D.- Los efectos de la declaracin de invalidez.

La doctrina tradicional ha venido sosteniendo que la declaracin de nulidad de un

acto administrativo implica la retroactividad de tal declaracin (efectos ex tunc), mientras
que la de anulabilidad no (efectos ex nunc). Si embargo, tal criterio, aparentemente
perfecto, no resiste un anlisis desde la jurisprudencia.
Parte de la doctrina ha defendido que tambin la declaracin de anulabilidad debe
tener efectos ex tunc, de la misma forma que la nulidad, extendiendo, en ambos casos,
los efectos de la invalidez, siempre que ello sea posible. De esta manera la nica
diferencia entre ambos supuestos sera el rgimen de impugnabilidad, ms amplio para
los casos de nulidad1 .
Desde nuestro punto de vista los criterios a emplear han de ser otros, diferentes a
los clsicos, diferenciando los efectos que, con carcter general, han de ser ex nunc, sin
perjuicio de la atemperacin o modulacin que pueda realizarse, a la vista de las
circunstancias concurrentes en cada caso.
Veamos la cuestin con un ejemplo prctico: si se impugna una licencia de
construccin y el Tribunal la anula, dicha declaracin implicar indefectiblemente que la
licencia deja de existir y que, en principio, lo construido conforme a ella debera
demolerse; ahora bien, tal demolicin puede resultar sumamente daosa para intereses de
terceros o pblicos, diferentes de los que represente la propia conservacin del edificio,
lo que podra generar que no se llevase a cabo. En cualquier caso, lo que siempre
suceder es que la construccin se habra amparado en un acto ilegal, con los
correspondientes efectos.
Cuando una determinada actuacin deja de estar amparada por el acto
administrativo que le dio origen, entonces, su conservacin o eliminacin,
independientemente de si el acto era nulo o anulable, depender de si la situacin creada
es digna de proteccin o no, conforme al ordenamiento (incluidos principios generales).
Es el mismo caso, aunque no lo parezca, que plantea el supuesto de la
conservacin de actos firmes dictados al amparo de normas anuladas. El caso tan
cercano a nosotros de la anulacin de planes urbansticos y de la situacin que se crea
respecto a las licencias firmes concedidas a su amparo. La postura ms sencilla es
sostener el mantenimiento de las no impugnadas; sin embargo, esa parece una solucin
excesivamente apriorstica, dado que podra instarse la revisin de oficio de la misma.

F.- El resto de los vicios que afecten al contenido del acto: la interdiccin de la
arbitrariedad.

1 Santamara Pastor, Parada Vzquez y J.A. Garca-Trevijano.

El resto de discordancias con el ordenamiento que afecten al contenido del acto

podrn dar lugar a una declaracin de anulabilidad.
VII.- LOS VICIOS QUE AFECTAN AL ELMENTO CAUSAL.
Se trata de vicios que normalmente han de dar lugar a la ineficacia del acto
afectado dado que si se afecta a la causa o al fin del mismo, difcilmente podr sostenerse
que la norma alcanza su objetivo a pesar de la conculcacin del ordenamiento habida.
Afectan entonces a este elemento dos defectos principales:
A.- El defecto, insuficiencia o carencia de motivacin, o lo que es lo mismo, la
arbitrariedad.
Este defecto es de aplicacin a los actos discrecionales, dado que en los reglados,
la motivacin tambin lo es; en esos casos, cuando los motivos esgrimidos en el acuerdo
son ilegales o insuficientes transmiten sancin de anulabilidad al acto.
La discrecionalidad no exime al actuar de la Administracin del control de sus
motivos, de sus fines, de los elementos reglados o de los hechos determinantes.
Respecto de los motivos, su ilegalidad o insuficiencia imprimen el carcter de
ilegal al acto. Como seala el profesor Tomas-Ramn Fernndez
La cuestin crucial est en la motivacin, de la que depende esencialmente la
legitimidad de ejercicio de todo poder, legitimidad de ejercicio que es inexcusable e
irrenunciable, como lo prueba la prohibicin constitucional de todo uso arbitrario de
aqul.
La Administracin puede elegir ciertamente el trazado de la nueva carretera
que mejor le parezca: el ms barato, el ms sencillo tcnicamente, el que cause un
menor impacto ecolgico, el que produzca un trastorno menor de la vida social, el ms
corto, el que ms rentabilice la inversin por su capacidad para absorber un trfico
ms abundante, el que redima del aislamiento a mayor nmero de ncleos de
poblacin, etc. Optar por uno o por otro es su derecho, pero razonar el porqu de su
eleccin es su deber, su inexcusable deber...Dada una motivacin, una razn de la
eleccin, la que sea, esa razn debe ser plausible congruente con los hechos de los que
necesariamente ha de partirse, sostenible en la realidad de las cosas y susceptible de
ser comprendida por los ciudadanos, aunque no sea compartida por todos ellossi la
razn de la eleccin del trazado concreto que la Administracin ofrece a los
ciudadanos que la sostienen y a cuyo servicio est es que el trazado es el ms corto,
debe ste serlo efectivamente; si dice que es el ms barato, debe serlo tambin y as
sucesivamente. Si no lo es, la concreta eleccin realizada por la Administracin se
revelar arbitraria y deber ser anulada por el juez.
En estos casos, el acto impide que la norma infringida, precisamente la que exige
su correcta motivacin.
Esta necesidad de motivacin opera de forma ms intensa cuanto ms
discrecional sea la actuacin de la Administracin:
A.- En la aprobacin del planeamiento.
La STS de 9 de julio de 1991 (Ar.5737) seala que :
" ... es de destacar el carcter ampliamente discrecional del planeamiento independientemente de que existan aspectos rigurosamente reglados -. Es cierto que el "genio
expansivo del Estado de Derecho" ha ido alumbrando tcnicas que permiten un control

jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aun as resulta claro que
hay un ncleo ltimo de oportunidad, all donde son posibles varias soluciones igualmente
justas, en el que no cabe sustituir la decisin administrativa por una decisin judicial".
Como es sabido, poder discrecional, no implica poder libre de control, pues esa
discrecionalidad es controlable a travs de la contemplacin del ejercicio del poder a la luz de
los principios generales del Derecho, y de las tcnicas de la adecuacin del ejercicio de la
potestad al fin para el que fue encomendada, y de los hechos determinantes. La coherencia de
la solucin que el planificador adopte, frente a la realidad que regula, se ha convertido en uno
de los puntos de apoyo del control judicial sobre las decisiones del planificador, de tal forma
que comparada la realidad con la solucin proyectada, sta se presente como racional, y
adems fundada en la filosofa ltima del Plan Sobre este aspecto existe una copiosa
jurisprudencia. La STS de 9 de febrero de 1994 (Ar.1443) cita multitud de resoluciones
judiciales sobre el tema.
B.- Un caso paradigmtico: destacamos la STS de 7 de julio de 1995 (Ar.5762), que
manifiesta, al abordar la actuacin del Ayuntamiento de Avils que exclua de sus inserciones
publicitarias a un determinado diario regional:
"...discrecionalidad no es arbitrariedad y justo es destacar que, en este caso, el ejercicio
de la actividad administrativa cuestionada - consistente en la exclusin sistemtica de
inserciones publicitarias en el diario "La Nueva Espaa"- no est conectada a la toma en
consideracin de factores objetivos, como la eficacia y racionalidad de las decisiones, el coste
econmico, la consecucin del nivel ptimo de difusin publicitaria u otros anlogos de carcter
tcnico estn vedados a la viabilidad funcional del control jurisdiccional o requeridos de una
verificacin pormenorizada en el mbito del procedimiento ordinario. Por tanto, no est en
cuestin la validez general de los criterios legales adoptados y seguidos en la toma de las
decisiones administrativas sino la evidencia de que la adopcin de estas ltimas se basa en la
arbitrariedad en su sentido ms estricto, como inspiradas por una voluntad preordenada a la
pretericin de un determinado medio de difusin entre los varios concurrentes en el territorio al
que la difusin publicitaria iba dirigida."

C.- Nombramiento de representantes:

Es, a nuestro juicio, de indudable inters traer a colacin la STS de 29 -11-1985 (
(Ar.5574) dado que aborda la impugnacin de un acuerdo de la Diputacin de Valladolid
que cesaba a sus representantes en la Caja de Ahorros, anulndolo. Ante la alegacin de
que se estaba ante un acto poltico, se niega dicho carcter, dado que su trasfondo
poltico no anula el carcter netamente administrativo del trmite, y seguidamente se
anula sosteniendo que: la discrecionalidad debe venir respaldada y justificada por los
datos objetivos sobre los cuales opera, de tal forma que, cuando conste de manera
cierta y conveniente la incongruencia o discordancia de la solucin elegida con la
realidad a que se aplica, la Jurisdiccin ha de sustituir la solucin por la que resulte
ms adecuada a esa realidad o hechos determinantes, no estando en consecuencia bien
aplicada la discrecionalidadlo que va en contra de esa exigencia jurisprudencial de
que tambin los actos discrecionales se motiven.
B.- La desviacin de poder.
Existe desviacin de poder, cuando estamos ante un acto que no responde en su
motivacin interna al sentido teleolgico de la actividad administrativa (SSTS de 31-31987 y 1-10-1982). Ha sido definida por el Tribunal Supremo de la siguiente forma (STS
10-5-1983):
Que la desviacin de poder no precisa, dentro del apartamiento de los fines
prescritos por el Ordenamiento Jurdico, que los fines perseguidos sean espreos en el
sentido de dirigirse contra determinadas personas, o que se utilicen en beneficio de los
agentes administrativos autores de los actos administrativos a los que tal vicio se
achacara, es decir, no se requiere la concurrencia de mviles subjetivos, sino que basta,
como la doctrina ha destacado, con que se distorsione el fin concreto de inters general

que la norma marca a la Administracin actuante, tratando de lograse otro diverso por
plausible que ste sea.
Se trata, por tanto, de un vicio que de concurrir, conlleva indefectiblemente a la
anulacin del acto, dado que en ningn caso se alcanzara el fin pretendido por la norma.
La jurisprudencia ha ido sentando una doctrina que establece una gradacin en funcin
del apartamiento del fin que ira desde una desviacin mxima, consistente en el
empleo de potestades administrativas para conseguir fines contrarios al inters pblico,
hasta una desviacin mnima en la que el fin pblico perseguido es distinto de aqul para
el que el ordenamiento otorga la potestad.
Por otro lado tambin se ha fijado un proceso de anlisis en el que se indaga a
travs de los sntomas los sntomas de exceso de poder:
tergiversacin de los hechos y falsedad del presupuesto.
defecto de instruccin y violacin del procedimiento.
Defecto, contradiccin e insuficiencia de la motivacin.
Destacamos las siguiente resoluciones:
STS de 29 de junio de 1987 (Ar.6592) que anula un acuerdo del Ayuntamiento
de Castrilln por el que se revoca una licencia de construccin concedida
seis aos antes, por el hecho de que la misma afecta a una propiedad
colindante ajena al promotor y casualmente de la UGT).
STS de 29 de noviembre de 1985 (AR.5574) que nula acuerdo de la
Diputacin de Valladolid por el que se sustituyo a su representante en la
Caja de Ahorros, al entender que con ello se pretenda apoyar la
candidatura a la Presidencia de un miembro de determinado grupo.
STS de 14 de noviembre de 1985 ( Ar.5670) que anula la sancin de trece
aos y seis meses de suspensin de funciones que el Ayuntamiento de
Magacela impuso a un funcionario por negarse a facilitar una estufa al
Alcalde.
STS de 22 de enero de 1986 (Ar.65) que anula la denegacin de la licencia de
primera ocupacin por emplearse para controlar la adecuacin de la obra al
planeamiento.

De especial inters resulta la STS de 21-1-1997 (Ar.1865) que anul una

modificacin delas Normas Subsidiarias de Planeamiento de Tacoronte , por
apreciar desviacin de poder en una alteracin de la clasificacin del terreno
sobre el que pretenda construir aquella entidad una planta embotelladora,
terreno que pas de no urbanizable de especial proteccin a suelo industrial.
Seala el Tribunal:

es revelador de la falta de existencia de motivacin

justificada
adecuadamente
para
la
transformacin
de
suelo
no
urbanizable en suelo urbanizable -uso industrial-, ni hay dato o
informe suficiente alguno que acrediten o razonen justificadamente el
cambio de afeccin de esos terrenos a uso industrial, ni hay
constancia que la coyuntura econmica o social hubiere variado para
favorecer tal cambio de decisin planificadora.
Todo ello, es revelador de la no existencia de otra motivacin que la
de satisfacer los deseos e iniciativas de la entidad Olsbega, SA,
para instalar una planta industrial en el terreno de su propiedad, lo

que supone desde luego, la subordinacin de los intereses generales a

los de un inters privado o particular conculcando con ello la
principal finalidad de la actividad administrativa de servir con
objetividad los intereses generales, proclamada en el artculo 103 de
la Constitucin.

VIII.- LOS VICIOS QUE AFECTAN AL ELEMENTO SUBJETIVO.

A.- La incompetencia del rgano que dict el acto administrativo.
Si el acto se dicta por un rgano o Administracin distinta de aquella a la que el
ordenamiento ha atribuido la competencia, entonces, por regla general, no se alcanzar el
fin pretendido por el ordenamiento, imponindose la sancin de nulidad cuando la
incompetencia o la falta de potestad es de carcter territorial o material y manifiesta. Por
contra, si es de carcter jerrquico o no manifiesto, entonces la sancin ser de
anulabilidad.
Sentencia de Barcelona o Com inform.?
A pesar de lo dicho, cuando el fin de la norma se ha alcanzado, a pesar de que el
acto es ilegal, no se invalida, como hemos visto.
B.- Caso de falta de capacidad de contratistas o personas que acceden a la
funcin pblica.
C.- Los actos dictados con infraccin de las normas que contienen las reglas para
la formacin de la voluntad de los rganos colegiados.
Aunque podra pensarse que estamos ante un defecto formal, realmente lo que el
ordenamiento trata de proteger aqu es la voluntad del rgano colegiado, de tal manera
que si no se respetan las normas de formacin de la voluntad, lo que se vicia es esta,
encontrndonos ante un vicio que claramente afecta al elemento subjetivo. La
apreciacin no es balad, pues si no aclaramos esta cuestin, y entendemos que estamos
ante un vicio de forma, entonces se entender aplicable el art.63.2 LRJ, lo que como
veremos no es intrascendente.
Se trata sta de una cuestin de especial trascendencia en el mundo local.
Se ha debatido por la doctrina si para que se diese la nulidad bastaba con que no
se respetase una regla esencial, o se requera adems que la infraccin implicase haber
prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido.
Desde nuestro punto de vista, la cuestin, as planteada es estril, pues, en
cualquiera de los dos casos se hace necesario concretar un concepto jurdico
indeterminado; cundo la regla vulnerada es esencial?, cuando se ha percindico total y
absolutamente del procedimiento? .
A nuestro modo de ver, este es un claro ejemplo de como se confunden causas de
nulidad y anulabilidad. Cuando alguien sostenga la ilegalidad del acto, cualquier
operador jurdico analizar si ha habido infraccin, y en caso afirmativo considerar si la
infraccin afecta a la formacin de la voluntad del rgano o no. Si la afecta, el acto es

nulo y en caso contrario, aunque no se hayan respetado todas las normas de

procedimiento, el acto se conservar, aunque sea ilegal. De esta manera, lo que ha de
tenerse en cuenta es el inters protegido por el ordenamiento cuando establecer las
normas a las que nos referimos: el inters no es otro que la propia naturaleza colegiada
de la decisin, con lo que lo relevante es establecer si el vicio ha tenido trascendencia
suficiente para alterar el resultado final en que cristaliza la voluntad del rgano colegiado
(SSTS de 5 de abril de 1988, Ar.2612). An dira ms, lo trascendente es saber si, con
toda seguridad, de no haber existido el vicio, el resultado sera el mismo. El
razonamiento lgico a emplear ha de ser el siguiente: Se ha vulnerado una norma
reguladora de la formacin de la voluntad de los rganos colegiados, por lo tanto el acto
es ilegal y por tanto invlido, salvo que, el ordenamiento exija su conservacin, porque el
vicio no altere el resultado final.
Ahora bien, tal forma de razonar no nos lleva como pudiera pensarse a una cierta
flexibilidad respecto a estos vicios, salvo si se parte, errneamente, de que estamos ante
un simple problema de cmputo de votos. No lo estamos, nos encontramos ante un
problema de voluntad y aunque exista una mayora conformada en el rgano, no puede
decirse, anticipadamente, en ningn caso, que el discurso de un miembro del colegio sea
intranscendente. De ah que normalmente el vicio dar lugar a la anulacin del acto o de
la sesin.
Por lo dems la jurisprudencia es errtica y escasamente matizada; va desde
considerar vlida la reunin de un colegio que adopta decisiones en una comida, pues se
trata de un procedimiento muy eficaz para las reuniones de los rganos colegiados (STS
25-6-1994, Ar.5394), pasando por la anulacin de una sesin de un Pleno porque el
pblico no pudo ni ver ni or a los Concejales (STS 21-11-1996, Ar8547), hasta la
consideracin de que una convocatoria realizada sin respetar un plazo es una simple
irregularidad no invalidante.
IX.- VICIOS QUE AFECTAN AL ELEMENTO FORMAL.
Quiz sea este tipo de vicios el ms difcil de analizar en cuanto a sus
consecuencias, dado que cada norma que regula el procedimiento, cada una de sus
previsiones se establece en atencin aun fin distinto sobre el que, en cada caso habr que
indagar para conocer el alcance de la ilegalidad.
Los defectos formales, pueden dar lugar al ms amplio espectro de
consecuencias, desde la nulidad absoluta, a la irrelevancia, pasando por la anulabilidad.
En nuestro derecho administrativo actual, la forma, con carcter general tiene una
carcter instrumental, ahora bien la cuestin que se plantea es la de la validez de aquellas
resoluciones que siendo correctas en el fondo, se han dictado desconociendo las formas
que se encuentren previstas para satisfacer intereses pblicos o privados en juego.
A.-