The Plea Bargaining Machine1

George E. Bisharat
Professor of Law, UC Hastings College of the Law
University of California, San Francisco

I. Introduo:
A. O Trial by Jury System2 - ou a Mquina da Plea Bargain?

Nos Estados Unidos, se voc perguntar a um advogado ou juiz O que h de mais caracterstico
do sistema jurdico dos EUA?, a resposta certamente ser uma das duas, ou possivelmente
ambas. A primeira referncia seria o julgamento pelo jri, o trial by jury isto , quando em
torno de doze membros da comunidade so levados ao Tribunal, as evidncias so a eles
apresentadas, e ento eles determinam se o ru culpado ou no. A segunda resposta seria: tmse nos Estados Unidos um sistema adversarial. Um sistema adversarial aquele onde as partes,
o acusador e o acusado, so adversrios e participam de uma forma de combate ou disputa. As
partes so individualmente responsveis por apresentar evidncias3 perante o tribunal, de modo
que neste sistema o juiz relativamente passivo. O juiz no possui a responsabilidade de
investigar ou de trazer fatos ao processo. O juiz atua como um neutro, como um rbitro
assegurando que as regras no so violadas durante a produo de evidncias. Assim, uma
forma de combate, mas importante reconhecer que uma forma de combate regulada, muito
mais do que um simples vale-tudo.
1 Verso inicial deste texto constituiu palestra do autor no III Seminrio Internacional do Instituto de Estudos Comparados em Administrao Institucional de Conflitos (INCTInEAC), realizado na UFF, Niteri, em fevereiro de 2013. Uma verso dessa palestra, em ingls, foi publicada em DILEMAS - Vol. 7 - no 3 - JUL/AGO/SET 2014 - pp. 767-795.
O atual texto que aqui se publica foi traduzido da verso publicada em ingls por Fernanda Duarte, Rafael Mario Iorio Filho e Gabriel G. S. Lima de Almeida. A Reviso Tcnica
foi feita por Roberto Kant de Lima.
2

Como se ver, o Trial by Jury System dos EUA que ser descrito e analisado pelo autor difere, em muito, do
instituto do Julgamento pelo Tribunal do Jri, que existe no Brasil. No entanto, para no tornar o texto pesado de
expresses estrangeiras, decidi manter daqui em diante a traduo da expresso em lngua portuguesa.
3 No sistema do jri defesa e acusao selecionam fatos sociais que julgam relevantes e os apresentam, inicialmente, ao juiz e ao adversrio, para que sejam aceitos como

evidncias (evidence) no momento do julgamento diante do jri. Essas evidncias, quando aceitas, so submetidas durante o julgamento a questionamentos pelas duas partes,
transformando-se, ento em fatos e provas judiciais nas quais os jurados devem se basear para formular sua deciso, seu veredicto. Assim, h uma ntida diferena entre evidence,
fact e proof, com diferentes status legais atribudos aps seu tratamento pelos procedimentos do judicirio. Isso em muito difere tanto do senso comum, como da linguagem
jurdica brasileiros, que no fazem diferena entre provas, indcios e fatos, at que a deciso final do juiz as estabelea em definitivo. Por exemplo, intraduzvel em ingls a
expresso apurar a verdade dos fatos, pois se uma coisa for um fato, porque passou por um tratamento prvio que a tornou uma fato para os envolvidos na disputa. Na traduo,
portanto, foram seguidas essas diferenas quando o autor detalha os procedimentos de transformao de evidncias em provas no processo. (Nota do Revisor Tcnico RT)

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Entretanto, este evento, o julgamento pelo jri, que uma referncia to tpica, quase nunca
acontece. A quase totalidade dos processos criminais nos Estados Unidos, mais do que 90%
deles, resolvida no por uma disputa adversarial, mas por uma negociao cooperativa,
conhecida como plea bargaining. A plea bargaining, tambm chamada plea bargain, uma
negociao entre o promotor, aquele que acusa, e o advogado do acusado sobre a resoluo do
caso, com a ocasional participao do tribunal.

Meu objetivo aqui explicar esse aparente paradoxo, onde um sistema que se descreve como
um sistema do julgamento pelo jri na realidade vem a ser a mquina da plea bargaining
the plea bargaining machine.

Meus argumentos so baseados, principalmente, em minha experincia como defensor indicado

para atuao4 em So Francisco. Eu mesmo atuei em centenas de casos de julgamento pelo jri e
milhares de negociaes de plea bargaining; e testemunhei centenas de outros casos onde as
negociaes foram realizadas por outros advogados. Por isso, esta no uma abordagem
histrica: no pretendo explicar como surgiu a plea bargaining ao longo do tempo, embora a
argumentao v convergir com diversas anlises histricas do surgimento da plea bargaining. O
objetivo da apresentao, assim, abordar como a plea bargaining funciona hoje e o que as
pessoas que participam destas negociaes pensam a seu respeito.

Esta apresentao tambm no uma comparao sistemtica, e no sou um especialista em

prticas e procedimentos relativos ao processo criminal do Brasil. No entanto, pesquisei alguns
pontos acerca do sistema de justia criminal brasileiro, e alguns tpicos da prtica dos EUA
foram propositalmente includas aqui para evidenciar as diferenas entre os dois sistemas. Espero
que isto permita aos verdadeiros especialistas em procedimentos e prticas do Brasil um
conjunto de referncias para que possam realizar suas prprias comparaes.

No original: deputy public defender.Embora no haja sistema norte-americano uma Defensoria Pblica do
Estado, como no modelo brasileiro, a cidade de San Francisco, California, possui um Public Defender Office, no
qual o autor do artigo trabalhou durante alguns anos. (Nota do RT))

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Primeiro, tratarei das prticas do julgamento pelo jri. Ento mudarei o foco para a prpria
negociao de plea bargaining. Farei deste modo porque o julgamento pelo jri e o plea
bargaining esto intimamente ligados. A plea bargaining s pode ser verdadeiramente
compreendida se entendida sua relao com o julgamento pelo jri. Fecharei com algumas
hiptese do por que do sistema jurdico dos EUA continuar a se representar como um sistema
adversarial definido pelo tribunal do jri, quando na verdade ele a mquina da plea
bargaining.

B. A Estrutura do Sistema de Justia Criminal dos Estados Unidos

Este argumento de alguma maneira simples de se visualizar. Nos Estados Unidos, a

organizao poltica e jurdica um sistema constitucional federativo onde todos os cinquenta
estados so dotados de autonomia prpria5. Todos os poderes que no so explicitamente
delegados ao nosso governo federal pela constituio so reservados aos estados. O poder da
polcia6, que compreende o poder de definir os crimes e process-los, um dos poderes
reservados aos estados. Possumos um sistema de justia criminal federal, mas h relativamente
poucos crimes federais. Anualmente, a grande maioria dos processos criminais ocorre no mbito
dos estados.

No irei fingir que no h variaes de procedimentos e prticas processuais de estado para

estado. Entretanto, estas variaes entre os estados no so grandes, ao menos se comparadas
com as diferenas entre, por exemplo, o sistema estadunidense e o brasileiro. Por exemplo, todos
os cinquenta estados e o sistema federal se utilizam de julgamentos pelo jri em casos de
infraes que levem ao encarceramento. No entanto, 39 dos 50 estados permitem jris compostos
por menos de doze pessoas, de no mnimo 6 pessoas, no caso de infraes de menor potencial
ofensivo (chamadas misdemeanor offenses, que geralmente levam a punies de dois anos ou
menos, embora isso varie em cada estado). Quarenta e oito estados exigem um jri unnime para
condenao, enquanto dois no o fazem. H diversas outras diferenas processuais como essas
entre os estados.
5

No original, the fifty states are distinct sovereigns (Nota do RT).

No original, police power, que no corresponde definio de poder de polcia do direito administrativo
brasileiro. (Nota do RT)

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Explicarei alguns motivos para essa similaridade geral. Primeiramente, nossa constituio federal
foi construda a partir do modelo das constituies das treze coloniais originais. Quase todos
nossos sistemas estaduais miraram a common law britnica como inspirao. Aps nossa Guerra
Civil, foi aprovada a 14 Emenda, assegurando que os estados no poderiam privar os cidados
norte-americanos de sua vida, liberdade e busca da felicidade sem o devido processo legal7.
Atravs desta emenda, foi sendo gradualmente assegurado que todos os estados possuam as
mesmas obrigaes quanto aos acusados de crimes, assim como o governo federal, de modo que
se promoveu uma uniformizao dos procedimentos criminais em todo o pas.

II. O Julgamento pelo Jri.

Vamos examinar o julgamento pelo jri dos Estados Unidos a partir de uma srie de questes.
Primeiro, qual a teoria por trs dos julgamentos pelo jri? Inicialmente, por que o possumos?
Depois, como os jris so formados? De onde eles vm? Terceiro, que tipo de regras probatrias
so utilizadas nos julgamentos pelo jri? Por fim, como se espera que o jri chegue a um
veredicto? Respostas detalhadas sero fornecidas adiante. A expectativa que haja pontos de
aprendizado ao longo do caminho, embora o ponto central seja que o julgamento pelo jri , ao
menos aquele conduzido conforme as atuais regras processuais, algo extremamente complicado e
caro. Requer uma grande habilidade organizacional e logstica para ser realizado, alm de
possuir um alto custo, em termos de recursos institucionais e sociais. Todos esses custos so
vitais para a compreenso da plea bargaining.
A. Pretrial Litigation8

No original, due process of law , que no corresponde definio de devido processo legal no direito brasileiro.
O due process of law, nos EUA, como o autor explicar adiante, um direito dos acusados, que o Estado tem a
obrigao de satisfazer apenas quando exigido; enquanto que no Brasil, ao contrrio, o processo criminal, nas aes
pblicas, um procedimento obrigatrio de iniciativa do Estado (Nota do RT).
8
Optamos por no traduzir a expresso, por entendermos que se trata categoria especfica do sistema processual
norte-americano, onde ao julgamento precedido de negociaes prvias que discutem a incluso ou excluso de
evidncias que podem ser levadas ao julgamento diante dos jurados, aplicando-se a elas regras processuais de
excluso evidenciria (exclusionary rules). (N.T e Nota do RT).)

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Enquanto focamos no julgamento, que no sistema dos Estados Unidos definitivamente o grande
evento em um processo criminal, preciso estar atento ao fato de que alguns casos envolvem
relevante disputa anterior ao julgamento pretrial litigation , e quase todos os casos possuem
algum tipo pretrial litigation. Todos os casos de maior gravidade chamados fellony offenses,
que so os casos mais srios envolvendo punies que vo de um ano at pena de morte, no
caso da Califrnia, possuem uma audincia preliminar. A audincia preliminar um
procedimento realizado no tribunal, onde o promotor obrigado a apresentar fortes evidncias,
normalmente na forma de testemunho da vtima perante o tribunal e evidncias materiais, de
modo a indicar causas provveis do cometimento do crime por parte do acusado. Assim, uma
prvia do julgamento.

O objetivo jurdico da audincia preliminar eliminar os casos de pouca relevncia e garantir

que apenas os casos com evidncias substanciais prossigam. Um outro exemplo comum de
disputa anterior ao julgamento seria uma moo de alegao preliminar de supresso
antecedentes9. Muitas infraes no sistema legal norte-americano envolvem alegaes de
condenaes anteriores. Essas sentenas, nas quais uma pessoa foi anteriormente condenada por
um crime, podem ser alegadas durante o julgamento e, se comprovadas pela acusao quando do
julgamento, podem levar a uma condenao mais severa sobre acusado, maior do que seria sem
que esta alegao de antecedentes tivesse sido apresentada no julgamento. Frequentemente, a
disputa na audincia preliminar focada se no caso h, de fato, antecedentes que podem ser
alegados no caso especfico em julgamento, de acordo com os preceitos constitucionais. O
advogado de defesa ir detalhar o histrico das condenaes anteriores e tentar argumentar
perante o tribunal que se tratou de uma condenao equivocada, e por isso, no pode ser usada
para o aumento da condenao em um caso novo. H diversos outros tipos de disputas anteriores
ao julgamento, mas agora iremos nos voltar ao exame do julgamento pelo Jri.

B. A Lgica do Trial by Jury

Qual a lgica por trs do julgamento pelo Jri? Porque o utilizamos, afinal? H duas razes
principais. Primeiro, os julgamentos pelo jri so pensados como uma maneira de interpor a
9

No original: motion to strike a prior. (N.T.)

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comunidade entre o individuo e o estado, e assim neutralizar o tremendo desequilbrio entre estes
dois. O poder do estado grande. Ele possui investigadores, a polcia, acusadores profissionais.
Os promotores de justia possuem a reputao e aura de autoridade do estado. Quando esse
poder dirigido contra um cidado individualmente, pode ser devastador. O jri se coloca entre
o indivduo e o acusador para desafiar o poder deste ltimo e proteger o indivduo de
perseguies. Este um dos principais motivos pelo qual possumos o julgamento pelo jri.
especificamente pensado nos Estados Unidos como uma manifestao da identidade nacional,
representada como um conjunto de indivduos preocupados com a sua liberdade, ameaada pela
autoridade central.

A segunda justificativa para julgamentos pelo jri que eles nos auxiliam a chegar a sentenas
mais precisas nos processos criminais. Doze cabeas so melhores que uma, e possuir diversos
julgadores quanto ao mesmo fato melhor do que se ter a absolvio ou condenao decidida
por um juiz sozinho. Os jurados so representantes da comunidade, levam consigo diferentes
perspectivas e uma dose de sabedoria popular na tarefa de sobrepesar evidncias. Afinal, muitos
dos julgamentos criminais envolvem discusses acerca do carter humano, como, por exemplo, o
juzo sobre a honestidade ou veracidade de uma testemunha. Da mesma forma, jurados
determinam quais as intenes mais provveis de um acusado. So questes de prudncia, onde a
experincia e a vivncia humana podem ser essenciais.

Entretanto, e isto importante, a misso de descobrir a verdade desempenhada pelo jri

conscientemente equilibrada com outras consideraes. Um veredicto do jri considerado uma
verdade produzida de uma maneira especfica, de acordo com um conjunto especfico de regras.
Vamos cham-la de verdade jurdica, em oposio a uma verdade absoluta. Ela se manifesta,
por exemplo, em nossa relutncia em admitir evidncias que derivam de afirmaes
involuntrias do acusado. Se o ru foi coagido por tortura a uma confisso, no permitimos que
esta evidncia seja admitida, ainda que se entenda que a confisso foi verdadeira, como no caso
de convergir com outras evidncias. Ns intencionalmente no permitimos que a evidncia tenha
fora probatria relevante por conta da maneira com que ela foi obtida, preferindo a verdade

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produzida de acordo com uma frmula em particular, com respeito a valores e regras, em
detrimento da verdade absoluta.

No discutiremos aqui se essa abordagem lgica de anlise ou no um problema.

questionvel a afirmao de que os jris de fato produzem veredictos mais precisos. Mas esta
no nossa preocupao estamos focando apenas simplesmente em como o julgamento do jri
racionalizado.

H duas outras caractersticas que nossos jris devem possuir. Espera-se que um jri seja
composto de seus semelhantes10, porque ser julgado por pessoas totalmente diferentes de voc
e que podem no ser simpticas a sua condio pode parecer injusto. Alm disso, um jri deve
ser imparcial. Imparcialidade significa ser neutro, ao menos no incio do processo, no
possuindo quaisquer afinidades ou preconceitos em relao a uma parte ou a outra.

C. A Seleo do Jri.

Partindo do fato de que voc est convencido e pronto para dar uma chance ao julgamento elo
jri, qual o prximo passo? De onde vem o jri?

Lembre-se de que o esperado que seja um jri formado por seus semelhantes e tambm um
jri imparcial. Voc pode imaginar que encontrar um jri formado por seus semelhantes
pode ser um verdadeiro lamaal procedimental. Isso significa que se o acusado um bombeiro,
voc precisa de doze bombeiros para analisar evidncias contra ele? Acusados ricos devem ter
jurados ricos? Acusados negros precisam de doze jurados negros? Este o significado de um
julgamento de um jri formado por seus semelhantes? Na prtica, e sem nenhuma surpresa, a
obrigao de ser ter um jri formado por seus semelhantes no muito mais do que possuir
jurados do mesma comarca11 em que o crime foi praticado.

10
11

No original: a jury of ones peers. (N.T.)

No original: judicial district (Nota do RT)

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Ainda assim, voc precisa buscar essas pessoas em algum lugar. Como ns as levamos para a
sala do Tribunal? Como elas terminam sentadas naquelas doze cadeiras? Em cada condado ou
distrito judicial, ns temos um oficial local que encarregado de gerar listas de jurados em
potencial. Geralmente, isto feito a partir de buscas nos registros pblicos lista de registro
eleitoral, registros de veculos, de propriedade e afins. Potenciais jurados so convocados por
carta ao comparecimento em tribunal para o servio. Obviamente, isto no inclui toda a
comunidade. H uma preferncia neste processo, em favor das classes mdias e altas que votam,
que possuem carteira de motorista, que possuem casas e endereo postal, que no so sem teto ou
pobres. Por isso, h um bias de classe socioeconmica inserido nesta seleo de semelhantes.

E quanto imparcialidade? Como sabemos se os jurados so imparciais, neutros ou no? Voc

no pode saber isso previamente, ento a nica maneira de descobrir perguntando. E devido ao
fato de que alguns jurados certamente revelaro alguma forma de parcialidade, voc precisa
testar um nmero maior do que os doze que voc ir selecionar. preciso possuir uma margem
de escolha, tambm, porque, embora o dever de ser jurado seja entendido como um dever cvico,
os tribunais reconhecem que este dever pode, de fato, ser um fardo para as pessoas como para
pais solteiros, profissionais liberais, e pessoas doentes ou com deficincia. Muitos cidados,
embora atendam convocao do tribunal, vem o dever de ser jurado como algo muito oneroso
e que toma muito tempo, e por isso, fazem o possvel, quando atendem convocao, para evitar
serem escolhidos para funcionar no julgamento.

Deste modo, para compormos um jri de doze pessoas, o nmero de cidados que so
convocados pelo tribunal, de modo a permitir uma margem de escolha, de no mnimo sessenta
pessoas. Alis, nunca prudente selecionar apenas doze jurados. O que acontece se um deles
ficar doente ou indisposto durante o curso do julgamento e no puder comparecer? Ou voc
precisa esperar que essa pessoa se recupere para continuar o julgamento, ou comear um novo
julgamento com um novo jri, pois voc no pode introduzir um novo jurado naquele processo
em curso, pois ele s teria assistido produo das evidncias apresentadas dali pra frente.
Ento, dependendo da durao esperada do caso, e em funo da possibilidade de algum jurado
adoecer ou ficar indisposto de alguma outra forma. sempre se escolhem, alm dos doze jurados,
ao menos dois suplentes, e no caso dos casos mais graves, seis suplentes. Em casos ainda mais

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srios e com a expectativa de maior durao, selecionam-se doze suplentes. Deste modo, no
estamos selecionando apenas os que iro de fato servir como jurados, mas aqueles que sero
suplentes tambm. Suplentes assistem ao julgamento e assistem a produo de evidncias assim
como os doze jurados, e ento, se necessrio, substituem um jurado incapacitado, de modo que o
processo pode continuar sem interrupo.

Uma vez que so convocados e comparecem os sessenta jurados prospectivos, nomes so

escolhidos aleatoriamente, retirando-os de uma bolsa. Uma vez tirado nome, a pessoa escolhida
toma acento em uma das cadeiras do jurados. Isso se repete doze vezes. Esses desafortunados
sentados no jri como so eles se vem em geral so ento questionados quanto a sua
imparcialidade, inicialmente pelo juiz. O tribunal12 (como comumente nos referimos ao juiz) os
questiona inicialmente para assegurar que os jurados atendem os requisitos mnimos, que
atualmente residem no distrito judicial do caso, e que entendem ingls bem o suficiente. Muitos
dos jurados em potencial sero dispensados pelo juiz em funo de inadequao para esse
trabalho causada por suas caractersticas pessoais.

Aps as perguntas do juiz, os advogados tero a oportunidade de questionar a imparcialidade dos

jurados. Advogados tm a autoridade legal de escolha, isto , excluir jurados em potencial. H
dois tipos de impugnao. A primeira a impugnao por causa, onde h uma razo explcita e
evidente que o jurado em questo no pode servir com imparcialidade no caso. Por exemplo, um
candidato a jurado diz meu carro foi roubado uma vez. Eu no acredito que posso ser imparcial
num caso que envolva um roubo de automveis. Outro exemplo seria algum dizer Minha
irm foi estuprada, e eu tenho sentimentos to fortes sobre o assunto que eu no acredito que eu
possa servir neste caso. Nesta situao, o juiz dir Para alm disso, voc pode ser imparcial e
colocar de lado essa questo, e decidir o caso baseado apenas nas evidncias apresentadas
aqui?. E claro que o jurado responder Sim, eu posso, Excelncia. Todo mundo sabe que
isso no verdade, mas como acontece.

Acontece assim por causa da outra forma de impugnao, que chamada impugnao
peremptria. Uma impugnao peremptria aquela em que o advogado pode rejeitar um jurado
12

No original, the court (Nota do RT).

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sem justificar, baseado, por exemplo, num palpite. Na Califrnia, em casos de menor potencia
ofensivo (misdemeanors), e na maioria dos casos de maior gravidade (felonies), cada advogado
tem dez impugnaes peremptrias. Se o caso envolve pena de morte, cada advogado possui
vinte e cinco dessas impugnaes. O motivo pelo qual o juiz diz No, o senhor ficar bem, o
senhor pode ser imparcial, apesar da admisso aberta dessa incapacidade pelo jurado, que o
juiz quer que os advogados gastem suas impugnaes para que o caso prossiga no menor tempo
possvel. Este o jogo, no que diz respeito s regras de impugnao.

A nica limitao s impugnaes peremptrias que elas no podem ser usados de maneira
discriminatria. Por exemplo, se o acusado um afro-americano e o promotor exclui todos os
afro-americanos dos jurados em potencial, voc, como advogado de defesa, pode arguir perante o
tribunal que as impugnaes esto sendo usadas de maneira racialmente discriminatria. Se h
uma evidncia aparente que isto verdade, o tribunal ento dever questionar as razes da
acusao, como Porque voc excluiu o jurado numero seis? (o jurado nmero seis afroamericano). A resposta do promotor poderia ser porque ele tem bigode e possui cabelo grande,
o que indica que ele indisciplinado e provavelmente no simpatiza com a polcia. Juzes em
geral aceitam esse tipo de justificativa na dinmica das impugnaes peremptrias. Assim, a
suposta proteo contra o uso discriminatrio das impugnaes peremptrias, na realidade, no
exercida de maneira eficiente.

Cada vez que um jurado excludo, seja por inaptides pessoais, seja por impugnao por causa
especfica, seja por uma impugnao peremptria, os nomes so embaralhados, outro jurado
prospectivo sorteado, e os questionamentos comeam todos de novo, pelo juiz e pelos
advogados. Dependendo da natureza do caso, de quo srio, complexo ou sensvel ele for, esse
processo de seleo do jri da inquirio de todos os jurados at o juramento e inicio do
julgamento pode demorar pelo menos metade do dia para uma caso de menor potencial
ofensivo.. Em casos mais srios, pode durar semanas ou meses. Quando h mltiplos acusados
imagine, por exemplo, seis pessoas acusadas em um caso, cada uma com um advogado, ou seja,
seis advogados de defesa, cada um com suas impugnaes aos jurados. Eu mesmo atuei um caso
de menor gravidade onde a seleo do jri levou trs dias, e o julgamento em si levou dois dias,
para que se tenha uma ideia de quo custosa a seleo dos jurados pode ser.

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Ns chamamos o questionamento dos jurados de voir dire, que vem do Frances e significa dizer
a verdade. A justificativa jurdica para o voir dire revelar preconceitos. para isso que serve.
Na prtica, usado pelos advogados para iniciar sua estratgia e persuadir os jurados de suas
posies. Eu posso perguntar, como advogado de defesa: O senhor, jurado X, j ouviu falar de
reconhecimento do acusado pela testemunha? O senhor est ciente de que reconhecimentos
partindo de pessoas de cores e etnias diferentes no confivel?. Assim, estou comeando a
expor minha tese de defesa enquanto o questiono. Eles ainda no so nem jurados, mas j
comecei a convenc-los de meu argumento no caso13.

D. Os princpios da Evidncia no Julgamento.

Imagine que finalmente ns temos nosso jri e estamos prontos para iniciar o julgamento. Quais
so os princpios e mtodos de produo de evidncias que utilizamos no julgamento? Primeiro,
temos a presuno de inocncia. Isto , ao menos quando iniciamos o processo, o acusado
presumido inocente e o nus da prova reside na acusao. Segundo, geralmente, em nosso
sistema jurdico, o nus de produo das evidncias recai sobre a parte que est sustentando as
alegaes. Num caso criminal, esta o Ministrio Pblico14, nos casos dos Tribunais Estaduais.
O caso simplesmente no existiria se o promotor no dissesse: Esta pessoa culpada. O
promotor est tomando partido e iniciando o processo, possuindo assim o nus da prova. O
padro de prova, a medida de quo convincentes as evidncias devem ser, a prova alm de
uma dvida razovel15. Alm disso, o acusado tem a garantia contra auto-incriminao. Quarto,
caractersticas pessoais, referentes apenas ao carter da pessoa, em geral no so admitidas como
evidncia. Tambm, a regra a excluso de evidncias obtidas de maneira ilegal pela polcia.
Continuando, temos o right of confrontation, o direito de questionar16 a testemunha convocada
pela parte contrria, e o acusado tem o direito a um advogado. Um indigente que no possa
13

No original, sell my case. (Nota do RT).

No original, District Attorney (Nota do RT)
15
No original beyond a reasonable doubt (N.T.)
16
No original, cross-examine Quem traz a testemunha, faz a examination-in-chief, ou direct examination e a parte
contrria procede a sua contestao, com a cross-examination. No se pode traduzir por inquirio porque ambos os
atos processuais so regulados por regras rgidas, especialmente a proibio de induzir respostas na forma de
perguntar, o que no ocorre com a inquirio de testemunhas, ou com o interrogatrio do acusado, no Brasil (Nota
do RT).
14

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contratar um advogado ter um advogado indicado pelo tribunal, em todos os casos que possam
levar a sua priso.

Vamos revisar esses princpios brevemente. A presuno de inocncia significa que o acusador
deve trazer evidncias provando a responsabilidade do acusado para alm de uma dvida
razovel. Se ele falhar em prov-la o jri deve declarar o acusado no culpado. O promotor inicia
cada uma das fases do processo. O caso geralmente dividido em trs fases: a abertura, onde os
advogados apresentam as evidncias que traro ao processo; em seguida, temos a apresentao
das testemunhas; e, finalmente, as consideraes finais, onde os advogados propem a aplicao
do direito aos fatos do processo.

Outra implicao da presuno de inocncia que o acusado no tem nenhuma obrigao de

produzir evidncias e pode argumentar ao final da fala da acusao (pelo seu advogado, claro):
Vocs falharam em satisfazer o nus da prova. Eu no preciso provar nada. Vocs no
mostraram o que precisavam mostrar. No permitido acusao discutir a deciso do acusado
de no apresentar evidncias. Isto seria entendido como inverso do nus da prova, visando criar
uma presso para que a defesa produza provas. Mas no h qualquer nus da prova para a
defesa17.

A limitao que tem o promotor demonstra uma espcie de ambivalncia na atitude em relao
aos jurados. Em nosso sistema, valorizamos os jurados e esperamos que eles cheguem a um
veredicto equilibrado, mas tambm, de alguma maneira desconfiamos deles. Eles no so
advogados, e talvez no sejam capazes de manter a disciplina mental dos advogados e juzes. H
diversas outras caractersticas processuais, especialmente regras quanto aceitao das
evidncias, que atestam essa ambivalncia. Ns protegemos os jurados de informaes que
tememos serem mal interpretadas por eles. Inclusive, chama-se preconceito18 quando, em
termos probatrios, um jurado aceita determinada evidncia e a usa de maneira equivocada,
pensando nela de maneira incorreta.
17
O acusado tem no s o direito de ficar calado (de no se incriminar), como tambm no pode ser questionado a
no ser que decida se apresentar como testemunha. Como explica o autor, essa obrigao, se houvesse, inverteria o
nus da prova, que pesa exclusivamente sobre a acusao (Nota do RT).
18
Em ingls prejudice ((Nota do RT).

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Nossa preocupao com preconceitos e equvocos, de fato, influencia na ordem dos eventos no
julgamento. Se h um questionamento quanto admissibilidade de uma evidncia, ele deve ser
resolvido antes de o jri tomar conhecimento e sem que ele esteja presente. Isso porque voc no
pode calar o sino depois que ele tocou 19. Se o jri ouve o sino, isto , a evidncia imprpria,
aos jurados falta disciplina para dizer: Quando eu pensar neste caso eu irei ignorar esta
evidncia que acabou de ser apresentada. No acreditamos que eles sejam capazes de fazer isso.
Por isso, resolvemos as questes de admissibilidade sem a presena dos jurados.

O padro de prova a prova alm da dvida razovel. O que isso significa? Se voc perguntar a
cinquenta advogados diferentes, voc ter cinquenta respostas diferentes. Isso porque se trata de
uma frmula que no pode ser quantificada. Ns temos, sim, outros padres para mensurar a:
prova pela preponderncia da evidncia, prova pela clara e convincente evidncia, e sabemos que
todas so inferiores prova alm da dvida razovel. Mas ningum sabe exatamente o que isso
significa. Advogados trabalham com analogias para induzir os jurados a pensarem no alm da
dvida razovel da maneira que lhes favorea. Mas esse padro de prova dificulta o trabalho da
acusao e aumenta o grau de incerteza quanto ao desfecho do caso.

Evidncias de carter pessoal so geralmente inadmissveis. Isso parte da ideia bsica que o
direito penal no persegue as pessoas pelo que elas so, mas pelos atos que elas cometem. Todos
ns podemos ter pensamentos errados, mas no h interesse coletivo em punir meros
pensamentos. apenas quando pensamentos se transformam em aes que cruzamos a linha em
que incide a persecuo criminal.

Existem excees. Por exemplo, se o acusado apresenta evidncias de seu bom carter, a
acusao pode rebater com evidncias de seu mau carter. Outra seria quanto a evidncias de
honestidade e credibilidade. Isso considerado relevante para toda testemunha que depe. Uma
terceira hiptese quando fatos da vida passada do acusado so importantes para provar algo que
v alm do simples carter. Por exemplo, se a identificao da autoria uma questo relevante, o
fato de o acusado j ter praticados crimes no passado com uma marca registrada em comum
19

No original you cant unring the bell. (N.T.)

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pode ser relevante. A questo ento vem a ser quando o valor probatrio de crimes anteriores
pode significar um impacto prejudicial. Isso, claro, requer uma discusso fora da presena do
jri, como dito acima, pois no podemos confiar na habilidade de calar o sino depois que ele
tocou .

Dependendo das circunstncias, alegaes quanto admissibilidade de uma evidncia podem ser
feitas de maneira direta. Quando se referem a fatos, no entanto, normalmente exigem
depoimentos e argumentao.

O que acontece quando uma evidncia obtida de maneira ilcita pela polcia? Ns a exclumos
do julgamento. Isto pode ser visto como uma compensao aos direitos individuais violados,
como uma maneira de preservar a lisura do processo, e de censurar a conduta da polcia.

O ponto central para se entender a regra da exclusionary rule que ela leva a uma grande
incerteza quanto ao desfecho do processo. Por exemplo, como advogado de defesa, eu posso ler
o relatrio da polcia e concluir que uma busca no caso foi ilegal. O promotor pode ler o mesmo
relatrio e chegar concluso contrria. Uma disputa necessria para resolver a questo. A
polcia pode dar uma verso dos fatos, enquanto o acusado ou uma testemunha oferecem suas
prprias verses. A regra da excluso traz a necessidade de mais discusso e litigncia, alm de
introduzir uma grande incerteza quanto ao desfecho do caso, ao levantar dvidas quanto
validade de alguma evidncia.

O right of confrontation significa o direito do acusado de estar presente no tribunal e olhar nos
olhos das testemunhas e ouvir pessoalmente quem o denunciou faz-lo sob juramento. Os
acusados tambm tm o direito de fazer questionar20 as testemunhas da acusao, por meio de
seus advogados, de modo a desacreditar as verses por elas trazidas. A acusao tem o mesmo
direito em relao s testemunhas da defesa. A ideia que este confronto entre os
questionamentos produz verdade. As pessoas podem dizer vrias coisas fora do tribunal e
tambm dentro, mas perante o tribunal, olhando o acusado nos olhos, questionada por ambas as
partes a quando a verdade vm a tona.
20

No original, cross examination. Ver nota anterior. sobre o assunto (Nota do RT).

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Page 14

H duas consequncias processuais do right of confrontation que eu gostaria de ressaltar. A

primeira que o acusado deve estar presente em qualquer fase relevante do julgamento. A outra
a excluso de evidncia chamada de hearsay21. Hearsay qualquer declarao apresentada de
maneira indireta perante o tribunal - e no por uma testemunha durante um depoimento - com o
objetivo de confirmar uma outra afirmao j feita. Essa declarao em questo, chamada
hearsay, no vlida por no ter sido produzido nestas circunstncias especiais de confrontao.
Por isso, se uma parte quer que uma declarao seja aceita como evidncia, preciso que seja
trazida uma testemunha para depor. No suficiente levar uma pessoa para depor sobre o que
outra pessoa disse. No caso de haver mais de um acusado, cada um deles tem o right of
confrontation da testemunha. Assim, teremos um questionamento direto pelo promotor, em
seguida outro pelo primeiro defensor, o segundo, o vigsimo seja qual for o nmero de
acusados.

Se voc considerar todas estas regras tcnicas de evidncia e de procedimentos, deve ficar
evidente que um acusado sem nenhuma noo de direito fica em enorme desvantagem se no
possuir um advogado. Reconhecendo isso, a Suprema Corte dos Estados Unidos, desde 1963,
requer que os Estados indiquem advogados (estes pagos pelo prprio Estado) para que defendam
aqueles que no possuam como custear um advogado, quando acusados de crimes de maior
gravidade. Esse direito foi estendido para todas as acusaes de crimes graves e tambm s de
menor gravidade que podem resultar em condenaes de penas de privao de liberdade, no
importando a durao destas. Frente s obrigaes ticas dos advogados, com o intuito de
prevenir conflitos de interesses, mltiplos acusados so defendidos geralmente por advogados
diferentes.

E. Como funciona um Jri

Ns examinamos como os jris so formados, como os casos so a eles apresentados, e quais as

restries quanto apresentao de evidncias. Agora que o jri tem as evidncias, o que se
21

Uma traduo possvel seria de que se ouviu dizer, ou rumores. Como se trata de uma categoria comum,
evidenciada no cotidiano da atuao na cultura jurdica norte-americana, optamos pro apresent-la no original, visto
que o autor a define adiante. (N.T.)

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espera que ele faa com elas? Como ele funciona? Jurados so primeiro e principalmente
analistas de fatos. Eles julgam a credibilidade das testemunhas. Eles determinam se os elementos
do crime denunciado foram estabelecidos pela acusao. Eles decidem se uma defesa relevante
foi apresentada.

O juiz, de outro lado, funciona como rbitro perante as duas partes. Ele determina as regras de
procedimento e a admissibilidade das evidncias. Ele auxilia o jri por meio de instrues, que
podem ser orais ou escritas, mas so instrues quanto ao que eles devem fazer e qual a lei
aplicvel ao caso. O jri tambm instrudo quanto conduta adequada dos jurados. Eles no
devem ter contato com as partes ou com seus patronos durante o processo. Eles tambm no
podem discutir o caso uns com os outros antes das alegaes finais de cada parte.

Os jurados s podem levar em conta as evidncias apresentadas perante o tribunal. Se eles vo

pra casa e lem no jornal algo sobre o caso, uma forma de infrao, e pode levar reforma da
deciso numa eventual apelao. Por exemplo, num caso sobre um motorista acusado de dirigir
alcoolizado, se os jurados reunidos em sua sala dizem estes testes de sobriedade no parecem
ser to difceis, vamos tentar faz-los, eles esto gerando evidncias por eles mesmos. Isto
considerado ilegal.

Uma vez que todas as evidncias tenham sido submetidas ao jri, ambas as partes encerram a
apresentao das evidncias e apresentam seus argumentos finais, os jurados so instrudos pelo
tribunal. Eles se retiram para uma sala especial e deliberam. Deliberar significa que eles
discutem o caso, falam sobre as evidncias e espera-se que eles decidam e que eventualmente
votem se o acusado ou no culpado pelas acusaes. Eles podem requisitar qualquer evidncia
material para que as examinem. Eles podem requisitar ainda a transcrio dos depoimentos das
testemunhas e, fora essas que foram mencionadas, h muito pouca interferncia do juiz ou das
partes no processo de deciso.

Em quarenta e oito estados e no sistema federal, h a exigncia de unanimidade nas decises do

jri, o que significa que todos os jurados devem concordar com o veredicto. Em casos simples,
se as evidncias so relativamente claras, isso pode ser feito em algumas horas. Em casos

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complexos, no entanto, as deliberaes do jri podem se prolongar por semanas. Se o jri est
travado em um ponto, o tribunal ir incentiv-lo a perseverar na deliberao. Se, no entanto, o
jri realmente chegar a um impasse, o juiz ir declarar nulo o julgamento, e o caso comea de
novo. Este um possvel desfecho.

F. Os Custos do Jri.

A partir deste pano de fundo, considere agora o talento administrativo necessrio para se
orquestrar e conduzir um julgamento pelo jri, e o quo caro faz-lo. Primeiro, todos os
agentes relevantes acusados, testemunhas, juzes, auxiliares do tribunal, advogados, jurados
precisam ser reunidos. Compare este julgamento com o de um juiz singular como comum em
outras jurisdies. Neste o juiz talvez prefira apreciar todas as evidncias de uma s vez, mas,
mantendo um registro adequado, pode ouvir cada testemunha com dias, semanas e at meses de
intervalo.

Ao fazer doze membros da comunidade serem responsveis por apreciar as evidncias, torna-se
necessrio que tudo ocorra de uma s vez, porque faz-los se reencontrar seria um pesadelo
logstico e administrativo, se no impossvel. Um oficial de justia deve trazer o acusado ao
tribunal, se estiver sob custdia, e assegurar a segurana do tribunal durante o julgamento.
Auxiliares do tribunal e escrives devem manter o registro de tudo que ocorre. O juiz deve
presidir o julgamento. Advogados, que so em geral pagos pelo Estado, devem comparecer. Em
aproximadamente 75% dos processos criminais, o advogado de defesa indicado pelo tribunal, e
pago com recursos do governo.

O jri deve ser convocado pelos mtodos que descrevi. Todos esses cidados, por sinal, esto
faltando ao trabalho. Embora a lei obrigue os empregadores a pagarem aos empregados pelos
dias que esto em servio de jurado, isto no vale para os profissionais liberais, e os patres no
so ressarcidos desses dias que pagaram sem que houvesse compensao da mo-de-obra. E,
claro, mais cidados so convocados para a seleo do que aqueles que efetivamente servem de
jurados. As testemunhas tambm sofrem considerveis inconvenientes. Apenas para citar alguns,
uma proposta recente da Associao de Juzes da Califrnia para a reduo do nmero de jurados

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de doze para oito nos casos de menor gravidade, tem como estimativa economizar anualmente
dez milhes de dlares do Estado da Califrnia, isso sem contar o dinheiro economizado pelos
empregadores privados. O fato que simplesmente no podemos arcar com os custos dos
julgamentos de nossos processos de acordo com as regras que estabelecemos, ao menos no com
a maioria deles.

Devemos notar tambm um custo no econmico embora significativo do julgamento, que a

carga emocional que recai sobre os advogados, acusados e at testemunhas. Julgamentos so
sempre acontecimentos que mexem com os nervos, que ocupam os envolvidos com intensa
preparao at o ltimo minuto. Julgamentos podem ser particularmente estressantes em casos
delicados, como de estupro ou abuso de crianas, especialmente para as vtimas. Alm disso, so
tambm difceis para os advogados. Eu j questionei uma criana vtima em um caso de abuso
infantil. uma experincia emocional complexa. No algo fcil de ser feito.

A abordagem at aqui foi desenvolvida para demonstrar o quo dispendioso, caro e difcil so as
coisas em um julgamento pelo jri. Esses custos so essenciais para que se entenda a plea
bargaining.

III. A Plea Bargaining

A. A plea bargaining

Plea bargaining, num sentido mais amplo, significa uma negociao entre as partes, o acusador e
a defesa, que tem como objetivo encerrar o caso sem um julgamento, mediante um declarao de
culpa aceita por todas as partes22. Ns iremos responder quatro perguntas a seguir: Quem
participa da negociao? O que est sendo negociado, ou o que cada parte oferece em troca?
Quando esta negociao ocorre? Onde ela ocorre?

22

Em ingles Plea bargaining, in the most general sense, means negotiations between the parties, the prosecutor and
the defense, leading to the disposition or the end of the case, without trial (Nota do RT)

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Depois de responder a estas questes, eu farei minhas observaes finais do porque ns, nos
Estados Unidos, continuamos a dizer que somos um sistema do julgamento pelo jri, quando,
na verdade, operamos uma mquina da plea bargaining.

B. Os Personagens da Plea Bargaining

Primeiramente, quem participa da plea bargaining? Os principais atores so o promotor e o

advogado de defesa. Juzes tambm participam ocasionalmente, dependendo de suas preferncias
pessoais e do estgio em que o caso se encontra. Juzes costumam no estar muito envolvidos no
incio, participando mais ativamente conforme o caso se aproxima do julgamento. Perceba que o
personagem principal, o acusado, normalmente no participa diretamente na plea bargaining.
responsabilidade do defensor dar cincia ao acusado das propostas oferecidas para encerrar o
caso. O acusado decide aceitar ou no a proposta, mas o acusado no participa a no ser por isso.

Por agora, vamos nos focar em cada um dos atores e delinear alguns pontos acerca de como cada
um deles racionaliza sua participao no procedimento. O promotor s pode participar do
procedimento de plea bargaining se ele possui autoridade para decidir sobre o encerramento, ou
no, do caso23. Voc no pode trocar algo que voc no possui. Uma das bases da plea
bargaining nossa forte tradio, nos Estados Unidos, de disponibilidade do promotor em
oferecer ou no a denncia e iniciar a persecuo criminal24. No h obrigatoriedade da
persecuo criminal nos Estados Unidos, como se tem em outros sistemas, sendo o Brasil um
deles. Os promotores no precisam prosseguir com um caso se no vem necessidade ou se
entendem que no possuem as evidncias necessrias para uma condenao.

As vtimas, em nosso sistema, no so partes associadas da acusao. No possumos

persecues penais de natureza privada, como se tm em alguns sistemas. As vtimas so
simplesmente testemunhas do caso. Elas no possuem qualquer autoridade direta quanto forma
de encerramento do caso.

23
24

Em ingles authority of the disposition of the case (Nota do RT)

Em ingls prosecutorial discretion in charging (Nota do RT)

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O promotor, em nosso sistema, integra o Poder Executivo. Numa comarca, o cargo de promotor
mais alto na hierarquia (os nomes variam conforme o estado, mas na Califrnia so chamados
district attorneys) um cargo eletivo. Assim, o controle acerca do abuso desse poder de
disposio do caso que possui o promotor realizado no mbito poltico. Se os cidados no
esto satisfeitos com a poltica do district attorney no que ser refere plea bargaining ou
qualquer outra coisa, eles iro votar em outro na prxima eleio. H muito pouco controle
judicial acerca da deciso do promotor em iniciar a persecuo criminal. Se no fosse assim, o
promotor no teria o que oferecer outra parte em uma negociao. Por causa dessa tradio, o
promotor que detm a maior autoridade sobre a maneira de decidir o caso.

Formalmente, os advogados de defesa so responsveis por representar e zelar pelos melhores

interesses para seus clientes. Seu papel representar o acusado. Na diviso do poder de escolha e
de autoridade entre o advogado e o cliente, compete exclusivamente ao acusado qual a acusao
que vai aceitar, em qual negociao entrar. ele sozinho que decide se ir oferecer ou no uma
admisso de culpa25. Na prtica, claro, o advogado tem grande poder sobre esta deciso, e esse
poder exercido na maneira com que ele ir encaminhar a proposta ao acusado. Um advogado
que pode influenciar o acusado a fazer aquilo que ele pensa ser o melhor para ele muito
prezado pelos juzes e por outros advogados tambm, por exercer bom controle sobre cliente.

Embora se espere que o advogado represente somente a vontade do acusado, na realidade, a

relao cliente-advogado plena de tenses. Advogados de defesa, em sua prtica diria no
da maneira que representam o que fazem, mas na prtica acabam por constranger seus clientes
a aceitar negociaes de plea bargaining que beneficiam os advogados, o tribunal e eles
mesmos, s vezes at em detrimento do prprio benefcio do acusado

A maneira com que os advogado de defesa comumente racionalizam isso e sei bem disso
porque fui um deles, e porque estou frequentemente no meio deles dizendo a si mesmo que
eles sabem melhor que os acusados o que mais benfico para os interesses dos prprios
25

Como se viu a plea bargain gera uma admisso de culpa em relao oferta que o promotor faz e que define o
tipo do crime e sua respectiva punio, negociada entre ele e a defesa.. No seria adequado, portanto, defini-la
como uma confisso, pois esta, alm de confirmar uma suspeita que se tinha referente a uma verdade
anteriormente descoberta, revela o arrependimento do autor por t-la cometido. Da nossa preferncia por usar a
expresso admisso de culpa ao invs de confisso.

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acusados. Esse tolo no sabe o que vai acontecer no julgamento. J fiz cinquenta julgamentos,
seis iguais a esse e todos meus clientes foram massacrados e condenados a zilhes de anos.
Ento se eu forar a barra para ele aceitar a proposta, para o prprio benefcio dele.
Advogados possuem diversas tcnicas para convencer o acusado a aceitar uma proposta.

Agora, nos voltemos para o juiz, ou o tribunal. Por lei, os juzes possuem autoridade quase
absoluta quanto sentena, Em nosso sistema, os jurados, em alguns casos especficos, como os
de pena capital, tambm possuem algum papel na sentena. Mas na maioria dos casos, os jurados
no participam da sentena e, na verdade, at inadequado discutir a sentena perante o jri. A
sentena papel do tribunal. Isso d ao tribunal o poder de aprovar os termos de qualquer acordo
que envolva uma sentena.

Ocasionalmente, ao menos na Califrnia, se o advogado de defesa e o promotor no conseguirem

chegar a um acordo, o advogado de defesa pode negociar diretamente com o juiz. O juiz pode
recusar uma oferta e dar uma sentena inferior proposta da acusao. Entretanto, nestas
circunstncias, j que o tribunal no possui a disponibilidade sobre a denncia e sobre a
tipificao do crime (que papel do promotor), e pelo fato do tribunal no possuir poder para
obrigar o promotor a desistir da acusao26, o acusado deve admitir a culpa por tudo aquilo que
foi inserido pelo promotor na pea de acusao. Na California h uma expresso tpica para
designar este caso27.

s vezes, os juzes no interferem na negociao no incio, deixando que as parte negociem

livremente. Mas, conforme o dia do julgamento vai se aproximando, aumenta o interesse do
tribunal em economizar tempo e evitar os custos do julgamento, de modo que os juzes tendem a
participar mais ativamente das negociaes.

Assim como a acusao no pode negociar algo que no possui, o mesmo vale para o acusado. A
capacidade de entrar na negociao de plea bargaining deriva em parte do fato de entendermos o
26

Em ingles because the court does not have the discretion whether or not to charge and what to charge (that is the
prosecutors role), and the court cannot force the prosecution to dismiss any charges (Nota do RT).
27
No original, In California, this is called pleading to the sheetor pleading open, ou seja, na California h uma
categoria legal que significa que, neste caso, o acusado tem que admitir tudo que est escrito nas pginas da pea de
acusao (Nota do RT).

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julgamento pelo jri como um direito. Isto est entronizado na nossa Constituio Federal. Este
um dos direitos que se mantm aplicvel em todos os estados, como j descrevi, desde o advento
da 14 Emenda. O acusado de tem o direito de ser julgado perante o jri e, por isso, pode desistir
dele ou trocar e negociar este direito. Direitos constitucionais, de modo geral, em nosso sistema,
podem ser dispostos, o que significa que se pode desistir deles e se recusar a reivindic-los. No
entanto, quanto aos direitos constitucionais, sob nossa lei, esses podem ser disponveis sob a
pressuposto de aquele que dispe deles tem conhecimento, voluntariedade e cincia em sua
renncia28. Isso requer, sim, certa fico jurdica, para que se imagine que um acusado de um
crime livremente aceite um proposta de acordo que envolva, por exemplo, cinco anos de
priso, para evitar uma sentena que o condenaria a quinze anos. No entanto, essa ameaa
implcita de condenao mais grave considerada juridicamente irrelevante, e uma admisso de
culpa numa negociao de plea bargaining no vista como resultado de coero.

D. O objeto da negociao.

Agora, o que est sendo negociado, trocado numa plea bargaining? Qual o objeto do acordo?
No geral, simples: a acusao d ao acusado conseqncias menores, o que normalmente
significa menos tempo preso. Teoricamente, e isso acontece em casos de menor gravidade,
possvel que o acusado negocie com o promotor e receba a retirada da acusao. Por exemplo, se
o acusado depredou o carro de seu vizinho, e pretende pagar o conserto e o dano causado,
havendo concordncia do vizinho, pode ser que o promotor desista da acusao, condicionada
compensao da vtima. Assim, a plea bargaining pode ter como resultado desde a desistncia da
ao at, em ltimo caso, quando est envolvida a pena de morte, a priso perptua sem
possibilidade de liberdade condicional.

Enquanto o promotor d ao acusado uma condenao menor ou nenhuma acusao, o acusado

oferece ao promotor duas coisas: a economia dos custos do julgamento e a certeza de
condenao. A certeza de condenao de grande valia para os promotores porque eles
entendem que alguma responsabilizao na rea criminal melhor que nenhuma. Seria possvel

28

Em ingls (...)these can be waived or given up if the waiver is knowing, voluntary, and intelligent.(Nota do
RT).

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ele perder o caso, ento melhor ter um acusado condenado a dois ou anos, do que a nada. E
baixos ndices de condenao das acusaes feitas nos tribunais sugeririam um desperdcio dos
recursos da comunidade, o que poderia trazer-lhes conseqncias polticas.

importante compreender que, para os promotores, a negociao de plea bargaining pode ser o
passo imediatamente anterior a uma condenao e encarceramento do acusado por longo tempo.
Darei um exemplo de como isso funciona. X foi preso acusado de trfico de cocana. No estado
da Califrnia este um crime de maior gravidade, uma felony, com pena de trs, quatro ou cinco
anos numa penitenciria estadual. O acusado X est preso sob custdia, como a maioria dos
acusados de felony no estado da Califrnia. Isso altamente importante. O acusado X est sob
custdia, preso, e est desesperado para ser libertado da priso, e na audincia preliminar lhe
oferecida uma suspenso condicional do processo, chamada probation. A probation um
perodo de liberdade condicional, onde permitido que o acusado fique em liberdade
indefinidamente, desde que cumpridos alguns requisitos. Esses requisitos variam bastante. O
mais importante deles que o acusado no pode cometer outro delito. De modo geral, na
Califrnia, muito comum que os acusados tambm abram mo de seus direitos de no serem
revistados sem uma causa provvel em troca da probation.

Assim, o acusado X aceita a oferta, admite a culpa, e voltas s ruas. O promotor sabe, no entanto,
que ele estar de volta logo, logo duas semanas, cinco semanas, sete semanas, no importa o
quanto demore. Quase sempre, o acusado X volta, preso pela prtica de um novo delito.
Associada probation, h sempre uma sentena suspensa. Como o acusado violou a probation e
foi preso novamente, a sentena original ter que ser cumprida e ele perde o direito suspenso
de sentena, sendo novamente preso.

Crucialmente relevante que, no que diz respeito ao novo delito, o acusado teria direito ao
julgamento pelo jri. Com a realizao da audincia da revogao da probation29, no entanto,
no h esse direito. O acusado tem direito a uma audincia perante o juiz, mas no perante o jri.
O padro de prova que vai prevalecer, ento, preponderance of the evidence, que o mais
baixo em nosso sistema, bem abaixo do padro do jri, que beyond a reasonable doubt. Assim,
29

Em ingls probation revocation hearing (Nota do RT)

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evidncias obtidas em uma busca ilegal podem ser usadas nesta audincia. O hearsay, uma
declarao produzida fora do tribunal, tambm pode ser usado como evidncia. Em contraste
com o julgamento pelo jri, a audincia de revogao de probation um procedimento sumrio,
e a revogao da liberdade do acusado quase inevitvel.

Embora haja uma plea bargaining antecedendo a audincia de revogao da probation, a posio
do acusado muito mais fraca e vulnervel neste novo delito. Assim, para a acusao a plea
pode ser uma maneira muito mais barata e expedita de conseguir quase os mesmos resultados
que se teria com uma condenao pelo tribunal do jri, mas sem tanto esforo, ainda que com
algum atraso. Isso outro ponto levado em considerao pelos promotores em uma negociao.

A maioria das negociaes de plea bargaining comea com uma referncia a uma proposta
padro30. A proposta padro um tipo de taxa mdia do mercado para um certo tipo de caso.
o tipo de condenao mais comum para aquele tipo delito. Esse padro definido pelo costume,
mas tambm, nos escritrios da promotoria, por seus supervisores. Os promotores mais jovens,
que esto nas instncias inferiores, normalmente recebem recomendaes de seus supervisores,
que dizem: Nesse tipo de caso, essa a margem de negociao que voc pode propor, no v
alm disso.

Esses padres de proposta so justificados pela necessidade de se evitar uma aparncia de

arbitrariedade. Seria indecoroso se as punies envolvendo os mesmos delitos apresentassem
muita discrepncia31. O que os advogados geralmente negociam so as circunstncias agravantes,
ou seja, aquelas que fazem o caso especificamente mais grave ou desagradvel; ou as atenuantes,
coisas que indicam menor culpabilidade, o que justificaria sair de um jeito ou de outro desta
margem. Boa parte da plea bargaining consiste em discutir se de alguma forma e como o caso se
diferencia daquele considerado padro32.

E. Quanto vale um caso?

30

Em ingls standard offer (Nota do RT).

Em ingls It is considered unseemly for there to be too much variation in punishments between cases involving
the same offense (Nota do RT).
32
Em ingls Much of plea bargaining consists of discussions about whether a case deviates in some way from a
standard. (Nota do RT).
31

The Plea Bargaining Machine

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Os advogados usam a expresso saber quanto vale um caso33. usada como uma forma de
mostrar admirao ou elogiar um colega advogado. Se eu digo que certo advogado sabe quanto
vale um caso, estou fazendo um elogio. O que significa exatamente saber quanto vale um
caso? Basicamente, significa olhar um caso do incio ao fim e analisar o que mais provvel
que acontea em cada etapa, e prever de maneira precisa seu provvel desfecho.

Em seguida, veremos quais so as questes que os advogados levam em conta para determinar
quanto vale um caso. H lugar para fazer uma moo (requerimento/pedido) para invalidar uma
evidncia obtida por meio de uma busca ilegal? Se h, o promotor provavelmente ir desistir da
acusao ou ir s enfraquecer sua argumentao? uma evidncia central, ou apenas
perifrica?
Quais so os antecedentes criminais do acusado34? So muitos ou poucos os delitos anteriores?
H padres na sua folha corrida de crimes que podem ser relevantes? Ele tem cometido crimes
cada vez mais graves, ou os crimes vm diminuindo de gravidade? H intervalos em seus
antecedentes? Se uma pessoa foi condenada quinze anos atrs e desde ento no praticou
nenhum delito bem diferente de um antecedente de condenao de apenas cinco anos. atrs.

O acusado est respondendo a outros processos? No incomum que um acusado esteja

respondendo a dois ou trs casos na mesma jurisdio. So pessoas ocupadas, eles! A vida de
muitos acusados envolve recorrentes violaes lei, e s vezes eles so flagrados em dois ou trs
delitos concomitantemente. H um desconto por volume no sistema de justia de criminal: para
um acusado que possui trs casos muito melhor negociar todos em conjunto, do que
sequencialmente, um de cada vez35.

O acusado possui antecedentes que podem ser usados contra ele no julgamento? Ns antes
exploramos superficialmente o impacto dos antecedentes no julgamento, mas h vrias maneiras
de us-los contra o acusado apesar da vedao de apresentao de evidncias relacionadas ao
33

No original: to know what a case is worth. (N.T.)

No original, law enforcement contact. Nota do RT.
35
Em ingls There is a volume discount in the criminal justice system (Nota do RT)
34

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carter do acusado. Por exemplo, ele pode ser impedido de testemunhar, por ser uma testemunha
no confivel, dependendo do tipo de condenao que j sofreu36. Dependendo da natureza da
condenao, o risco pode ser muito grande para o acusado, diminuindo assim a margem de
opes favorveis para sua defesa.

Havendo vtimas, o quo compreensivas elas so? A vtima solidria ou to hostil quanto o
acusado? uma vtima fantasma que no ir aparecer, ou uma que ir surpreender ao
testemunhar em tribunal? Por surpreender quero dizer um depoimento perante o tribunal
completamente diferente do que alegou para polcia e/ou para terceiros, anteriormente. Isso
realmente acontece em julgamentos. Muitas vezes imprevisvel, mas voc pode ter j percebido
que isso poder ocorrer, dependendo da testemunha, nas audincias preliminares.

Se s h testemunhas da polcia, h registros de m conduta dos policiais que possam ser

levantados e usados contra ele no julgamento?

H algum fato especificamente mais grave no crime? Roubo, pelas nossas leis, tomar algo de
algum por meio de fora ou ameaa. Um crime de roubo pode envolver apenas ameaa. Por
exemplo, se um acusado de grande porte fsico aborda algum e diz Tem algum dinheiro a?,
isso pode ser enquadrado com roubo. Mas um roubo mo armada completamente diferente.
H circunstncias fticas do crime que importam muito. Por exemplo, imagine duas pessoas
acusadas de um furto a uma loja: um furtou uma garrafa de Vodka de $7, a outra levou fraldas
descartveis de beb. So fatos muito diferentes, mas o mesmo crime. E um mais grave que o
outro.

H alguma defesa plausvel no caso, particularmente uma que a acusao possa estar ciente pelas
evidncias que foram disponibilizadas antecipadamente pela defesa?

o acusado um veterano de guerra, que serviu s Foras Armadas dos EUA? H uma desconto
para veteranos37 na plea bargaining. Acusados que serviram na guerra recebem tratamento
36

Em ingls defendants who testify may be impeached - that is, shown to be untrustworthy witnesses - with certain
kinds of prior convictions (Nota do RT)
37
No original veteran discount. Nota do RT.

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especial. Assim como hoje em dia algumas companhias areas permitem que veteranos
embarquem primeiro, ento, veteranos tem vantagens em negociaes de plea bargaining.

Existem diversas especificidades e fatores humanos que podem influenciar o quanto vale um
caso. O quo competente o promotor? O quo bom o advogado da outra parte? Ele tem peito
pra ir a julgamento? Um julgamento envolve apostas altas e muito desgaste, um ato arriscado.
difcil para os advogados, e muitos deles tm medo de ir a julgamento. Todos sofrem de
alguma dose de ansiedade antes de atuar. Para alguns pior do que para outros. Quando o colega
do outro lado tem receio de ir a julgamento que se consegue as melhores negociaes
(bargains). Ou voc sabe que o seu oponente gosta de golfe. Ele vem falando h semanas que vai
para a Esccia participar de um torneio nos campos de golfe escoceses, e estamos justamente na
semana anterior viagem. Voc sabe que ele no ir cancelar a viagem facilmente, ento ele lhe
dar exatamente o que voc quer. Isso, diga-se de passagem, um exemplo real que tive em
minha experincia profissional.

Se voc tiver a sorte suficiente para ter um caso cujo julgamento caia exatamente na semana
entre o Natal e o Ano-Novo, ningum no tribunal ir querer levar o caso a julgamento. Eles
estaro encerrando o expediente ao meio-dia, indo a festas nos escritrios, com bebidas e muita
diverso. Alm disso, a poca de ser generoso. Se voc esse acusado sortudo, como uma
mina de ouro ou um presento de Natal.

Ou talvez esteja havendo uma visita de um juiz de fora da comarca. Como em qualquer
substituio de juzes, ningum quer nenhum grande acontecimento ou algo fora do usual. Por
isso, nesse dia voc no ir querer uma plea bargaining no seu caso. Voc vai esperar o juiz
habitual retornar. Isso porque, digamos, voc passa um grande tempo convivendo com o Juiz Y.
Acontece que voc sabe que o Juiz Y um aficionado por armas de fogo. Ele o nico juiz em
toda jurisdio de So Francisco que gosta de armas. Ento, se voc tem um caso que envolve
armas, voc vai querer o juiz Y. Os advogados tm pouco poder para direcionar casos para um
lugar ou outro, pois os juzes tm o controle de onde vo os casos, mas os advogados possuem
algum poder de influncia, e podem direcionar o caso para onde eles precisam que v.

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H diversos outros fatores imprevisveis como os mencionados acima.

Essa noo de o quanto vale um caso revela diversas relaes existentes entre o julgamento pelo
jri e a plea bargaining. Primeiramente, basicamente um processo de analisar um caso e prever
o que mais provvel de acontecer no julgamento, assim como em cada etapa do processo.
preciso muita experincia lidando com muitos casos diferentes para se desenvolver esta previso
do julgamento. Experincia no julgamento pelo jri vital para desenvolver um julgamento
eficaz na negociao de plea bargaining. Alm disso, um bom advogado de tribunal do jri
acaba por intimidar o adversrio, extraindo melhores condies do outro lado numa negociao.

Considere ainda, alm de todos esses fatores descritos acima, as duas coisas bsicas que o
acusado pode oferecer durante a plea bargaining: reduo de custos e a certeza de condenao.
Quanto tempo do tribunal a defesa pode consumir com litigncia pr-julgamento e com um
processo demorado? Quanta dor e quais custos a defesa pode infligir ao sistema? Isso tudo
determina o quanto a defesa pode evitar se a acusao concordar com as negociaes. isso o
que determina o valor de um caso. Se temos no caso uma moo de alegao preliminar de
antecedentes, uma moo para anular uma evidncia, outra moo apresentando um registro de
abusos dos policiais envolvidos, todas essas possibilidades somam um grande valor ao caso,
muito mais do que um caso sem nenhuma delas.

O quo incerta previso de condenao? Quanto mais incerta, mais provvel de a acusao
aceitar a plea. Se o promotor no tem certeza que ter um veredicto final condenatrio, muito
mais provvel uma resoluo pela plea bargaining. Se o promotor enxerga no relatrio policial
que h alguma possibilidade de legtima defesa em um caso de agresso, o caso ser tratado de
modo diferente do que seria se os fatos fossem diretos e auto-evidentes.

F. O Tempo da Plea Bargaining

Quando ocorre a plea bargaining? A plea bargaining ocorre em qualquer ponto do processo. Na
verdade, tecnicamente possvel que ocorra at quando o caso ainda no deu entrada no tribunal.
Pode ocorrer inclusive quando j iniciado o julgamento. A plea bargaining, assim, perpassa todo

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o tempo do processo. Os acordos podem ser rpidos, mas muito mais comum que se dem
gradualmente ao longo processo. Toda vez que o caso est no tribunal, os representantes dos dois
lados e o acusado esto presentes, existe uma oportunidade de plea bargaining.

H alguns momentos especficos do processo em que h um espao maior para o acordo.

Principalmente quando algum investimento grande ser feito, e um acordo evitaria despesas, ou
quando uma incerteza surge ou ambos. Por exemplo, eu, como advogado de defesa, posso ter
preparado uma moo para anular uma evidncia, pois acredito que foi obtida pela polcia
atravs de uma busca ilegal. Logo antes da audincia, a ansiedade do promotor pode estar
elevada; se a moo for aceita, as alegaes da acusao sero enfraquecidas, se no forem
completamente desfeitas. Ento eu digo: Vamos fechar esse caso, e assim no precisamos ficar
aqui por mais uma hora e meia, voc consegue sua condenao, mas em troca, para convencer
meu cliente a aceitar, voc me d x. Da o promotor ir ao menos pensar de modo mais
compreensivo do que em outros momentos do caso.

G. A Obrigao do Sigilo

Onde ocorre a plea bargaining? Isso pode parecer uma pergunta esquisita ou irrelevante, mas na
verdade muito importante. Tipicamente, a plea bargaining ocorre no gabinete do juiz, isto ,
em sua sala privativa fora da sala de julgamento. O detalhe, no entanto, que quase sempre
tambm ocorre em sigilo, fora do ambiente pblico da audincia. A negociao de plea
bargaining s vezes ocorre no corredor ou outros espaos pblicos onde os advogados podem ser
vistos, mas as negociaes de fato no so testemunhadas por ningum. Eles tomam a precauo
de assegurar que ningum est ouvindo o que dizem ou prestando ateno. E, o mais importante,
elas ocorrem sempre sem a presena do acusado.

Porque as negociaes so feitas de forma sigilosa? H um consenso muito claro entre todos,
promotores, juzes e defensores, de que o sigilo e o segredo so necessrios para que haja
negociaes bem-sucedidas. Por bem-sucedidas estou me referindo apenas quelas que
terminam em acordo, sem mensurar o quo satisfatrio ou no foi para os envolvidos. O sigilo

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necessrio porque ambos precisam de liberdade para dizer ou fazer coisas que eles suspeitam que
o acusado ou o pblico talvez no aprovassem.

Por exemplo, o advogado de defesa talvez se distancie do seu cliente e diga: Esse cara
completamente irresponsvel, eu sei. Ele um cretino e no far nada do que eu disser. Eu farei
meu melhor para convenc-lo a aceitar um acordo, mas melhor voc me dar algo para que eu
possa convenc-lo a aceitar a plea. Isso pode ser uma estratgia. Em outras palavras, o defensor
pode at no se sentir deste jeito em relao ao cliente, ou at pode ser que se sinta. So
possibilidades plausveis. Como voc pode imaginar, de qualquer forma, o acusado no gostaria
de ser descrito dessa forma diante do promotor.

Pode ser o caso tambm do juiz perceber o quo fraca uma testemunha da acusao. O juiz
ento pode colocar alguma presso no promotor para que ele oferea uma proposta. O juiz
poderia dizer essa vtima ridcula e eu juro que eu no gostaria de ir a um julgamento que
tenha uma principal testemunha como essa. Nem preciso dizer que esse tipo de comentrio
no pode ser feito em pblico. Mas pode ser til para que um caso termine num acordo.

A privacidade necessria tambm por conta da prtica eticamente questionvel de negociaes

envolvendo mltiplos casos. Em muitas negociaes de plea bargaining mais de um caso
negociado. Em nome da eficincia, o tribunal s vezes agenda diversos casos de um advogado
em um mesmo dia, para evitar que os advogados fiquem correndo de uma vara para outra. Por
isso, um defensor pblico pode ter oito casos de audincia preliminar na mesma sesso, e
negociar no s um, mas os oito casos de uma vez. No de maneira explicita, mas implcita, plea
bargaining nessas circunstncias podem levar a eu lhe dou x neste caso e voc me d y no
prximo. Voc s pode ter uma negociao duramente conduzida por manh, ento voc tem
que escolher qual caso ser. Um dos seus clientes se beneficia e os outros pagam o preo. Como
voc sentiria sendo o acusado que est pagando o preo? Este outro motivo pelo qual o sigilo
necessrio.

Os defensores no so de nenhum modo falsrios, que enganam e coagem seus clientes para que
eles ofeream uma admisso de culpa. Muitos so pessoas da mais alta integridade e

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comprometimento. Uma combinao de integridade e habilidade processuais arma

extremamente poderosa para um defensor, assim como para um promotor tambm. Se eu, como
advogado de defesa, digo para meu colega da acusao que Eu no acredito que meu cliente
culpado, e ele sabe que eu costumo blefar, isso no significar muito para ele. Posso falar o que
quiser que ele ir me ignorar. Porm, se j fiz outros julgamentos e ele sabe que eu sou um
atirador certeiro e honesto, e que tenho integridade e que tenho desempenho formidvel
perante o jri ele vai ouvir o que digo quando eu disser que Eu no acredito que meu cliente
culpado. Deste modo, advogados podem usar sua reputao para favorecer seus clientes.

IV. Concluses

Permita-me concluir com algumas observaes sobre o porqu de um sistema que funciona como
uma mquina do plea bargaining continuando a se reconhecer e caracterizar como um sistema
do julgamento pelo jri. Primeiro, h uma noo de que correto representar o sistema dos EUA
como sistema de julgamento pelo jri. Isso verdadeiro porque a plea bargaining um produto
derivado, o outro lado da moeda do sistema do julgamento pelo jri. Talvez no tivssemos a
plea bargaining se no tivssemos o tribunal do jri da maneira que temos em nosso sistema
jurdico contemporneo. Em outras palavras, a alegao de que somos um sistema do julgamento
pelo jri no incorreta, mas talvez no seja completa.

Alm disso, no entanto, h uma questo de legitimao, isto , de como os advogados e juzes
apresentam o sistema jurdico de modo que possam exercer autoridade frente ao pblico. Esse
pblico formado, talvez, por trs audincias relevantes. A primeira o pblico leigo de todo os
EUA aqueles que no integram o sistema de justia. A segunda, os acusados. E a terceira, de
algum modo, so todos aqueles que lidam com os Estados Unidos na comunidade internacional.
Com o devido respeito a todas trs, muito mais nobre e respeitoso pensar em profisses
jurdicas e num sistema de justia que resolva grandes questes e persecues criminais
relevantes por meio de dramticas disputas perante o tribunal, em que habilidades intelectuais e
oratrias so colocadas em confronto.

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Sem dvida, por isso que a cultura popular recorre tanto aos julgamentos pelo jri. Voc no v
em programas de televiso e filmes a plea barganining. O que voc v retratados so
julgamentos. Compare as imagens do dramtico heri em uma batalha no tribunal com a
realidade da plea bargaining, que pode s vezes reduzir os acusados ao status de pepinos no
mercado. No uma imagem muito bonita.

Parte da responsabilidade ou do sucesso profissional das carreiras jurdicas passa por convencer
o pblico em geral que nossas profisses exigem o domnio de algumas habilidades especficas.
o que os advogados vendem. Se no temos nenhum conhecimento que nos diferencia dos
outros, porque algum iria nos pagar para alguma coisa? Ento temos que marcar bem nossa
expertise e distingui-la de outras formas de expertise. O domnio de habilidades processuais para
atuar perante o jri muito mais especfico do que o da habilidade cotidiana de negociar. Se
voc quiser ser bem representado em uma negociao talvez prefira um mercador de tapetes e
no um advogado! Eles so melhores em negociar do que ns. Estou exagerando, claro, porque
j discutimos a relao entre conhecimento jurdico e a habilidade de negociar de maneira
efetiva, e mesmo um mercador de tapetes experiente estaria perdido em uma plea bargaining,
assim como qualquer um que no fosse advogado. Mas do ponto de vista de uma opinio
pblica, qualquer um pode entrar numa sala dos fundos e negociar, no mnimo to bem quanto
um advogado. Assim, a habilidade para atuar num julgamento o diferencial das profisses
jurdicas em relao a outras formas de especializao.

Com respeito aos acusados, perante os quais precisamos nos legitimar, isto muito arriscado,
pois, como eu disse, a grande maioria dos casos no vai a julgamento. No entanto, ainda
importante para eles enxergar o julgamento como uma possibilidade e ver a negociao da
admisso de culpa como um desfecho influenciado fortemente pela realidade do julgamento, e
no como um simples produto de negociao.

A admirao da comunidade global e a inspirao no sistema de justia dos Estados Unidos

fonte de grande orgulho em nossa profisso. A exportao de institutos e solues do Direito
norte-americano um grande negcio. Ns comumente recebemos delegaes jurdicas de todo
lugar do mundo. Em So Francisco, eu mesmo j recebi gente do Japo, da China, do Leste

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Europeu, do mundo rabe, e de outros lugares. Raramente ns viajamos para esses pases, ao
menos no para aprender sobre como o sistema de justia deles funciona com o objetivo de
buscar ideias para reformar nosso prprio sistema. Eles sempre vm para ver o que fazemos.
Quando vamos para o exterior, normalmente para instruir os outros a melhorar seu sistema de
justia e model-lo imagem do nosso. O retorno que os advogados dos EUA vem nas
respostas da comunidade global, suspeito, so um dos principais motivos dessa excepcionalidade
norte-americana.

A excepcionalidade norte-americana a crena de somos um pas dotado de algo nico, que

somos especiais, e que podemos exigir prerrogativas e assumir papis no cenrio internacional
que outros no podem. Isso explica porque uma nao como a minha pode pensar em si mesma
como a nation of laws e mesmo assim se opor to incisivamente ao direito internacional.
Podemos matar pessoas em qualquer lugar do mundo usando drones armados, violar a soberania
dos outros. Ningum mais pode fazer isso (exceto nosso protegido, Israel). O simples fato que
acreditamos que nossas leis so superiores a de quaisquer outros. Ningum vai dizer que nosso
drone um assassino do direito internacional. O que direito internacional? Agora, obviamente,
esta no a perspectiva de toda pessoa que vive nos Estados Unidos, mas uma perspectiva
defendida um tanto vigorosamente e de maneira um tanto franca por muitas pessoas poderosas.
Nosso ex-presidente, e em alguma medida nosso atual presidente, parecem sustentar essa
postura.

Talvez essa relao entre como nos portamos perante a comunidade internacional e como
funciona nosso sistema do tribunal do jri no parea plausvel. Eu, pessoalmente, acredito que o
orgulho que temos em nosso sistema jurdico e a f em sua superioridade uma causa dessa
excepcionalidade norte-americana. Para o bem e para o mal, no vejo a menor inteno, seja dos
profissionais do Direito, seja de outros ou de qualquer outro lugar em questionar a mquina
da plea bargaining. Ela ir, consequentemente, continuar ribombando indefinidamente no futuro.

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