prtico dos Contratos v. 4. 6a edio, Saraiva, So Paulo,
2006, p. 100. Neste mesmo sentido Orlando Gomes um contrato a fim de obter-se uma indstria
construda e instalada. Desdobra-se em duas fases bem caractersticas: a de estudos e a de execuo
(GOMES, Orlando. Contratos.Forense, Rio de Janeiro, 2000, p. 468.) e SOUZA, Carlos Fernando Mathias
de. O direito civil em ingls: engineering. In Correio Braziliense, n. 17448, de 28.02.2011. Direito &
Justia, p. 8.
[8] DINIZ, Maria Helena. Obra citada, p. 100. No mesmo sentido, Orlando Gomes em obra citada, p. 468.
[9] FRANCO, Vera Helena de Mello. Contratos: Direito Civil e Empresarial. 2a edio, So Paulo, Revista
dos Tribunais, 2011, p. 382-383.
[10] BRANDT, Caroline Botsman. Riscos no Contrato EPC (Engineering, Procurement and Construction).
Dissertao de Mestrado na PUC/SP, 2009, p. 23.
[11] BRANDT, Caroline Botsman. Obra Citada, p. 27.
[12] Caroline Botsman Brandt ensina que o Contrato EPC, em realidade, constitui outra nomenclatura
para o contrato turnkey, informando que, antes do advento dos contratos turnkey, as fases de
engenharia, fornecimento e construo eram contratadas separadamente (obra citada, p. 26).
[13] ROQUE, Jos Sebastio. Obra citada, p. 105-107. Esclarece esse autor que Esse sistema vem
justificar o nome do contrato: cl en main = chave na mo, ou a verso americana turn key = vire a
chave. V-se ento que o contrato cl de main consiste na venda de um equipamento industrial, no
esttico, mas dinmico. A maquinaria vendida no apenas entregue, mas instalada, acionada, testada
e agilizada na produo. As prestaes do vendedor no terminam com a entrega da coisa vendida,
continua com vrias outras inclusive com o treinamento do pessoal do comprador. (...) Simbolicamente
se diz que entrega da chave da fbrica ao comprador dela, donde o nome do contrato cl en main.
Nos Estados Unidos da Amrica foi criada a designao de turn key = vire a chave. Essa expresso d a
entender que basta virar a chave e a fbrica entra em funcionamento.
[14] DINIZ, Maria Helena. Obra citada, p. 102.
[15] ROQUE, Sebastio Jos. Obra citada, p. 47.
[16] SILVEIRA, Newton. Know-How, Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 47, p. 508-509.
[17] Artigo 625, item II do Cdigo Civil quando, no decorrer dos servios, se manifestarem
dificuldades imprevisveis de execuo, resultantes de causas geolgicas ou hdricas, ou outras
semelhantes, de modo que torne a empreitada excessivamente onerosa, e o dono da obra se opuser ao
reajuste do preo inerente ao projeto por ele elaborado, observados os preos.
[18] FRANCO, Vera Helena de Mello. Obra citada, p. 385.
[19] O Cdigo Civil prev no artigo 610 que a empreitada poder ser (i) de lavor (execuo); ou (ii) de
lavor e de material. No existe a possibilidade de empreitada somente com a contribuio de material.
Neste caso seria um compra e venda. Art. 610. O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela s
com seu trabalho ou com ele e os materiais. () 2 O contrato para elaborao de um projeto no
implica a obrigao de execut-lo, ou de fiscalizar-lhe a execuo.
[20] Art. 104 do Cdigo Civil. A validade do negcio jurdico requer:
I - agente capaz;

II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel;


III - forma prescrita ou no defesa em lei.
[21] GOMES, Orlando. Obra citada, p. 468. No mesmo sentido Leonardo Dias da Silva Telles, Contrato de
Engineering. LTr, So Paulo, 2010, p. 105.
[22] GOMES, Orlando. Obra citada, p. 468.
[23] Ensina Rachel Sztajn que Os tipos legais tm sua origem ligada ao trfico econmico, vale dizer,
aos usos e costumes, como formas de comportamento social. No campo obrigacional a atividade
comercial prdiga na criao de usos e costumes. A prtica da insero de clusulas padronizadas nos
contratos entre comerciantes, transformadas em clusulas de uso, originando os usos comerciais, ganha
conotao de comportamentos concretos e reiterados, padronizados, espraiando-se para outras praas e
situaes. Se o final de certo tempo os usos e costumes ainda permanecem vlidos, mantendo sua
importncia, terminam por refletir um tipo social. Os contratos socialmente tpicos, nascidos da
prtica negocial, so apreendidos pelo ordenamento jurdico na sua caracterizao, passando a integrlo como tipo legal. Esse contrato socialmente tpico , ento, descrito pelo legislador, construindo-se
definio de tipo contenutstico, porm semelhante definio legal de conceito. O confronto de cada
contrato concreto com o modelo legal se faz, tratando-se de contrato tpico, diretamente com a
definio legal; se contrato socialmente tpico, o confronto se faz em dois nveis: primeiro o do caso
concreto com o contrato socialmente tpico e, a seguir, o deste com um dos modelos legais (SZTAJN,
Raquel. Contrato de Sociedade e Formas Societrias. So Paulo, Saraiva, 1989, p. 14).
[24] BESSONE, Darcy. Do Contrato Teoria Geral. 3a edio, Rio de Janeiro, Forense, 1987, p. 78.
[25] TELLES, Leonardo Dias da Silva. Contrato de Engineering. In Novas Figuras Contratuais
Homenagem ao Professor Washington Luiz da Trindade. LTr, So Paulo, 2010, p. 103.
[26] MARTINS, Fran. Contratos e obrigaes comerciais. Forense, Rio de Janeiro, 1986, p. 77.
[27] COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil, v. 3. Saraiva, So Paulo, 2005, p. 46.
[28] Art. 107 do Cdigo Civil. A validade da declarao de vontade no depender de forma especial,
seno quando a lei expressamente a exigir.
[29] Art. 104. A validade do negcio jurdico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel;
III - forma prescrita ou no defesa em lei.
[30] Geralmente, significa o conjunto de documentos (textos, desenhos, memoriais de clculo e
descritivos), elaborado por empresa especializada, a fim de garantir o aproveitamento timo do
empreendimento, garantindo a atratividade financeira e viabilidade tcnica. Este estudo dever ter
como base todos os estudos e projetos anteriores, devendo ser detalhado o suficiente para propiciar a
elaborao de planilhas de quantidades e para servir de base ao projeto executivo.
[31] Geralmente significa o conjunto de documentos (textos, desenhos, memoriais de clculo e
descritivos) elaborado com base no Projeto Bsico Consolidado, visando descrever o projeto com riqueza
de detalhes para permitir ao empreiteiro civil, ao fornecedor e montador eletromecnico, realizarem
seus trabalhos em campo, bem como permitir contratante que fiscalize a qualidade do produto final,
verificando no projeto as caractersticas que forem necessrias.
[32] Artigo 621 do Cdigo Civil Sem anuncia de seu autor, no pode o proprietrio da obra introduzir
modificaes no projeto por ele aprovado, ainda que a execuo seja confiada a terceiros, a no ser
que, por motivos supervenientes ou razes de ordem tcnica, fique comprovada a inconvenincia ou a
excessiva onerosidade de execuo do projeto em sua forma originria. Pargrafo nico. A proibio
deste artigo no abrange alteraes de pouca monta, ressalvada sempre a unidade esttica da obra
projetada.
[33] COELHO, Fbio Ulhoa. Obra citada, p. 290.
[34] Para aprofundar os estudos sobre aspectos previdencirios e trabalhistas relacionados construo
civil e projetos de infraestrutura, recomenda-se a leitura do artigo Principais Aspectos das Relaes
Previdencirias e Trabalhistas envolvidos na Construo Civil e em Projetos de Infraestrutura de Juliano
Sarmento Barra, In Direito e Infraestrutura. So Paulo, Saraiva, 2012, p. 303-330.
[35] Para mais informaes sobre as licenas necessrias para a construo de um empreendimento de
infraestrutura, recomenda-se a leitura do artigo Contratos de Engenharia e Direito Ambiental de Luis
Fernando Villares e Silva, In Direito e Infraestrutura. So Paulo, Saraiva, 2012, p. 331-346.
[36] Artigo 618 do Cdigo Civil - Nos contratos de empreitada de edifcios ou outras construes
considerveis, o empreiteiro de materiais e execuo responder, durante o prazo irredutvel de cinco
anos, pela solidez e segurana do trabalho, assim em razo dos materiais, como do solo. Pargrafo
nico. Decair do direito assegurado neste artigo o dono da obra que no propuser a ao contra o
empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vcio ou defeito.
[37] Ver Artigo 617 do Cdigo Civil.
[38] Ver Artigo 615 do Cdigo Civil.
[39] Artigo 614 do Cdigo Civil Se a obra constar de partes distintas, ou for de natureza das que se
determinam por medida, o empreiteiro ter direito a que tambm se verifique por medida, ou segundo
as partes em que se dividir, podendo exigir o pagamento na proporo da obra executada. 1 Tudo o
que se pagou presume-se verificado. 2. O que se mediu presume-se verificado se, em trinta dias, a
contar da medio, no forem denunciados os vcios ou defeitos pelo dono da obra ou por quem estiver
incumbido da sua fiscalizao.

[40] Na empreitada global, no se aplica em regra, o Artigo 619 do Cdigo Civil: Salvo estipulao em
contrrio, o empreiteiro que se incumbir de executar uma obra, segundo plano aceito por quem a
encomendou, no ter direito a exigir acrscimo no preo, ainda que sejam introduzidas modificaes
no projeto, a no ser que estas resultem de instrues escritas do dono da obra. Pargrafo nico. Ainda
que no tenha havido autorizao escrita, o dono da obra obrigado a pagar ao empreiteiro os
aumentos e acrscimos, segundo o que for arbitrado, se, sempre presente obra, por continuadas
visitas, no podia ignorar o que se estava passando, e nunca protestou.
[41] O Artigo 620 do Cdigo Civil Se ocorrer diminuio no preo do material ou da mo-de-obra
superior a um dcimo do preo global convencionado, poder este ser revisto, a pedido do dono da
obra, para que se lhe assegure a diferena apurada.
[42] Segundo o Comit da Basilia de Superviso Bancria, Financiamento de projetos um mtodo de
financiamento no qual o financiador considera principalmente as receitas geradas por um nico projeto,
tanto como fonte de pagamento quanto como garantia exposio ao risco. Esse tipo de financiamento
geralmente utilizado para instalaes grandes, complexas e caras, o que pode incluir, por exemplo,
usinas geradoras de energia, plantas industriais qumicas, minas, infra-estrutura de transporte, de meio
ambiente e de telecomunicaes. O financiamento de projetos pode, igualmente, servir para financiar a
construo de uma nova instalao de capital ou refinanciar uma instalao j existente, com ou sem
melhorias. Nessas operaes, o financiador habitualmente pago nica ou quase que exclusivamente
com os recursos gerados pelos contratos de negociao dos produtos da instalao, como a energia
eltrica vendida por uma usina de gerao. O financiado geralmente uma sociedade de propsito
especfico (Special Purpose Entity - SPE) que no est autorizada a desempenhar qualquer funo outra
que no seja a de desenvolvimento, domnio e operao da instalao. A consequncia e que o
repagamento depende principalmente do fluxo de caixa do projeto, assim como do valor dos ativos do
projeto dados em garantia.
[43] Luis Alberto Gomz (e outros) observa que Por muito tempo, o mecanismo de Project Finance foi o
preferido para o financiamento de projetos de grande escala em todo o mundo. Estudos demonstram sua
importncia especialmente no desenvolvimento de infra-estrutura, tanto em pases desenvolvidos como
em pases em desenvolvimento (GOMZ, Luis Alberto e outros. Contratos EPC Turnkey. Visual Books,
Florianpolis, 2006, p. 61).
[44] Ver o site www.equator-principles.com
[45] Artigo 615 do Cdigo Civil Concluda a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, o
dono obrigado a receb-la. Poder, porm, rejeit-la, se o empreiteiro se afastou das instrues
recebidas e dos planos dados, ou das regras tcnicas em trabalhos de tal natureza.
Artigo 616 do Cdigo Civil No caso da segunda parte do artigo antecedente, pode quem encomendou a
obra, em vez de enjeit-la, receb-la com abatimento no preo.
[46] Artigo 477 do Cdigo Civil Se, depois de concludo o contrato, sobrevier a uma das partes
contratantes diminuio em seu patrimnio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestao pela
qual se obrigou, pode a outra recusar-se prestao que lhe incumbe, at que aquela satisfaa a que
lhe compete ou d garantia bastante de satisfaz-la.
[47] Pontes de Miranda denominou a hiptese do Artigo 477 do Cdigo Civil como exceo de
inseguridade (abud TELLES, Leonardo Dias da Silva. Contrato de Engineering. In. Novas Figuras
Contratuais: homenagem ao professor Washington Luiz da Trindade. So Paulo, LTr, 2010, p. 103.)
[48] TELLES, Leonardo Dias da Silva. Obra citada, p. 103. O referido autor ensina que No engineering, a
aplicao dessa exceo pode ser aceita em caso de pagamento antecipado do preo pelo cliente, que
toma cincia de fatos indicativos de que a empresa de engenharia no reunir condies de cumprir o
projeto, a construo ou qualquer outra obrigao subseqente ao adimplemento da obrigao
pecuniria. Poder ento optar pela inverso da ordem obrigacional, para pagamento aps o
cumprimento da prestao, ou pela exigncia de garantia suficiente, a exemplo de cauo idnea.
[49] BURANELLO, Renato Macedo. Do contrato de seguro o seguro garantia de obrigaes
contratuais. So Paulo, Quartier Latin, 2006, p. 171.
[50] BRANDT, Caroline Botsman. Obra citada, p. 154.
[51] Artigo 618 do Cdigo Civil - Nos contratos de empreitada de edifcios ou outras construes
considerveis, o empreiteiro de materiais e execuo responder, durante o prazo irredutvel de cinco
anos, pela solidez e segurana do trabalho, assim em razo dos materiais, como do solo.
[52] Artigo 927 do cdigo Civil Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de
culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do
dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
[53] Walner Alves Cunha (A Validade das Clusulas de No Indenizar. In Direito e Infraestrutura, So
Paulo, Saraiva, 2012, p. 348) ensina que as clusulas de no indenizar possuem inmeras
nomenclaturas como clusulas de limitao de responsabilidade, clusulas excludentes de
responsabilidade, clusulas de irresponsabilidade, clusula de no responsabilidade, dentre outras.
[54] Em complemento a esse item referente limitao de responsabilidade, faz-se pertinente
mencionar os artigos 611, 612, 613 e 622 do Cdigo Civil que trata hipteses de alocao de riscos entre
o contratante e o contratado.
Artigo 611 - Quando o empreiteiro fornece os materiais, correm por sua conta os riscos at o momento
da entrega da obra, a contento de quem a encomendou, se este no estiver em mora de receber. Mas se

estiver, por sua conta correro os riscos.


Artigo 612 - Se o empreiteiro s forneceu mo-de-obra, todos os riscos em que no tiver culpa correro
por conta do dono.
Artigo 613 - Sendo a empreitada unicamente de lavor (art. 610), se a coisa perecer antes de entregue,
sem mora do dono nem culpa do empreiteiro, este perder a retribuio, se no provar que a perda
resultou de defeito dos materiais e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade.
Artigo 622 - Se a execuo da obra for confiada a terceiros, a responsabilidade do autor do projeto
respectivo, desde que no assuma a direo ou fiscalizao daquela, ficar limitada aos danos
resultantes de defeitos previstos no art. 618 e seu pargrafo nico.
[55] Art. 416. Para exigir a pena convencional, no necessrio que o credor alegue prejuzo. Pargrafo
nico. Ainda que o prejuzo exceda ao previsto na clusula penal, no pode o credor exigir indenizao
suplementar se assim no foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mnimo da indenizao,
competindo ao credor provar o prejuzo excedente.
[56] CUNHA JNIOR, Walner Alves. A Validade das Clusulas de No Indenizar. In Direito e Infraestrutura,
So Paulo, Saraiva, 2012, p. 351.
[57] BRANDT, Caroline Botsman. Obra citada, p. 149. Walner Alves Cunha Jnior (A Validade das
Clusulas de No Indenizar. In Direito e Infraestrutura, So Paulo, Saraiva, 2012, p. 353) esclarece que
a clusula de excluso de responsabilidade, outra modalidade de clusula de no indenizar ou de
irresponsabilidade, a clusula que exclui totalmente as consequncias da responsabilidade pelo no
cumprimento da obrigao, seja uma excluso parcial (como acima, que limitamos a responsabilidade
aos danos emergentes, logo, excluindo a responsabilidade pelo pagamento dos lucros cessantes), ou
total (quando no h obrigao do devedor em reparar).
[58] LAUTENSCHLEGER JR., Nilson. Limitao de responsabilidade na prtica contratual brasileira
permite-se no Brasil a racionalizao dos riscos do negcio empresarial? Revista de Direito Mercantil,
Industrial, Econmico e Financeiro, v. 25, ano XLI, p. 7-24, janeiro maro, 2002.
[59] CUNHA JNIOR, Walner Alves. Obra citada, p. 353-358. No mesmo sentido, Jos de Aguiar Dias em
sua obraClusula de no indenizar: chamada clusula de irresponsabilidade. 4ed, Rio de Janeiro,
Forense, 1980, p. 41.
[60] CUNHA Jnior, obra citada, p. 353-356. O referido autor relata que as legislaes sua e a
espanhola permitem as clusulas de no indenizar (p. 353).
[61] CUNHA JNIOR, Walner Alves. A Validade das Clusulas de No Indenizar. In Direito e Infraestrutura,
So Paulo, Saraiva, 2012, p. 347.
[62] Artigo 623 do Cdigo Civil Mesmo aps iniciada a construo, pode o dono da obra suspend-la,
desde que pague ao empreiteiro as despesas e lucros relativos aos servios j feitos, mais indenizao
razovel, calculada em funo do que ele teria ganho, se concluda a obra.
[63] Art. 624. Suspensa a execuo da empreitada sem justa causa, responde o empreiteiro por perdas e
danos.
Art. 625. Poder o empreiteiro suspender a obra:
I - por culpa do dono, ou por motivo de fora maior;
II - quando, no decorrer dos servios, se manifestarem dificuldades imprevisveis de execuo,
resultantes de causas geolgicas ou hdricas, ou outras semelhantes, de modo que torne a empreitada
excessivamente onerosa, e o dono da obra se opuser ao reajuste do preo inerente ao projeto por ele
elaborado, observados os preos;
III - se as modificaes exigidas pelo dono da obra, por seu vulto e natureza, forem desproporcionais ao
projeto aprovado, ainda que o dono se disponha a arcar com o acrscimo de preo.
[64] Artigo 478 do Cdigo Civil - Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de
uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de
acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os
efeitos da sentena que a decretar retroagiro data da citao.
[65] Artigo 479 do Cdigo Civil A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a modificar
eqitativamente as condies do contrato.
[66] Artigo 480 do Cdigo Civil Se no contrato as obrigaes couberem a apenas uma das partes,
poder ela pleitear que a sua prestao seja reduzida, ou alterado o modo de execut-la, a fim de
evitar a onerosidade excessiva.
[67] Artigo 475 do cdigo Civil A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resoluo do
contrato, se no preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizao por
perdas e danos.
[68] BRANDT, Caroline Botsman. Obra citada, p. 147.
[69]Ver artigo 625 do Cdigo Civil.
[70] Eduardo Pecoraro afirma que nos contratos de construo raro encontrar algum contrato
importante nessa rea que no eleja a arbitragem como forma ltima de soluo de controvrsias
(Arbitragem nos contratos de construo. In Direito e Infraestrutura, So Paulo, Saraiva, 2012, p. 231).
[71] PECORARO, Eduardo, obra citada p. 236.
[72] PECORARO, Eduardo, obra citada p. 236. O referido autor assevera ainda que no incomum que
uma mesma clusula escalonada preveja todas essas etapas, antes da arbitragem. , por exemplo, o que
se observa na clusula 20 das Condies Gerais da ltima edio do contrato modelo do FIDIC, na qual

nada menos do que cinco etapas devem ser percorridas antes que as partes possam recorrer
arbitragem (p. 236).

Informaes Sobre o Autor


Daniel Shem Cheng Chen
mestrando em Direito Comercial pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, ps-graduado em
Direito Empresarial pela mesma instituio e ps-graduado em Direito Tributrio pelo Instituto Brasileiro
de Estudos Tributrios. Advogado em So Paulo

Disponvel em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/?


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Acessado em: 27/03/13