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Coordenao Geral

Cleyson de Moraes Mello


Vanderlei Martins
Coordenao Acadmica
Joo Eduardo de Alves Pereira

O Direito em Movimento
Prefcio
Ricardo Lodi Ribeiro
Apresentao
Carlos Eduardo Guerra de Moraes

Autores

Participao Especial
Antonio Celso Alves Pereira

Alfredo Canellas Guilherme da Silva


Alexandre de Castro Catharina
Antnio Celso Alves Pereira
Carina Barbosa Gouva
Clara Maria Cavalcante Brum de Oliveira
Claudia Loureiro de Alves Pereira
Cleyson de Moraes Mello
Daniel Nunes Pereira
Fabiana Alves Mascarenhas
Gabriel Borges da Silva
Hamilton Ferraz
Mara Batista de Lara
Patrcia Silva Cardoso
Patricia Moth Glioche Bze
Pedro Muniz Pinto Sloboda
Raquel Elena Rinaldi Maciel
Thiago Helver Domingues S. Jordace
Vanderlei Martins
Vinicius Figueiredo Chaves
Wellington Trotta
Editar
Juiz de Fora-MG
2015

Conselho Editorial
Prof. Dr. Antonio Celso Alves Pereira (UERJ)
Profa. Dra. Bianca Tomaino (UERJ)
Prof. Dr. Bruno Lacerda (Membro Externo UFJF MG)
Prof. Dr. Cleyson de Moraes Mello (UERJ)
Prof. Dr. Joo Eduardo de Alves Pereira (UERJ)
Profa. Dra. Elena de Carvalho Gomes (Membro Externo UFMG)
Prof. Dr. Nuno M. M. S. Coelho (Membro Externo USP)
Profa. Dra. Nria Belloso Martn (Membro Externo Univ. Burgos Espanha)
Profa. Ms. Patrcia Igncio da Rosa (Membro Externo IBC)
Profa. Dra. Theresa Calvet de Magalhes (Membro Externo UNIPAC Juiz de Fora/MG)
Prof. Dr. Vanderlei Martins (UERJ)
Conselho Editorial - CALC- Centro Acadmico Luiz Carpenter
Carolina Torres de Lima e Silva
Michael Douglas Santos Teixeira
Douglas da Silva Oliveira
Philippe da Silva Souto
Felipe do Valle Rodrigues Lima
Rafael Francisco de Mendona
Gabriel Martins Cruz de Aguiar Pereira
Raphaela Ramos Webering
Gabriela Macedo Ferreira
Sergio Cardoso Jnior
Isabela Almeida do Amaral
Tayane Caruso do Valle
Loana Pessanha Saldanha
Vincius de Melo da Silva
Luis Felipe Rodrigues Paranhos
Vitor Loureno Rodrigues
Mara De Luca Leal
Wallace Moreira Ribeiro
Coordenao Geral
Prof. Dr. Cleyson de Moraes Mello
Prof. Dr. Vanderlei Martins
Coordenao Acadmica
Prof. Dr. Joo Eduardo de Alves Pereira

Dados internacionais de catalogao na publicao

O Direito em Movimento, Juiz de Fora: Editar Editora Associada Ltda,


2015.
1. Direito Fundamentos Brasil.
ISBN: 978-85-7851-092-3

A editora e os coordenadores desta obra no se responsabilizam por informaes e opinies


contidas nos artigos cientficos, que so de inteira responsabilidade dos seus autores.

Quo preciosa , Deus, a tua benignidade, pelo que os filhos dos homens
se abrigam sombra das tuas asas.
Eles se fartaro da gordura da tua casa, e os fars beber da corrente das tuas delcias;
Porque em ti est o manancial da vida; na tua luz veremos a luz.
(Salmos 36: 7-9)

Coordenao Geral
Cleyson de Moraes Mello
Professor Adjunto da Faculdade de Direito da UERJ; Doutor em Direito
pela UGF-RJ; Mestre em Direito pela UNESA; atualmente professor
universitrio (graduao e Ps-graduao). professor do Programa de Mestrado
em Direito da UNIPAC Juiz de Fora/MG. Diretor Adjunto da Faculdade
de Direito de Valena FAA/FDV. Professor Titular da Universidade Estcio
de S. Professor Adjunto da Unisuam. Tem experincia na rea de Direito,
com nfase em Teoria do Direito e Direito Civil, atuando principalmente nos
seguintes temas: introduo ao estudo do Direito, Direito civil, filosofia do
Direito, fundamento do Direito, hermenutica jurdica e filosfica (Heidegger
e Gadamer) e Metodologia da Pesquisa; Advogado; Membro do Instituto dos
Advogados Brasileiros IAB; Membro do Instituto de Hermenutica Jurdica
Porto Alegre/RS. Membro da Academia Valenciana de Letras. Membro
do Instituto Cultural Visconde do Rio Preto. Vice-Presidente da Academia
de Cincias Jurdicas de Valena-RJ. Autor e coordenador de diversas obras
jurdicas.
Vanderlei Martins
Graduao em Cincias Sociais pela Universidade Federal do Rio de
Janeiro/UFRJ (1985), Mestrado em Cincias pela COPPE/UFRJ (1991),
Doutorado em Cincias pela COPPE/UFRJ (1995), Coordenador Acadmico
do PPDIR/Faculdade de Direito da UERJ (1996/1999), Coordenador Executivo
e Membro do Conselho Editorial do Cadernos de Ps-Graduao em Direito
da Faculdade de Direito da UERJ (1996/1999), Diretor do Curso de Direito
da Universidade Santa rsula (1996/1999), Professor Adjunto da UNESA
(1999/2008), Professor Titular e Coordenador de Pesquisa da UNIESP/
SUESC (2000/2012), Coordenador de Pesquisa da UNIGRANRIO/Campus
Silva Jardim (2000), atualmente Professor Adjunto da Faculdade de Direito da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro, em Regime de Dedicao Exclusiva.
Atua na rea de Cincias Sociais Aplicadas.

Coordenador Acadmico
Joo Eduardo de Alves Pereira
Gegrafo, com o registro 2007131366, CREA-RJ. Licenciado em Geografia
pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (1986), Mestre em Geografia pela
Universidade Federal do Rio de Janeiro (1992) e Doutor em Engenharia de
Produo pela Coppe/Universidade Federal do Rio de Janeiro (2002). CREARJ. Professor-Adjunto nas disciplinas Economia Poltica, Geografia Poltica e
Economia do Petrleo da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do
Rio de Janeiro (UERJ). Professor-conteudista e responsvel pela disciplina
Geografia da Populao Brasileira do Curso de Licenciatura em Geografia
(EAD) do Consrcio CEDERJ-UERJ-UAB. Na mesma instituio, Professor
dos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito e colaborador do Curso de
Mestrado em Geografia. Professor do Centro de Ensino Superior de Valena
(CESVA), da Fundao Educacional Dom Andr Arcoverde (FAA) nos Cursos
de Administrao e Direito.

Autores
Alfredo Canellas Guilherme da Silva
Bacharel Filosofia UERJ e Direito UVA; Especialista em Direito UNESA;
Mestre em Direito UGF/RJ. Professor de Direito Constitucional e Cincia
Poltica, UNESA; Pesquisador do NPJur, Novas Perspectivas na Jurisdio
Constitucional UNESA/RJ. alfredo.pesquisa@canellas.com.br

Alexandre de Castro Catharina


Doutor em Sociologia pelo IUPERJ/UCAM. Mestre em Cincias Jurdicas e
Sociais pela Universidade Federal Fluminense. Especialista em Direito Processual
Civil pela Universidade Estcio de S. Advogado. Professor de Direito Processual
Civil (graduao e Ps-graduao) da Universidade Estcio de S. Membro
efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDP. Coordenador do
Curso de Direito do Campus Nova Amrica, UNESA/RJ.

Antonio Celso Alves Pereira


Diretor Geral do CESVA. Diretor da Faculdade de Direito de Valena.
Professor de Direito Internacional da Universidade Veiga de Almeida e da
Faculdade de Direito de Valena. Presidente da Sociedade Brasileira de Direito
Internacional.

Carina Barbosa Gouva


Doutoranda em Direito da Universidade Estcio de S Orientanda da
Professora Doutora Vanice Lrio do Valle. E-mail: carinagouvea25@gmail.com

Clara Maria C. Brum de Oliveira


Advogada. Mestre em Filosofia pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro
(1998), Especialista em Mediao Pedaggica em EAD - PUC/RIO (2010), Psgraduada em Filosofia Contempornea pela Universidade do Estado do Rio de
Janeiro (2001). Bacharel em Comunicao Social - Faculdades Integradas Hlio
Alonso (1990), bacharel e licenciada em Filosofia pela Universidade do Estado
do Rio de Janeiro (2000), bacharel em Direito pela Universidade Estcio de S
(2004). Exerce o magistrio superior nas modalidades presencial e distncia.
Endereo Lattes: http://lattes.cnpq.br/2000062113086870

Claudia Loureiro de Alves Pereira


Professora de Geografia pela UFRJ, Mestre em Planejamento Urbano e Regional
pelo IPPUR/UFRJ, Doutoranda PPGEO/UERJ.

Cleyson de Moraes Mello


Professor Adjunto da Faculdade de Direito da UERJ; Doutor em Direito pela
UGF-RJ; Mestre em Direito pela UNESA; atualmente professor universitrio
(graduao e Ps-graduao). professor do Programa de Mestrado em Direito
da UNIPAC Juiz de Fora/MG. Diretor Adjunto da Faculdade de Direito de
Valena FAA/FDV. Professor Titular da Universidade Estcio de S. Professor
Adjunto da Unisuam. Tem experincia na rea de Direito, com nfase em Teoria do
Direito e Direito Civil, atuando principalmente nos seguintes temas: introduo
ao estudo do Direito, Direito civil, Filosofia do Direito, fundamento do Direito,
hermenutica jurdica e filosfica (Heidegger e Gadamer) e Metodologia da
Pesquisa; Advogado; Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros IAB;
Membro do Instituto de Hermenutica Jurdica Porto Alegre/RS. Membro da
Academia Valenciana de Letras. Membro do Instituto Cultural Visconde do Rio
Preto. Vice-Presidente da Academia de Cincias Jurdicas de Valena-RJ. Autor
e coordenador de diversas obras jurdicas.

Daniel Nunes Pereira


Doutorando do Programa de Ps-graduao em Sociologia e Direito e Mestre em
Cincias Sociais e Jurdicas (PPGSD/UFF), Mestre em Cincia Poltica (PPGCP/
UFF), Bacharel em Direito (UFF). Especialista CPE em Histria Europeia (U.U.Utrecht). Professor do Curso de Direito da Universidade Veiga de Almeida (Teoria
do Direito e Cincia Poltica). Professor Adjunto (Direito Pblico) da Faculdade
de Direito de Valena. Brasil. Contato: danielnunes@id.uff.br

Fabiana Alves Mascarenhas


Doutoranda e Mestre em Sociologia e Direito pelo Programa de Ps-graduao
em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense PPGSD/UFF
(Niteri, Brasil). Professora de Direito Processual na Universidade Veiga de
Almeida UVA (Rio de Janeiro, Brasil). Mediadora Judicial do Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro TJ/RJ (Brasil). Pesquisadora do Laboratrio
Fluminense de Estudos Processuais da Universidade Federal Fluminense
LAFEP/UFF (Niteri, Brasil). Bolsista CAPES. famascarenhas@live.com

Gabriel Borges da Silva


Doutorando em Sociologia e Direito pela Universidade Federal Fluminense.
Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal Fluminense.
Professor Auxiliar na Faculdade de Direito de Valena.

Hamilton Ferraz
Mestrando em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade do
Estado do Rio de Janeiro e advogado.

Mara Batista de Lara


10

Advogada e Mestra na linha de pesquisa de Direito Penal da Faculdade de


Direito da UERJ.

Patricia Moth Glioche Bze


Professora Adjunta de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade do
Estado do Rio de Janeiro, Professora da Escola da Magistratura do Estado do Rio
de Janeiro e Promotora de Justia.

Patrcia Silva Cardoso


Possui graduao em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro
(2003) e mestrado em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro
(2006). Atualmente professor assistente de Direito Civil da Universidade
Federal Fluminense e doutoranda em Direito da Cidade pela UERJ, em cotutela com a Universidade di Roma La Sapienza.

Pedro Muniz Pinto Sloboda


Professor de Direito Internacional da Universidade Federal do Rio de Janeiro
(UFRJ) e do Instituto de Desenvolvimento e Estudos de Governo (IDEG).
Especialista em Direito Internacional pelo Centro de Direito Internacional
(CEDIN) e mestrando em Direito Internacional na Universidade Estadual
do Rio de Janeiro (UERJ). Bacharel em Direito pela Universidade Federal
Fluminense (UFF).

Raquel Elena Rinaldi Maciel


Mestranda em Teoria e Filosofia do Direito pela Universidade do Estado do Rio
de Janeiro-UERJ. Email: raquel.rinaldi@yahoo.com.br

Thiago Helver Domingues S. Jordace


Doutorando e Mestre em Direito pela UERJ, professor da UNESA, UNISUAM
e advogado.

Vanderlei Martins
Graduao em Cincias Sociais pela Universidade Federal do Rio de Janeiro/
UFRJ (1985), Mestrado em Cincias pela COPPE/UFRJ (1991), Doutorado
em Cincias pela COPPE/UFRJ (1995), Coordenador Acadmico do PPDIR/
Faculdade de Direito da UERJ (1996/1999), Coordenador Executivo e
Membro do Conselho Editorial do Cadernos de Ps-graduao em Direito
da Faculdade de Direito da UERJ (1996/1999), Diretor do Curso de Direito
da Universidade Santa rsula (1996/1999), Professor Adjunto da UNESA
(1999/2008), Professor Titular e Coordenador de Pesquisa da UNIESP/
SUESC (2000/2012), Coordenador de Pesquisa da UNIGRANRIO/Campus
Silva Jardim (2000), atualmente Professor Adjunto da Faculdade de Direito da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro, em Regime de Dedicao Exclusiva.
Atua na rea de Cincias Sociais Aplicadas.

11

Vinicius Figueiredo Chaves


Doutorando em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, na linha
de pesquisa Empresa e Atividades Econmicas. Mestre em Direito pela UNESA/
RJ. Ps-graduado em Direito Empresarial pela FGV/RJ. Membro do grupo de
pesquisa CNPq empresa e atividades econmicas.

Wellington Trotta
Graduao em Direito (UGF) e Filosofia (UERJ), Mestrado em Cincia Poltica
(IFCS-UFRJ), Doutorado (IFCS-UFRJ) e Ps-Doc. (IFCS-UFRJ). Atualmente
leciona Filosofia na UNESA, alm de ser responsvel pelo Ncleo de Pesquisa de
Cincias Jurdicas e Sociais da UNESA Cabo Frio.

12

Sumrio
Prefcio

15

Apresentao

17

Ricardo Lodi Ribeiro


Carlos Eduardo Guerra de Moraes

Participao Especial
A Competncia Consultiva da Corte Interamericana de
Direitos Humanos
Antonio Celso Alves Pereira

19

Artigos
Direito e Pessoa: o Direito, o que ?

35

Reflexes sobre o Garantismo Positivo

43

Contrato de Underwriting

59

Inovao Legislativa Cautelar Brasileira e Possvel Mudana


da Conjuntura da Execuo Penal

73

O Embargo a Cuba Luz do Direito Internacional

87

Anotaes sobre possveis Limites Epistemolgicos


Jurisdio Constitucional

101

Constitucionalismo Poltico e Constitucionalismo Jurdico:


a Perspectiva de um Olhar Convergente

117

Cleyson de Moraes Mello e Vanderlei Martins


Hamilton Ferraz e Patricia Moth Glioche Bze
Vinicius Figueiredo Chaves

Thiago Helver Domingues S. Jordace


Pedro Muniz Pinto Sloboda

Daniel Nunes Pereira

Carina Barbosa Gouva

Constitucionalismo Democrtico Ocaso do Juiz Hrcules


e a Ascenso do Juiz Pricles

131

Estrutura da Tipicidade Conglobante e Concretizao do


Princpio da Insignificncia

145

Monitoramento Eletrnico: Utilizao no Ordenamento


Jurdico Brasileiro

159

Elementos Bsicos do Pensamento Poltico de Marx a


partir da Crtica de 1843

175

Alfredo Canellas Guilherme da Silva

Thiago Helver Domingues S. Jordace

Mara Batista de Lara

Wellington Trotta

O Imperativo Categrico e Conceito de Esclarecimento em Kant.


Um Conceito quasi Comunicativo de Moral
191
Clara Maria C. Brum de Oliveira

O Princpio do Usurio Pagador e a Funo Socioambiental


da Propriedade

207

A Teoria do Reconhecimento Segundo Axel Honneth

219

Patrcia Silva Cardoso

Raquel Elena Rinaldi Maciel

A Famlia e a Construo do Consenso: Autoridade ou


Autonomia?
Fabiana Alves Mascarenhas

A Construo Dialgica dos Precedentes Judiciais:


Breves Reflexes sobre Democratizao do Processo Judicial
Alexandre de Castro Catharina

231

247

O Desequilbrio que se equilibra: Reflexes acerca do Regime


de Precariedade e seu impacto na Regulao do Espao Pblico 261
Gabriel Borges da Silva

O Estatuto da Pessoa com Deficincia e a Acessibilidade Urbana


Claudia Loureiro de Alves Pereira

273

Prefcio

Caro Leitor,
Tenho a honra e a satisfao de prefaciar a presente obra intitulada O
Direito em Movimento, livro coletivo resultado dos esforos de pesquisa de
professores e alunos do PPGD da UERJ, bem como integrantes do corpo
docente de outras Instituies de Ensino Superior.
A edio do presente livro expressa a preocupao da Faculdade de Direito
e do PPGD da UERJ no sentido de oferecerem um espao para a discusso e o
dilogo interdisciplinares, fato que permite ao leitor o contato com diferentes
saberes e diferentes posies doutrinrias.
A obra foi coordenada pelos Professores Cleyson de Moraes Mello,
Joo Eduardo de Alves Pereira e Vanderlei Martins e espelha o resultado de
pesquisas jurdicas cuidadosas e situadas nas preocupaes contemporneas e
constitucionalizadas da Cincia do Direito.
Por fim, sugiro ao leitor, uma apreenso reflexiva do contedo dos
textos atravs da relao entre Direito e Filosofia, entre a lei e a articulao de
seus elementos discursivos de justificao. Pareceu-me ser esta relao a linha
condutora implcita entre todos os artigos independentemente das temticas
trabalhadas.
Convidamos todos leitura.
Julho de 2015.
Ricardo Lodi Ribeiro
Coordenador do Programa de Ps-Graduao em Direito da UERJ

Apresentao

A Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro fez


80 anos em 11 de maio de 2015. Ao longo dessa profcua trajetria, formou
operadores do Direito que, como Ministros, juristas, advogados, membros do
Ministrio Pblico, procuradores, magistrados e defensores pblicos, atuaram e
continuam a atuar, com sucesso, em todas as esferas que conformam a estrutura
jurdica do nosso pas.
A Faculdade de Direito da UERJ oferece ensino de graduao, psgraduao, pesquisa e extenso de alta qualidade, na medida em que dispe de
infraestrutura acadmica sempre atualizada e, especialmente, de quadro docente
composto, em sua maioria, por doutores em direito.
A Faculdade de Direito da UERJ estimula a pesquisa e o esprito crtico
investigativo dos professores e alunos conduzido pelo raciocnio reflexivo,
fundamental para a cincia e para a formao plena do futuro bacharel.
Esta obra integra as comemoraes dos80 anos da Faculdade deDireito
e foi organizada pelos Professores Cleyson de Moraes Mello, Joo Eduardo de
Alves Pereira e Vanderlei Martins.
, portanto, com imenso prazer que entregamos comunidade jurdica
brasileira a presente obra O Direito em Movimento.
Julho de 2015.
Carlos Eduardo Guerra de Moraes
Diretor da Faculdade de Direito da UERJ

A Competncia Consultiva da
Corte Interamericana de Direitos
Humanos
Antonio Celso Alves Pereira1
Resumo
O presente texto tem como objeto analisar a competncia consultiva da Corte
Interamericana de Direitos Humanos. Este tribunal conforma uma instituio judicial
independente e autnoma, cuja finalidade compreende a aplicao e a interpretao da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Regulada pelos artigos 33, b e 62 a 73 da
mesma Conveno e pelas normas do seu Estatuto, a Corte foi instalada, em 1979, e tem
sua sede em San Jos, na Costa Rica. Sua criao tem origem na proposta apresentada pela
delegao brasileira IX Conferncia Interamericana realizada em Bogot, em 1948. As
funes da Corte Interamericana so classificadas e definidas pela Conveno Americana em
duas categorias: contenciosa, artigos 61, 62 e 63, e consultiva, artigo 64. Por sua amplitude,
a competncia consultiva da Corte Interamericana se apresenta, no contexto dos Tribunais
internacionais, como sui generis. Ao longo de sua profcua atuao, a Corte Interamericana,
em atendimento s solicitaes dos Estados Membros e da Comisso Interamericana de
Direitos Humanos, editou Opinies Consultivas as quais, por sua originalidade, representam
importantes contribuies para a evoluo do Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Palavras-chave: Direito internacional pblico; direito internacional dos direitos humanos.
Abstract
This paper aims at analyzing the advisory jurisdiction of the Inter-American Court of
Human Rights. This court conforms an independent and autonomous judicial institution
whose purpose includes the application and interpretation of the American Convention on
Human Rights .. The Court was established in 1979 and is headquartered in San Jose, Costa
Rica. Its creation stems from the proposal presented by the Brazilian delegation to IX InterAmerican Conference held in Bogot in 1948. The functions of the Court are classified and
defined by the American Convention in two categories: litigation, articles 61, 62 and 63,
and advisory, Article 64. its extent, the advisory jurisdiction of the Court is presented in
the context of international courts, as sui generis. Throughout his fruitful activity, the
Inter-American Court, in response to requests from Member States and the Inter-American
Commission on Human Rights, edited Advisory Opinions which, for its originality,
represent important contributions to the evolution of international human rights law.
Keywords: Public international law; international human rights law.

Professor de Direito Internacional Pblico da Faculdade de Direito do Centro de Ensino


Superior de Valena, RJ, e da Faculdade de Direito da UERJ. Presidente da Sociedade
Brasileira de Direito Internacional.

A Competncia Consultiva da Corte Interamericana de Direitos Humanos

-IA aprovao pelas Naes Unidas da Carta Internacional dos Direitos


Humanos, compreendendo a Declarao Universal dos Direitos do Homem,
o Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e o Pacto de Direitos Civis
e Polticos, e seus dois Protocolos Facultativos2, na segunda metade do sculo
passado, foi o ponto de partida de uma rica fase legislativa, sob os auspcios da
ONU, que redundou na aprovao de uma srie de resolues, declaraes3 e
de convenes multilaterais que formaram um substancial corpus juris que se
destina proteo dos direitos humanos, o que, considerando a titularidade
desses direitos, constitui-se em verdadeira conquista do indivduo contra o
Estado.4
Alm da aprovao dessa mencionada normativa internacional, foram
criados rgos e mecanismos que compem os Sistemas Regionais de Proteo
dos Direitos Humanos, como a Comisso Interamericana de Direitos Humanos
(artigos 112 da Carta da OEA e 34 a 51 da Conveno Americana sobre Direitos
Humanos 1969), a Corte Interamericana de Direitos Humanos (artigos 52 a
A Declarao Universal dos Direitos do Homem, adotada e proclamada pela resoluo
217 A (III) da Assembleia Geral das Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948, o Pacto
Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, aprovado pela Resoluo
2200 A (XXI) de 16 de Dezembro de 1966 da Assembleia Geral, entrou em vigor em 3 de
Janeiro de 1976. O Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos, aprovado pela
mesma Resoluo 2200 A (XXI), entrou em vigor a 23 de Maro de 1976. O primeiro
Protocolo facultativo referente ao Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos
entrou em vigor simultaneamente ao Pacto. O segundo Protocolo facultativo ao Pacto
de Direitos Civis e Polticos foi aprovado pela Resoluo 44/128 da Assembleia Geral,
entrou em vigor em 5 de dezembro de 1991.
3
Por exemplo, entre outras: Declarao 1514 (XV) da Assembleia Geral sobre a Outorga
de Independncia aos Pases e Povos Coloniais, aprovada em 14 de dezembro de 1960;
Resoluo 1.235 (XLII) do Conselho Econmico e Social, de 06/06/1967; Declarao
41/128 sobre o Direito ao Desenvolvimento, adotada pela Assembleia Geral em 4 de
dezembro de 1986.
4
, de fato, notvel a contribuio das Naes Unidas para a democratizao e universalizao
do Direito Internacional geral e para a construo do Direito Internacional dos Direitos
Humanos. Na segunda metade do sculo passado, a Organizao conseguiu aprovar
inmeras convenes internacionais versando sobre direitos humanos, alm da Carta
Internacional dos Direitos Humanos: entre outros instrumentos de proteo, destacamse: a Convenes sobre Genocdio (1948); sobre os Direitos Polticos da Mulher (1952);
sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (1965); contra a Tortura
e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (1984), alm da I
Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos Teer, 1968, e das grandes conferncias
mundiais dos anos noventa: Cpula Mundial sobre a Criana 1990, Naes Unidas,
Nova York; Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento
junho, 1992, Rio de Janeiro; I Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos junho,
1993, Viena, ustria; Conferncia Internacional sobre Populao e Desenvolvimento
setembro, 1994, Cairo, Egito; Quarta Conferncia Mundial sobre a Mulher setembro,
1995, Pequim, China; Cpula Mundial para o Desenvolvimento Social maro, 1995,
Copenhague, Dinamarca; Segunda Conferncia das Naes Unidas sobre Assentamentos
Humanos junho, 1996, Istambul, Turquia e a Cpula do Milnio setembro, 2000,
Naes Unidas, Nova York, EUA.
2

20

Antonio Celso Alves Pereira

73 da citada Conveno Americana), a Corte Europeia de Direitos Humanos


criada pela Conveno Europeia para a Proteo dos Direitos Humanos e das
Liberdades Fundamentais (1950)5, e a Comisso Africana dos Direitos Humanos
e dos Povos (artigos 30 a 64 da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos
Povos 1981) e a Corte Africana de Direitos Humanos em funcionamento
desde julho de 2006 , alm dos mecanismos internacionais convencionais
de monitoramento contnuo, como o Comit de Direitos Humanos do Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos (Parte IV), o Comit sobre os Direitos
da Criana, o Comit sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
Racial, entre outros. importante destacar o fato de que, no contexto da lenta
reforma das Naes Unidas6 merece comemorao a substituio, em 2006, da
A Comisso Europeia de Direitos Humanos foi extinta pelo Protocolo XI Conveno
Europeia para a Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, que
criou uma nova e ampliada Corte Europeia de Direitos Humanos.
6
A necessidade de se empreender uma ampla reforma das Naes Unidas est na agenda
internacional desde os dias imediatos ao fim da Guerra Fria. A ordem internacional
montada em Ialta, o condomnio de feitio tordesiliano da resultante, fora-se com
o fim do Imprio Sovitico. As discusses sobre a necessidade de reformar as Naes
Unidas tiveram incio na gesto do antigo Secretrio-Geral Boutros Boutros-Ghali, em
1992. Naquele momento a preocupao era empreender esforos para dotar a ONU de
condies para que ela pudesse cumprir os mandamentos de sua prpria Carta, criar
mecanismos para manter o necessrio equilbrio entre seus diversos rgos, consolidar
e simplificar suas atividades, definindo, de forma clara, as funes de cada uma de suas
Agncias. Dois importantes documentos lanados por Boutros-Ghali completavam sua
proposta de reforma: a Agenda para a Paz e a Agncia para o Desenvolvimento.
No primeiro ano de seu mandato, em 1997, o secretrio-geral Kofi Annan retomou a
questo das mudanas na estrutura da ONU, ao dar publicidade ao documento Renovao
das Naes Unidas: um Programa de Reforma, texto no qual apontava as propostas de
mudanas at ento apresentadas por seus antecessores, afirmando que o processo de
reforma deveria ser amplo e permanente. Prosseguindo em seus esforos para avanar
no projeto de reforma, o secretrio-geral Kofi Anann, em dezembro de 2003, instalou,
em Nova Iorque, uma Comisso Mundial, presidida por Anand Panyarachum, antigo
primeiro-ministro da Tailndia, composta por 16 personalidades de alto prestgio
internacional, dentre as quais o embaixador brasileiro Joo Clemente Baena Soares,
para coadjuvar o Secretariado Geral na elaborao do projeto de reforma das Naes
Unidas. Membros do Painel de Alto Nvel das Naes Unidas sobre Ameaas, Desafios
e Mudanas. Anand Panyarachum (TAILNDIA) Presidente do Painel; Roberto
Badinter (FRANA); Joo Clemente Baena Soares (BRASIL); Gro Harlen Brundtland
(NORUEGA); Mary Chinery-Hesse (GANA); Gareth Evans (AUSTRLIA); David
Hannay (REINO UNIDO); Enrique Iglesias (URUGUAI); Amre Moussa (EGITO);
Satish Nambiar (NDIA); Sadako Ogata (JAPO); Yevgeny Primakov (RSSIA); Qian
Qichen (CHINA); Nafis Sadik (PAQUISTO); Salim Ahmed Salim (TANZNIA);
Brent Scowcroft (ESTADOS UNIDOS).
Tal expediente propiciou a formao do Painel de Alto Nvel sobre Ameaas, Desafios e
Mudanas, que, durante todo o ano de 2004, ouviu, em consultas regionais, seminrios
e workshops, representantes dos diversos setores dos pases-membros das Naes Unidas.
Dessas atividades resultou o relatrio Um mundo mais seguro: nossa responsabilidade
comum, em 129 pginas, contendo 101 recomendaes, e que foi entregue ao secretriogeral Kofi Annan no dia 2 de dezembro de 2004.
O Painel identifica, ao lado de antigos e persistentes conflitos, as novas situaes e as
novas ameaas que flagelam os indivduos e as naes neste sculo XXI, protestando,
entre outras coisas, por aes multilaterais que favoream a segurana biolgica. O
5

21

A Competncia Consultiva da Corte Interamericana de Direitos Humanos

antiga Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas, pelo Conselho de


Direitos Humanos, estrutura que hoje compreende importantssimo mecanismo
de monitoramento dos Direitos Humanos no plano global. A citar, ainda, o
Alto-Comissariado para os Direitos Humanos (1993) e o Grupo de Trabalho
sobre Deteno Arbitrria (1991), entre outros organismos voltados proteo
dos direitos humanos na esfera mundial.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos uma instituio judicial
independente e autnoma, cujo objetivo a aplicao e a interpretao da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Regulada pelos artigos 33,b
e 62 a 73 da mesma Conveno e pelas normas do seu Estatuto, a Corte foi
instalada, em 1979, e tem sua sede em San Jos, na Costa Rica. Sua criao
teve origem na proposta apresentada pela delegao brasileira IX Conferncia
Interamericana realizada em Bogot, em 1948. Nessa cimeira interamericana,
a delegao brasileira, pela voz de Joo Neves da Fontoura, props a criao de
uma Corte Interamericana de Direitos Humanos. Essa proposta, como assinala
Antnio Augusto Canado Trindade, aprovada e adotada como Resoluo, a de
nmero XXI da IX Conferncia, fez-se acompanhar de uma clara e elucidativa
Exposio de Motivos, na qual a delegao brasileira chamava a ateno para o fato
de que algumas vezes os prprios tribunais, estreitamente subordinados a um
poder executivo opressor, cometem injustias evidentes; ou ento, o indivduo
se v privado de acesso aos tribunais locais. Em tais casos, se trata realmente
de direitos fundamentais, impe-se a possibilidade de recorrer a uma jurisdio
internacional.7 Como se ver nas linhas que se seguem, a Corte proposta pelo
Brasil somente seria aprovada, em 1969, e entraria em vigor em 1978, conforme
o Captulo VIII, Parte II, artigos 52 a 73 da Conveno Americana de Direitos
Humanos.
Conforme o mencionado artigo 52 da Conveno Americana, sete juzes
compem a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Os juzes devem ser
nacionais dos Estados membros da Organizao dos Estados Americanos, eleitos
a ttulo pessoal dentre juristas da mais alta autoridade moral, de reconhecida
competncia em matria de direitos humanos, e que renam as condies
requeridas para o exerccio das mais elevadas funes judiciais, de acordo com
a lei do Estado do qual sejam nacionais, ou do Estado que os propuser como
candidatos.

22

relatrio reafirma o conceito de que pobreza tambm questo de segurana, alm do


problema do desenvolvimento. Mostra, por exemplo, como a epidemia da AIDS, que
incide sobre o continente africano com maior intensidade do que em outras partes do
mundo, constitui mais uma ameaa global. A criao do Conselho de Direitos Humanos,
j concretizada, um dos pontos altos da reforma em andamento. Lamenta-se a lentido e
os obstculos impostos reforma pelos membros permanentes do Conselho de Segurana,
especialmente os Estados Unidos da Amrica, e ausncia, em qualquer dos projetos de
reforma, da necessria criao de um mecanismo para o controle da legalidade dos atos
do Conselho de Segurana. Ver SOARES, Joo Clemente Baena. As Naes Unidas Diante
das Ameaas, dos Desafios, das Mudanas. Dossi CEBRI Volume I Ano 4 Rio de
Janeiro: CEBRI, 2005
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos
Humanos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, v. III, 2003, p. 610-611.

Antonio Celso Alves Pereira

A eleio dos juzes para um mandato de seis anos permitida uma reeleio
se dar na Assembleia Geral da Organizao dos Estados Americanos, em
votao secreta e pelo voto da maioria absoluta dos Estados Partes na Conveno
Americana, no podendo haver dois juzes da mesma nacionalidade (artigo 52.2).
A Conveno Americana sobre Direitos Humanos consagra a figura do juiz
ad hoc, que dever reunir os requisitos mencionados no artigo 52 e ser convocado
se um dos juzes chamados a conhecer do caso for de nacionalidade de um dos
Estados Partes, outro Estado Parte no caso poder designar uma pessoa de sua
escolha para fazer parte da Corte na qualidade de juiz ad hoc (Art.55).
A competncia e as funes da Corte Interamericana so classificadas e
definidas pela Conveno Americana em duas categorias: contenciosa, artigos
61, 62 e 63, e consultiva, artigo 64. Para conhecer de qualquer caso contencioso
que lhe seja submetido pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos,
ou por um Estado Parte da Conveno Americana, a Corte s poder exercer
esta competncia contra um Estado por violao dos dispositivos da Conveno
Americana, se este Estado, de modo expresso, no momento do depsito do
seu instrumento de ratificao da Conveno Americana ou de adeso a ela,
ou em qualquer momento posterior, em declarao apresentada ao SecretrioGeral da Organizao dos Estados Americanos, deixar claro que reconhece como
obrigatria, de pleno direito e sem conveno especial, a competncia da Corte
em todos os casos relativos interpretao ou aplicao da Conveno. Tal
declarao deve ser feita incondicionalmente, ou sob condio de reciprocidade,
por prazos determinados ou para casos especficos. Da mesma forma, o Estado
poder faz-lo por meio de conveno especial. (Artigo 62.1, 2 e 3.)
O Brasil depositou a ratificao da Conveno Americana sobre Direitos
Humanos na Secretaria-Geral da OEA, em 25/09/92, e da declarao de
aceitao da competncia contenciosa da Corte Interamericana em 10/12/1998.
No exerccio de sua competncia contenciosa a Corte Interamericana de
Direitos Humanos, tem prestado relevantes servios cidadania, democracia
e efetividade dos direitos humanos no Continente. importante salientar a
contribuio jurisprudencial da Corte Interamericana de Direitos Humanos
para a consagrao definitiva e o reconhecimento da existncia de normas
imperativas no Direito Internacional dos Direitos Humanos. Na sentena no
caso Nios de la Calle Villagrn Morales e Outros versus Guatemala, e na Opinio
Consultiva OC-18 sobre o Direito dos Trabalhadores Imigrantes Indocumentados,
para citar, guisa de exemplo, apenas estas duas situaes decidas pela Corte
Interamericana, pode-se observar o reconhecimento definitivo do jus cogens
no mbito dos direitos humanos, fato que confirma as assertivas da melhor
doutrina, segundo a qual a questo das normas cogentes no exclusividade do
direito dos tratados, conforme consagraram as duas Convenes de Viena sobre
o Direito dos Tratados (artigos 53 e 64). Em sentenas que tm como ponto
central a questo da violao de normas da Conveno Americana sobre direito
vida, sobre a prtica de tortura, desaparecimento forado de pessoas, denegao
de acesso Justia e consequente desrespeito ao princpio do devido processo

23

A Competncia Consultiva da Corte Interamericana de Direitos Humanos

legal, direitos da criana e do adolescente, execues sumrias, trabalho escravo,


direitos da populao indgena, direito assistncia consular, enfim, violaes
dos princpios da igualdade, da no-discriminao e da dignidade humana so
hoje consagrados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, de forma
inconteste, como normas imperativas de Direito Internacional dos Direitos
Humanos (ver pargrafos 38 a 47 do Voto em Separado do Juiz Antnio Augusto
Canado Trindade na sentena do Caso Ximenes Lopes vs. Brasil).

II
No presente texto intenta-se destacar a importncia da competncia consultiva
da Corte Interamericana de Direitos Humanos, levando em conta a originalidade e
amplitude da mesma em relao aos outros tribunais internacionais. A Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, em seu artigo 64, 1, dispe o seguinte:
Os Estados membros da Organizao podero consultar a Corte sobre a
interpretao desta Conveno ou de outros tratados concernentes proteo
dos direitos humanos nos Estados americanos. Tambm podero consult-la, no
que lhes compete, os rgos enumerados no captulo X da Carta da Organizao
dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires.
2.A Corte, a pedido de um Estado membro da Organizao, poder emitir
pareceres sobre a compatibilidade entre qualquer de suas leis internas e os
mencionados instrumentos internacionais.

Discutindo a amplitude de sua competncia em matria consultiva oriunda


do dispositivo acima, a Corte Interamericana esclarece, em sua terceira Opinio
Consultiva8, editada em 8 de setembro de 1983, sobre Restries Pena de Morte,
que tal competncia, es nica en el derecho internacional contemporneo.9
Em outra importante Opinio, a Corte esclarece tambm que
[] la amplitud de los trminos del artculo 64 de la Convencin contrasta
con lo dispuesto para otros tribunales internacionales. As, el artculo
96 de la Carta de las Naciones Unidas, confiere competencia a la Corte
Internacional de Justicia para emitir opiniones consultivas, sobre cualquier
cuestin jurdica, pero restringe la posibilidad de solicitarlas a la Asamblea
General y al Consejo de Seguridad, o, en ciertas condiciones, a otros rganos
y organismos especializados de la Organizacin; en cambio, no autoriza para
ello a los Estados Miembros. (Pargrafo 15).10
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Serie A, n 3. Opinn Consultiva OC-03/83
del 8 de Septiembre de 1983. Restricciones a la Pena de Muerte (Arts. 4.2 y 4.4 Convencin
Americana sobre Derechos Humanos). Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/seriec/
index_c.html>. Acesso em: 01 fev 2015.www.oas.org
9
CIDH - Opinio Consultiva OC-3/83, pargrafo 43.
10
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-1/82 del 24 de setiembre
de 1982. Otros TratadosObjeto de la Funcin Consultiva de la Corte. (Art. 64 Convencin
Americana sobre Derechos Humanos) Solicitada por el Per, parr. 15, pg. 4. Disponvel em:
<http://www.corteidh.or.cr/seriec/index_c.html>. Acesso em: 01 fev 2015.
8

24

Antonio Celso Alves Pereira

Na Opinio Consultiva OC-1/82, de 24 de setembro de 1982, a Corte


destaca que a sua funo consultiva tem por finalidade coadjuvar o cumprimento
por parte dos Estados americanos de suas obrigaes internacionais em
matria de direitos humanos, assim como o cumprimento das funes que so
atribudas aos distintos rgos da OEA nessa mesma matria. Destina-se, dessa
forma, a oferecer ao solicitante Estado membro da Organizao dos Estados
Americanos ou qualquer dos rgos relacionados no atual Captulo X da Carta
da OEA a interpretao correta de dispositivo da Conveno Americana,
ou de quaisquer outros tratados versando sobre direitos humanos, bem como
sobre a compatibilidade entre as leis internas de um Estado membro da OEA
e os instrumentos internacionais voltados proteo dos direitos humanos no
continente americano.
No sistema europeu de proteo dos direitos humanos a competncia
consultiva atribuda Corte Europeia pelo artigo 1 do Protocolo II Conveno
Europeia para a Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais
no tem a amplitude da competncia consultiva que a Conveno Americana
confere Corte Interamericana. Somente o Comit de Ministros pode solicitar
pareceres Corte Europeia e, segundo o citado artigo (1.1), o pedido deve se
limitar s questes jurdicas relativas interpretao da Conveno Europeia e
dos seus Protocolos. Estes pareceres no podem incidir sobre questes relativas
ao contedo ou extenso dos direitos e liberdades definidos no Ttulo I da
Conveno e nos seus Protocolos Adicionais, nem sobre outras questes que, em
virtude de recurso previsto na Conveno, possam ser submetidas Comisso
Europeia de Direitos Humanos, prpria Corte ou ao Comit de Ministros
(art.1.2). V-se, pois, que Corte Interamericana de Direitos Humanos
facultado o pronunciamento, por solicitao dos Estados Partes e de rgos da
OEA, sobre a interpretao da Conveno Americana, bem como sobre outros
tratados e convenes que versam sobre a proteo e o monitoramento dos
direitos humanos. Em determinadas circunstncias, pode a Corte Interamericana
deixar apresentar sua opinio. Na Opinio Consultiva 01/82 isso est bem claro.
De las anteriores consideraciones puede concluirse, por una parte, que un
primer grupo de limitaciones a la competencia consultiva de la Corte viene
dado, por la circunstancia de que slo puede conocer, dentro de esta funcin,
sobre la interpretacin de tratados en que est directamente implicada la
proteccin de los derechos humanos en un Estado Miembro del sistema
interamericano. Por otra parte, que un segundo grupo de limitaciones se
desprende de la inadmisibilidad de toda solicitud de consulta que conduzca
a desvirtuar la jurisdiccin contenciosa de la Corte, o en general, a debilitar
o alterar el sistema previsto por la Convencin, de manera que puedan verse
menoscabados los derechos de las vctimas de eventuales violaciones de los
derechos humanos. Por ltimo, la Corte ha de considerar las circunstancias
de cada caso, y si por razones determinantes concluye que no sera posible
emitir la opinin solicitada sin violentar esos lmites y desnaturalizar su
funcin consultiva, se abstendr de responderla por decisin motiva.
(Pargrafo 31).

25

A Competncia Consultiva da Corte Interamericana de Direitos Humanos

A Corte Interamericana de Direitos Humanos emitiu, desde a sua


entrada em vigor, mais de duas dezenas de opinies consultivas, todas da maior
relevncia para a consolidao do Direito Internacional dos Direitos Humanos,
especialmente para o sistema interamericano de proteo. Aponte-se, por
exemplo, a Opinio Consultiva OC-16/99, de 1 de outubro de 1999, Direito a
informao sobre a Assistncia Consular no Marco das Garantias do Devido Processo
Legal, instrumento jurdico, sob todos os aspectos, da maior importncia para
o Direito Internacional dos Direitos Humanos e para o Direito Internacional
Geral, pelo seu pioneirismo e por sua repercusso na jurisprudncia internacional.
Constitui o primeiro pronunciamento de um Tribunal internacional sobre o
descumprimento do artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares,
celebrada em 1993. Esta Opinio Consultiva considerada um marco na histria
da Corte Interamericana e, por sua originalidade e pioneirismo, influenciou a
jurisprudncia internacional. A Corte Internacional de Justia, no Caso LaGrand,
embora omitindo a fonte, decidiu este feito com base nos enunciados da OC-16.
importante destacar que a Corte Interamericana adotou, ao formular a OC16, uma interpretao evolutiva dos instrumentos internacionais de proteo,
afirmando que os tratados de direitos humanos so instrumentos vivos, cuja
interpretao deve acompanhar a evoluo dos tempos e as condies de vida
da atualidade. Em seu magnfico voto concordante na aprovao da OC-16/99
Canado Trindade expe o seguinte:
Toda la jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos ha
desarrollado, de forma convergente, a lo largo de las ltimas dcadas, una
interpretacin dinmica o evolutiva de los tratados de proteccin de los
derechos del ser humano. Esto no hubiera sido posible si la ciencia jurdica
contempornea no se hubiera liberado de las amarras del positivismo
jurdico. Este ltimo, en su hermetismo, se mostraba indiferente a otras
reas del conocimiento humano, y, de cierto modo, tambin al tiempo
existencial, de los seres humanos: para el positivismo jurdico, aprisionado
en sus propios formalismos e indiferente a la bsqueda de la realizacin
del Derecho, el tiempo se reduca a un factor externo (los plazos, con sus
consecuencias jurdicas) en el marco del cual haba que aplicarse la ley, el
derecho positivo. (Pargrafo 3)11

Nesse pronunciamento a Corte Interamericana esclareceu, tambm,


que o artigo 36 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares reconhece,
ao estrangeiro sob deteno, direitos individuais, dentre os quais o direito
informao sobre a assistncia consular.12 A OC-16/99 repercute na questo
O inteiro teor da OC-16/99 est no site http://www.corteidh.or.cr/seriec/index_c.
htmlwww.oas.org.
12
Em seu dcimo sexto Parecer, a Corte vinculou o direito informao sobre a assistncia
consular s garantias do devido processo legal em evoluo, e acrescentou que sua noobservncia em caso imposio e execuo de pena de morte acarreta um privao
arbitrria do prprio direito vida (nos termos do artigo 4 da Conveno Americana
sobre Direitos Humanos e do artigo 6 do Pacto de Direitos Civis e Polticos das Naes
11

26

Antonio Celso Alves Pereira

dos direitos do imigrante indocumentado, quando afirma que os direitos de


acesso justia e s garantias do devido processo legal devem ser asseguradas ao
estrangeiro. Em seu voto, na aprovao da OC/16, o juiz Sergio Garca Ramrez
afirmou:
Los extranjeros sometidos a procedimiento penal en especial, aunque no
exclusivamente, cuando se ven privados de libertad deben contar con
medios que les permitan un verdadero y pleno acceso a la justicia. No basta
con que la ley les reconozca los mismos derechos que a los dems individuos,
nacionales del Estado en el que se sigue el juicio. Tambin es necesario que
a estos derechos se agreguen aquellos otros que les permitan comparecer en
pie de igualdad ante la justicia, sin las graves limitaciones que implican la
extraeza cultural, la ignorancia del idioma, el desconocimiento del medio
y otras restricciones reales de sus posibilidades de defensa. La persistencia
de stas, sin figuras de compensacin que establezcan vas realistas de acceso
a la justicia, hace que las garantas procesales se convierten en derechos
nominales, meras frmulas normativas, desprovistas de contenido real. En
estas condiciones, el acceso a la justicia se vuelve ilusorio.

Importante tambm para se fixar os direitos do imigrante no sistema


interamericano de proteo dos direitos humanos, principalmente em relao
aos Estados do continente que no ratificaram a Conveno Americana, o que
explicita a Opinio Consultiva OC-10/89 Interpretao da Declarao Americana
dos Direitos e Deveres do Homem no contexto do Artigo 64 da Conveno Americana
sobre Direitos Humanos, de 14 de julho de 1989. A CIDH sustenta o seguinte:
Para los Estados Miembros de la Organizacin, la Declaracin es el texto
que determina cules son los derechos humanos a que se refiere la Carta.
De otra parte, los artculos 1.2.b) y 20 del Estatuto de la Comisin
definen, igualmente, la competencia de la misma respecto de los derechos
humanos enunciados en la Declaracin. Es decir, para estos Estados la
Declaracin Americana constituye, en lo pertinente y en relacin con la
Carta de la Organizacin, una fuente de obligaciones internacionales.
(Pargrafo 45).13

As opinies consultivas emitidas pela Corte Interamericana de Direitos


Humanos so fontes jurisprudenciais de suma importncia para evoluo
do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Como j foi mencionado
anteriormente, na deciso do Caso LaGrand Alemanha versus Estados Unidos,
a Corte Internacional de Justia inspirou-se na OC-16/99. Vale salientar que
13

Unidas, com todas a conseqncias jurdicas inerentes a uma violao desse gnero.
Canado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, v. III, p.64.

Corte IDH. Interpretacin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes


del Hombre en el Marco del Artculo 64 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. Opinin Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989. Disponvel em:
< http://www.corteidh.or.cr/seriec/index_c.htm.l>. Acesso em: 01 fev 2015.www.
oas.org

27

A Competncia Consultiva da Corte Interamericana de Direitos Humanos

a prpria Corte Interamericana de Direitos Humanos tem recorrido aos seus


pareceres consultivos para decidir numerosos casos contenciosos no contexto
da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, o que se pode comprovar
consultando os pargrafos 165 e 174 da sentena exarada em 20 de janeiro de
1989 no Caso Godinez Cruz, centrados na Opinio Consultiva OC-6-86, de
9/05/86 e, da mesma forma, o pargrafo 40 da sentena de 29 de janeiro de 1995
no Caso Genie Lacayo, reportando Opinio Consultiva OC-13/93 de 16 de julho
de 1993, e o pargrafo 50 da sentena de 17 de setembro de 1997 no Caso Loayza
Tamayo, inspirado na Opinio Consultiva 14/94, de 9 de dezembro de 1994.
Quando a Corte Interamericana de Direitos Humanos exerce sua competncia
consultiva nos termos do artigo 64. 1 da Conveno Americana afirma Pedro
Nikken ela opera como uma espcie de tribunal constitucional encarregado
de interpretar a Conveno ou qualquer outro tratado de direitos humanos.14
Em 10 de maio de 2002 o governo do Mxico, apreensivo com situao
dos 5.998.500 mexicanos que ganham a vida fora do territrio nacional destes,
2.490.000 em situao ilegal , e, principalmente, com a incompatibilidade das
interpretaes, das prticas e da promulgao de leis por parte de alguns Estados
do continente americano com a normativa de proteo dos direitos humanos no
quadro da Organizao dos Estados Americanos, com fundamento no artigo 64.1
da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, solicitou Corte Interamericana
de Direitos Humanos um Parecer sobre os direitos trabalhistas que devem ser
assegurados aos trabalhadores imigrantes ilegais. Ao lado disso, pediu tambm
a CIDH esclarecimentos sobre a obrigao dos Estados americanos de garantir
a esses trabalhadores os princpios de igualdade jurdica, no-discriminao e
proteo igualitria e efetiva da lei consagrados em instrumentos internacionais
de proteo dos direitos humanos, bem como a natureza que tais princpios
jurdicos alcanaram no contexto do desenvolvimento progressivo do direito
internacional dos direitos humanos e de sua codificao. Em sua petio, estima
o governo do Mxico que tais interpretaes, prticas ou leis implicam em negar,
entre outros, direitos laborais sobre a base de critrios discriminatrios fundados
na condio migratria dos trabalhadores em situao ilegal nos pases receptores,
e constitui, ainda, abuso da condio de vulnerabilidade desses trabalhadores.
Entre esses direitos laborais esto destacados o no pagamento de horas extras,
de direitos decorrentes do tempo de servio, salrios devidos, indenizaes
no pagas e licenas maternidade, conformando violaes inquestionveis dos
instrumentos que tutelam os direitos humanos dos trabalhadores migrantes no
sistema interamericano de proteo.15
Nikken, Pedro. La Competencia Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. In: El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos en el Umbral
del Siglo XXI. San Jos de Costa Rica: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001.
15
Las normas cuya interpretacin solicit Mxico al Tribunal son las siguientes: los artculos 3.1
y 17 de la Carta de la Organizacin de Estados Americanos (en adelante la OEA); el artculo
II (Derecho de igualdad ante la Ley) de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (en adelante la Declaracin Americana); los artculos 1.1 (Obligacin de Respetar los
Derechos), 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno), y 24 (Igualdad ante la Ley)
de la Convencin Americana; los artculos 1, 2.1 y 7 de la Declaracin Universal de los Derechos
14

28

Antonio Celso Alves Pereira

A consulta mexicana foi estruturada a partir de quatro perguntas


compreendo o seguinte:
l. Pode um Estado americano, de acordo com sua legislao trabalhista,
tratar de forma distinta e prejudicial os trabalhadores migrantes ilegais
comparativamente aos direitos que so conferidos ao trabalhadores migrantes
legais e aos trabalhadores nacionais desse Estado? a condio de migrante ilegal
que impede o gozo de tais direitos?
2. Os artigos 2, pargrafo 1 da Declarao Universal dos Direitos do
Homem, II da Declarao Americana, 2 e 26 do Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Polticos e 1 e 24 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos devem
ser interpretados no sentido de que somente em situao legal no interior de
um Estado deve este respeitar e garantir s pessoas sujeitas sua jurisdio os
direitos e liberdades reconhecidos nas referidas disposies? Ainda luz dessas
disposies, pode-se considerar que a privao de um ou de mais direitos
trabalhistas, tomando como fundamento de tal privao a condio de imigrante
ilegal, compatvel com os deveres de um Estado americano de garantir a
no-discriminao e a proteo igualitria e efetiva da lei que lhe impem as
mencionadas disposies?
3. Considerando os artigos 2, pargrafos 1 e 2 e 5, pargrafo 2, do Pacto
Internacional de Direitos Civis e Polticos qual seria a validade da interpretao
por parte de um Estado americano no sentido de subordinar ou condicionar de
qualquer forma a observncia dos direitos humanos fundamentais, incluindo
o direito igualdade ante a lei igual e efetiva proteo da mesma sem
discriminao, consecuo de objetivos de poltica migratria em suas leis,
independentemente da hierarquia que o direito interno atribua a tais leis, diante
das obrigaes internacionais derivadas do Pacto Internacional dos Direitos Civis
e Polticos e de outras obrigaes do direito internacional dos direitos humanos
oponveis erga omnes?
4. Levando em conta o desenvolvimento progressivo do direito
internacional dos direitos humanos e sua codificao, em especial por meio
das disposies dos instrumentos internacionais apontados na consulta, qual a
atual natureza jurdica do princpio da no-discriminao e, da mesma forma,
do direito proteo igualitria e efetiva da lei na hierarquia normativa que
estabelece o direito internacional geral, e, neste contexto, podem tais dispositivos
serem considerados como normas de jus cogens? Em caso afirmativo, quais so
as consequncias jurdicas para os Estados membros da OEA, individual ou
coletivamente, no quadro da obrigao geral de respeitar e garantir, conforme
o artigo 2, pargrafo 1 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, o
cumprimento dos direitos humanos a que se referem os artigos 3, incisos (I) e
17 da Carta da OEA?
Humanos (en adelante la Declaracin Universal), y los artculos 2.1, 2.2, 5.2 y 26 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Opinio Consultiva 18/03, de 17 de septiembre de
2003. Srire A: Fallos y Opiniones. N 18. Corte Interamericana de Derechos Humanos Secretaria
de la Corte, San Jos, Costa Rica, 2004.

29

A Competncia Consultiva da Corte Interamericana de Direitos Humanos

Atendendo ao governo mexicano, a Corte Interamericana de Direitos


Humanos emitiu a Opinio Consultiva OC-18/03 de 17 de Setembro de 2003
Condio Jurdica e Direitos dos Migrantes Indocumentados, deixando claro que
tem competncia para pronunciar-se sobre as perguntas formuladas pelo Estado
mexicano. No pargrafo 60 dessa Opinio Consultiva, a Corte Interamericana
destaca que o inteiro teor do referido parecer se aplica aos Estados membros
da OEA, que firmaram indistintamente a Carta da Organizao dos Estados
Americanos, subscreveram a Declarao Americana e a Declarao Universal dos
Direitos do Homem, ou que hajam ratificado o Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Polticos, independentemente de serem partes da Conveno Americana
sobre Direitos Humanos ou de algum de seus protocolos facultativos.
Partindo de uma interpretao plenamente evolutiva do Direito
Internacional dos Direitos Humanos, a Corte Interamericana considera que os
trabalhadores imigrantes em situao ilegal nos pases em que trabalham possuem
os mesmos direitos laborais que so conferidos aos demais trabalhadores nesse
Estado. Insta todos os pases que revisem ou modifiquem suas leis, polticas e
procedimentos relativos imigrao, o que deve ser feito para eliminar todo
elemento que possa traduzir-se em discriminao de qualquer espcie, conforme
os princpios e as normas estabelecidos nos tratados internacionais em que forem
partes. Reafirma, ainda, que os Estados no podem subordinar ou condicionar
a observncia dos princpios da igualdade perante a lei e da no-discriminao
s suas polticas pblicas, quaisquer que seja estas, includas as de carter
migratrio (pargrafo 172).
O princpio fundamental da igualdade e da no-discriminao parte
do Direito Internacional Geral, sendo este aplicvel a todos os Estados,
independentemente de que sejam partes ou no de determinado tratado. Na
atual etapa de evoluo do direito internacional, o princpio da igualdade e da
no-discriminao ingressou definitivamente no domnio do jus cogens.16
A CIDH deixa claro que o direito ao devido processo legal deve reconhecido
no marco das garantias mnimas que devem ser asseguradas a todo imigrante,
independente de sua situao legal ou ilegal no pas em que trabalha. O amplo
alcance da intangibilidade do devido processo compreende todas as matrias e
todas as pessoas, sem discriminao alguma. Portanto, no admissvel que um
Estado tolere a contratao de trabalhadores imigrantes ilegais por empregadores
que, prevalecendo das condies de vulnerabilidade do estrangeiro, o admita em
suas empresas pagando-lhe salrios em valores muito abaixo dos que seriam pagos
normalmente aos nacionais, e, ainda mais, negando-lhe o exerccio de direitos
laborais que decorrem exclusivamente da relao de trabalho. O Estado tem a
obrigao de assegurar que tais direitos no sejam violados, no importando em
que situao, perante as normas e as polticas migratrias do Estado, se encontre
o imigrante.
Importante por suas consequncias, a Opinio Consultiva n 19,
emitida em 28 de novembro de 2005, solicitada pela Repblica Bolivariana
da Venezuela, sobre o controle de legalidade no exerccio das atribuies da

30

16

Pargrafo 4, captulo X, concluses da OC-18-03.

Antonio Celso Alves Pereira

Comisso Interamericana de Direitos Humanos, conforme os artigos 41 a 51


da Conveno Americana sobre Direitos Humanos. O governo da Venezuela,
contrariado com decises da Comisso Interamericana apostas s denncias de
graves violaes da Conveno Americana por parte do governo daquele Estado,
solicitou o Parecer da Corte sobre o tema questionando o seguinte: 1) existe
um rgo dentro do sistema interamericano de proteo dos direitos humanos
que disponha de competncias para exercer controle de legalidade dos atos
da Comisso Interamericana, ao qual pode um Estado partes da Conveno
Americana recorrer em defesa da legalidade? 2) Em caso de existncia de
tal rgo, solicita que ele seja apontado pela Corte, bem como que sejam
explicitadas suas atribuies. A Corte, por unanimidade, em sua OC-19,
deixou claro que a Comisso Interamericana de Direitos Humanos tem plena
autonomia e independncia no exerccio do seu mandato, conforme dispe
da Conveno Americana, e que ela atua dentro do marco legal estabelecido
pela mesma Conveno, nos termos dos artigos 44 a 51 e, da mesma forma,
consoante o artigo 41. E conclui esclarecendo ao governo venezuelano que a
Corte Interamericana de Direitos Humanos, no exerccio de suas funes,
efetua o controle de legalidade dos atos da Comisso, no que se refere ao trmite
dos assuntos que estejam sob o conhecimento da prpria Corte, conforme a
competncia que lhe conferem a Conveno Americana e outros instrumentos
interamericanos de proteo dos direitos humanos.
Em atendimento solicitao do governo argentino, a Corte Interamericana
emitiu a Opinio Consultiva n 20/09, em 29 de setembro de 2009, na qual
esclarece, de forma definitiva, questes relativas interpretao do artigo 55 da
Conveno Americana de Direitos Humanos, em relao figura do juiz ad hoc
e a questo da igualdade de armas em processos perante a Corte derivados de
petio individual. Aps declarar-se competente para opinar sobre a demanda
argentina, a Corte, por unanimidade, decidiu que, de acordo com o artigo
55.3 da Conveno Americana, a nomeao por um Estado Parte de um juiz
ad hoc para integrar o mesmo Tribunal quando nele no houver um juiz de sua
nacionalidade, se restringe aos casos contenciosos originados de comunicaes
interestatais e que no possvel, de acordo com a Conveno Americana,
derivar um direito similar a favor dos Estados Partes em casos originados de
peties individuais.
Por ltimo, trazemos colao a Opinio Consultiva OC-21/2014, exarada
em 19 de agosto de 2014, mediante solicitao conjunta dos seguintes Estados:
Repblica Argentina, Repblica Federativa do Brasil, Repblica do Paraguai e
Repblica Oriental do Uruguai. Os governos desses pases pedem o Parecer da
Corte Interamericana sobre os direitos e garantias que devem ser assegurados a
crianas e adolescentes no contexto da emigrao latino-americana e caribenha, ou
em situaes de necessidade de proteo internacional. Trata-se de um instrumento
da maior relevncia doutrinria, extenso e inovador (108 pp.), constituindose em um dos marcos mais importantes da rica contribuio jurisprudencial da
Corte Interamericana de Direitos Humanos para o desenvolvimento do Direito
Internacional dos Direitos Humanos. Como se sabe, lamentavelmente, por

31

A Competncia Consultiva da Corte Interamericana de Direitos Humanos

descaso governamental, portanto por falta de polticas sociais adequadas e efetivas,


milhares de crianas perambulam abandonadas pelas grandes cidades da Amrica
Latina, fato que se constitui em grave violao dos direitos humanos. A Corte
tratou do assunto em sua sentena de 19 de novembro de 1999, no caso Nios
de la Calle (Villagrn Morales y otros versus Guatemala), deciso que apresenta
um marcante voto conjunto dos Juzes Antnio Augusto Canado Trindade e A.
Abreu Burelli e, da mesma forma, na Opinio Consultiva OC-17/2002, exarada
conforme solicitao da Comisso Interamericana de Direitos Humanos sobre
a interpretao dos artigos 8 e 25 da Conveno Americana, com o propsito de
determinar se as medidas especiais estabelecidas no artigo 19 da citada Conveno
constituem limites ao arbtrio ou discricionariedade dos Estados em relao a
crianas, e assim mesmo solicitou a formulao de critrios gerais sobre a matria
dentro do marco da Conveno Americana. Como importante destaque nessa
mesma sentena, apontamos o memorvel voto do Juiz Antnio Augusto Canado
Trindade.17
O deslocamento de contingentes humanos de um pas para o outro, em
busca de melhores condies de vida, de oportunidades de trabalho a migrao
voluntria ou para fugir de guerras, perseguies polticas, raciais ou religiosas,
bem como de desastres ambientais a migrao forada um fenmeno social
presente na histria da humanidade, uma vez que tal transferncia pode se dar de
forma definitiva ou em carter temporrio, com profundas repercusses na vida
dos emigrantes, dos seus pases de origem e dos Estados receptores.
Como explicita a Corte Interamericana na Opinio Consultiva OC21/2014, expressando as consideraes dos Estados solicitantes, na Amrica
Latina e no Caribe aproximadamente 25 milhes de pessoas migraram para os
Estados Unidos e para a Europa, alm de seis milhes que passaram a viver e a
trabalhar em diferentes pases da regio. Nessa perspectiva, deve-se salientar o fato
de que, acompanhando seus pais ou mesmo separados, adolescentes emigram
por diversos motivos, ingressando, na maioria das vezes, de forma irregular
nos pases para os quais se transferem, incorporando-se grande legio dos
migrantes latino-americanos indocumentados. Na atualidade aponta a Corte
Interamericana a utilizao da privao de liberdade de migrantes (adultos,
crianas e adolescentes) associada infrao das normas migratrias constitui
uma problemtica que suscita uma profunda preocupao em diferentes mbitos
nacionais e internacionais. E, ainda, conforme a Corte:
[] As pessoas migrantes em situao migratria irregular, por um lado,
e os meninos e meninas, pelo outro, so grupos sociais que se encontram
em uma condio de vulnerabilidade. Ambos [os] coletivos requerem, por
isso, um compromisso especial por parte dos Estados que devem procurar
o respeito, a proteo e a garantia de seus direitos fundamentais [tendo
em conta] um enfoque transversal de idade que tenha devidamente em
considerao os direitos dos meninos e meninas afetados pela migrao.
[] Na atualidade, a utilizao da privao de liberdade de migrantes
(adultos e meninos) associada infrao das normas migratrias constitui

32

17

O instrumentos jurdicos citados podem ser consultados em: http://www.corteidh.or.cr

Antonio Celso Alves Pereira

uma problemtica que suscita uma profunda preocupao em diferentes


mbitos nacionais e internacionais. [] Estabelecido o princpio de no
criminalizao, ainda restam muitas questes pendentes em relao [ao]
reconhecimento dos direitos humanos dos migrantes e, em particular, sobre
o reconhecimento e a proteo dos direitos humanos das crianas migrantes.
[] Neste cenrio, resulta fundamental que a [] Corte Interamericana
de Direitos Humanos defina com maior preciso quais so os padres,
princpios e obrigaes concretas que os Estados devem cumprir em matria
de direitos humanos das pessoas migrantes, em particular no que diz respeito
aos direitos dos meninos e meninas migrantes e filhos/as de migrantes.18

A demanda dos Estados solicitantes est configurada em nove itens,


compreendendo amplamente toda a questo. A Corte, levando em conta
quesitos especficas, desenvolveu, como j ficou destacado, uma Opinio
inquestionavelmente relevante, contemplando e esclarecendo todos os pontos
sobrelevados. Assim, resumidamente, damos abaixo, a Opinio da Corte:
[...] Os Estados se encontram obrigados a identificar as crianas estrangeiras
que necessitam de proteo internacional dentro de suas jurisdies.
[...] Com o propsito de assegurar um acesso justia em condies de
igualdade, garantir um efetivo devido processo e velar para que o interesse
superior da criana tenha sido uma considerao primordial em todas as
decises adotadas, os Estados devem garantir que os processos administrativos
ou judiciais nos quais se resolva sobre os direitos das crianas migrantes estejam
adaptados s suas necessidades e sejam acessveis a elas.
[...] As garantias de devido processo que, conforme o Direito Internacional
dos Direitos Humanos, devem reger todo processo migratrio.
[...] Os Estados no podem recorrer privao de liberdade de crianas
para garantir os fins de um processo migratrio, nem tampouco podem
fundamentar tal medida no descumprimento dos requisitos para ingressar e
permanecer em um pas, no fato de que a criana se encontre sozinha ou
separada de sua famlia, ou na finalidade de assegurar a unidade familiar, uma
vez que podem e devem dispor de alternativas menos lesivas e, ao mesmo
tempo, proteger, de forma prioritria e integral, os direitos da criana.
[...] Os Estados devem elaborar e incorporar em seus respectivos
ordenamentos internos um conjunto de medidas no privativas de liberdade
a serem aplicadas enquanto se desenvolvem os processos migratrios, que
visem, de forma prioritria, a proteo integral dos direitos da criana, com
estrito respeito de seus direitos humanos e do princpio de legalidade, e as
decises que ordenem estas medidas devem ser adotadas por uma autoridade
administrativa ou judicial competente em um procedimento que respeite
determinadas garantias mnimas. [...] Os Estados tm a proibio de
devolver, expulsar, deportar, retornar, rechaar na fronteira ou no admitir,
18

Corte Interamericana de Direitos Humanos Opinio Consultiva OC-21. Direitos e


garantias de crianas no contexto da migrao e/ou em necessidade de proteo internacional.
Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia2/busqueda_opiniones_
consultivas.cfm?Lang=es>. Acesso em: 01 fev 2015.

33

A Competncia Consultiva da Corte Interamericana de Direitos Humanos

ou de qualquer maneira, transferir ou remover uma criana a um Estado


quando sua vida, segurana e/ou liberdade estejam em risco de violao
por causa de perseguio ou ameaa mesma, violncia generalizada ou
violaes massivas aos direitos humanos, entre outros, assim como para um
Estado onde corra o risco de ser submetida a tortura ou outros tratamentos
cruis, desumanos ou degradantes, ou a um terceiro Estado a partir do qual
possa ser enviado a outro no qual possa correr estes riscos.
[...] De acordo com o estabelecido na Conveno sobre os Direitos da
Criana e outras normas de proteo dos direitos humanos, qualquer deciso
sobre a devoluo de uma criana ao pas de origem ou a um terceiro pas
seguro apenas poder basear-se nos requerimentos de seu interesse superior.
[...] Qualquer rgo administrativo ou judicial que deva decidir sobre a
separao familiar por expulso motivada pela condio migratria de um
ou de ambos os progenitores deve realizar uma anlise de ponderao, que
contemple as circunstncias particulares do caso concreto e garanta uma
deciso individual, priorizando em cada caso o interesse superior da criana.
Nas hipteses em que a criana tem direito nacionalidade do pas do
qual um ou ambos os progenitores podem ser expulsos, ou que cumpra as
condies legais para residir permanentemente neste pas, os Estados no
podem expulsar um ou ambos os progenitores por infraes migratrias
de carter administrativo, pois se sacrificaria de forma no razovel ou
desmedida o direito vida familiar da criana.
[...] Em ateno a que as obrigaes determinadas anteriormente se referem
a um tema to prprio, complexo e varivel da poca atual, elas devem
ser entendidas como parte do desenvolvimento progressivo do Direito
Internacional dos Direitos Humanos, processo no qual, consequentemente,
este Parecer Consultivo se insere.

III
Conclumos estas notas sobre a competncia consultiva da Corte
Interamericana de Direitos Humanos, asseverando, mais uma vez, a natureza
sui generis, pela amplitude, dessa competncia e, da mesma forma, chamando
a ateno para o fato de que as Opinies Consultivas emitidas pela Corte tm
relevante significado no conjunto de sua contribuio jurisprudencial para a
evoluo do Direito Internacional dos Direitos Humanos e, principalmente,
para a proteo dos direitos humanos no Continente Americano.

34

Direito e Pessoa: o Direito, o que ?


Cleyson de Moraes Mello1
Vanderlei Martins2
Resumo
necessrio o esclarecimento da experincia do Direito como (um) modo de ser-pensar
do homem. A investigao da realizao do Direito alinhado a partir da tutela da dignidade
humana enfrentada pela reconstruo fenomenolgica. Da a necessidade de compreender
o Direito a partir do ser-no-mundo. Esta abordagem permite aprofundar um certo ponto de
vista fenomenolgico, de que o ser do homem (pessoa) est em jogo no seu existir, permitindo
vislumbrar mais nitidamente a sua relao com o Direito. Especialmente interessante refletir
o Direito compreendido a partir do homem (pessoa) em seu prprio acontecer, historicamente
situado. na medida em que o ser-a humano existe como fundamento do Direito e somente
nesta medida , que o julgador poder compreender a questo prvia do ordenamento jurdico
pautado nos elementos da historicidade, mundanidade e personalisticidade.
Palavras-chave: Direito; pessoa; dignidade humana; fundamento do direito; historicidade.
Sintesi
necessario chiarire lesperienza di diritto (un modo) di essere uomo di pensiero.
Linchiesta della realizzazione della linea fin dalla protezione della dignit umana si trova di
fronte alla ricostruzione fenomenologica. Di qui la necessit di comprendere il diritto da essere
nel mondo. Questo approccio consente inoltre un certo punto di vista fenomenologico, che
luomo (persona) in gioco nella sua esistenza, permettendo pi chiaramente immaginare il
loro rapporto con la legge. Particolarmente interessante quello di riflettere il diritto periodo
dalluomo (persona) nel suo caso, storicamente situata. In quanto dellessere-ci umano, vi il
fondamento del diritto e solo in tal senso che il giudice pu comprendere lobiezione del
sistema giuridico guidati da elementi di storicit, mondanit e personalistico.
Parole-chiave: Diritto; persona; dignit umana; fondamenti del diritto; storicit.
Professor de Metodologia da Pesquisa do Direito da UERJ; Doutor em Direito pela
UGF-RJ; Mestre em Direito pela UNESA; Professor de Direito Civil, Hermenutica
e Introduo ao Estudo do Direito (Ps-Graduao e Graduao) UNESA, FAA-FDV,
UNISUAM e UNIPAC (Juiz de Fora-MG); Advogado; Membro do Instituto dos
Advogados Brasileiros IAB; Membro do Instituto de Hermenutica Jurdica Porto
Alegre RS. Membro da Academia Valenciana de Letras. Vice-Presidente da Academia de
Cincias Jurdicas de Valena-RJ. Autor e coordenador de diversas obras jurdicas. E-mail:
profcleysonmello@hotmail.com
2
Graduao em Cincias Sociais pela Universidade Federal do Rio de Janeiro/UFRJ (1985),
Mestrado em Cincias pela COPPE/UFRJ (1991), Doutorado em Cincias pela COPPE/
UFRJ (1995), Coordenador Acadmico do PPDIR/Faculdade de Direito da UERJ
(1996/1999), Coordenador Executivo e Membro do Conselho Editorial do Cadernos
de Ps-Graduao em Direito da Faculdade de Direito da UERJ (1996/1999), Diretor
do Curso de Direito da Universidade Santa rsula (1996/1999), Professor Adjunto da
UNESA (1999/2008),Professor Titular e Coordenador de Pesquisa da UNIESP/SUESC
(2000/2012), Coordenador de Pesquisa da UNIGRANRIO/Campus Silva Jardim (2000),
atualmente Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio
de Janeiro, em Regime de Dedicao Exclusiva. Atua na rea de Cincias Sociais Aplicadas.
1

Direito e Pessoa: o Direito, o que ?

I
O Direito, instrudo pela hermenutica filosfica, deve desenvolver um
discurso mais slido com a histria, a cultura, a fenomenologia, a psicanlise,
a antropologia, a filosofia, a moral, de forma a ter uma viso mais completa a
respeito do homem.
A cultura jurdica operada em salas de aula e nos tribunais de justia deve ser
desconstruda (viso de um sistema fechado codicista) em busca de uma postura
metodolgica mais aberta, prospectiva que d suporte a uma sociedade complexa
e pluralista. Isso no quer dizer que o julgador desconsidere a segurana jurdica
e passe a decidir de forma arbitrria (neste caso, estaramos diante de um EstadoJudicirio). Pelo contrrio, a jurisprudncia deve reconhecer a eficcia normativa
dos princpios constitucionais, bem como recorrer a hermenutica jurdica no
como um conjunto de metdos (hermenutica metodolgica), mas sim como
condio de possibilidade (hermenutica filosfica).
O locus hermenutico constitucional esta fincado no princpio fundante
da proteo da dignidade da pessoa humana. Da que mais do que aplicar,
torna-se necessrio compreender o Direito. O Direito deve estar relacionado
pessoa, de acordo com as suas exigncias, o seu ambiente e a sua cultura.
Mas como relacionar o Direito a um mundo multicultural? Esta uma
das mais rduas questes na atualidade. Assim, o Direito deve ser dotado
de mundanidade e personalisticidade, respeitando o multiculturalismo e os
direitos humanos.
Ora, a concepo do fenmeno jurdico alinhado ao mundo da vida
ou mundo vivido (Ernildo Stein). o interfaceamento do Direito com a ideia
de ser-no-mundo (Dasein, na concepo heideggeriana). Melhor dizendo:
a possibilidade de anlise do fenmeno jurdico a partir de suas vicissitudes
totalitrias concretas no mundo da vida. a relao jurdica ajustada a uma nova
dinmica social de inter-relao humana vista a partir de suas especificidades
concretizantes. o Direito inserido na ps-modernidade. Por exemplo, no
podemos compreender o Direito somente lendo os manuais, devemos tambm
pratic-lo, analisar e refletir acerca da concretude judicial, adapt-lo de forma que
a pessoa seja o epicentro do ordenamento jurdico, realizando um entranhamento
da pessoa na esfera jurdica.
Outro ponto importante para o Direito inseri-lo em sua historicidade.
O Direito um sendo, um acontecer, uma abertura de possibilidades. O
Direito deve ser compreendido a partir do homem em seu prprio acontecer,
historicamente situado. A hermenutica, com o vis da ontologia fundamental,
procura interrogar o ser por meio da historicidade e da temporalidade do ser-a,
ou seja, compreender a questo do ser fora do contexto da tradio metafsica.
Dessa maneira, a compreenso do Direito no nunca uma tabula rasa, seno
um substrato que j possui uma pr-compreenso (uma questo prvia).
A historicidade um dos elementos que constituem o ser do homem.
GADAMER, em Verdade e Mtodo, tratou da conscincia histria.

36

Cleyson de Moraes Mello e Vanderlei Martins

Da a importncia do julgador inserido e compreendido no processo de


criao do Direito a partir de um horizonte histrico. o deixar que a prcompreenso, os preconceitos falem por si na conformidade de uma situao
hermenutica. Na verdade, o que importa que o intrprete jurdico fique
atento fuso de horizontes. GADAMER afirma que o horizonte do presente
est num processo de constante formao, na medida em que estamos obrigados
a pr prova constantemente todos os nossos preconceitos. Parte dessa prova
o encontro com o passado e a compreenso da tradio da qual ns mesmos
procedemos. O horizonte do presente no se forma pois margem do passado.
Nem mesmo existe um horizonte do presente por si mesmo, assim como no
existem horizontes histricos a serem ganhos. Antes, compreender sempre o
processo de fuso de horizontes presumivelmente dados por si mesmos. Ns
conhecemos a fora dessa fuso sobretudo de tempos mais antigos e de sua
relao para consigo mesmos e com suas origens. A fuso se d constantemente
na vigncia da tradio, pois nela o velho e o novo crescem sempre juntos para
uma validez vital, sem que um e outro cheguem a se destacar explicitamente por
si mesmos.3
justamente por isso que precisamos ajustar a dogmtica jurdica ao
novo, ao efmero, ao poder-ser, diversidade, diferena, ao pluralismo, bem
como enfrentar as relaes jurdicas a partir de sua dinamicidade espao-tempo
cultural.
Para compreender o homem , pois, necessrio a compreenso de sua
historicidade. Da mesma forma, para compreender o Direito a partir da pessoa
necessrio se colocar no lugar do outro (Hermenutica do Tu).
Assim, se este entrelaamento entre Direito e pessoa um entrelaamento
necessrio e originariamente uno, a questo do fundamento do Direito perpassa
esta discusso que deve ser uma questo prvia do ordenamento jurdico. Ora,
desta forma, o problema do fundamento do Direito o problema da essncia da
dignidade da pessoa humana.
necessrio, pois, a realizao do ultrapassamento do ente (texto legal
normativo) em direo ao ser do Direito (o Direito visto a partir do prprio
ser-a humano). Melhor dizendo: o Direito entificado (objetificado, coisificado)
ultrapassado por algo designado pelo fenmeno da (re)personalizao do
direito.4 um modo de compreender o Direito como constituio fundamental
do prprio direito, uma constituio que acontece previamente antes de todo o
fenmeno jurdico.
Direito e pessoa coexistem na estrutura prvia do fenmeno jurdico. O
sujeito nunca existe antes como sujeito abstrato, para ento subsistir no caso
concreto decidendo; mas ser sujeito (pessoa) quer dizer coexistir na prpria
fundamentalidade do direito. A pr-compreenso j muito mais a deciso
judicial fincada no binmio Direito e Pessoa.
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo: Traos fundamentais de uma hermenutica
filosfica. Traduo Flvio Paulo Meurer. Petrpolis: Vozes, 1997. p.457.
4
Tambm conhecido como fenmeno da despatrimonializao do direito.
3

37

Direito e Pessoa: o Direito, o que ?

Destarte, a estrutura fundamental do Direito no pode mais ser determinada


a partir da relao sujeito-objeto. Na exegese jurdica, o texto legal normativo
deve ser ultrapassado de forma que a compreenso e o fundamento do Direito
esteja umbilicalmente atrelado ao ser-a humano.
no momento do ultrapassamento (momento em que o ser ultrapassa o
ente) que a pessoa vem primeiramente ao encontro do texto legal. uma espcie
de dignificao e ontologizao do direito. s na ultrapassagem e por meio
dela que o julgador poder realizar correes normativas com vistas a priorizar a
dignidade da pessoa humana. Na medida em que o ser-a humano existe como
fundamento do Direito e somente nesta medida , que o julgador poder ter
um comportamento exegtico de forma a alinhar a deciso judicial aos elementos
de historicidade, mundanidade e personalisticidade intrnsicos ao mundo jurdico
na ps-modernidade.
o Direito inserido no ser-no-mundo, isto , o Direito (re)encontrado em
sua essncia. Vale lembrar que de acordo com as lies heideggerianas, o ser-nomundo no est atrelado a uma situao ftica, seno ontolgica. Heidegger afirma
que o discurso que trata do ser-no-mundo no uma verificao da ocorrncia
ftica de ser-a; ele no , alis, de maneira alguma uma enunciao ntica. Ele se
refere a um estado de coisas essencial (Wesensverhalt) que determina o ser-a em
geral e tem como consequncia o carter de uma tese ontolgica. Por conseguinte,
o que importa : o ser-a no um ser-no-mundo pelo fato de, e apenas pelo fato
de existir faticamente; mas, pelo contrrio, ele s pode ser como existente, isto ,
como ser-a, porque a sua constituio essencial reside no ser-no-mundo.5

II
Como visto acima, o Direito no pode ser explicado a partir de uma relao
sujeito-objeto, em que se instaura a subjetividade do sujeito com a objetividade
do objeto.
A superao da relao sujeito-objeto busca do homem em sua essncia,
como possibilidade e modo de ser-no-mundo, ou seja, o caminho em direo
a uma humanizao do Direito.
Ora, o que ser pessoa para o direito? Estaramos limitados ao Direito da
personalidade na esfera juscivilstica ou seria necessrio aplicarmos o princpio da
dignidade da pessoa humana em toda e qualquer relao jurdica interprivada?
Ou melhor: o que o homem para o direito? Nas investigaes antropolgicas
abandonou-se o terreno metafsico em busca de novas imagens para o homem.
Vejamos: a) o homem econmico (Marx); b) o homem instintivo (Freud); c) o
homem angustiado (Kierkegaard); d) o homem utpico (Bloch); e) o homem
existente (Heidegger); f ) o homem falvel (Ricoeur); g) o homem hermenutico
(Gadamer); h) o homem cultural (Gehlen), etc.6
HEIDEGGER, Martin. Marcas do Caminho. Traduo de Enio Paulo Giachini e Ernildo
Stein. Petrpolis: Vozes, 2008, p.153.
6
MONDIN, Battista. O Homem, quem ele? Elementos de Antropologia Filosfica. 13.ed.
Traduo Leal Ferreira e M.A.S. Ferrari. So Paulo: Paulus, 2008, p.13.
5

38

Cleyson de Moraes Mello e Vanderlei Martins

Como restaria a aplicao do direito? O sentido jurdico da pessoa estaria


limitado aos comandos do nosso ordenamento jurdico ou seria necessria uma
ampliao na exegese jurdica no exerccio da tutela jurisdicional?
A relao entre Direito e pessoa uma questo prvia do ordenamento
jurdico! uma questo de pr-compreenso (vis ontolgico) que perpassa
a anlise dos fundamentos do direito. Levando-se em considerao
as complexas e difusas relaes do mundo vivido, torna-se evidente a
necessidade de procurar uma (re)fundamentao do pensamento jurdico.
O Direito no pode mais ser visto como um objeto cognoscvel, da mesma
forma que o julgador no ser como um sujeito cognoscente passivo e
desinteressado.
No momento da prestao jurisdicional, o homem, a sociedade, o
mundo, os valores, a cultura, a historicidade e a temporalidade no podem ser
desconsiderados.
Um sistema jurdico axiologicamente neutro, a-temporal, a-histrico j
representa um perigo a ser evitado, uma vez que as funes judicativo-decisrias
devem considerar a pergunta sobre o Direito e a pessoa.
comum no mundo ps-moderno que a norma jurdica abstrata no
agasalhe o problema do caso concreto decidendo ou que decises judiciais se
tornem esdrxulas ou descontextualizadas se a metodologia jurdica aplicada
for aquela de cariz dedutivstica. Verifica-se, tambm, que solues normativas
so construdas por magistrados que conseguem vislumbrar os parmetros
jurdico-constitucionais de aplicabilidade necessria em cada caso concreto,
em especial, naqueles que reflitam o respeito ao princpio da dignidade da
pessoa humana.
Caso contrrio, imperar-se- por toda a parte uma atitude de subservincia
ao texto legal, representando, assim, a inautenticidade do Direito, isto , a
reificao do direito. Isso representa uma prestao jurisdicional restrita s
atividades lgicas, cientficas, cuja viso objetivista dos entes est em distonia
com o mais digno de ser pensado, qual seja: o pensar o ser e a verdade da
faticidade do ser-a.
necessria a busca pela essncia do Direito. O que essencializa a cincia
jurdica j no pode ser uma cincia, j que esta essncia algo de meta-cincia.
Isto se d porque a essncia de alguma coisa s pode ser pensada. algo
existencial; logo, no um ente.
Da que o Direito no pode mais ser concebido como uma ordem
normativa isolada, cujo fundamento de validade seja encontrado em si mesmo,
alheio ao homem real e concreto inserido no tecido social. Ao contrrio, o
Direito deve ser compreendido a partir de um pressuposto constitucional, de
carter existencialista.

39

Direito e Pessoa: o Direito, o que ?

nesse sentido que o Direito seria entendido como de-cadente e em


si alienante, j que ocorreria o encobrimento do seu poder-ser mais prprio,
desatrelado ao modo de ser-no-mundo. Essa alienao gera um aprisionamento
do prprio julgador, uma vez que sua deciso estaria distanciada de seu sentido
mais originrio.
A dinamicidade social complexa e plural. Neste sentido, situaes
existenciais humanas conflituosas exsurgem do mundo da vida fazendo com
que o Direito tutele tais colises jurdicas a partir de um horizonte ontolgicoexistencial.
Nestes termos, no se pode dispensar o desenvolvimento de toda uma
crtica ao Direito posto e o empenho na construo de um novo horizonte
fundacional para o ordenamento jurdico, sobretudo, face complexidade social
do novo milnio.
Assim, o Direito se revela fortemente problemtico. Apresenta-se
normativamente inadequado e institucionalmente ineficiente frente a uma
sociedade hodierna alinhada por uma alta complexidade estrutural, que suscita
uma srie de questes novas.7

III
A deciso judicial no pode ficar limitada a ser a simples resultante da
lgica dedutiva. necessrio, pois, haver horizontes, ou seja, o julgador no
pode ficar limitado ao Direito positivo, ao texto da lei.
Os conceitos de Direito e Pessoa devem dialogar com as dimenses culturais,
sociais e histricas de seu tempo.
Pensar o Direito em sua forma mais profunda, mais originria, a partir do
pensamento mais digno de ser pensado, um caminhar em direo aos cnones
constitucionais, em especial, respeitando a tutela da proteo da dignidade da
pessoa humana. um caminhar ontolgico e no metodolgico.
O caso concreto decidendo deve ser ontologicamente analisado a partir da
hermenutica ligada ao modo de ser-no-mundo, a uma essncia do Ser que a
Essncia do homem, ao homo humanus.
A compreenso do fenmeno jurdico deve ocorrer a partir de uma forma
originria, atravs de uma pre-compreenso jurdica em que o intrprete est
inserido numa tradio histrica na qual se insere (crculo hermenutico).
atravs de uma situao hermenutica que o intrprete e aplicador
do Direito deve compreender a pessoa na unidade do ordenamento jurdico,
articulando as normas jurdicas entre si e com outras disciplinas afins relativas
aos estudos da pessoa humana. Somente ento ser possvel a reelaborao da
7

40

NEVES, Antonio Castanheira. O Direito hoje e com Que Sentido?: O problema actual da
autonomia do Direito. Lisboa: Instituto Piaget, 2002. p.10.

Cleyson de Moraes Mello e Vanderlei Martins

dogmtica jurdica pautada na pessoa, de forma a adequar a aplicao daquela s


situaes flexveis e mutveis da vida humana.
Os comandos normativos rgidos aliados a uma forma mecanicista de
ser e pensar o Direito distancia o Direito da Pessoa. Da o motivo de a norma
jurdica requerer sempre uma interpretao. O magistrado no pode proferir
sua deciso judicial por meio apenas do procedimento lgico-formal, segundo
um modelo clssico do silogismo lgico-dedutivo. A dimenso hermenutica
deve habitar o espao jurdico, visto que a pr-compreenso do intrprete entra
em jogo, como modo de ser da condio humana de ser-no-mundo. Por isso
a fenomenologia hermenutica se faz presente na estrutura e na organizao do
pensamento jurdico.

41

Reflexes sobre o Garantismo


Positivo
Hamilton Ferraz e Patricia Moth Glioche Bze1
Resumo
O artigo analisa o garantismo positivo, termo que vem sendo utilizado pela doutrina
e jurisprudncia. Para tanto ser realizado estudo sobre o surgimento e o contexto histricocriminolgico do garantismo jurdico, para a seguir se examinar as teorias do bem jurdico
e sua situao no cenrio jurdico atual, alm de seu entrelaamento terico com o direito
constitucional, e, em especial, com o princpio da proporcionalidade na vertente da
proibio de proteo deficiente, buscando uma viso crtica do garantismo no Brasil.
Palavras-chave: Direito penal; direito constitucional; garantismo positivo.
Abstract
The paper studies the positive theory of guarantees, and how doctrine and
jurisprudence is understanding this theory. For that, it analyses the uprising and the historical
and criminological context of the general theory of penal guarantees; on the sequence, legal
interest theories and its actual situation, and also the theoretical intermingling between
legal interest theory and constitutional law, specially the proportionality principle in its
positive dimension, objetiving a critical view of the brazilian positive theory of guarantees.
Keywords: Criminal law; constitutional law; positive theory of guarantees.

Introduo
A promulgao de uma nova Constituio e o processo de
constitucionalizao do Direito traz fundamentos para as decises judiciais e
para as prticas judiciais. No Brasil, uma das teorias com base constitucional o
garantismo jurdico, que influencia quase todos os operadores do Direito.
Com base nessa premissa, se pretende analisar a partir do garantismo
jurdico, da teoria do bem jurdico e do princpio da proibio da proteo
deficiente o que hoje denominado de garantismo positivo.
Para tanto, no primeiro captulo sero traadas as principais linhas da
teoria do bem jurdico e sua relao com o direito penal e constitucional, na
medida em que esta teoria pode ser considerada como o ponto de ligao entre
as duas disciplinas, que constituem os pilares do garantismo.
A partir da, ser estudado o nexo entre a teoria do bem jurdico e os
princpios constitucionais em matria de direitos fundamentais, notadamente o
princpio da proibio da proteo deficiente.
1

Hamilton Ferraz mestrando em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade


do Estado do Rio de Janeiro e advogado; Patricia Moth Glioche Bze Professora Adjunta
de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro,
Professora da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro e Promotora de Justia.

Reflexes sobre o Garantismo Positivo

Desta forma, ao final, ser examinado o garantismo positivo e sua


caracterizao pela doutrina e na jurisprudncia nacional, a fim de que se possa
buscar verificar se h uma utilizao correta desta expresso no Brasil.

Garantismo Jurdico
O minimalismo ou garantismo2, conforme lio de Vera Malaguti, surgiu a
partir dos anos 70, no contexto das grandes violaes de direitos humanos, para
contrapor-se legislao fascista na Itlia e na Espanha, e legislao antiterror
e ao autoritarismo na Amrica Latina. Valendo-se da justia como trincheira,
revivendo postulados do liberalismo jurdico, direcionando-se no uso alternativo
de direitos, o garantismo foi o sustentculo para o surgimento da ideia de Estado
Democrtico de Direito3.
Embora no parea ser possvel uma definio nica e suficientemente
consistente para se conceituar o garantismo4, deve-se pelo menos tentar definir
aquilo que seja o seu fio condutor. De modo bastante amplo, pode-se dizer
garantista todo sistema de pensamento no s jurdico-penal, e nem apenas jurdico
voltado minimizao e conteno do poder do Estado, ao mesmo tempo em que
direcionado maximizao da liberdade e dos direitos fundamentais.
Seguindo a posio de Gabriel Anitua5, sero apresentados os pensamentos
de trs juristas que formam a base terica mais expressiva do garantismo: Eugnio
Ral Zaffaroni, Luigi Ferrajoli e Alessandro Baratta.
Raul Zaffaroni, penalista e criminlogo, partiu de base interacionista,
foucautiana e latino-americanista, construindo um modelo de realismo
marginal latino-americano6. Zaffaroni lanou bases para a reconstruo de
uma dogmtica jurdico-penal, assumindo um ponto de vista garantista, mas
reconhecendo a deslegitimao do sistema penal, a seletividade, a falncia das
funes atribudas pena e levando em considerao as crticas feitas ao sistema
penal pelos abolicionistas7. Zaffaroni, nessa crtica, elaborou a chamada regra
de trs para exemplificar esta crtica, cujo enunciado o direito penal est para a
pena assim como o direito internacional humanitrio est para a guerra8.
Sero usadas as expresses minimalismo e garantismo como sinnimos, o que serve bem aos
propsitos do trabalho, apesar de existir autores que apontem diferena entre os conceitos.
3
BATISTA, Vera Malaguti. Introduo crtica criminologia brasileira. Rio de Janeiro:
Editora Revan, 2011, p. 104 e 105.
4
Da mesma forma como no existe um nico conceito de garantismo, Vera Andrade
informa que o abolicionismo e o minimalismo, no singular, no existem. Existem diferentes
abolicionismos e minimalismos. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Minimalismos e
abolicionismos: a crise do sistema penal entre a deslegitimao e a expanso. In: Revista da
Esmesc, v. 13, n. 19, 2006, p. 463.
5
ANITUA Gabriel Ignacio. Histrias dos pensamentos criminolgicos, trad. Srgio Lamaro.
Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2008. p. 738.
6
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. op. cit. p. 478
7
ANITUA Gabriel Ignacio, op. cit., p. 738.
8
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Qu hacer con la pena? Las Alternativas a la Prisin
(conferncia). Ciudad de Mxico, LA Experiencia del Penitenciarismo Contemporneo:
2

44

Hamilton Ferraz e Patricia Moth Glioche Bze

Luigi Ferrajoli, a seu turno, atualizou o liberalismo iluminista luz de um


constitucionalismo de matriz positivista9, com rgida observncia do postulado
da separao entre direito e moral e obedecendo fielmente Lei de Hume10
como norte metodolgico. Ferrajoli quem apontou que o garantismo no
s jurdico-penal11; na verdade, para o jurista, garantismo possui trs acepes12,
significando um modelo normativo de direito, uma teoria jurdica da validade e
da efetividade como categorias distintas e uma filosofia poltica.
Na sua elaborao sobre a teoria da pena ele se destaca, havendo doutrinadores
que sustentam que Ferrajoli defendia uma concepo prevencionista geral de
pena13; contudo, mais consentneo com seu pensamento e o conjunto de sua
obra14 que se afirme ser sua teoria da pena uma teoria de preveno violncia.
Alessandro Baratta igualmente formulou um pensamento jurdico-penal
garantista, de base interacionista-materialista15, valendo-se de toda a crtica
criminolgica ao poder punitivo, derrubando um a um os mitos legitimantes
que envolvem o sistema penal em suas funes ocultas16. Baratta construiu
aporte y experincias, julho, 1993 apud CARVALHO, Salo de. Antimanual de
Criminologia. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 268. Sempre importante recordar que
a comparao da pena guerra no recente, mas sim o legado de Tobias Barreto, em seu
Fundamentos do direito de punir, de 1881. (BARRETO, Tobias. Estudos de Filosofia.
Em convnio com o Instituto Nacional do Livro Ministrio da Educao e Cultura.
Editorial Grijalbo, 1977, 2. ed. p. 459 e 460).
9
SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In:
SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria constitucional contempornea. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009; TRINDADE, Andr Karam. A teoria do direito e da
democracia de Luigi Ferrajoli: um breve balano do Seminrio de Brscia e da discusso
sobre Principia Iuris. In: Revista Brasileira de Estudos Polticos. Belo Horizonte, n. 103,
jul/dez. 2011, p. 119.
10
Lei de Hume uma mxima lgica segundo a qual no possvel alcanar logicamente
concluses prescritivas ou morais a partir de elementos descritivos ou fticos; probe-se de
derivar valores de fatos objetivos; um dever-ser no poderia resultar de um ser e vice-versa
(CARVALHO, Salo de. Penas e medidas de segurana no direito penal brasileiro. So Paulo:
Ed. Saraiva, 2013, p. 48 e FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo
penal. 4. ed. Rev. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 300).
11
FERRAJOLI, Op. Cit. p. 788.
12
Idem, p. 786, 787.
13
QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal parte geral, v.1. 8. ed. Salvador: Editora Jus
Podivm, p. 409.
14
Aqui estamos a falar tambm de Principia Iuris (2007) que, lamentavelmente, ainda no
foi traduzida para o portugus.
15
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Op. Cit., p. 466.
16
Para ele, a pena violncia institucional; os rgos que atuam na justia penal representam
interesses de grupos minoritrios dominantes e socialmente privilegiados; o prprio
funcionamento da justia penal altamente seletivo, dirigindo-se prioritariamente contra
os grupos sociais mais dbeis, embora as violaes mais graves de direitos humanos
ocorram por obra de indivduos pertencentes a estratos sociais mais elevados, ou que
fazem parte de organizaes estatais ou econmicas privadas, legais ou ilegais; o sistema
punitivo produz mais problemas do que pretende resolver e ainda inadequado para
desenvolver funes socialmente teis, devido a sua estrutura organizativa e pelo modo
como funciona (BARATTA, Alessandro. Principios del derecho penal mnimo. Disponvel

45

Reflexes sobre o Garantismo Positivo

um garantismo que articula, simultaneamente, conteno de poder punitivo


e afirmao dos direitos humanos que s so verdadeiramente afirmados se
contido todo poder punitivo ao mnimo constitucional, legal e racional17.
Desta forma, Baratta afirmou que um conceito histrico-social de direitos
humanos permitiria incluir como possveis objetos de tutela penal no apenas
os clssicos direitos e interesses individuais, como tambm direitos e interesses
coletivos18. Elaborou juridicamente os requisitos mnimos de respeito aos direitos
humanos na lei penal19, consubstanciados na forma de princpios jurdicos de
limitao, intrassistemticos e extrassistemticos, cada qual com seus outros
vrios subprincpios20, formando, no todo, um sistema de conteno de poder
punitivo e afirmao dos direitos humanos em nvel dogmtico.
Posteriormente, ao teorizar sobre direito penal e Constituio, Baratta
cunhou, finalmente, a expresso garantismo positivo, ao afirmar que
Ampliar a perspectiva do direito penal da Constituio na perspectiva de uma
poltica integral de proteo dos direitos significa tambm definir o garantismo
no somente em sentido, como limite do sistema punitivo, ou seja, como
expresso dos direitos de proteo frente ao Estado, seno como garantismo
positivo. Isso significa a resposta s necessidades de segurana de todos os
direitos, tambm dos de prestao por parte do Estado (direitos econmicos,
sociais e culturais) e no s daquela parte deles, que poderamos denominar
direitos de prestao de proteo, em particular contra agresses provenientes
de determinadas pessoas. (...) a necessidade de segurana dos cidados no
somente uma necessidade de proteo da criminalidade e dos processos de
criminalizao. A segurana dos cidados corresponde necessidade de estar e
de sentir-se assegurados no exerccio de todos os prprios direitos21.

A maior diferena entre os trs autores est, conforme ensina Vera Malaguti,
no grande divisor de guas da criminologia e do direito penal: a adoo de
teorias legitimantes ou deslegitimantes da pena22. Enquanto Zaffaroni e Baratta
deslegitimam a pena e o sistema penal de forma a legitimar e afirmar os direitos
humanos, Ferrajoli, por mais que tenha elaborado uma teoria de minimizao,
ainda aposta no sistema penal e no poder punitivo, em um mnimo de pena
excepcional, extrema, mas necessria.

46

em:
<http://www.panopticargentina.com/libros/Baratta%20Alessandro%20-%20
Principios%20De%20Derecho%20Penal%20Minimo.PDF>. Acesso em 07 Junho 2015.
p. 300 a 303). Por fim, arremata que las possibilidades de utilizar de modo alternativo los
instrumentos tradicionales de la justicia penal para la defensa de los derechos humanos son
sumamente limitadas (Idem, p. 303).
17
Idem, p. 299.
18
Idem, p. 299 e 300.
19
Idem, p. 304.
20
Idem, p. 304 a 330.
21
BARATTA, Alessandro. La politica criminal y el derecho penal de la constitucion. In:
FRANCO, Alberto Silva e Nucci (orgs.). Doutrinas essenciais de direito penal, v.I. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 57-58.
22
BATISTA, Vera Malaguti. Op.Cit. P. 105.

Hamilton Ferraz e Patricia Moth Glioche Bze

Bem Jurdico e sua articulao com o Garantismo,


o Direito Penal e o Direito Constitucional
A concepo de bem jurdico passou a ser construda no sculo XIX, com
Birnbaum, que afirmou que o crime era uma leso ou periclitao de um bem
garantido pelo Estado23. Com o movimento positivista, a ideia de bem jurdico
ganhou mais robustez terica at os tempos atuais, sendo considerado, inclusive,
nos modelos funcionalistas de Claus Roxin24.
No entanto, a teoria do bem jurdico no foi suficiente para conter a
expanso do direito penal, que criou novos mbitos de incriminao e aumentou
o rigor na execuo das penas privativas de liberdade e a diminuio de garantias
materiais e processuais25. Da mesma forma, Bacigalupo apontou que se todo
interesse, finalidade ou funo do sistema social pudesse ser interpretado como
um bem jurdico, ento a capacidade limitadora do conceito de bem jurdico ,
na verdade, nula26.
Alessandro Baratta entendia que a teoria do bem jurdico permitiu a
formao, no seio do pensamento penal, de um confortvel hermetismo, pois o
direito penal seria um instrumento que tutela os interesses vitais e fundamentais
das pessoas e da sociedade, mas, ao mesmo tempo, definem-se como vitais e
fundamentais os interesses que, tradicionalmente, so tomados em considerao
pelo direito penal27.
Da mesma forma, Davi Tangerino entende que o direito penal teria
por misso proteger os bens jurdicos essenciais, restrito pelos princpios da
fragmentariedade e da interveno mnima, no sendo permitido qualquer
sofrimento desnecessrio, sendo certo que o apenado teria como consequncia
a perda de sua liberdade, e no de sua dignidade28. No entanto, para o autor,
na prtica, o direito penal voltado manuteno do status quo, garantindo
a existncia e a reproduo da realidade social desigual das sociedades
contemporneas de maneira letal e excludente29.
FRAGOSO, Heleno. Objeto do crime, in Direito Penal e Direitos Humanos. Rio de
Janeiro: Forense, 1977, p. 36.
24
Para maiores consideraes sobre a teoria do bem jurdico ver TAVARES, Juarez.
Teoria do injusto penal. 3. ed. rev. e amp. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 190
a 196.
25
COSTA, Helena Regina Lobo da. Consideraes sobre o estado atual da teoria do
bem jurdico luz do harm principle. In: Direito Penal como Crtica da Pena: Estudos
em homenagem a Juarez Tavares por seu 70 Aniversrio em 2 de setembro de 2012.
Organizadores: Lus Greco e Antonio Martins. So Paulo: Marcial Pons, 2012, p. 133
a 149.
26
S, Ana Luiza Barbosa de. Controle racional das normas de direito penal econmico. Porto
Alegre: Nria Fabris, 2014, p. 85 e 86.
27
TANGERINO, Davi de Paiva Costa. Culpabilidade. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2014,
unhop. 67.
28
TANGERINO, Davi de Paiva Costa. Op. Cit., p. 23.
29
Idem, p. 23 e 24.
23

47

Reflexes sobre o Garantismo Positivo

No mesmo sentido, Juarez Tavares30 aponta que a ideia de bem jurdico


insere-se no contexto mais amplo do desenvolvimento do capitalismo industrial,
podendo ser tido como o equivalente jurdico-penal do conceito de mercadoria
valendo, por esse ngulo, as precisas crticas marxistas acerca de sua fetichizao
e metamorfose. Assim, tal qual a mercadoria, que vem perdendo gradativamente
seu substrato material, tambm o bem jurdico sofre sua desnaturao, passando
a ser mero pressuposto formal da norma incriminadora e atualmente em verses
ps-modernas do funcionalismo, defendida sua substituio pela noo de
estabilidade normativa o que reflete a evoluo da vida material, que cada
vez mais se esvazia de propsitos edificantes para se satisfazer com a mera
manuteno de regras de organizao.
Apesar de todas as crticas, por tudo que dito e criticado pela doutrina
penal, ainda assim no possvel se abrir mo da noo de bem jurdico como
critrio de limitao e reduo do poder punitivo. Apontam Batista e Zaffaroni
que seu conceito dota de eficcia o princpio da lesividade31, de inegvel estatura
constitucional no expressamente, mas como decorrncia do princpio
da proporcionalidade e de seus subprincpios da necessidade, adequao e
proporcionalidade em sentido estrito.
Nesse passo, importante afirmar que o direito constitucional elabora e
teoriza o direito penal principalmente a partir do conceito de bem jurdico, na
esteira da ideia do Estado Constitucional de Direito32. Neste novo contexto, so
afirmados dois postulados fundamentais: o princpio da legalidade, significando
que todo o poder implica uma sujeio ao direito; e, correlativamente, o princpio
da jurisdicionalidade, pelo qual cada expanso da legalidade, restringindo e
sujeitando poderes, pblicos ou privados, requer uma correspondente expanso
dos espaos da jurisdio33: o contexto do chamado neoconstitucionalismo34,
que vai repercutir na constitucionalizao do direito penal.
A partir da, conforme entendimento de Janaina Conceio Paschoal35
surgem teorias segundo as quais a Constituio que reflete os referidos bens;
ou seja, tendo-se em vista o fato de ser a Carta o documento que rene os valores
mais caros para uma sociedade, nela que o legislador se deve pautar quando da
TAVARES, Juarez. Op. Cit., p. 185 e 186.
BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugnio Ral et al. Direito penal brasileiro, II, I. 2. ed.
Rio de Janeiro: Revan, 2010, p. 214.
32
FERRAJOLI, Luigi. Op. Cit., p. 234.
33
Idem, ibidem.
34
Para mais apontamentos, conferir: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO,
Daniel. Direito constitucional: teoria, histria e mtodos de trabalho. Belo Horizonte:
Frum, 2012, pp. 200 a 206 e STRECK Lenio Luiz. Uma leitura hermenutica das
caractersticas do neoconstitucionalismo. In: Constituio, sistemas sociais e hermenutica:
anurio do programa de Ps-graduao em Dirieto da UNISINOS: mestrado e doutorado.
Orgs. Lenio Luiz Streck, Leonel Severo Rocha, Wilson Engelmann. Poro Alegre: Livraria
do Advogado Editora, 2013, pp.121 a 141.
35
PASCHOAL, Janaina Conceio. Constituio, criminalizao e direito penal mnimo. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 49.
30
31

48

Hamilton Ferraz e Patricia Moth Glioche Bze

escolha dos bens a serem tratados pelo direito penal. A deduo, dessa forma,
possvel: o constituinte busca os bens jurdico-penais na sociedade para ento o
legislador os retirar da Constituio.
No entanto, afirmar que a Constituio consagra direitos fundamentais,
que tomam a forma de bens jurdicos e que estes, por sua vez, devem ser
protegidos ou tutelados pelo direito penal no suficiente. preciso ir alm e
questionar se a Constituio indicaria ao intrprete que a funo do direito penal
deveria ser a de proteo a bens jurdicos, se seria este o seu projeto polticocriminal e se o bem jurdico seria a forma lingustica penal que deveriam assumir
os direitos fundamentais.
Para tentar solucionar estes questionamentos, deve ser considerado que
a ideia reitora do garantismo a reduo e conteno de poder do Estado e a
maximizao da liberdade e dos direitos fundamentais, o que significa que sua
equalizao interpretativa constitucional-penal deve ser no sentido mais restritivo
possvel, alinhando os horizontes tericos do direito constitucional e do direito
penal em torno de uma poltica de reduo de danos e mxima efetividade dos
direitos fundamentais.
Assim, no atual contexto constitucional, em que se demanda a mxima
efetividade constitucional, o contedo material dos bens jurdicos deve guardar
alguma relao de correspondncia com os direitos fundamentais, valendo
destacar a posio de Jorge de Figueiredo Dias, que entende que os bens
jurdicos protegidos pelo direito penal devem considerar-se concretizaes dos valores
constitucionais expressa ou implicitamente ligados aos direitos e deveres fundamentais
e ordenao social, poltica e econmica36.
Tendo em vista que o norte terico proposto pelo garantismo o de
limitao do poder de punir do Estado, parece adequado que se considere que
o direito penal deve ficar restrito aos direitos fundamentais37, contedo axiolgiconormativo dos bens jurdicos. Na relao entre a Constituio e o direito
penal, se discute se aquela constitui um limite negativo, ou seja, significando
que toda criminalizao, ainda que busque um valor ou bem no albergado na
Constituio, poderia admitida desde que no desrespeitasse frontalmente o
texto constitucional; ou se a Carta constitui um limite positivo ao direito penal,
conformando a criminalizao somente em vista dos bens reconhecidos pela
Constituio como caros a uma determinada sociedade38.
Dentro do segundo posicionamento, encontram-se duas subdivises: se
o direito penal figura como potencial espelho da Constituio, em que todo e
qualquer bem ou valor alado ao nvel constitucional pode ser objeto de proteo
DIAS, Jorge de Figueiredo. O direito penal do bem jurdico como princpio jurdicoconstitucional luz da jurisprudncia constitucional portuguesa. In: Direito Penal como
Crtica da Pena: Estudos em homenagem a Juarez Tavares por seu 70 Aniversrio em 2
de setembro de 2012. Organizadores: Lus Greco e Antonio Martins. So Paulo: Marcial
Pons, 2012, p. 252.
37
PASCHOAL, Janaina Conceio. Op. Cit., p. 68.
38
PASCHOAL, Janaina Conceio. Op. Cit., p. 55 e 59.
36

49

Reflexes sobre o Garantismo Positivo

penal, independentemente de sua natureza ou do lugar que ocupe na escala de


valores constitucionais; ou se ele, na verdade, aparece como instrumento de tutela
a direitos fundamentais, em que no basta estar um bem albergado pela ordem
constitucional para que seja digno de tutela penal, devendo tambm ostentar a
natureza de direito fundamental39.
O melhor entendimento deve ser aquele que parte da premissa de
que o bem jurdico deve ter um contedo axiolgico-normativo de direito
fundamental, e, assim, outra no pode ser seno a concluso de que a
Constituio, num marco garantista de limitao, deve figurar como limite
positivo ao direito penal40, devendo este ser um instrumento em prol de direitos
fundamentais.
Neste sentido, Ferrajoli, aponta que um programa de direito penal mnimo
deve apontar a uma massiva deflao de bens penais e das proibies legais, como
condio da sua legitimidade poltica e jurdica o que, evidentemente, implica
em uma reduo e realocao estrutural de poder punitivo, mas tambm admite
a criminalizao de condutas inadequadamente punidas desde que isto se
d de acordo com os axiomas e as condies de legitimidade defendidas pelo
garantismo, e no de forma incondicionada ou indiscriminada41.
Finalmente, deve ser esclarecido que conforme esclarece Ferrajoli, o bem
jurdico, luz do garantismo, assume uma funo de limite justamente porque a
leso de um bem deve ser condio necessria, embora no suficiente, para justificar
sua proibio e punio como delito42.
Vale ressaltar o posicionamento de Batista e Zaffaroni, que so
absolutamente crticos ideia de bem jurdico tutelado, tendo em vista que este
entendimento deveria ter como pressuposto a eficcia tutelar do poder punitivo,
consagrada de forma pretensamente dedutiva: se uma norma probe uma ao
que ofende o bem jurdico, porque o protege43; isto, alm de atribuir pena
um sentido de preveno geral (que nenhum dos autores garantistas destacados
assume, nem mesmo Ferrajoli), produz um juzo com valor de verdade falso,
como demonstrado pela operatividade real do poder punitivo44.
Na verdade, os juristas apontam que a ideia de bem jurdico tutelado advm
de uma confuso entre o carter fragmentrio da legislao penal e seu carter
sancionador. a Constituio que cria ou incorpora bens jurdicos, tutelandoos e disciplinando-os inclusive por via infraconstitucional (pelo direito civil,
administrativo, por exemplo); lei penal resta, to somente, a tarefa de demarcar
alguma ao que ofenda o bem jurdico. Nesse sentido, deve haver a noo, mais
consentnea com a funo limitativa do bem jurdico, de bem jurdico afetado
Idem, p. 60 a 63.
Idem, p. 68.
41
FERRAJOLI, Luigi. Op. Cit., p. 438.
42
FERRAJOLI, Luigi. Op. Cit., p. 432 e 433.
43
BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugnio Ral et al. Direito penal brasileiro, II, I. 2. ed.
Rio de Janeiro: Revan, 2010, p. 216.
44
Idem, ibidem.
39
40

50

Hamilton Ferraz e Patricia Moth Glioche Bze

pelo delito45 ou lesionado, exposto a perigo. Esta posio articula melhor a ideia de
fragmentariedade e carter sancionador da norma, que demonstra ser mais capaz
de potencializar o vis garantista do direito penal, qual seja, o de instrumento
de conteno do poder punitivo e afirmao dos direitos fundamentais, dado o
contexto constitucional contemporneo.
A partir deste pressuposto, deve ser analisado o princpio da
proporcionalidade, que no direito penal, tem seu significado remetido
proporcionalidade entre delitos e penas, seja em sede de legislao, aplicao ou
execuo da pena46. Sua presena em nosso ordenamento jurdico se faz notar
pela exigncia constitucional da individualizao da pena (art. 5, inciso XLVI
da Constituio), proibio de determinadas modalidades de sanes penais
(art. 5, inciso XLVII da Constituio Federal), admisso de maior rigor para
infraes mais graves (art. 5, incisos XLII, XLIII e XLIV da Constituio), a
previso expressa da categoria de infraes de menor potencial ofensivo (art. 98,
inciso I da constituio), entre outros dispositivos47.
Entretanto, o influxo terico advindo especialmente do direito
constitucional vem permitindo novas abordagens e aberturas, passando a ser
admitido no direito penal uma ideia mais ampla de proporcionalidade, no
sentido de regra de interpretao e aplicao dos direitos fundamentais48, que
objetiva fornecer subsdios para a atividade jurisprudencial49, como ser visto
a seguir.
A principal finalidade do princpio da proporcionalidade conter o
arbtrio estatal, provendo critrios para o controle de medidas restritivas de
direitos fundamentais ou de outros interesses juridicamente protegidos50. H
certa divergncia quanto ao fundamento do princpio51, mas ser adotado o
entendimento segundo o qual a proporcionalidade pode ser extrada de diversos
preceitos constitucionais diferentes e do prprio sistema constitucional, globalmente
considerado52, considerando-se abarcado por nossa Constituio, apesar de no
expressamente previsto 53.
Idem, p. 217 e 218; BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugnio Ral et al. Direito penal
brasileiro, I. Rio de Janeiro: Revan, 2003, 3. ed., novembro de 2006, p. 227.
46
SOUZA, Artur de Brito Gueiros e JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. Curso de direito
penal: parte geral. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 66.
47
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 1. 16. ed. So
Paulo: Saraiva, 2011, p. 54.
48
importante acrescentar que a proporcionalidade assim entendida, no pode vir
desacompanhada de uma teoria do discurso e de uma teoria da argumentao jurdica,
temas que, pelos limites do trabalho, no poderemos aprofundar. Seja como for, a
doutrina jurdico-penal mais moderna vem abraando essa viso atual do princpio.
49
S, Ana Luiza Barbosa de. Op. Cit., p. 98.
50
SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Op. Cit, p. 465.
51
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Curso
de direito constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 337.
52
SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Op. Cit, p. 468.
53
Idem, ibidem.
45

51

Reflexes sobre o Garantismo Positivo

A proporcionalidade configurada em trs subprincpios constitutivos54,


a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.
Considerado luz dos direitos fundamentais em suas dimenses negativa e
positiva, o princpio da proporcionalidade assume uma dupla face55, isto ,
um vis negativo, de conteno, de limite aos limites, chamado de proibio
do excesso, a conter o arbtrio dos governantes; e um vis positivo, afirmativo,
no bojo da compreenso de que papel do Estado atuar positivamente para
proteger e promover direitos e objetivos comunitrios, podendo ser at mesmo
utilizado para combater a inrcia ou a atuao deficiente do Estado em prol
de bens jurdicos tutelados pela Constituio: esta ltima que chamada de
proibio da proteo deficiente56.
A ideia de deveres de proteo, por parte do Estado, de direitos e bens
constitucionalmente garantidos sempre esteve implcita no constitucionalismo,
significando que a garantia dos direitos fundamentais no constitua apenas a
defesa destes direitos perante o Estado, mas tambm pela sua defesa por meio do
Estado57. Esta a ideia de Canotilho, que demonstrava que desde a Constituio
portuguesa de 1822, havia dispositivos que demonstravam que cabia ao Estado
a funo positiva de proteo aos direitos dos cidados58.
O leading case contemporneo que teria reconhecido os deveres de
proteo dos direitos fundamentais foi um do Tribunal Constitucional Alemo
que reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei alem de 1974 que legalizava
o aborto nos trs primeiros meses de gestao59. A partir da, parte da doutrina
tende a utilizar este caso como um exemplo de proibio da proteo deficiente
e do dever de criminalizao.
Na verdade, aps a unificao alem, nova lei surgiu no mesmo sentido
da que foi considerada inconstitucional, e, mais uma vez o Tribunal decidiu
no mesmo sentido da inconstitucionalidade, porm, desta vez, afirmou-se
expressamente que a proteo ao feto no precisaria ser feita necessariamente pelo
direito penal, dado o seu carter extremamente intervencionista, cuja aplicao est
sujeita aos condicionamentos do princpio da proporcionalidade60.
Reforando este entendimento, Ingo Sarlet afirmou que a aplicao
da proporcionalidade como proibio da proteo deficiente deve ser
utilizada, em termos gerais, por meio da mesma anlise trifsica que se
aplica no mbito da proibio de excesso, guardadas as peculiaridades que
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Op.
Cit., p. 339.
55
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Op.
Cit., p. 338.
56
SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Op. Cit, p. 480.
57
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Omisses normativas e deveres de proteo. In:
Estudos em homenagem a Cunha Rodrigues, V. II. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p.111.
58
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Op. Cit., p. 112.
59
SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Op. Cit., p. 480
60
SARMENTO, Daniel. Legalizao do aborto e Constituio. In: Livres e iguais: estudos de
direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 105 e 106.
54

52

Hamilton Ferraz e Patricia Moth Glioche Bze

decorrem da finalidade do exame do devido cumprimento dos deveres de


proteo61.
Com acerto, Canotilho leciona que o princpio da proibio de proteo
deficiente no se revela um critrio capaz de, por si s, explicar a exigncia definitiva
de uma ao do Estado, por trs razes62: sua autonomia face proporcionalidade
discutvel; cuida-se de um critrio que poder justificar uma emanao de lei, mas
revela-se vazio nos casos de ponderao de bens conflitantes; tratando-se de dever
de legislao criminal, a proibio da proteo deficiente acaba sendo neutralizada
por seu inverso, a proibio do excesso, especialmente se forem considerados os
efeitos prticos da criminalizao operada pelo poder punitivo.
Ainda que seja um tema bastante discutido, a proibio da proteo
deficiente tem sido reconhecida na doutrina jurdico-penal63. Entretanto,
com base nela e em certas concepes tericas do bem jurdico que est sendo
defendida a atuao positiva do Poder Judicirio, no sentido de se readequar o
sistema normativo penal, no apenas no redimensionamento das reprimendas
em relao gravidade dos delitos, mas tambm por meio de criminalizaes
positivas, em face de omisses legislativas inconstitucionais.
Lnio Streck64, neste sentido, sustenta que a Constituio de 1988
guarda em si uma direo diretiva para o Estado e, que, portanto, todas as
suas normas tem eficcia (mesmo as de cunho programtico), dirigindo a
atividade do legislador (inclusive do legislador penal)65. Assim, a atividade
legiferante e judicante penal no pode ser um ato discricionrio, no havendo
liberdade absoluta de conformao legislativa, nem mesmo em matria penal,
ainda que a lei venha a descriminalizar condutas consideradas ofensivas a
bens fundamentais. Isso porque de um lado, haveria a proibio do excesso
de criminalizao e de outro, a proibio da proteo deficiente, por onde se
indagaria acerca do dever de proteo de determinados bens fundamentais por
meio do direito penal66.
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Op.
Cit., p. 341.
62
Idem, p. 118.
63
SOUZA, Artur de Brito Gueiros e JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. Op. Cit., p. 66.
COSTA. Em sentido contrrio: Helena Regina Lobo da. Op. Cit., p. 139.
64
STRECK, Lnio Luiz. Bem jurdico e Constituio: da proibio de excesso (bermassverbot)
proibio de proteo deficiente (untermassverbot) ou de como no h blindagem contra
normas penais inconstitucionais. Disponvel em: < https://ensaiosjuridicos.files.wordpress.
com/2013/04/bem-jurc3addico-e-constituic3a7c3a3o-da-proibic3a7c3a3o-de-excessolenio.pdf> e STRECK, Lnio Luiz. Bem jurdico e Constituio: os limites da liberdade
de conformao legislativa e a aplicao (corretiva) da nulidade parcial sem reduo de texto
(teilnichttigerklrung ohne normtextreuzierung) lei dos juizados especiais. In: Revista do
Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 41, n. 48, jul./dez. 2007, pp. 85 a 118.
65
STRECK, Lnio Luiz. Bem jurdico e Constituio: da proibio de excesso (bermassverbot)
proibio de proteo deficiente (untermassverbot) ou de como no h blindagem contra normas penais
inconstitucionais. Disponvel em: < https://ensaiosjuridicos.files.wordpress.com/2013/04/bemjurc3addico-e-constituic3a7c3a3o-da-proibic3a7c3a3o-de-excesso-lenio.pdf>, p. 5.
66
Idem, ibidem.
61

53

Reflexes sobre o Garantismo Positivo

Da mesma forma, o autor adverte que a proteo de bens jurdicos no se


realiza somente por meio do direito penal, sabendo-se que no se deve intervir
quando h outros meios de proteger os bens em questo, guardando a pena a
misso de proteg-los subsidiariamente67.

A Proibio da Proteo Deficiente e o Garantismo


Positivo
A expresso e a ideia do garantismo positivo foi de autoria de Alessandro
Baratta, e, seguindo esta orientao, Batista e Zaffaroni afirmaram a existncia
de um duplo garantismo: um negativo, como limite ao poder punitivo; e
outro positivo, derivado dos direitos de proteo que cabe ao Estado prestar,
especialmente contra o comportamento delituoso de certas pessoas; tal garantismo
implicaria uma profunda mudana na poltica criminal, cuja orientao vertida
para a eficincia deveria deslocar-se na direo da defesa de direitos68.
Assim, em um primeiro momento, garantismo positivo nada tinha de
legitimante sobre o poder punitivo; ao contrrio, mantinha-se a funo de
conteno e defesa do direito penal e suas categorias tericas, notadamente, o
bem jurdico afirmando-se a proteo de direitos, isto sim, por outros ramos
do ordenamento jurdico.
No sentido em que empregada hoje no Brasil, a expresso garantismo
positivo foi cunhada especialmente por constitucionalistas, pois dentre os
autores que se dedicaram ao garantismo jurdico Baratta, Zaffaroni e Ferrajoli
, somente este ltimo ganhou destaque no direito constitucional, enquanto os
dois primeiros ficaram mais restritos ao direito penal e criminologia.
O significado atual da expresso69 foi dado por Lnio Streck, que afirma
que:
(...)o direito penal no pode ser tratado como se existisse apenas uma espcie
de garantismo negativo, a partir da garantia de proibio de excesso. (...)
Com efeito, a partir do papel assumido pelo Estado e pelo direito no Estado
Idem, p. 14. Importa notar que o professor faz cidas crticas a que essa proteo no
seja entendida no sentido de um direito penal do inimigo, ou teoria das janelas
quebradas, ou no mago de propostas que pretendem aumentar o elenco dos crimes
hediondos (STRECK, Lnio Luiz. Bem jurdico e Constituio: os limites da liberdade de
conformao legislativa e a aplicao (corretiva) da nulidade parcial sem reduo de texto
(teilnichttigerklrung ohne normtextreuzierung) lei dos juizados especiais. In: Revista do
Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 41, n. 48, jul./dez. 2007, p. 92).
68
BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugnio Ral et al. Direito penal brasileiro, I. Rio de
Janeiro: Revan, 2003, 3. ed., novembro de 2006, p. 129; tal parece ser tambm a leitura
de Vera Andrade (ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Minimalismos e abolicionismos: a
crise do sistema penal entre a deslegitimao e a expanso. In: Revista da Esmesc, v. 13, n.
19, 2006, p. 477 e 478), que recorda que a continuidade deste pensamento por Baratta
interrompeu-se com sua morte em 2002.
69
bastante diferente da obra de Baratta e das leituras de Nilo Batista, Ral Zaffaroni, Vera
Andrade, e do prprio conjunto das obras de Zaffaroni, Baratta e Ferrajoli
67

54

Hamilton Ferraz e Patricia Moth Glioche Bze

Democrtico de Direito, o direito penal deve (sempre) ser examinado


tambm a partir de um garantismo positivo, isto , devemos nos indagar
acerca do dever de proteo de determinados bens fundamentais atravs do
direito penal70.

Lnio Streck equaciona o garantismo positivo a partir de trs premissas:


(i) o papel de proteo do direito penal a (ii) bens fundamentais a partir do (iii)
princpio da proporcionalidade, em especial, pela sua face de proibio de proteo
deficiente. Das trs premissas, a mais robustamente argumentada a terceira,
em que o papel protetivo do direito penal a bens fundamentais assumido sem
maiores questionamentos, salientando apenas o aspecto subsidirio do direito
penal em face de outros ramos do direito71.

O Recurso Extraordinrio 418.376-5 o leading case do


Garantismo Positivo
Em 2005 o Supremo Tribunal Federal, na sua Primeira Turma, julgou o
Recurso Especial 418.376-572, cujo relator foi o Ministro Marco Aurlio. Era um
caso muito tocante: no Mato Grosso do Sul, uma menina de 8 anos de idade,
deixada pelos pais, por situao de absoluta miserabilidade, aos cuidados de sua
tia e seu marido, passa a ser vtima de estupro (crime hediondo) por parte deste,
situao que se arrastou at seus 11 anos, quando engravidou, vindo a dar
luz aos 12 anos, momento em que o autor passa a conviver maritalmente com
a vtima. O autor alegava em sua defesa a causa de extino de punibilidade
prevista, poca dos fatos, no art. 107, VII, qual seja, o casamento do agente
com a vtima, sustentando interpretao analgica com o instituto da unio
estvel, previsto constitucionalmente.
Em razo da complexidade do caso, a Primeira Turma decidiu remeter
a questo ao Tribunal Pleno, e o voto paradigmtico foi o do Ministro
Gilmar Mendes, que decidiu pelo desprovimento, fazendo meno expressa ao
entendimento de Lnio Streck e doutrina de Ingo Sarlet, que tratavam no Brasil
sobre a proibio de proteo deficiente, afirmando que ao se reconhecer a extino
da punibilidade naquele caso, estar-se-ia a violar o princpio da proibio da
proteo deficiente, entendendo que este se consubstancia naqueles casos em que o
Estado no pode abrir mo da proteo do direito penal para se garantir um direito
fundamental.
STRECK, Lnio Luiz. Bem jurdico e constituio: da proibio de excesso
(bermassverbot) proibio de proteo deficiente (untermassverbot) ou de como
no h blindagem contra normas penais inconstitucionais. Disponvel em: < https://
ensaiosjuridicos.files.wordpress.com/2013/04/bem-jurc3addico-e-constituic3a7c3a3oda-proibic3a7c3a3o-de-excesso-lenio.pdf>, p. 5.
71
Idem, p. 14.
72
O caso est disponvel para consulta em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/
verProcessoAndamento.asp?incidente=2205553> .
70

55

Reflexes sobre o Garantismo Positivo

Assim, por maioria de votos, negou-se provimento ao Recurso Especial


418.376-5, e este julgado tornou-se o leading case brasileiro relacionado ao
princpio da proibio da proteo deficiente, sendo inclusive a primeira ocasio
jurisprudencial em que se utilizou a expresso garantismo positivo73.
Se em sede doutrinria a proibio da proteo deficiente era tratada de modo
abstrato, no Recurso Especial o exame deveria ter sido feito de modo concreto,
ou seja, j que no havia casamento ou unio estvel, como o prprio Ministro
Gilmar Mendes entendeu, no haveria, em princpio, razo ou necessidade de se
indagar acerca da proibio da proteo deficiente pelo direito penal.
A deciso do Ministro Gilmar Mendes no abordou na totalidade o
entendimento de Lnio Streck, que admitia que a proteo de bens jurdicos no
se realiza somente atravs do direito penal74, o que terminou por deformar a ideia
de proibio de proteo insuficiente para se permitir, a partir dessa deformao,
o uso inquestionado do direito penal para se tutelar direitos ou situaes jurdicas
na omisso do legislador.
Como dito, essa verso do leading case de garantismo positivo se afastou
do pensamento dos doutrinadores que deram origem ao conceito, e acabou
prevalecendo na doutrina brasileira.
Com efeito, Lus Flvio Gomes75 e Douglas Fischer76 invocam a
necessidade de se garantir ao tambm ao cidado a eficincia e a segurana
penais, engrandecendo o papel do direito penal sem qualquer caracterstica de
subsidiariedade da garantia de proteo deficiente. At mesmo em certames
jurdicos a teoria da forma como foi tratada no leading case brasileiro foi
questionada.77 78. No momento, a teoria est no ncleo de uma intensa
Este princpio seria abraado mais vezes no STF, pelo voto de Gilmar Mendes em
mais duas ocasies, na ADI 3112, que questionava as restries impostas pelo Estatuto
do Desarmamento, alegaes que foram refutadas; e (ii) no HC 16.212, em que se
questionava a validade do afastamento do instituto da conciliao previsto na lei 9099
no que diz respeito aos crimes de violncia domstica contra a mulher, na lei 11340/06,
o que foi refutado em vista da proteo da mulher (SOUZA NETO, Cludio Pereira de;
SARMENTO, Daniel. Op. Cit., p. 482 e 483).
74
STRECK, Lnio Luiz. Bem jurdico e constituio: da proibio de excesso (bermassverbot)
proibio de proteo deficiente (untermassverbot) ou de como no h blindagem contra
normas penais inconstitucionais. Disponvel em: < https://ensaiosjuridicos.files.wordpress.
com/2013/04/bem-jurc3addico-e-constituic3a7c3a3o-da-proibic3a7c3a3o-de-excessolenio.pdf>, p. 14.
75
GOMES, Lus Flvio. Princpio da proibio de proteo deficiente. Disponvel em:
<http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2009120712405123>
Acesso
em 30 Abril 2015.
76
FISCHER, Douglas. O que garantismo penal (integral)? Disponvel em: <http://webcache.
googleusercontent.com/search?q=cache:j9nShNejPZ4J:www.metajus.com.br/textos_
nacionais/O_que_e%2520garantismo_penal_Douglas_Fischer.doc+&cd=10&hl=ptBR&ct=clnk&gl=br> Acesso em 30 Abril 2015.
77
MACEDO, Celina Maria Macedo. Bem jurdico e proporcionalidade: a proibio de proteo
deficiente no direito penal. Disponvel em: <http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_
conclusao/1semestre2010/trabalhos_12010/celinamacedo.pdf> Acesso em 30 Abril 2015.
78
http://portalcarreirajuridica.com.br/noticias/questao-comentada-promotor-de-justicamg-2011; Interessante perceber que o mesmo Ministrio Pblico de Minas Gerais que
73

56

Hamilton Ferraz e Patricia Moth Glioche Bze

discusso, que possivelmente ser tratada no Supremo Tribunal Federal sobre a


criminalizao da homofobia por via judicial, no Mandado de Injuo n 4.733
e pela Ao Direta Originria n26.

Concluso
O termo garantismo positivo foi cunhado originariamente por Alessandro
Baratta para designar o aspecto do garantismo voltado necessidade de segurana
de todos os direitos, no se resumindo somente a uma necessidade de proteo
da criminalidade e dos processos de criminalizao; sua origem mais distante est
no artigo Principios del derecho penal mnimo, em que ele aponta haver duas
funes para um conceito histrico-social dos direitos humanos uma funo
negativa, de limitao da interveno penal; e outra positiva, de definio do
objeto, possvel mas no necessrio, de tutela penal.
A expresso especfica, contudo, no pde ser mais bem desenvolvida
por Baratta, sendo empregada por Zaffaroni, Nilo Batista e Vera Andrade, que
mantiveram o significado dado por Baratta, harmonizando-a com os postulados
bsicos do garantismo. A sua significao atual foi dada por Lnio Streck, no sentido
de tutela penal a bens jurdicos fundamentais na forma de instrumentalizao do
princpio da proibio da proteo deficiente, o que se popularizou e foi incorporado
no sem ressalvas jurisprudncia do STF pelos votos de Gilmar Mendes,
em um leading case (RE 418.376-5) no exatamente difcil, mas extremamente
problemtico, sobretudo do ponto de vista social e moral.
Entretanto, a compreenso desta expresso deve se dar luz do contexto
e conjunto da obra no apenas de Alessandro Baratta, mas de Ral Zaffaroni e
Luigi Ferrajoli, e, assim, possvel descartar, desde logo, alguns sentidos que lhe
so equivocadamente atribudos, como proteo por meio do poder punitivo.
A ideia de um garantismo positivo, como uma dimenso penal positiva dos
direitos humanos, parece se aproximar da ideia de direitos humanos para as
vtimas, que no corresponde teoria.
Garantismo positivo refere-se dimenso prestacional do garantismo em que
se demanda do Estado o dever de proteo a direitos fundamentais, em especial, aos
direitos sociais e coletivos por todos os ramos do direito e, no que diz respeito lei
penal, quando esta invocada como instrumento, mas somente em ltimo recurso, de
forma subsidiria e em respeito a todos os princpios de limitao do poder punitivo,
em especial o princpio da interveno mnima mantendo-se assim inclume o
carter limitador e redutor do direito penal 79.
cobrou o garantismo positivo em 2011, posteriormente, em 2014, viria a cobrar, em
prova, a inexistncia do princpio da insignificncia, o que foi veementemente criticado,
inclusive pelo prof. Lnio Streck (STRECK, Lno Luiz. Concurso de MP de Minas Gerais
incentiva desobedincia doutrina e ao STF. Disponvel em: <http://www.conjur.com.
br/2014-set-04/senso-incomum-concurso-mp-minas-incentiva-desobediencia-doutrinastf> Acesso em 30 Abril 2015.).
79
Aqui se diferenciando lei penal de direito penal, este ltimo como cincia jurdica
da legislao (BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 11. ed. Rio de
Janeiro: Editora Revan, 2007, pp 50 e 51; pp. 117 e ss.).

57

Reflexes sobre o Garantismo Positivo

Esse conceito no implica em legitimao do poder punitivo, atribuindolhe funes que, no mbito do pensamento garantista, ele no capaz de possuir
exceo da controvertida preveno de violncia, na forma de lei do mais
fraco, nos termos propostos por Ferrajoli.
Tambm podem ser descartadas teorias ampliativas do bem jurdico; este,
em uma viso garantista, s se presta a ser um instrumento de limitao do poder
punitivo, e no de sua fundamentao; condio necessria, mas no suficiente
para legitimar a interveno penal.
Se possvel reconhecer o princpio da proporcionalidade e sua dupla
face (proibio do excesso e da proteo insuficiente), igualmente verdade que
a proibio da proteo deficiente no pode ser invocada em absoluto; um
princpio que convive juridicamente com outros princpios prprios do direito
penal (subsidiariedade, a fragmentariedade e a interveno mnima); por isso,
para se equacionar corretamente os deveres de proteo do Estado, pode-se lanar
mo de um instrumento til neste sentido, que a regra de proporcionalidade
nos seus trs subprincpios (adequao, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito).

58

Contrato de Underwriting
Vinicius Figueiredo Chaves1
Resumo
A partir de pesquisa documental, por meio de anlise de documentos legais,
livros e artigos cientficos, o presente artigo dedica-se anlise dos aspectos jurdicos do
underwriting, termo genrico normalmente utilizado para a designao dos contornos de
uma relao contratual entre emissor e intermedirio financeiro de uma operao de emisso
e colocao de ttulos/valores mobilirios. De incio, destacam-se as origens etimolgica e
histrica do underwriting, seguidas do exame dos seus aspectos gerais e modalidades, cuja
compreenso constitui ponto-chave para a soluo do problema de pesquisa e permite a
formulao de um conceito jurdico apropriado, que respeite as suas peculiaridades. O
trabalho prossegue com exame do underwriting no contexto do ordenamento jurdico
brasileiro, com abordagem das instrues normativas da Comisso de Valores Mobilirios
que disciplinam a matria, sendo destacadas algumas comparaes pontuais com a
realidade portuguesa. Conclui-se que a subscrio por parte da instituio financeira no
consiste numa clusula inerente ao contrato de underwriting, mas sim ajustvel ou no de
acordo com a manifestao de vontade dos contratantes, o que torna equivocado conceituar
genericamente o underwriting como um contrato de prefinanciamento, com subscrio de
ttulos/valores mobilirios pelo prprio intermedirio para revenda.
Palavras-chave: Oferta pblica; valores mobilirios; distribuio.
Abstract
From documental research, through examination of legal documents, books and
scientific papers, this paper is dedicated to the analysis of legal aspects of underwriting,
generic term commonly used to describe the contours of a contractual relationship
between the issuer and financial intermediary of a broadcast operation and placement
of bonds / securities. At first, the paper presents the etymological and historical origins
of underwriting, followed by examination of its general aspects and modalities, whose
understanding is a key point for solution the research problem and allows the formulation
of an appropriate concept, to comply with its peculiarities. The paper continues with
examination of underwriting in the context of the Brazilian legal system, with approach of
normative instructions of the Brazilian Securities and Exchange Commission governing the
matter, and highlighted some specific comparisons with the Portuguese reality. It follows
that the endorsement by the financial institution does not consist in a clause inherent in
the underwriting agreement, but adjustable or not according to the expression of will of
the parties, which makes it wrong generally conceptualize the underwriting as an advance
payment agreement, to subscribe for securities / securities by the intermediary itself for
resale.
Keywords: Public offering; securities; underwriting.
1

Doutorando em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, na linha de


pesquisa Empresa e Atividades Econmicas. Mestre em Direito pela UNESA/RJ. Psgraduado em Direito Empresarial pela FGV/RJ. Membro do grupo de pesquisa CNPq
empresa e atividades econmicas.

Contrato de Underwriting

Introduo
Em meio a diversas opes para o provimento de capital financeiro, encontrase disposio de certos agentes econmicos a oferta pblica de valores mobilirios,
realizada no mbito dos mercados de capitais, operao que envolve a emisso,
a subscrio, a colocao e a distribuio dos ttulos normalmente ttulos de
participao ou de dvida emitidos pelas sociedades por aes junto ao mercado2.
Tal modalidade de captao de recursos, por intermdio de oferta ao
pblico investidor, tem como regra a intermediao de uma instituio financeira
especialmente autorizada para tanto, do que exsurge a necessidade de celebrao
de um contrato apto a disciplinar as relaes jurdicas entre a emissora dos ttulos
normalmente uma sociedade por aes e a instituio financeira intermediria.
Este negcio jurdico, celebrado para disciplinar o complexo processo
que envolve a emisso, a subscrio, a colocao e a distribuio dos ttulos,
conhecido genericamente como contrato de underwriting. Seu objeto imediato
tem sido apontado como sendo o prefinaciamento de uma operao de emisso
de ttulos/valores mobilirios, onde a instituio financeira intermediria, em
tese, os subscreveria para posterior revenda. Atuaria, assim, no direcionamento
direto dos recursos ao emissor, assumindo o chamado risco pela colocao dos
ttulos/valores mobilirios.
Neste sentido, pe-se a seguinte questo, situao-problema que
fundamenta a presente investigao: apropriado definir genericamente o
underwriting como um contrato de prefinaciamento, pelo qual a instituio
financeira ser sempre responsvel pelo direcionamento de recursos ao emissor
dos ttulos/valores mobilirios, subscrevendo-os para em seguida revend-los ao
mercado? A pesquisa se justifica em funo do destacado papel que o contrato
em questo ocupa nas operaes de emisso e colocao/distribuio de valores
mobilirios, cuja finalidade principal a obteno de recursos para as atividades
desempenhadas pelos agentes econmicos.
A fim de analisar esta questo, sero abordados os principais aspectos da
operao de emisso e distribuio/colocao de valores mobilirios, com foco
nos contornos jurdicos do contrato que a instrumentaliza. Posteriormente,
passa-se ao exame das modalidades de underwriting e do seu conceito, cuja
compreenso constitui ponto-chave para a soluo do problema de pesquisa.
Antes da concluso, o underwriting ser examinado no contexto do ordenamento
jurdico brasileiro, sendo destacadas algumas comparaes pontuais com a
realidade portuguesa, bem como as principais questes jurdicas em torno das
instrues normativas da Comisso de Valores Mobilirios que disciplinam a
matria.
2

60

Para os fins deste trabalho, considerar-se-: i) emisso: o conjunto de atos destinados


criao de valores mobilirios; e ii) distribuio/colocao: a respectiva introduo
originria destes valores mobilirios perante o mercado, aps proposta contratual dirigida
ao pblico. Neste sentido, a colocao depender da subscrio, ou seja, a aceitao
por parte de investidores das condies fixadas pelo ofertante. Realizada a subscrio, o
investidor torna-se titular dos valores mobilirios objeto da oferta.

Vinicius Figueiredo Chaves

A metodologia utilizada foi a pesquisa documental, por meio de anlise de


documentos legais, livros e artigos cientficos assinados por autores nacionais e
internacionais.

Contrato de underwriting
A palavra underwriting tem origem anglo-sax e deriva do verbo ingls to
underwrite, que significa subscrever, rubricar, assinar embaixo (TORRES, 2010,
p. 115). Segundo a doutrina, a origem mais remota do underwriting remonta a
fins do sculo XVII, na Inglaterra, no contrato de seguro martimo, em que os
underwriters assumiam os riscos decorrentes das navegaes por um determinado
valor, determinando-se underwriting a subscrio deste contrato. J nos sculos
XVIII e XIX, com o surgimento e desenvolvimento da indstria, passa a ser mais
premente a necessidade de financiamento para os agentes econmicos. Neste
contexto, surge uma atividade levada a cabo por intermedirios financeiros, que
consistia na subscrio de ttulos emitidos pelas sociedades annimas carecedoras
de recursos, para em seguida revend-los no mercado a um melhor preo. A esta
atividade do intermedirio, de cunho ento eminentemente especulativo, deu-se
o nome underwriting3.
Contemporaneamente, quando se fala em contrato de underwriting tem-se
uma relao onde um agente econmico, em colaborao com um intermedirio
financeiro, oferece ttulos/valores mobilirios de sua emisso com a finalidade de
captao de recursos. Tais ttulos/valores cuja natureza pode ser de participao
ou de dvida sero subscritos por terceiros, agentes superavitrios detentores de
capital, os quais, por sua vez, atuam na condio de investidores com a finalidade
de aquisio de uma participao societria (ex.: compra de ao) ou ento
simplesmente em busca de rentabilidade para o capital investido (ex.: compra
de debnture).
Do ponto de vista jurdico, as diversas etapas enumeradas no tpico
anterior, entre outras, so ajustadas contratualmente pelas partes intervenientes,
quais sejam, o emissor dos ttulos/valores mobilirios e o intermedirio
financeiro ou um conjunto de instituies intermedirias organizadas sob a
forma de consrcio. Deste contrato derivam compromissos variveis assumidos
pelas partes e tambm vantagens recprocas.
O emissor normalmente ser uma sociedade empresria organizada sob a
forma de sociedade por aes4, em busca de capital financeiro para o exerccio
das atividades econmicas desenvolvidas. Em linhas gerais, quando da celebrao
3

Conforme lembram Nelson Eizirik et al (2011, p. 180), o termo underwriter teria sido
tomado de emprstimo da legislao sobre seguros, sendo naquele contexto utilizado para
como referncia atividade consistente em segurar o emissor de papis contra eventuais
perdas oriundas do insucesso da colocao dos mesmos.
No Brasil, a Instruo CVM 400/03, que dispe sobre as ofertas pbicas de valores
mobilirios, nos mercados primrio e secundrio em geral, permite a realizao de ofertas
pblicas de valores mobilirios emitidos por micro e pequena empresa, organizadas sob
formas societrias distintas das sociedades por aes.

61

Contrato de Underwriting

do pacto, a companhia j ter deliberado sobre as opes de finaciamento de


curto, mdio e longo prazo disposio, tendo a escolha recado na emisso de
ttulos de participao ou de dvida, considerados os seus impactos econmicos e
tambm jurdicos. O passo seguinte ser a escolha do intermedirio, a qual deve
levar em considerao a expertise da instituio financeira, na medida em que
a fora e a tradio do underwriter no mercado tambm influenciam o sucesso
da operao, pois se uma instituio renomada aceitou a misso da colocao,
est dando seu aval ao papel (CASAGRANDE NETO; SOUSA & ROSSI,
2000, p. 60)5. Alm disto, deve-se tambm ter em conta que o underwriting no
pode ser exercido por qualquer pessoa, mas to somente por aquelas instituies
financeiras legalmente autorizadas para o exerccio de tal atividade, ou seja,
habilitadas ao desempenho de intermediao financeira no mercado de valores
mobilirios (EIZIRIK, 1987, p. 20)6.
A participao de um intermedirio financeiro nas ofertas pblicas
de valores mobilirios, destaca Catarina Rodrigues (2012, p. 35), visa
salvaguardar princpios como a proteo do mercado e a confiana dos
investidores. Outro princpio igualmente relevante o disclosure, que impe
a plena divulgao de informaes sobre a emissora e os detalhes importantes
da operao (WALD; EIZIRIK, 1984, p. 54). Alis, a necessidade de
salvaguarda destes princpios traz para o underwriter a responsabilidade pela
veracidade das informaes veiculadas7, na medida em que a informao
consiste no principal instrumento de defesa do pblico investidor, devendo
ser suficientemente precisa e completa em seu contedo e extenso (MELO;
JUNQUEIRA & BERCITO, 2014, p. 115).
Encontra-se, assim, o underwriter diante dos deveres de cautela relacionados
atividade especfica e profissional que desempenha, devendo agir com elevados
padres de diligncia. Incumbe-lhe, neste sentido, conferir suficientemente
5

62

Nos lanamentos pblicos de aes os investidores depositam grande confiana nos


underwriters que participam da operao, especialmente se estes forem instituies slidas
e de renome (BOCATER, 1998, p. 2).
A Instruo CVM 400/03, em seu Art. 3, 2 impe que as ofertas sejam realizadas
com intermediao das denominadas instituies intermedirias, isto , instituies
financeiras integrantes do sistema de distribuio de valores mobilirios. A regulao no
mbito da Comisso de Valores Mobilirios ser tratada em tpico especfico sobre o
underwriting no ordenamento jurdico brasileiro.
H um caso concreto que se tornou paradigmtico em mbito nacional, envolvendo a
apurao de irregularidades em operao de emisso de valores mobilirios. O julgamento
culminou na responsabilizao de instituies financeiras na condio de underwriters,
decorrente da sonegao de informaes relevantes e consequente induo de terceiros a
erro. No voto proferido pela ento diretora da Comisso de Valores Mobilirios, Maria
Isabel do Prado Bocater, relatora no Inqurito Administrativo CVM 17/92, consolidado
e publicado na Revista de Direito Bancrio e do Mercado de Capitais, foi destacado
o dever de diligncia dos underwriters e a sua extenso a todas as fases do processo de
distribuio, padro de comportamento que impe elevada cautela inclusive no que diz
respeito conferncia da veracidade das informaes prestadas pelo emissor, no podendo
simplesmente se fiar a elas. Neste sentido, ver: BOCATER (1998, p 1-8).

Vinicius Figueiredo Chaves

as informaes prestadas pelo emissor, examindo-as quanto veracidade e


fidedignidade, assumindo uma postura independente frente companhia
(EIZIRIK, 1987, p. 27)8.

Modalidades
A doutrina aponta diferentes modalidades de contrato de underwriting.
Entretanto, parece mais ajustado dizer que se trata de um mesmo tipo contratual
em que podem ser distintas as formas de garantia eventualmente assumidas
pela instituio financeira, o underwriter, sendo possvel ao mesmo ajustar
compromissos variados em relao garantia da subscrio, colocao e ao
risco pela colocao dos ttulos/valores mobilirios perante o mercado9.
Muito embora seja possvel encontrar na doutrina outras formas de
garantia10, as normalmente veiculadas so: i) regime de garantia firme; ii) regime
de garantia residual (stand by); e iii) regime de melhores esforos (best efforts)11.
Na garantia firme, o underwriter se compromete a adquirir integralmente os
ttulos/valores mobilirios emitidos pela sociedade por aes para em seguida
revend-los diretamente ao mercado, assumindo assim o chamado risco pela
colocao dos mesmos. Esta modalidade a mais benfica do ponto de vista da
sociedade emissora e, por outro lado, concentra maior risco para o underwriter12.
No regime residual, a instituio financeira intermediadora inicialmente se
compromete a atuar diretamente na colocao dos ttulos/valores mobilirios
at um prazo determinado. At esse momento ajustado, a obrigao assumida
pela intermediadora somente empreender os melhores esforos para colocar no
mercado do maior nmero possvel de ttulos/valores mobilirios emitidos. O
underwriter se compromete a adquirir unicamente os no colocados efetivamente
perante o mercado. Por fim, no regime de melhores esforos a instituio
financeira intermediadora se compromete exclusivamente a empreender os
Rui Pinto Duarte (2000, p. 364), ao tratar dos deveres de informao do intermedirio,
destaca que o Art. 312 do Cdigo de Valores Mobilirios Portugus estebelece uma regra
segundo a qual a extenso e a profundidade da informao devero ser tanto maiores
quanto menor for o grau de conhecimentos e de experincia do cliente. Conclui que a
regra em questo visa proteger os investidores com menos experincia no mercado, os
chamados investidores no institucionais.
9
A precificao do risco assumido contratualmente ir refletir na remunerao devida pela
sociedade emissora instituio financeira. Quanto maior o grau de garantia oferecido
pelo intermedirio, maior ser a contraprestao financeira exigida.
10
Ari Cordeiro Filho (1981, p. 89), por exemplo, destaca o regime de garantia tudo ou
nada (all or nothing), em que a garantia da emisso s se tornar efetiva se, dentro de um
perodo determinado, forem encontrados subscritores para todos os valores mobilirios.
11
Neste sentido, ver Nelson Eizirik (1987, p. 20).
12
No mesmo sentido, a doutrina de Catarina Rodrigues (2012, p. 35): Entre as
modalidades de colocao de valores mobilirios disposio do oferente, a tomada firme
aquela que lhe proporciona uma maior segurana no que respeita ao sucesso da oferta,
em contrapartida de um maior risco assumido pelo intermedirio financeiro, em virtude
da aquisio prvia dos valores mobilirios objecto da oferta.
8

63

Contrato de Underwriting

melhores esforos para colocar no mercado o maior nmero possvel de ttulos/


valores mobilirios emitidos, sem assumir qualquer risco pela colocao efetiva
da totalidade e nem mesmo pela subscrio, ela prpria, dos ttulos/valores.
Importante salientar que, em alguns casos, tem-se como conveniente a
utilizao de uma nica modalidade de garantia. Em outras situaes, apresentase oportuna a combinao das modalidades, por exemplo, numa operao
especfica em que, sobre uma parcela da emisso, o intermedirio comprometese com garantia firme, ao passo que outra parcela fica a garantia vinculada ao
regime de melhores esforos (CASAGRANDE NETO; SOUSA & ROSSI,
2000, p. 59).
A modalidade assumida tambm relevante no que diz respeito
indicao da natureza da responsabilidade assumida pelo underwriter, ou seja,
se este encontra-se diante de uma obrigao de meio ou de resultado. No
regime de melhores esforos13, a obrigao tipicamente de meio, ao passo
que nas modalidades com garantia (firme ou mesmo residual) a obrigao ser
de resultado, vez que em ambos os casos o emissor ter a certeza de que os
ttulos/valores mobilirios sero integralmente colocados, seja por intermdio
de subscrio direta integral pelo prprio intermedirio, seja por sua subscrio
aps a no colocao da totalidade da emisso perante o mercado (EIZIRIK,
1987, p. 23-24).

Contrato de Prefinaciamento?
Em relao questo da natureza contratual, tratar-se-a o underwriting de
contrato de prefinaciamento, com subscrio de ttulos/valores mobilirios pelo
intermedirio financeiro para posterior revenda?
Segundo Nelson Eizirik (1987, p. 23), o contrato firmado entre a
companhia emissora e o underwriter recebe usualmente a denominao de
contrato de garantia de subscrio (quando se trata de underwriting firme ou
de stand by), ou de contrato de colocao (no caso de underwriting de melhor
esforo). Portanto, somente em alguns contratos de underwriting haver
efetiva garantia de subscrio por parte do underwriter da totalidade dos
ttulos (caso do underwritng firme) ou mesmo da parcela no subscrita pelo
pblico (caso do stand by) , ao passo que em outros no existir a referida
garantia, como na hiptese de contratao da modalidade best efforts (WALD;
EIZIRIK, 1984, p. 56)14.
Catarina Rodrigues (2012, p. 45), ao examinar o regime de melhores esforos no contexto
portugus, descreve: Trata-se de uma obrigao de diligncia, na qual o intermedirio
financeiro se limita a pr os seus meios materiais e humanos disposio da entidade
oferente. Os valores mobilirios so colocados sem que se assegure o resultado da oferta,
ou seja, sem que advenha qualquer responsabilidade, para o intermedirio financeiro,
quanto ao eventual insucesso da operao, desde que este haja cumprido todos os deveres a
que est vinculado (grifamos).
14
No artigo em questo, ao inicialmente tratarem das caractersticas do underwriting,
Arnoldo Wald e Nelson Eizirik (1984, p. 54) destacam que o contrato de underwriting
13

64

Vinicius Figueiredo Chaves

Na hiptese de contratao de garantia firme15, o underwriter, ao


adquirir integralmente os ttulos/valores mobilirios emitidos pela sociedade
por aes, efetivamente prefinaciar a operao de emisso, direcionando
diretamente recursos para o caixa da emissora. Celebrada garantia residual,
duas situaes distintas podem ocorrer: i) colocao total (onde a instituio
financeira intermediria alcana xito total na colocao dentro do prazo
ajustado e, portanto, no necessitar adquirir o remanescente dos ttulos/valores
mobilirios no colocados); e ii) colocao parcial (onde a instituio financeira,
no alcanando xito total na colocao dentro do prazo ajustado, necessitar
adquirir o remanescente dos ttulos/valores mobilirios no colocados).
Tecnicamente, como a instituio financeira somente ser responsvel pela
aquisio do remanescente, o risco somente ser a ela transferido na eventualidade
da no colocao integral. Assim mesmo, no consistir numa operao de
prefinanciamento, mas talvez de posfinaciamento, na medida em que somente
atuar no desembolso de recursos para a emissora se e aps no colocar no
mercado parte dos ttulos/valores mobilirios emitidos. No caso especfico da
contratao exclusiva do regime de melhores esforos, no h prefinaciamento,
ou seja, a sociedade emissora assume o risco integral pelos eventuais ttulos/
valores mobilirios eventualmente no colocados, no obstante os melhores
esforos neste sentido por parte do underwriter, sendo devolvidos os ttulos
emissora ao final da operao16.
O esclarecimento acima especialmente relevante para a adequada
definio jurdica do instituto. No sendo a subscrio por parte da instituio
financeira uma clusula inerente ao contrato de underwriting, mas ajustvel
ou no de acordo com a manifestao de vontade dos contratantes, torna-se
em princpio equivocado conceituar genericamente o underwriting como um
contrato de prefinanciamento, com subscrio de ttulos/valores mobilirios para
revenda. Quanto ao tema especfico, oportuno destacar a lio de Ari Cordeiro
Filho (1981, p. 88), para quem:
tem por objeto a subscrio de valores mobilirios, por parte de instituio financeira
autorizada a desempenhar tal atividade, com vistas revenda de tais ttulos ao pblico.
Em seguida, acertadamente reconhecem que somente em determinados contratos de
underwriting h efetiva garantia de subscrio por parte do underwriter. Neste sentido,
talvez se apresente como mais ajustado enfatizar que, muito embora a traduo literal
do termo esteja atrelada noo de subscrio, o contrato pode ter, ou no, a subscrio
como objeto. Na prtica, como j naquela ocasio sinalizavam os autores, o intermedirio
financeiro atua na colocao dos ttulos/valores mobilirios junto ao pblico investidor.
15
A Instruo CVM 400/03, embora referencie a modalidade de garantia firme (como, por
exemplo, em seu Art. 36), no a define. O Art. 339 do Cdigo de Valores Mobilirios de
Portugal define adequadamente o regime de tomada/garantia firme, estabelecendo que:
Pelo contrato de tomada firme o intermedirio financeiro adquire os valores mobilirios
que so objecto da oferta pblica de distribuio e obriga-se a coloc-los por sua conta e
risco nos termos e nos prazos acordados com o emitente ou com o alienante.
16
Sero necessrios procedimentos internos da emissora em relao aos ttulos/valores
mobilirios no colocados, os quais dependero da natureza dos mesmos.

65

Contrato de Underwriting

O contrato de underwriting, em si, pode ser entendido no s como aquilo


que sua traduo literal sugere, ou seja, subscrio pelo intermedirio para
revenda, como tambm, extensivamente, um contrato destinado a tornar
vivel a colocao dos ttulos no mercado, pelo empenho de instituies
intermedirias, mas sem compromisso seu de subscrio.

Conceito
Diante dos esclarecimentos acima, a partir da hiptese de que a subscrio
pelo intermedirio financeiro nem sempre acontece o mesmo se diga em relao
ao prefinanciamento , a conceituao do contrato no pode deixar de levar em
considerao que a subscrio e o prefinanciamento no se apresentam como
caractersticas inerentes ao contrato, definidoras de sua natureza. Ao contrrio,
restaro caracterizadas, ou no, conforme a modalidade de garantia ajustada na
prtica.
Neste sentido, possvel conceituar juridicamente o underwriting como o
contrato cujo objeto disciplinar as condies em que se operaram o processo
de emisso, colocao e distribuio de ttulos/valores mobilirios no mercado,
celebrado entre sociedade empresria emissora e instituo ou consrcio de
instiuies financeiras autorizadas para esse fim, com o propsito de obteno de
recursos para o financiamento das atividades da emissora, com os intermedirios
atuando na coordenao da operao e assumindo (no caso de subscrio), ou
no, o compromisso de prefinanciar a colocao dos ttulos/valores emitidos.

Underwriting no Ordenamento Jurdico Brasileiro


No Brasil, sob o ponto de vista jurdico, o contrato de underwriting pode
ser entendido como um instrumento contratual especfico e complexo, que
disciplina as relaes entre a sociedade emissora e o intermedirio(s) financeiro(s).
No existe previso especfica sobre o referido contrato no Cdigo Civil
ou em lei especial, embora o art. 82 da Lei 6.404/76, que trata da constituio
de companhia por subscrio pblica, indique que a subscrio somente pode
ocorrer com intermediao de instituio financeira, mencionando ainda em
seu 1 que o pedido de registro de emisso obedecer s normas expedidas
pela Comisso de Valores Mobilirios e, conforme alnea c, ser instrudo
com o prospecto, organizado e assinado pelos fundadores e tambm pela
instituio intermediria. Por outro lado, no mbito da regulao da Comisso
de Valores Mobilirios, embora tambm no exista um detalhamento maior
sobre a matria17, h importantes disposies presentes em algumas instrues
normativas, tais como as Instrues CVM 400/03, 480/09 e 476/0918.
Ao contrrio do que ocorre, por exemplo, no Cdigo de Valores Mobilirios Portugus,
que trata do tema de maneira mais aprofundada.
18
Procurou-se destacar os instrumentos normativos em vigor. A Instruo CVM 13/80,
por exemplo, j estabelecia alguns deveres e responsabilidades figura do underwriter,
tendo sido revogada pela Instruo 480/09.
17

66

Vinicius Figueiredo Chaves

A Instruo CVM 400/03, que dispe sobre as ofertas pbicas de valores


mobilirios, nos mercados primrio e secundrio em geral, em seu Art. 3, 2
impe com intuito de, em regra, impedir que se estabelea uma relao direta
entre o emissor e os destinatrios da oferta que as ofertas sejam realizadas com
intermediao das denominadas instituies intermedirias19, isto , instituies
financeiras integrantes do sistema de distribuio de valores mobilirios20. J o
Art. 33 estabelece que o relacionamento do ofertante (emissor) com as instituies
intermedirias dever ser formalizado mediante contrato de distribuio de valores
mobilirios. Dependendo das caractersticas da oferta pblica de distribuio, a
CVM poder dispensar o requisito do Art. 3, 2, com base na ressalva prevista
nos termos do art. 4, a seu critrio e sempre observados o interesse pblico, a
adequada informao e a proteo ao investidor, desde que, entre outras condies
especiais, seja a oferta direcionada exclusivamente a investidores qualificados21. No
mesmo sentido, o 4 e o 5 do Art. 33 dispem que o prprio contrato de
distribuio dispensado nas ofertas pblicas realizadas no mbito de Programas de
Distribuio Contnua em que a emissora e o distribuidor forem a mesma pessoa,
hiptese em que a emissora responsvel por todas as obrigaes das instituies
intermedirias e do lder da distribuio, sem prejuzo de suas obrigaes como
emissora. A Instruo confere especial importncia questo da informao,
consagrando o princpio do disclosure, corporificado principalmente no Art. 38,
ao exigir a divulgao de um documento denominado prospecto, elaborado em
conjunto pelo ofertante e o intermedirio financeiro, devendo conter informaes
verdadeiras, atuais, claras e objetivas, esuficientemente precisas e completas em
seu contedo e extenso, de modo a dar subsdios aos investidores na formao
da deciso de investimento. Outro ponto de destaque se encontra no Art. 56, o
qual atribui responsabilidade ao ofertante pela veracidade, consistncia, qualidade
e suficincia das informaes prestadas em todo o processo; e tambm instituio
lider da oferta no sentido de tomar todas as cautelas necessrias e agir com elevados
padres de diligncia, inclusive no que diz respeito as informaes prestadas pelo
ofertante, as quais deve certificar se so suficientemente precisas e completas em
seu contedo e extenso.
O ANEXO VI da Instruo CVM 400/03 elenca uma srie de clusulas
obrigatrias do contrato de distribuio, quais sejam: i) Qualificao da
Agrega-se, assim, um elemento subjetivo ao contrato.
Nos termos do Art. 59, inciso III, da Instruo CVM 400/03, a distribuio sem
intermediao de instituies intermedirias considerada infrao grave, exceto nos
casos permitidos em Lei ou por dispensa da CVM.
21
So considerados investidores qualificados, na forma do Art. 109 da Instruo CVM
409/04: i) instituies financeiras; ii) companhias seguradoras e sociedades de capitalizao;
iii) entidades abertas e fechadas de previdncia complementar; iv) pessoas fsicas ou jurdicas
que possuam investimentos financeiros em valor superior a R$300.000,00 (trezentos mil
reais) e que, adicionalmente, atestem por escrito a sua condio de investidor qualificado,
mediante termo prprio; v) fundos de investimento destinados exclusivamente a investidores
qualificados; vi) administradores de carteira e consultores de valores mobilirios autorizados
pela CVM, em relao aos seus recursos prprios.
19
20

67

Contrato de Underwriting

68

empresa emissora, da instituio lder e das demais Instituies Intermedirias


envolvidas, se for o caso; ii) Assembleia Geral Extraordinria ou Reunio do
Conselho de Administrao que autorizou a emisso; iii) Regime de colocao
dos valores mobilirios; iv) Total de valores mobilirios objeto do contrato,
devendo ser mencionada a forma, valor nominal, se houver, preo de emisso
e condies de integralizao, vantagens e restries, especificando, inclusive,
aquelas decorrentes de eventuais decises da Assembleia ou do Conselho de
Administrao que deliberou o aumento; v) Condies de revenda dos valores
mobilirios pela instituio lder ou pelos demais Instituies Intermedirias
envolvidas na distribuio, no caso de regime de colocao com garantia firme;
vi) Remunerao da instituio lder e demais Instituies Intermedirias
envolvidas na distribuio, discriminando as comisses devidas; vii) Descrio
do procedimento adotado para distribuio; e viii) Meno a contratos de
estabilizao de preos e de garantia de liquidez, se houver.
J o ANEXO VII trata da obrigatoriedade de apresentao de resumo
mensal de colocao de valores mobilirios, cujo contedo deve discriminar
as subscries e integralizaes realizadas em cada ms, ou, se for o caso, as
vendas, assim como o saldo colocado no ms anterior, o total colocado e o
saldo a colocar. Neste sentido, devem ser informados: i) Os valores mobilirios,
por espcie e classe, se for o caso; ii) O detalhamento do tipo de investidor,
ou seja: pessoas fsicas, clubes de investimento, fundos de investimento,
entidades de previdncia privada, companhias seguradoras, investidores
estrangeiros, instituies intermedirias participantes do consrcio de
distribuio, instituies financeiras ligadas emissora e/ou aos participantes
do consrcio, demais instituies financeiras, demais pessoas jurdicas ligadas
emissora e/ou aos participantes do consrcio, demais pessoas jurdicas,
scios, administradores, empregados, prepostos e demais pessoas ligadas
emissora e/ou aos participantes (instituies intermedirias) na eventualidade
de formao de consrcio, outros investidores (a especificar); e iii) O nmero
de subscritores ou adquirentes e a quantidade de valores mobilirios subscritos
e integralizados ou adquiridos.
Outra Instruo importante a CVM 480/09, que versa sobre o registro
de emissores de valores mobilirios admitidos negociao em mercados
regulamentados de valores mobilirios, quais sejam, bolsa, balco organizado e
balco no organizado. O Art. 2 opera uma distino entre emissor de categoria
A e emissor de categoria B. Ao obter registro na categoria A, o emissor fica
autorizado a negociar quaisquer valores mobilirios de sua emisso em mercados
regulamentados de valores mobilirios portanto, todos aqueles ttulos/
valores listados no art 2 da lei 6.385/76. Registrado na cateoria B, o emissor
fica tambm autorizado a negociao de valores mobilirios de suas emisso
em mercados regulamentados de valores mobilirios, mas com restrio dos
seguintes: i) aes e certificados de depsito de aes; ou ii) valores mobilirios
que confiram ao titular o Direito de adquirir aes e certificados de depsito de
aes, em consequncia da sua converso ou do exerccio dos direitos que lhes

Vinicius Figueiredo Chaves

so inerentes, desde que emitidos pelo prprio emissor ou por uma sociedade
pertencente ao grupo do referido emissor22.
Recentemente, a Instruo CVM 476/09, que dispe sobre as ofertas
pblicas de valores mobilirios distribudas com esforos restritos aquelas
destinadas exclusivamente para investidores qualificados e intermediadas por
instituies integrantes do sistema de distribuio de valores mobilirios ,
sofreu importantes alteraes por intermdio da Instruo CVM 551, de 25 de
setembro de 2014, a qual operou modificaes importantes na sistemtica da
prtica de colocao e distribuio de valores mobilirios. Foram introduzidos
novos elementos ao Art. 3 , que tornam as ofertas pblicas com esforos restritos
mais atrativas para os emissores e intermedirios, passando a ser permitida a
procura de, no mximo, 75 (setenta e cinco) investidores qualificados em vez
de 50 (cinquenta); e que os valores mobilirios ofertados possam ser subscritos
ou adquiridos por, no mximo, 50 (cinquenta) investidores qualificados em
vez de, no mximo, 20 (vinte).

Algumas caractersticas do Contrato de underwriting


no Ordenamento Jurdico Brasileiro
Tendo em conta a previso especfica por parte de Instrues Normativas
da CVM, inclusive com disposio expressa acerca de determinadas clusulas
contratuais obrigatrias, tem-se o contrato de distribuio como um tipo legal
nominado, o qual configura um tipo contratual nico23. No obstante, em
virtude de diversas disposies normativas aplicveis, percebe-se que o contrato
de distribuio envolve a disciplina jurdica e referncias a inmeras etapas de
um processo complexo, que vo desde atos preliminares emisso, passando pela
emisso em si, subscrio (ou no) pelo intermedirio, coordenao, colocao e
distribuio pblica de valores mobilirios, entre outros. Determinados elementos
podem ser distintos e, na prtica, sero inseridos pelas partes intervenientes na
formao do tipo contratual em questo, como por exemplo as modalidades de
garantia assumidas pela instituio financeira intermediria.
Nesta relao contratual complexa, a atividade de prestao de servios
por parte da instituio financeira estar sempre presente com a realizao
no somente da funo de intermediao, como tambm do assessoramento
possvel ao emissor requerer CVM, por intermdio da Superintendncia de Relaes
com Empresas (SEP), a converso de uma categoria de registro em outra.
23
O Cdigo de Valores Mobilirios de Portugal traz previses especficas, entre outros, para
os seguintes contratos: contrato de assistncia (Art. 337), contrato de colocao (Art.
338), contrato de tomada firme (Art. 339) e contrato de consrcio para assistncia ou
colocao (Art. 341-1). Em que pesem tais estipulaes, h controvrsias na doutrina
portuguesa sobre se se est diante de um nico tipo contratual, ou se se tratam de
tipos distintos. Para Catarina Rodrigues (2012, p. 58), est-se diante de um nico tipo
contratual nominado, a colocao de valores mobilirios, sendo a tomada firme uma de
suas modalidades. Em sentido contrrio, Rui Pinto Duarte (2000, p. 354-357) destaca a
existncia de diferentes tipos contratuais.
22

69

Contrato de Underwriting

ao emissor em diversas etapas do processo, como por exemplo na elaborao


do prospecto , ao passo que a atividade especulativa (subscrio para revenda)
poder estar presente ou no, dependendo da modalidade de garantia assumida
pelo intermedirio. Conforme visto, a subscrio pela instituio financeira e o
prefinanciamento no so clusulas inerentes ao contrato, mas ajustveis ou no
de acordo com a manifestao de vontade dos contratantes.
Outra caracterstica importante que, no obstante seja prevista e
disciplinada a prestao de determinados servios pelas instituies financeiras
intermedirias s sociedades emissoras, a relao entre as partes e o contrato tm
caractersticas prprias, de colaborao efetiva em prol de um empreendimento
comum, que se lhe atribuem um carter mercantil (empresarial), devendo
restar afastadas do mbito de aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Do mesmo modo, embora tenha uma instituio financeira na condio de
parte interveniente, o contrato de colocao no deve ser entendido como um
contrato bancrio, na medida em que apresenta caractersticas muito prprias
que o diferenciam dos demais contratos aos quais se atribui esta natureza.
No mais, como diversas condies e clusulas do contrato no so
preestabelecidas ou impostas unilateralmente por um dos intervenientes, mas
sim previamente discutidas pelas partes, parece no restar caracterizado como
contrato de adeso24. Ao contrrio, pode ser identificado como um contrato-tipo
que, segundo definem Marcelo Bertoldi e Marcia Carla Ribeiro (2013, p. 757),
aquele que, muito embora contenha clusulas predefinidas, pe os contratantes
em posio de igualdade e oportunidade de discutir sobre as clusulas.

Concluses
Ao longo da pesquisa, percebeu-se que os agentes econmicos dispem
de diferentes opes com vistas obteno e manuteno de nveis adequados
de recursos para o exerccio de suas atividades e projetos de desenvolvimento.
Dentre tais alternativas, encontra-se a emisso, colocao e distribuio de
ttulos/valores mobilirios, operao (es) instrumentalizada (s) juridicamente
por intermdio do underwriting, instrumento contratual especfico e complexo
que disciplina as relaes entre a sociedade emissora e o intermedirio (s)
financeiro numa oferta pblica.
No Brasil, diferentemente do que ocorre no Cdigo de Valores Mobilirios
de Portugal, o underwriting tem sido tratado como um tipo contratual nico,
definido no mbito da Instruo CVM 400/03 como contrato de distribuio
de valores mobilirios. No obstante, pelo exame dos contedos das disposies
presentes em algumas instrues normativas, percebe-se que envolve a disciplina
jurdica e referncias a inmeras etapas de um processo complexo, que vo desde
24

70

O contrato de adeso aquele em que uma das partes, o aderente, no tem condies
de influenciar n redao de suas clsulas, cabendo a ele to somente duas alternativas:
aceitar ou no o contrato da forma como lhe apresentado (BERTOLDI; RIBEIRO,
2013, p. 757).

Vinicius Figueiredo Chaves

atos preliminares emisso, passando pela prpria emisso em si, subscrio


(ou no) pelo intermedirio, coordenao, colocao e distribuio pblica de
valores mobilirios junto aos investidores, entre outros atos. Na prtica, alguns
elementos podem ser distintos e sero inseridos pelas partes intervenientes na
formao do tipo contratual em questo, de acordo com as suas necessidades
especficas, como por exemplo as diferentes modalidades de garantia assumidas
pela instituio financeira intermediria.
As modalidades de garantia eventualmente assumidas pela instituio
financeira intermediria so de extrema relevncia para a soluo do problema de
pesquisa apresentado na introduo, uma vez que somente em alguns contratos
de underwriting haver efetiva garantia de subscrio por parte do underwriter.
Como tal vinculao relacionada garantia pode englobar a totalidade dos
ttulos (caso do underwritng firme), uma parcela no subscrita pelo pblico (caso
do stand by) , ou mesmo no existir (caso do best efforts), no apropriado
definir genericamente o underwriting como um contrato de prefinaciamento,
pelo qual a instituio financeira ser sempre responsvel pelo direcionamento
de recursos ao emissor dos ttulos/valores mobilirios, subscrevendo-os para em
seguida revend-los ao mercado. A subscrio pelo intermedirio poder ocorrer,
ou no. O mesmo em relao ao prefinanciamento.
Do exame das instrues normativas da Comisso de Valores Mobilirios
que disciplinam a matria, percebem-se importantes questes jurdicas em
torno do underwriting, como a obrigatoriedade de intermediao por parte
de instituies financeiras integrantes do sistema de distribuio de valores
mobilirios seu caso especfico de dispensa , o rol de clusulas obrigatrias do
contrato de distribuio dispensado nas ofertas pblicas realizadas no mbito
de Programas de Distribuio Contnua em que a emissora e o distribuidor
forem a mesma pessoa , obrigatoriedade de apresentao de resumo mensal de
colocao de valores mobilirios, distino entre emissor de categoria A e emissor
de categoria B, assim como o advento de recentes e importantes modificaes
na sistemtica da prtica de colocao e distribuio de valores mobilirios, que
tornam as ofertas pblicas com esforos restritos mais atrativas para os emissores
e intermedirios, entre outros.

Referncias bibliogrficas
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso Avanado de Direito
Comercial. 7 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
BOCATER, Maria Isabel do Prado. Contrato de Underwriting. Irregularidades. Revista de
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72

Inovao Legislativa Cautelar


Brasileira e Possvel Mudana da
Conjuntura da Execuo Penal
Thiago Helver Domingues S. Jordace1
Resumo
A Lei 12.403/11 trouxe significativa reforma no cdigo de processo penal brasileiro,
especificamente no processo penal cautelar. A inovao legislativa trouxe um amplo rol de
medidas alternativas priso, possibilitando aos magistrados escolherem qual a forma mais
eficaz e garantista de proteo processual penal. Outro efeito da modificao positivista
seria a possvel diminuio da populao carcerria, especificamente quanto aos presos
provisrios.
Palavras-chave: Medidas cautelares; presos provisrios e Lei 12.403/11.
Abstract
The Law 12.403/11 brought significant reform in the Brazilian Code of Criminal
Procedure, specifically in the interim criminal proceedings. The legislative innovation has
brought a broad list of alternatives to imprisonment, enabling judges to choose what is
the most effective and guarantism form of criminal procedural protection. Another effect
of positivist modification would be possible to decrease the prison population, specifically
regarding pre-trial detainees.
Keywords: Precautionary measures; pre-trial detainees and Law 12.403/11.

Introduo
Apesar de estar tramitando no Congresso Nacional o projeto de Lei 156
de 2009 (proposta de novo cdigo de processo penal) o legislador surpreendeu
a populao com a publicao da Lei 12.403/11, a qual inclui novas medidas
cautelares diversas da priso, altera o cdigo de processo penal e d outras
providncias. Esta lei traz um rol taxativo amplo com alternativas interessantes
para a reduo do contingente carcerrio, respeitando as garantias constitucionais
vigentes.
A Lei 12.403/11 trouxe inovaes importantes para o processo penal
cautelar. Antes, existia apenas a priso ou a liberdade. Ou era uma medida
extrema ou no existiam meios de proteo do processo. A legislao em comento
trouxe um amplo rol de medidas protetivas processuais, tais como a monitorao
eletrnica, proibio de manter contato com pessoa determinada e proibio de
ausentar-se da comarca.
1

Doutorando e Mestre em Direito pela UERJ, professor da UNESA, UNISUAM e advogado.

Inovao Legislativa Cautelar Brasileira e Possvel Mudana da Conjuntura da Execuo Penal

O presente artigo tem o objetivo de apresentar, de forma sucinta, as


diversas medidas cautelares includas recentemente na legislao brasileira. Alm
disso, tem a finalidade de indicar se seria possvel uma reduo no contingente
carcerrio brasileiro.
A superpopulao carcerria brasileira preocupante. O governo se esfora
para ampliar o nmero de vagas. Mas, a quantidade de novos presos imensa.
Diz-se que o aumento de espaos no crcere aumenta em progresso aritmtica
e o de ocupantes em progresso geomtrica.
No primeiro tpico, ser analisado o processo penal cautelar antes da
reforma, bem como as diversas espcies de prises. Antigamente, existia a
dicotomia: priso e liberdade. No existia meio termo, era o tudo ou nada. O
juiz estava fadado a proteger o processo, impondo uma medida extremamente
rigorosa ou deixar o objeto a ser protegido sem resguardo.
Em seguida, far-se- um estudo de todas as nove medidas cautelares criadas
pela lei 12.403/11. Sero indicadas as principais crticas e controvrsias acerca delas.
No segundo tpico, os ndices carcerrios brasileiros sero expostos para
uma anlise detalhada da superpopulao carcerria ptria. A finalidade mostrar
como o problema preocupante e de difcil soluo. Alm disso, objetiva-se
verificar se seria possvel uma reduo dos presos provisrios com a nova reforma
processual penal.
No ltimo tpico, far-se- um estudo dos principais julgados brasileiros
acerca do tema do presente artigo. A finalidade verificar a aplicabilidade da lei
e a aceitao da mesma pelos magistrados brasileiros.

Prises Cautelares do Cdigo Processual Penal


Brasileiro
O cdigo de processo penal brasileiro de 1941 foi formulado com vis
fascista. A legislao no contemplava o princpio da presuno de inocncia. Ao
contrrio, existia a presuno de culpabilidade. Essa forma de interpretao da
norma fundamentava o cerceamento da liberdade do cidado no por ser uma
medida excepcional, mas por ser a regra. A liberdade era a exceo.2
No existia sistema acusatrio. O sistema inquisitivo era o aplicvel aquela
poca. O juiz era o inquisidor. Em suas mos existia a funo de julgar, acusar
e defender. O magistrado agia como se advogado e promotor de justia fosse.3
O sistema processual penal contemplava seis espcies de prises: a) priso
temporria (lei 7960/89); b) priso em flagrante (art. 302, CPP); c) priso
preventiva (art. 312, CPP); d) priso decorrente de pronncia (antigo art. 408,
pargrafo 1, CPP); e) priso decorrente de sentena recorrvel (arts. 393, I e
BIANCHINI, Alice; MARQUES, Ivan Lus; GOMES, Luiz Flvio; CUNHA, Rogrio
Sanches; MACIEL, Silvio. Priso e medidas cautelares: comentrios lei 12.403, de 4 de
maio de 2011 / coordenao Luiz Flvio Gomes, Ivan Lus Marques 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011, p. 22-27.
3
Loc. cit.
2

74

Thiago Helver Domingues S. Jordace

antigo art. 594, CPP); f ) priso pena. Salvo as prises em flagrante e a prisopena, a inconstitucionalidade destas medidas so evidentes ou duvidosas4.
A priso temporria uma espcie de priso cautelar que necessita dos
elementos cautelares gerais para sua configurao: fumus boni iuris (fumus comissi
delicti) e periculum in mora (periculum libertatis)5. Alm disso, necessria a
verificao dos requisitos especficos:
Lei 7960/89, art. 1: Caber priso temporria:
I - quando imprescindvel para as investigaes do inqurito policial;
II - quando o indicado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos
necessrios ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova
admitida na legislao penal, de autoria ou participao do indiciado nos
seguintes crimes:

O inciso III do art. 1 da lei 7960/89 sempre deve estar presente para a
possibilidade de imposio da priso temporria. Deve, tambm, ser aplicado em
conjunto ou com o inciso I ou com o II. Dessa forma, se os requisitos gerais de
todas as cautelares estiverem presentes e houver adequao ao art. 1 da lei 7960/89
conforme exposto, a priso temporria poder ser deferida pelo juiz competente.6
Flagrante vem da expresso latina flagrare, a qual significa ardncia ou
crepitao. Pode-se conceituar a palavra como a relao de imediatidade entre o
fato ou evento e sua captao ou conhecimento7. Esta espcie de priso cautelar
tem o intuito de fazer cessar a atividade criminosa, colocando o indivduo
disposio da justia. Sua previso legal est no CPP, art. 302 e incisos8.
A priso preventiva medida cautelar regida pelos arts. 311 e seguintes do
9
CPP . Esta medida cautelar est regida pelo princpio da reserva de jurisdio,
ou seja, somente juzes e tribunais podem decret-las.
Sobre a constitucionalidade duvidosa das medidas prisionais, conferir: PRADO, Geraldo
L. M.; BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy; GOMES FILHO, Antonio Magalhes;
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis; FERNANDES, O.. Medidas Cautelares no
Processo Penal: prises e suas alternativas. 1. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. 1.
5
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal 18. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010,
p. 826-830.
6
RANGEL, Paulo. Idem.
7
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de processo penal 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008, p. 423.
8
Art.302 do CPP:Considera-se em flagrante delito quem:
I-est cometendo a infrao penal;
II- acaba de comet-la;
III- perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em
situao que faa presumir ser autor da infrao;
IV - encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam
presumir ser ele autor da infrao.
9
Art. 311 do CPP: Em qualquer fase da investigao policial ou do processo penal,
caber a priso preventiva decretada pelo juiz, de ofcio, se no curso da ao penal, ou a
requerimento do Ministrio Pblico, do querelante ou do assistente, ou por representao
da autoridade policial.
4

75

Inovao Legislativa Cautelar Brasileira e Possvel Mudana da Conjuntura da Execuo Penal

Os pressupostos, fundamentos e circunstncias da priso preventiva esto


definidos no art. 312 do CPP: (...) poder ser decretada como garantia da
ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal,
ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do
crime e indcio suficiente de autoria. A medida cautelar em comento tambm
necessita de passar por um filtro constitucional interpretativo para adequar-se
s garantias previstas na constituio de 1988. Dessa forma, o instituto deve ser
utilizado somente para resguardar o processo. Do contrrio, estaria violando o
princpio da presuno de inocncia.10
Pela leitura do art. 312 do CPP, verificam-se os requisitos da priso
preventiva, a saber: a) pressupostos; b) fundamentos; c) circunstncias. Os
primeiros so os indcios de autoria e materialidade do delito. Os segundos so
a garantia da ordem pblica, econmica, instruo processual e aplicao da lei
penal. Os terceiros so as condies de admissibilidade, as quais so verificveis
no art. 313 do CPP11 (redao dada pela lei 12.403/11).12
A doutrina brasileira entende que garantia da ordem pblica associada
: periculosidade do agente; assegurar as relaes sociais; credibilidade da justia
em face da gravidade do delito; repercusso do crime. Estas diversas associaes
indicam a vagueza que existe na expresso em comento.
O professor GERALDO PRADO13 critica o requisito garantia da ordem
pblica por, alm de ser incerta, ela ter origem no Direito Penal alemo nazista.
Sua vagueza proposital para justificar a priso preventiva em qualquer tipo de
situao. resqucio de um Estado autoritrio que tinha um diploma repressor
com o fim de reafirmar o prprio sistema (funo teleolgica sistmica Gnther
Jakobs). O Direito no existia para o cidado, mas to somente para o Estado,
sendo a reafirmao de seu prprio poder.
NICOLITT, Andr Luiz. Lei n 12.403/2011: o novo processo penal cautelar, a priso e
as demais medidas cautelares Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 69.
11
Art. 313 do CPP: Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a decretao da
priso preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4
(quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado,
ressalvado o disposto no inciso I docaputdo art. 64 do Decreto-Lei no2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Cdigo Penal;
III - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente,
idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas
de urgncia;
Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva quando houver dvida sobre a
identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para esclarecla, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo
se outra hiptese recomendar a manuteno da medida.
12
NICOLITT, Andr Luiz. Manual de processo penal Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 428.
13
PRADO, Geraldo Mascarenhas. Informao verbal obtida em palestra proferida na
UERJ, 2011.
10

76

Thiago Helver Domingues S. Jordace

A garantia da ordem econmica requisito da priso preventiva que tem o


mesmo problema da garantia da ordem pblica, qual seja a vagueza. Contudo,
a impreciso mitigada pela leitura do art. 20 da lei 8884/1994:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou
a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou servios;
III - aumentar arbitrariamente os lucros;
IV - exercer de forma abusiva posio dominante14

Quanto garantia da instruo processual, este requisito mais preciso que


os demais. Deve-se entender como a necessria proteo instruo criminal,
resguardando as provas do processo. O material probatrio poderia ser colocado
em risco se o ru ameaasse testemunhas, destrusse vestgios ou documentos
que comprovassem o fato criminoso, por exemplo. A priso somente poder ser
decretada enquanto estiver em andamento a fase instrutria. Encerrando-se esta
etapa, deve-se revogar a medida cautelar, se no existirem outros fundamentos
para tanto.15
A garantia da aplicao da lei penal tambm um dos requisitos para
imposio de priso preventiva. Ocorre quando existe uma dificuldade
injustificada para o prosseguimento do processo por parte do ru. Verifica-se
ainda a necessidade da medida quando h risco de fuga do acusado ou quando
houver incerteza na aplicao da lei penal.16
A priso decorrente de pronncia (antigo art. 408, pargrafo 1, CPP) e
a priso decorrente de sentena recorrvel (arts. 393, I e antigo art. 594, CPP)
no foram recepcionadas pela constituio de 1988. Elas foram extintas do
ordenamento jurdico brasileiro. Fato que justifica a desnecessidade de analis-las.
Quanto priso pena, ela no medida cautelar. espcie de pena que
ocorre com o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. No se tecer
maiores anlises por no ser instrumento de proteo do processo.
No sistema processual cautelar da dcada de quarenta existia ou a liberdade
plena ou as cautelares que cerceavam a liberdade do cidado com a imposio de
priso. No existia um meio termo, era ou tudo ou nada. Isto era muito criticado
pela doutrina, pois o crime um fato complexo e existia uma resposta estatal
simples, incompleta e incapaz de lidar com a situao.17
O sistema antes de 2011 piorava a situao carcerria brasileira. A
imposio de priso como nica medida cautelar provocava o aumento da
A lei 7492/86 previa a priso preventiva, sob o requisito garantia da ordem econmica,
em seu art. 30: Sem prejuzo do disposto no art. 312 do Cdigo de Processo Penal,
aprovado peloDecreto-lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941, a priso preventiva do
acusado da prtica de crime previsto nesta lei poder ser decretada em razo da magnitude
da leso causada (VETADO).
15
NICOLITT, Andr Luiz, Lei 12403... p. 68.
16
Loc. cit.
17
Portaria n 61, de 20 de janeiro de 2000.
14

77

Inovao Legislativa Cautelar Brasileira e Possvel Mudana da Conjuntura da Execuo Penal

demanda por vagas nas penitencirias. O Estado no conseguia suprir esse


aumento significativo de presos.
O sistema bipolar (priso ou liberdade) conduziu a banalizao da
imposio da privao da liberdade do cidado. Como a legislao no permitia
uma medida intermediria priso, o juiz no tinha opes proporcionais e
eficazes.18

Reforma do Cdigo de Processo Penal Brasileiro Lei 12.403/11


Com a reforma trazida pela lei 12403/11, o cdigo de processo penal
passou a prever outras medidas cautelares diversas da priso. A nova legislao
trouxe um grande avano ao possibilitar um vasto espectro de instrumentos de
proteo do processo que afetam menos a liberdade do cidado (prevalncia do
princpio da dignidade da pessoa humana).
As medidas cautelares diversas da priso, segundo a nova redao do art.
319 do CPP so:
I - comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas
pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II - proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por
circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer
distante desses locais para evitar o risco de novas infraes;
III - proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por
circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela
permanecer distante;
IV - proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja
conveniente ou necessria para a investigao ou instruo;
V - recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando
o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos;
VI - suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza
econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para
a prtica de infraes penais;
VII - internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com
violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou
semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao;
VIII - fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento
a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de
resistncia injustificada ordem judicial;
IX - monitorao eletrnica.

As medidas cautelares diversas da priso devem ser aplicadas quando


houver necessidade de aplicao da lei penal, ou para a investigao ou para a
instruo criminal ou para evitar prtica de novas infraes penais19. A redao
BIANCHINI, Alice; MARQUES, Ivan Lus; GOMES, Luiz Flvio; CUNHA, Rogrio
Sanches; MACIEL, Silvio. Op. cit., p. 27.
19
Art. 282, CPP: As medidas cautelares previstas neste Ttulo devero ser aplicadas
observando-se a:
18

78

Thiago Helver Domingues S. Jordace

da lei 12403/11 deixou clara a preocupao do legislador em inserir o princpio


da proporcionalidade como requisito expresso para a aplicao de qualquer
cautelar. A necessidade e adequao, elementos da proporcionalidade, tambm
devem ser verificados antes de imposio de qualquer medida.
A doutrina diverge quanto taxatividade ou no das medidas cautelares.
MARCELLUS POLASTRI LIMA entende ser o art. 282 do CPP um rol
exemplificativo, podendo o juiz impor qualquer medida cautelar, mesmo no
prevista em lei. O autor fundamenta seu entendimento no poder geral de cautela
do juiz, interpretando este aspecto processual penal como se processual civil
fosse.
Entendendo ser o art. 282 do CPP um rol taxativo, ANTNIO
MAGALHES GOMES FILHO e AURY LOPES JR asseveram que o processo
penal um ramo atravs do qual h o cerceamento da liberdade do cidado.
Diferentemente do processo civil, matria da verificao do ter (ROGRIO
LAURIA TUCCI), no penal h a anlise de um dos bens jurdicos mais
importantes: a liberdade. Assim, este somente pode ser cerceado por uma
imposio legal (princpio da legalidade). Todas as medidas so estritamente
vinculadas lei.20
O comparecimento peridico para informar atividades (art. 282, I, CPP)
tambm previsto no art. 78, par. 2, c do CP21 como condio de sursis
especial. Existe, ainda, previso na lei 9.099/95, art. 89, par. 1, IV como uma
das condies para a suspenso condicional do processo. A lei 12403/11 tornou
estes requisitos como uma medida cautelar diversa da priso. Esta modalidade
tem o intuito de assegurar que o agente esteja disposio do juzo criminal e
verificar se o mesmo est cumprindo seu papel social de forma lcita.
A proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares medida
cautelar diversa da priso que tem a finalidade de evitar que o agente cometa
outras infraes correlatas a qual ele est ou ser processado. Por exemplo: sujeito
I - necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou a instruo criminal e, nos
casos expressamente previstos, para evitar a prtica de infraes penais;
II - adequao da medida gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais
do indiciado ou acusado.
20
BIANCHINI, Alice; MARQUES, Ivan Lus; GOMES, Luiz Flvio; CUNHA, Rogrio
Sanches; MACIEL, Silvio. Op. cit., p. 178-179.
21
Art. 78, CP: Durante o prazo da suspenso, o condenado ficar sujeito observao e
ao cumprimento das condies estabelecidas pelo juiz.
1 - No primeiro ano do prazo, dever o condenado prestar servios comunidade (art.
46) ou submeter-se limitao de fim de semana (art. 48).
2 Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de faz-lo, e se as
circunstncias do art. 59 deste Cdigo lhe forem inteiramente favorveis, o juiz
poder substituir a exigncia do pargrafo anterior pelas seguintes condies, aplicadas
cumulativamente:
a) proibio de frequentar determinados lugares;
b) proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do juiz;
c) comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar
suas atividades.

79

Inovao Legislativa Cautelar Brasileira e Possvel Mudana da Conjuntura da Execuo Penal

ativo de leses corporais em briga de torcidas de futebol na sada do Maracan;


imposio de medida cautelar para proibi-lo de frequentar o estdio nos dias de
jogos.
A proibio de manter contato com determinada pessoa medida cautelar
que visa proteger a vtima ou outras pessoas relacionadas ao processo. A palavra
contato deve ser interpretada da forma mais ampla possvel, ou seja, englobando
telefonemas, e-mails, cartas, entre outros. Tem o intuito de evitar novos crimes
em face das pessoas protegidas pela medida.
A proibio de ausentar-se da comarca quando a permanncia seja
conveniente ou necessria para a investigao ou instruo j existia na lei
9099/95, art. 89, par. 1 como condio para suspenso condicional do
processo22. A medida cautelar uma imposio correlata com a prevista no art.
320, CPP23 proibio de ausentar-se do pas. Quanto finalidade da medida,
segundo entendimento do professor NICOLITT24, (...) o dispositivo s tem
serventia para evitar o risco de fuga, pelo que, uma vez tpica, pode ser usada
com tal finalidade.
O recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga, quando
o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos medida cautelar que
visa tanto tutelar a prova como evitar o risco de fuga. NICOLITT25 critica esta
modalidade acautelatria por ser de pequena aplicabilidade, sendo sua eficcia
pequena.
A cautelar inserida no inciso VI do art. 319 do CPP a suspenso do
exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira.
A finalidade desta medida evitar que o agente pblico cometa reiteradas
infraes, utilizando-se de seu cargo para tanto, colocando em risco o processo
penal. De forma excepcional, o instituto pode ser utilizado por convenincia da
instruo criminal ou investigao nos casos de fundado receio de destruio de
provas. A funo exercida pelo agente poderia facilitar a inutilizao de material
probatrio.26
Lei 9099/95, art. 89: Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou
inferior a um ano, abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a
denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos, desde que
o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime,
presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art.
77 do Cdigo Penal).
1 Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presena do Juiz, este, recebendo a
denncia, poder suspender o processo, submetendo o acusado a perodo de prova, sob
as seguintes condies:
III - proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do Juiz
23
Art. 320, CPP: A proibio de ausentar-se do Pas ser comunicada pelo juiz s
autoridades encarregadas de fiscalizar as sadas do territrio nacional, intimando-se o
indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.
24
NICOLITT, Andr Luiz, Lei 12403... p. 87.
25
Loc. cit.
26
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de; FISCHER, Douglas. Comentrios ao cdigo de processo
penal 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 613-614.
22

80

Thiago Helver Domingues S. Jordace

A cautelar internao provisria do inimputvel ou do semi-imputvel


depender, segundo PACELLI e FISCHER27, da existncia de indcios concretos
de autoria e de materialidade em crimes de natureza violenta ou cometidos
mediante grave ameaa, e, segundo, do risco concreto de reiterao criminosa,
tudo isso a ser aferido por meio de prova pericial (...). NICOLITT28 diz que
a medida somente poder ser levada a efeito quando existirem os requisitos da
priso preventiva risco para a instruo ou aplicao da lei penal. Este autor
diz que o requisito reiterao criminosa padece de inconstitucionalidade, pois
isto indica a finalidade legal de encarcerar o agente para evitar a prtica de delitos.
Isto a funo preventiva especfica da pena, a qual somente poder ocorrer com
sentena penal condenatria, transitada em julgado e com imposio de pena.
A cautelar tem o intuito de proteger o bom andamento do processo.
Se houvesse a aplicao da medida com a verificao do requisito reiterao
criminosa, haveria uma violao do princpio da presuno de inocncia.29
A natureza jurdica da fiana tema controvertido. AURY LOPES JR diz
s-la uma contracautela. J RENATO BRASILEIRO LIMA sustenta sua essncia
de cautelar autnoma. NICOLITT entende que o instituto uma garantia real
(arts. 330 e 336, CPP).30
Discusses doutrinrias parte, a fiana uma medida com finalidade
de evitar a fuga do agente, com o arbitramento de uma quantia em dinheiro
a ser depositada em juzo. O valor ser perdido se o elemento no colaborar
com o bom andamento do processo, descumprindo alguma imposio imposta
pela autoridade. A medida tambm objetiva o pagamento de indenizaes de
eventual dano vtima com o cometimento do crime, alm de custas processuais.
Em um contexto de aumento da criminalidade e superpopulao carcerria,
o monitoramento eletrnico surgiu como uma forma de diminuir o contingente
carcerrio. No tem o objetivo de acabar com o problema, mas to somente
contribuir para a diminuio de presos no sistema penitencirio.31
O monitoramento eletrnico foi elaborado em agosto de 1979, pelo
magistrado norte-americano Jack Love, de Albuquerque, Novo Mxico, em
conjunto com o engenheiro eletrnico Michael Goss. O bracelete eletrnico
foi elaborado como forma de controle penitencirio de delinquentes e enfermos
mentais. Dessa forma, o dispositivo de monitorao poderia ser utilizado tanto
na fase de execuo penal ou como medida cautelar diversa da priso.32
Com o advento da lei 12403/11, o ordenamento jurdico brasileiro
contemplou o monitoramento eletrnico como medida cautelar diversa da
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de; FISCHER, Douglas. Op. cit., p. 614.
NICOLITT, Andr Luiz, Lei 12403... p. 90-91.
29
Loc. cit.
30
NICOLITT, Andr Luiz, Lei 12403... p. 56-57.
31
JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano; MACEDO, Celina Maria. Monitoramento Eletrnico:
uma alternativa priso? Experincias internacionais e perspectivas no Brasil. (2 semestre
2008) Braslia: Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, p. 13.
32
JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano; MACEDO, Celina Maria. Op. cit., p. 14.
27
28

81

Inovao Legislativa Cautelar Brasileira e Possvel Mudana da Conjuntura da Execuo Penal

priso. Segundo JAPIASS33, a medida tem (...) um triplo objetivo para a


utilizao de tal sistema, a saber: combate superpopulao carcerria, reduo
dos custos advindos do encarceramento e diminuio do risco de reincidncia
criminal.
No Brasil, o monitoramento eletrnico consiste em colocar braceletes,
pulseiras ou tornozeleiras no acusado, a fim de fiscalizar as aes do mesmo. Com
o dispositivo, as autoridades brasileiras sabem exatamente onde o indivduo se
encontra.
Os benefcios do monitoramento eletrnico como medida cautelar
alternativa so: a possibilidade de diminuio do contingente carcerrio, a
mnima ofensividade integridade do indivduo, meio menos oneroso para o
Estado e exerce funo preventiva na prtica de crimes. Estas so as vantagens no
uso do dispositivo de forma isolada.
As medidas cautelares diversas da priso podem ser aplicadas de forma
cumulativa, dando maior efetividade proteo do processo. Verificando que
uma medida ineficaz ao caso, o magistrado pode, ao invs de aplicar ao
indivduo uma priso temporria ou preventiva, cumular duas ou mais cautelares
alternativas.34
O monitoramento eletrnico poderia ser cumulado, por exemplo, com
a proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares. A verificao do
cumprimento da medida seria mais eficiente, no haveria a total restrio da
liberdade do indivduo e no iria aumentar o contingente carcerrio.
A adoo das medidas cautelares diversas da priso trouxe um grande
avano na discusso sobre a afetao da liberdade do cidado no processo penal.
Alm do foco ao respeito dos direitos e garantias fundamentais do cidado, a nova
lei teve o objetivo de diminuir a populao carcerria de presos provisrios35. O
impacto da nova lei no sistema penitencirio ser objeto de anlise nos tpicos
seguintes.

Estatsticas carcerrias antes da reforma


Estatsticas brasileiras indica considervel aumento de presos definitivos
e provisrios no Brasil em vinte anos. Em 1990, o pas tinha 73.800
presos definitivos e 16.200 provisrios. Depois de duas dcadas, o nmero
de encarcerados definitivos subiu para 277.601 e o de provisrios foi para
220.886.36
Loc. cit.
CPP, art. 282, 1o: As medidas cautelares podero ser aplicadas isolada ou
cumulativamente.
35
BIANCHINI, Alice; MARQUES, Ivan Lus; GOMES, Luiz Flvio; CUNHA, Rogrio
Sanches; MACIEL, Silvio. Priso e medidas cautelares: comentrios lei 12.403, de 4 de
maio de 2011 / coordenao Luiz Flvio Gomes, Ivan Lus Marques 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011.
36
Dados retirados do site: http://portal.mj.gov.br/data/Pages/
MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509CPTBRNN.htm
33
34

82

Thiago Helver Domingues S. Jordace

Apesar do nmero de presos condenados ter subido muito, cerca de 278%,


os presos provisrios foram os que mais aumentaram, em torno de 1.253%.
um crescimento muito alto que o pas no pode suportar.
O governo brasileiro tem se empenhado em construir mais vagas no
sistema penitencirio. Contudo, os esforos para a construo no so suficientes
para atender a demanda.
Em 2008, o Brasil tinha 157.089 homens e 9.299 mulheres cumprindo
regime fechado, totalizando 166.388. No regime semi-aberto existiam 60.183
homens e 3.626 mulheres, totalizando 63.809. O regime aberto abrigava 18.911
homens e 1.631 mulheres, totalizando 20.542 reclusos.37
O nmero de presos provisrios era de 132.404 homens e 6.535 mulheres,
totalizando 138.939. Existiam 3.297 homens e 513 mulheres cumprindo
medida de segurana, totalizando 3.810.38
O nmero de vagas do sistema penitencirio era de 296.428. Existiam
1.735 estabelecimentos prisionais. A populao do sistema prisional nacional
era 451.219 pessoas.39
Em 2009, o Brasil tinha 164.685 homens e 9.687 mulheres cumprindo
regime fechado, totalizando 174.372. No regime semi-aberto existiam 62.822
homens e 3.848 mulheres, totalizando 66.670. O regime aberto abrigava 17.910
homens e 1.548 mulheres, totalizando 19.458 reclusos.40
O nmero de presos provisrios era de 143.941 homens e 8.671 mulheres,
totalizando 152.612. Existiam 3.462 homens e 538 mulheres cumprindo
medida de segurana, totalizando 4.000.41
O nmero de vagas do sistema penitencirio era de 294.684. Existiam
1.806 estabelecimentos prisionais. A populao do sistema prisional nacional
era 473.626 pessoas.42
Em 2010, o Brasil tinha uma populao carcerria de 496.251
reclusos. Eram oferecidas 298.275 vagas no sistema penitencirio, em 1.857
estabelecimentos penais. O nmero de presos provisrios era de 164.683.43
Em junho de 2011, o Brasil tinha uma populao carcerria de 513.802
reclusos. Eram oferecidas 304.702 vagas no sistema penitencirio, em 1.237
estabelecimentos penais. O nmero de presos provisrios era de 169.075.44
Analisando os dados estatsticos do Ministrio da Justia DEPEN,
verifica-se o aumento dos presos provisrios no Brasil ao longo dos anos. Mesmo
com a promulgao da constituio de 1988, iniciando uma nova leitura da
legislao processual penal, a cultura de imposio de priso residia no pas.
http://portal.mj.gov.br/data/Pages/
MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509CPTBRNN.htm
38
Loc. cit.
39
Loc. cit.
40
Loc. cit.
41
Loc. cit.
42
Loc. cit.
43
Loc. cit.
44
Loc. cit.
37

83

Inovao Legislativa Cautelar Brasileira e Possvel Mudana da Conjuntura da Execuo Penal

Mesmo sendo a liberdade a regra e a exceo a privao da liberdade, o poder


judicirio deferia a medida cautelar priso por ser a nica prevista na legislao.
Dessa forma, o nmero de presos provisrios nunca iria diminuir se no houvesse
medidas cautelares alternativas a priso.
Com o advento da lei 12403/11, ampliando o rol de medidas cautelares
disposio do juiz, espera-se uma diminuio dos presos provisrios no sistema
penitencirio. Apesar de j existirem dados estatsticos em 2011, ainda no houve
tempo hbil para o governo verificar o impacto da nova legislao no crcere.
A cultura de associar justia com o encarceramento ainda existe no
Brasil. Os veculos de comunicao mostram descontentamento ao mostrar
populao que um imputado est respondendo o processo em liberdade ou lhe
foi imposta uma pena restritiva de direitos. Existe o pensamento de ser a cadeia
um sinnimo de justia.

Concluso
A lei 12.403/11 inovou no ordenamento jurdico, trazendo vrias medidas
cautelares alternativas priso. Agora, os magistrados tm um amplo rol de
opes para resguardar o processo, em respeito ao princpio da dignidade da
pessoa humana.
A legislao inovadora apresenta uma srie de medidas interessantes para
lidar com a crise carcerria no Brasil. Com o advento da lei 12.403/11, as
estatsticas carcerrias tendem a diminuir em relao ao contingente carcerrio
de presos provisrios.
Contudo, as medidas cautelares diversas da priso no so a resposta para
o problema da superpopulao carcerria. Haver uma reduo nos ndices
de presos provisrios. Quanto aos presos definitivos, ainda no h inovao
legislativa para o tratamento dos mesmos.
Como o problema da superpopulao carcerria complexo, entendese que a resposta no deve ser nica. A inovao legislativa da lei 12.403/11
contribuiu para o incio da diminuio do nmero de presos no crcere. Mas, a
soluo dever advir com um conjunto de medidas para a reduo do contingente
carcerrio.
Alm da contribuio estrutural para o sistema carcerrio, as medidas
cautelares diversas da priso tornaram a proteo do processo constitucionalizada.
O princpio da dignidade da pessoa humana e o da proporcionalidade foram
verificados na elaborao da nova legislao. Com isso, o sistema penal ficou
menos autoritrio, mais humano e melhorou sua eficincia em relao s
cautelares.
Certo que existe muito a que melhorar: h ainda vestgios de autoritarismo
na legislao processual penal, como o termo vago e impreciso ordem pblica.
Somente com uma reformulao de todo o cdigo de processo penal a cultura
positivista (no constitucionalizada) poder ser retirada.

84

Thiago Helver Domingues S. Jordace

Referncias bibliogrficas
BIANCHINI, Alice; MARQUES, Ivan Lus; GOMES, Luiz Flvio; CUNHA, Rogrio
Sanches; MACIEL, Silvio. Priso e medidas cautelares: comentrios lei 12.403, de 4 de maio
de 2011 / coordenao Luiz Flvio Gomes, Ivan Lus Marques 2. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2011.
JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano; MACEDO, Celina Maria. Monitoramento Eletrnico:
uma alternativa priso? Experincias internacionais e perspectivas no Brasil. (2 semestre
2008) Braslia: Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria.
NICOLITT, Andr Luiz. Lei n 12.403/2011: o novo processo penal cautelar, a priso e as
demais medidas cautelares Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.
___________________. Manual de processo penal Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de processo penal 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008.
PRADO, Geraldo L. M.; BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy; GOMES FILHO,
Antonio Magalhes ; MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis; FERNANDES, O..
Medidas Cautelares no Processo Penal: prises e suas alternativas. 1. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. v. 1.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal 18. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

Referncias:
http://portal.mj.gov.br/data/Pages/
MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509CPTBRNN.htm
www.tj.rj.gov.br
www.trf2.gov.br

85

O Embargo a Cuba Luz do


Direito Internacional
Pedro Muniz Pinto Sloboda1
Resumo
H mais de cinquenta anos, os Estados Unidos mantm um rigoroso embargo contra
Cuba. A princpio, as medidas teriam como objetivo forar o pas caribenho a respeitar o Direito
Internacional, diante de alegadas ilegalidades cometidas contra propriedades de cidados
estadunidenses. Atualmente, no entanto, o propsito deliberado do embargo promover
uma alterao do sistema poltico e econmico da ilha, como afirma o Departamento de
Estado dos Estados Unidos. Nesse sentido, o embargo ineficaz, mas acarreta graves efeitos
econmicos e sociais na ilha. Por sua natureza jurdica, embargos econmicos so condutas
lcitas. Ocorre que, conforme interpretao da comunidade internacional como um todo e
da Assembleia Geral das Naes, o embargo especificamente imposto pelos Estados Unidos
contra Cuba viola a obrigao de no intervir em assuntos internos dos Estados, consagrada
em princpio de carter constitucional internacional previsto na Carta da ONU. , portanto,
ilegal e sujeita os Estados Unidos a responsabilidade internacional.
Palavras-chave: Responsabilidade internacional; no interveno; constituio internacional.
Abstract
For over fifty years, the United States imposes a strict embargo against Cuba.
At the beginning, the measures would aim at forcing the Caribbean country to respect
international law in the face of alleged illegality committed against property of US citizens.
Currently, however, the deliberate purpose of the embargo is to promote a change in the
political and economic system of the island, as recognised by the State Department. In this
particular, although the embargo is ineffective, it has serious economic and social effects
on the island. For its legal nature, economic embargoes are lawful conduct. However, the
embargo imposed by the US against Cuba is interpreted by the international community as
a whole and by the United Nations General Assembly as incompatible with the obligation
not to intervene in internal affairs of other states, consecrated in an internationally
constitutional principle, provided in the UN Charter. It is therefore illegal and makes the
United States subject to international responsibility.
Keywords: International responsibility; non-intervention; international constitution.

Introduo
O embargo imposto pelos Estados Unidos contra Cuba teve incio em
outubro de 1960, depois que o regime revolucionrio expropriou propriedades
1

Professor de Direito Internacional da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e


do Instituto de Desenvolvimento e Estudos de Governo (IDEG). Especialista em Direito
Internacional pelo Centro de Direito Internacional (CEDIN) e mestrando em Direito
Internacional na Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ). Bacharel em Direito
pela Universidade Federal Fluminense (UFF).

O Embargo a Cuba Luz do Direito Internacional

de estadunidenses na ilha2. Apesar de os Estados terem a prerrogativa soberana


de nacionalizar bens privados nacionais e estrangeiros, as polticas de reforma
agrria e de desapropriaes desagradavam os grandes proprietrios cubanos
e estadunidenses, que no aceitavam as condies de indenizao propostas
pelo governo cubano3. Em 1962, o embargo seria formalizado e ampliado por
Kennedy, com base na lei de comrcio com o inimigo, de 1917.
Desse modo, os Estados Unidos alegaram que as desapropriaes haviam
sido ilegais e passaram a retaliar o Estado cubano, dentro do escopo do Direito
da Responsabilidade Internacional. Nos anos que seguiram, os Estados Unidos
implementaram, sucessivamente, normativas que passaram a proibir qualquer
particular que se encontrasse sob a jurisdio estadunidense de comercializar,
direta ou indiretamente com Cuba. As medidas tambm vedavam transferncias
financeiras para a ilha.
De fato, o Direito Internacional permite que os Estados imponham
retaliaes como forma de forar Estados violadores a respeitar o Direito
Internacional. Atualmente, no entanto, o embargo a Cuba no tem por objetivo
assegurar o respeito ao Direito Internacional. Seus objetivos so polticos e
ideolgicos.
Os Estados so livres para deliberar, soberanamente, com quem seus
nacionais iro comercializar. No h uma obrigao geral de manter relaes
comerciais com outros Estados, de modo que, a princpio, o embargo imposto
pelos Estados Unidos contra Cuba lcito. Ocorre que qualquer conduta
de um Estado deve ser compatvel com o princpio da no interveno em
assuntos internos. Esse um princpio fundamental, que compe o bloco de
constitucionalidade da comunidade internacional e que se encontra insculpido
na Carta das Naes Unidas. Com base nele, os Estados devem se abster de
adotar medidas econmicas, polticas ou de qualquer outra natureza para coagir
outro Estado, com o objetivo de obter dele a subordinao do exerccio de seus
direitos soberanos e para obter dele vantagens de qualquer tipo.
O propsito deste captulo analisar se o embargo imposto pelos Estados
Unidos contra Cuba encontra, atualmente, respaldo no Direito Internacional.
Para tanto, analisa-se, inicialmente, a natureza jurdica do embargo; em seguida,
verifica-se o escopo dos princpios da igualdade soberana entre os Estados e
da no interveno em assuntos internos. Por fim, analisa-se o embargo luz
do princpio da no interveno em assuntos internos, tendo como parmetro
sua finalidade e seus impactos efetivos na economia e no sistema poltico da
ilha. Verifica-se que o embargo no possui respaldo jurdico, caracterizando-se,
portanto, como ato ilcito internacional4.
PEPPE, Matt. Repealing the US embargo on Cuba: The Legislative Process in the US Congress.
Global Research, 2015.
3
MOREIRA, Luiz Felipe Viel; QUINTEIROS, Marcela Cristina; SILVA, Andr Luiz Reis.
As Relaes Internacionais da Amrica Latina. Petrpolis: Editora Vozes, 2010. P.228.
4
Existem outros aspectos controversos do embargo imposto contra Cuba, em particular,
os efeitos extraterritoriais de leis como a Helms-Burton, de 1996, que afeta empresas
europeias que comercializam com Cuba. Ainda que essas disposies paream extrapolar
2

88

Pedro Muniz Pinto Sloboda

A Natureza Jurdica do Embargo a Cuba: Retorses


Um Estado que seja afetado por uma violao do Direito Internacional
pode invocar a responsabilidade do Estado violador, a fim de exigir a interrupo
do dano e, se for o caso, a interrupo da prtica e a reparao completa dos
prejuzos causados. Acontece que, nem sempre, o responsvel pelo ilcito est
disposto a arcar com as consequncias de suas condutas. Em situaes como essa,
os Estados podem recorrer a mecanismos de autoajuda denominados retaliaes,
vale dizer, podem impor medidas coercitivas, com o objetivo de forar o Estado
violador a cumprir com suas obrigaes internacionais. Essas retaliaes dividemse em retorses e contramedidas.
De acordo com a Comisso de Direito Internacional, em seus comentrios
ao projeto de artigos de 2001, retorses so condutas inamistosas que no so
inconsistentes com nenhuma obrigao internacional do Estado que as promove,
mesmo que seja uma resposta a um ilcito internacional5. So, dessa forma, atos
considerados legtimos pelo Direito Internacional, como cancelamento de vistos,
suspenso de cooperao financeira, rompimento de relaes diplomticas ou
embargos econmicos. Como esses atos so lcitos em funo de sua natureza
jurdica, no h sequer a necessidade que o Estado objeto das retorses tenha
cometido um ilcito anteriormente; ele pode, simplesmente, ter agido de maneira
pouco amigvel.
As contramedidas so atos intrinsicamente ilegais, como congelamentos de
bens de um Estado, mas que so legitimados pelo Direito Internacional quando
tomados contra um Estado violador. O instituto amplamente reconhecido
pelos Estados e por tribunais internacionais como um mecanismo legtimo de
autoajuda, no seio de uma sociedade descentralizada. Contramedidas, dessa
forma, constituem excludente de ilicitude, previsto no artigo 22 do projeto de
artigos sobre responsabilidade internacional dos Estados, de 2001, que reflete o
costume internacional na matria6.
os limites impostos pelo Direito Internacional para o exerccio legtimo da jurisdio de
um Estado, no sero objeto de estudo no presente captulo.
5
UNITED NATIONS. Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful
Acts, with commentaries. Yearbook of the International Law Commission, 2001, vol. II,
Part Two. Parte III, 3.
6
Devido assimetria de poder entre os Estados que compem a sociedade internacional, as
contramedidas estariam suscetveis de serem usadas de modo abusivo, principalmente por
Estados mais fortes, motivo pelo qual o recurso a elas estritamente regulado pelo Direito
Internacional. Nesse sentido, o artigo 49 do projeto de 2001 determina que: 1. Um
Estado lesado somente pode adotar contramedidas contra um Estado que seja responsvel
por um ato internacionalmente ilcito com o objetivo de induzi-lo a cumprir com suas
respectivas obrigaes dispostas na Parte Dois. 2. As contramedidas so limitadas ao no
cumprimento temporal de obrigaes internacionais do Estado que adota as medidas em
relao ao Estado responsvel. 3. As contramedidas devero, na medida do possvel, ser
tomadas de tal modo a permitir a retomada da realizao das obrigaes em questo.

89

O Embargo a Cuba Luz do Direito Internacional

No que concerne s represlias, so elas, atualmente, consideradas ilegais,


porque envolvem o uso da fora. Hodiernamente, o uso da fora proibido por
norma de jus cogens7, constituindo sua violao crime de agresso8, de modo que
as represlias so consideradas ilegais. Os bloqueios inserem-se na categoria de
represlias, por envolverem o uso da fora.
A literatura jurdica cubana caracteriza as medidas econmicas tomadas
contra Cuba como el bloqueo9. No entanto, essa nomenclatura no acurada.
Bloqueios envolvem, necessariamente, o uso da fora. Dessa forma, o bloqueio
de guerra consiste na interrupo por meio da fora armada de um dos
beligerantes das comunicaes entre um porto ou portos, ou determinada parte
da costa do pas inimigo10. Se um bloqueio for imposto fora do contexto de um
estado de guerra, tem lugar o chamado bloqueio pacfico, ou bloqueio comercial,
que ocorre quando um:
Estado, sem declarar guerra a outro, mas por meio da fora armada, impede
que este ltimo mantenha relaes comerciais com terceiros Estados,
interrompendo forosamente as comunicaes comerciais entre estes pases
e o Estado bloqueado11.

Os bloqueios, por envolverem o uso da fora, no se coadunam com o


Direito Internacional contemporneo, caracterizando-se como represlias.
No que concerne Cuba, no entanto, no h que se falar em bloqueio12.
No h proibio ao comrcio por meio do uso da fora armada. H,
apenas, uma vedao a que empresas estadunidenses comercializem com
Cuba.
Caso Atividades Militares e Paramilitares na e contra a Nicargua, de 26 de junho de
1986. 190.
8
Segundo a Corte Internacional, no Caso Atividades Militares no Territrio do Congo, o
art. 2(4) da Carta da ONU constitui a pedra angular de todo o sistema Naes Unidas:
Art. 2(4) Todos os Membros devero evitar em suas relaes internacionais a ameaa ou
o uso da fora contra a integridade territorial ou a independncia poltica de qualquer
Estado, ou qualquer outra ao incompatvel com os Propsitos das Naes Unidas. Essa
norma tem origem no apenas convencional, mas tambm costumeira, como refletido na
Resoluo 2625 da Assembleia Geral da ONU, de 1970.
9
DIGUEZ, Andrs Zaldvar. Bloqueo: el asedio econmico ms prolongado de la Historia.
La Havana: Editorial Capitn San Luis, 2003. P. 200.
10
ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, Geraldo Eullio do Nascimento; CASELLA, Paulo
Borba. Manual de direito internacional pblico. So Paulo: Saraiva, 2009. P.853.
11
MAZZUOLI, Valrio. Curso de Direito Internacional Pblico. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2013. P. 1130. O autor, apesar de definir o bloqueio comercial com clareza,
cai na armadilha retrica do instituto e afirma constituir bloqueio as restries econmicas
impostas pelos Estados Unidos a Cuba.
12
Seria difcil caracterizar como bloqueio at mesmo a quarentena imposta a Cuba,
em 1962, como resposta Crise dos Msseis, por no ter a dimenso e a efetividade
tradicional dos bloqueios. WHITE, Nigel D. The Cuban Embargo under International
Law: el bloqueo. New York: Taylor and Francis Group, 2015 P. 7
7

90

Pedro Muniz Pinto Sloboda

O embargo a Cuba tem natureza jurdica de retorso. Por sua natureza,


um ato lcito, pois o Estado tem liberdade para determinar com quem seus
nacionais comercializaro. De toda forma, deve-se adequar ao princpio da no
interveno em assuntos internos de outros Estados, para que no padea de
ilegalidade.

A Natureza Constitucional do Princpio da no


Interveno em Assuntos Internos e sua Aplicabilidade
Prtica
O princpio da no interveno em assuntos internos est previsto na
Carta da ONU, verdadeira constituio material da comunidade internacional.
De fato, a comunidade internacional dotada de um conjunto de normas
que asseguram direitos e valores fundamentais dessa comunidade e que criam
instituies para assegurar o cumprimento dessas normas. Esse conjunto de
normas de natureza constitucional formam um bloco de constitucionalidade13
composto por normas fundamentais como o pacta sunt servanda pela Carta
da ONU e por normas de jus cogens14.
A proibio da interveno em assuntos internos dos Estados faz parte desse
bloco de constitucionalidade internacional. Prevista no art. 2 da Carta ONU15,
a norma cria obrigaes erga omnes16, devidas comunidade internacional como
O bloco de constitucionalidade no se resume ao texto formal elaborado por Assembleia
Constituinte, mas inclui um conjunto de normas que deve ser includo constituio, em
funo de sua materialidade constitucional. O Reino Unido, por exemplo, no conta com
texto constitucional nico, o que no significa que no possua constituio. Em verdade,
a constituio britnica composta por normas escritas, por normas consuetudinrias, por
decises judiciais e por princpios jurdicos. O Direito Internacional Geral, da mesma forma,
conta com normas de precedncia hierrquica que se agregam ao bloco de constitucionalidade
cujo eixo principal a Carta da ONU. SLOBODA, Pedro Muniz Pinto; TAVARES Srgio
Maia. Direito Interno e Direito Internacional: Integrao Sistemtica. In: Wagner Menezes;
Clodoaldo Silva da Anunciao; Gustavo Menezes Vieira. (Org.). Direito Internacional em
Expanso. 1ed.Belo Horizonte: Arraes Editores, 2014, v. III, p. 504-514.
14
Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, 1969: Art. 53 Para os fins da presente
Conveno, uma norma imperativa de Direito Internacional geral uma norma aceita e
reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da
qual nenhuma derrogao permitida e que s pode ser modificada por norma ulterior
de Direito Internacional geral da mesma natureza.
15
De acordo com Georg Nolte, ele decorre dos pargrafos 1 e 4 do art. 2 da Carta da
ONU. Decorre, ainda, do costume internacional, refletido, por exemplo, na Resoluo
2625 da Assembleia Geral da ONU, de 1970. NOLTE, Georg, Art. 2(7). In SIMMA,
Bruno; MOSLER, Hermann; RANDELHOFER, Albrecht; TOMUSCHAT, Christian;
WOLFRUM, Rdiger. The Charter of the United Nations a Commentary. Oxford: Oxford
University Press, 2002.
16
Obrigaes erga omnes, devidas comunidade internacional como um todo, so reconhecidas
pela Corte Internacional de Justia. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIA. Barcelona
Traction Case.ICJ Reports.Haia: 1970. Ainda que no haja, no estatuto da Corte, previso
de uma actio popularis, o instituto no excludo do Direito Internacional Contemporneo.
13

91

O Embargo a Cuba Luz do Direito Internacional

um todo, independentemente de manifestao de consentimento17. Ao mesmo


tempo, o art. 103 da Carta da ONU assegura que a no interveno em assuntos
internos, para alm de vincular todos os Estados da comunidade internacional,
hierarquicamente superior s demais normas que possam vincular os Estados18.
A proibio de intervir em assuntos internos dos Estados decorre, ainda,
do costume internacional, refletido em diversas resolues da Assembleia Geral
da ONU, como a Resoluo 2131, de 1965, denominada Declarao sobre
a inadmissibilidade da interveno em assuntos domsticos dos Estados e sobre a
proteo de sua independncia e soberania, segundo a qual:
Nenhum Estado tem o direito de intervir, direta ou indiretamente, por
qualquer razo que seja, nos assuntos internos ou externos de qualquer
outro Estado. Consequentemente, intervenes armadas ou qualquer outra
forma de interferncia ou tentativa de ameaa contra a personalidade do
Estado ou contra seus elementos polticos, econmicos ou culturais, so
condenados.19 Sem grifo no original.

No mesmo sentido, a Resoluo 2625 da Assembleia Geral da ONU,


denominada Declarao sobre os Princpios que regem as Relaes Amistosas entre
os Estados em conformidade com a Carta das Naes Unidas, de 1970, refletindo o
costume internacional, determina que:
nenhum Estado pode adotar ou encorajar o uso de medidas econmicas,
polticas ou de qualquer outra natureza para coagir outro Estado com o
objetivo de obter dele a subordinao do exerccio de seus direitos soberanos
e para obter dele vantagens de qualquer tipo20.

92

Nos casos relativos frica do Sudoeste, os votos dissidentes dos juzes Kotaro Tanaka e
Philip Jessup reconheceram que a existncia de interesse jurdico por parte de qualquer
Estado exige sua proteo pelos meios adequados. CORTE INTERNACIONAL DE
JUSTIA. South West Africa, ICJ Reports, Haia: 1966.
17
Carta da ONU, art. 2(6): A Organizao far com que os Estados que no so Membros
das Naes Unidas ajam de acordo com esses Princpios em tudo quanto for necessrio
manuteno da paz e da segurana internacionais. Esse dispositivo corri o voluntarismo
jurdico e promove uma tendncia de objetivao do Direito Internacional. MIRANDA,
Jorge. O Direito Internacional no incio de um novo sculo. In: REIS, Tarcsio e GOMES,
Eduardo. Desafios do Direito Internacional no Sculo XXI. Iju: Ed. Uniju, 2007.P . 26.
18
exceo das normas de jus cogens. Carta da ONU, Art. 103: No caso de conflito
entre as obrigaes dos Membros das Naes Unidas, em virtude da presente Carta e as
obrigaes resultantes de qualquer outro acordo internacional, prevalecero as obrigaes
assumidas em virtude da presente Carta.
19
Traduo do autor. No original: No State has the right to intervene, directly or
indirectly, for any reasons whatever, in the internal or external affairs of any other State.
Consequently, armed intervention and all other forms of interference or attempted
threats against the personality of the State, or against its political, economic or cultural
elements, are condemned.
20
Traduo do autor. Na verso autntica: aucun Etat ne peut appliquer ni encourager
lusage de mesures conomiques, politiques ou de toute autre nature pour contraindre
un autre Etat subordonner lexercice de ses droits souverains et pour obtenir de lui des
avantages de quelque ordre que ce soit.

Pedro Muniz Pinto Sloboda

No que concerne aplicabilidade prtica do princpio da no interveno,


ela est intimamente relacionada com a teoria do domnio reservado dos Estados,
que diz respeito a aspectos da vida do Estado que interessam to somente ao seu
direito interno, no devendo ser regulamentado pelo Direito Internacional, e,
muito menos, por potncias estrangeiras. Durante muito tempo, considerouse que haveria um domnio reservado por natureza. Desde a criao da Liga
das Naes, no entanto, prevalece o entendimento de que o que se insere no
domnio reservado dos Estados depende da quadra histrica correspondente21.
Dessa forma, a interpretao acerca de quais condutas violam o princpio da no
interveno em assuntos internos varia conforme a concepo contempornea
da sociedade internacional.
Os direitos humanos, por exemplo, eram, at 1945, majoritariamente
considerados temas de interesse domstico dos Estados. Ainda que houvesse
esparsos tratados internacionais relativos matria, como a Conveno de
Genebra de 1864, no havia uma sistematizao internacional dos direitos
humanos. Aps a hecatombe humana do Holocausto, no entanto, no era mais
possvel deixar a cargo dos Estados a proteo da dignidade humana. A partir de
ento, a humanizao seria uma tendncia evolutiva do Direito Internacional22.
Os indivduos passaram a gozar de direitos materiais e de capacidade postulatria,
bem como a ser responsabilizados em mbito internacional. Tornaram-se, dessa
forma, sujeitos de Direito Internacional.
Na mesma toada, a concepo acerca das condutas que violam o princpio
da no interveno em assuntos internos varia conforme a interpretao
predominante poca. Esse princpio tem como destinatrios os Estados e as
organizaes internacionais23. Dessa forma, quando a Comisso de Direito
Internacional foi criada, em 1946, a interpretao dominante era a de que
ela no poderia elaborar relatrios sobre a situao dos Direitos Humanos
nos Estados, porque, segundo concepo prevalecente poca, isso violaria o
princpio da no interveno. A partir de 1967, contudo, essa percepo mudou,
e a Comisso entrou na sua chamada fase intervencionista24, estabelecendo
relatores geogrficos e temticos para verificar a situao dos Direitos Humanos
no mundo. Como esses relatrios no vinculavam juridicamente os Estados,
O Pacto da Liga das Naes descartava a interpretao segundo a qual haveria temas
que recairiam, por natureza, no domnio reservado dos Estados. A Corte Permanente
de Justia Internacional reforaria esse entendimento em 1923, na Opinio Consultiva
sobre os Decretos de Nacionalidade (Marrocos v. Tunsia), quando afirmou que o
enquadramento de um tema no domnio reservado dos Estados relativa e depende do
estgio de desenvolvimento das relaes internacionais.
22
MIRANDA, Jorge. Op. Cit. P.25.
23
Carta da ONU, art. 2(7): Nenhum dispositivo da presente Carta autorizar as Naes
Unidas a intervirem em assuntos que dependam essencialmente da jurisdio de qualquer
Estado ou obrigar os Membros a submeterem tais assuntos a uma soluo, nos termos da
presente Carta; este princpio, porm, no prejudicar a aplicao das medidas coercitivas
constantes do Capitulo VII.
24
ALVES, Lindgren. Direitos Humanos como tema Global. Rio de Janeiro: Perspectiva, 2003.
21

93

O Embargo a Cuba Luz do Direito Internacional

nem lhe impunham uma determinada conduta, passou-se a entender que no


havia prejuzo do princpio em anlise.
O que exatamente deve ser classificado como interveno ainda objeto
de controvrsia. Atualmente, a polmica mais aguda em matria econmica
e humanitria. Em um extremo, a interveno militar proibida pelo Direito
Internacional. Em outro extremo, a simples discusso do tema em mbito
internacional, e mesmo a adoo de recomendao a um Estado no representa
interveno indevida em assuntos internos. Dessa forma, a Assembleia Geral
das Naes Unidas adotou diversas recomendaes relativas ao regime racista da
frica do Sul do apartheide descolonizao, por exemplo.
A interpretao predominante acerca do que consiste em uma interveno
em assuntos internos a de que deve ser ela uma ao, que imponha a um Estado
uma conduta determinada. Dessa forma, presses polticas efetuadas por meio
de simples recomendaes, no vinculantes juridicamente, no so interpretadas
como interveno em assuntos internos. Da mesma forma, uma omisso, como
a no cooperao econmica, no pode ser considerada ingerncia em assuntos
internos, uma vez que o Estado afetado no poderia ter mais que uma expectativa
de receber o auxlio. A interveno consiste em uma conduta comissiva, que afete,
substancialmente, a realidade poltica, social ou econmica de outro Estado.

O Embargo Contra Cuba Luz do Princpio da No


Interveno em Assuntos Internos
A imposio de retorses considerada uma liberdade do Estado. Por
isso, comum invocar-se o Caso Ltus, julgado pela Corte Permanente de
Justia Internacional, em 192725, como base para a adoo dessas medidas.
Diferentemente das contramedidas, as retorses podem ter, nesse diapaso,
natureza retributiva, no havendo, ainda, qualquer exigncia jurdica de que sejam
proporcionais, temporrias ou reversveis, como devem ser as contramedidas.
De qualquer forma, as retorses devem consistir em condutas compatveis
com as obrigaes internacionais que vinculam o Estado que as impe, em
25

94

O caso, que consagrou o voluntarismo jurdico, at ento suficiente para explicar a


fundamentao do Direito Internacional, ops a Frana Turquia. Frana questionava
a jurisdio turca para julgar responsabilidade individual por uma coliso entre barco
francs (Ltus) e turco em alto mar. Argumentava que a Turquia no poderia exercer sua
jurisdio sobre um fato ocorrido fora de seu territrio, a menos que houvesse norma
internacional permissiva. A Turquia, por sua vez, defendia que ela somente no poderia
julgar o caso, se houvesse norma proibitiva nesse sentido. A Corte deu ganho de causa
Turquia, consagrando, em famosa passagem, o que seria conhecido como o princpio
Ltus: O direito internacional rege as relaes entre Estados independentes. As regras
de direito que vinculam os Estados procedem, portanto, de suas vontades manifestadas
nas convenes ou nos costumes geralmente aceitos como consagradores dos princpios
de direito e estabelecidos com vistas a regulamentar a coexistncia dessas comunidades
independentes ou a atingir objetivos comuns. Logo, as limitaes independncia do
Estado no se presumem. Sem grifo no original.

Pedro Muniz Pinto Sloboda

particular, com as obrigaes de natureza constitucional internacional. Dessa


forma, pode acontecer de uma retorso que seria a princpio legal estar eivada de
ilegalidade. Os embargos, por exemplo, so medidas, enquanto regra, legtimas.
Um Estado pode, indubitavelmente, determinar com quem as empresas de sua
nacionalidade iro comercializar. Nenhum Estado obrigado a manter relaes
comerciais com todos os demais Estados. Ocorre que as retorses devem ser
sempre compatveis com o princpio da no interveno em assuntos internos.
O embargo estadunidense a Cuba, em vigor h mais de 50 anos,
considerado, por muitos autores, como lcito, a partir da interpretao de que
no viola o princpio da no interveno. Thouvenin26 oferece como parmetro a
deciso de 1986 da Corte Internacional de Justia, no caso Atividades Militares e
Paramilitares na e contra a Nicargua. Na ocasio, o Tribunal da Haia entendeu
que a mera suspenso de cooperao econmica no constitui interveno
em assuntos internos, ao passo que o treinamento e financiamento de grupos
paramilitares, com o propsito deliberado de derrubar o governo constitudo
representam grave violao ao princpio em tela27.
Ocorre que no essa a interpretao adotada pela comunidade
internacional como um todo, nem pela Assembleia Geral da ONU. De fato,
no h, no caso de Cuba, uma mera conduta omissiva, de deixar de prestar
auxlio econmico. H, em realidade, rigorosa conduta comissiva, que tenta,
deliberadamente, alterar o sistema poltico e econmico da ilha. Dessa forma, o
embargo a Cuba no anlogo ao caso da Nicargua.
No que concerne s finalidades, o embargo a Cuba no tem por objetivo
assegurar o respeito ao Direito Internacional. Seu objetivo deliberado alterar
o sistema poltico, econmico e social da ilha28. Isso reconhecido pelo prprio
Departamento de Estado dos Estados Unidos: A poltica dos Estados Unidos
para Cuba foca-se em encorajar reformas econmicas e democrticas, bem como
um maior respeito pelos direitos humanos por parte do governo cubano29.
Nesse caso, direitos humanos so entendidos como direitos civis e polticos,
negligenciados pelo regime cubano em benefcio dos direitos econmicos, sociais
e culturais, percepo inversa dos Estados Unidos, que negligenciam estes em
benefcio daqueles.
THOUVENIN, Jean-Marc. Aprs la Libye. Avant la Syrie? Lingrence. Le problme. Paris:
PUF, 2014.
27
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIA. Caso Atividades Militares e Paramilitares
na e contra a Nicargua. ICJ Reports. Haia: 1986. Par. 244-245.
28
Although the original reasons for the US imposition of measures in 1960 included
responding to violations of international law by the revolutionary government in Cuba,
its maintenance over five decades appears almost exclusively a matter of ideology and
politics. WHITE, Nigel D. The Cuban Embargo under International Law: el bloqueo.
New York: Taylor and Francis Group, 2015. P.1.
29
Traduo do autor. No original: U.S. policy toward Cuba is focused on encouraging
democratic and economic reforms and increased respect for human rights on the part
of the Cuban Government. Disponvel em http://www.state.gov/r/pa/ei/bgn/2886.htm.
Acesso em 18/05/2015.
26

95

O Embargo a Cuba Luz do Direito Internacional

No que concerne s consequncias internas do embargo, deve-se admitir


que, efetivamente, o sistema econmico e social negativamente afetado desde
a implementao das medidas30. Durante a Guerra Fria, Cuba ainda conseguiu
manter estvel sua economia devido ao auxlio sovitico. Com a derrocada
da Unio Sovitica, Cuba sofreu severos impactos econmicos, que pareciam
prenunciar o fim do regime comunista na ilha31. Nesse momento, quando
Cuba poderia ter-se beneficiado, por outro lado, do fim da lgica bipolar, os
Estados Unidos tornaram o embargo ainda mais severo, afetando drasticamente
o comrcio e os investimentos na ilha32.
A Comisso Inter-Americana de Direitos Humanos reitera sua posio
sobre o impacto de tais sanes sobre os direitos humanos do povo cubano e,
por conseguinte, insiste em que o embargo tenha fim33. No mesmo sentido, a
Anistia Internacional afirma que o embargo provoca graves consequncias sociais
em Cuba, acarretando violaes de direitos humanos, afinal:
As restries impostas s transaes comerciais e financeiras, com seus
aspectos extra-territoriais, limitam severamente a capacidade de Cuba de
importar medicamentos, equipamentos mdicos e tecnologia de ponta, o
que seria essencial para tratar doenas letais e para manter os programas de
sade pblica em Cuba34.
Os efeitos diretos para o nvel de vida do povo cubano foram imediatos. Um pas
submetido a um esquema de economia primrio-exportadora, dependendo da venda de
um nico produto no mercado internacional e praticamente um nico comprador os
EUA , se via de um dia para o outro, ao decidir romper com essa dependncia, privado
das fontes de abastecimento e do mercado com que sempre havia contado. A burguesia de
Cuba viajava de manh a Miami para fazer compras e voltava de tarde. Houve momentos
em que at o po chegava da Flrida. O governo norte-americano sabia, portanto, os
efeitos que o bloqueio provocaria na economia cubana. SADER, Emir. Cuba: um
Socialismo em construo. Petrpolis: Vozes, 2001. P. 76.
31
O triunfalismo da comunidade exilada cubana em Miami no conhecia limites. Jornalistas
e escritores estrangeiros chegaram a Havana no outono de 1991 para testemunhar o que
eles imaginavam como as ltimas semanas do governo Castro, e redigir o seu obiturio.
GOTT, Richard. Cuba: uma nova histria. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2006. P. 324.
32
A ilha enfrentava a hostilidade renovada e implacvel dos Estados Unidos (...) Clusulas
especficas da legislao norte-americana sobre o embargo bloqueavam todo e qualquer
financiamento a partir de fontes locais bem como a partir de fontes controladas pelos Estados
Unidos, como o Banco Mundial e o Fundo Monetrio Internacional. (...) No momento em
que Cuba poderia ter se beneficiado do fim da Guerra Fria e de um possvel relaxamento da
atitude americana, o governo dos Estados Unidos apertou o cerco econmico. Presidentes
sucessivos aumentariam a presso, buscando subjugar as tentativas de Cuba de alcanar a
independncia econmica e esperando derrubar Fidel. GOTT. Op. Cit. P. 333.
33
Traduo do autor. No original: With respect to the economic and trade embargo
imposed by the United States on Cuba since 1961, the IACHR reiterates its position
regarding the impact of such sanctions on the human rights of the Cuban people and,
therefore, insists that the embargo be lifted. INTER-AMERICAN COMMISSION
ON HUMAN RIGHTS, 2008 Annual Report, Status of Human Rights in Cuba, Chapter
IV, para 154, OEA/Ser.L/V/II.134, Doc. 5 rev. 1, 25 February 2009.
34
Traduo do autor. No original: The restrictions imposed on trade and financing,
with their extra-territorial aspects, severely limit Cubas capacity to import medicines,
medical equipment and the latest technologies, some of which are essential for treating
30

96

Pedro Muniz Pinto Sloboda

Por esses motivos, a comunidade internacional como um todo condena o


embargo a Cuba como ilegal. Desde 1992, a Assembleia Geral das Naes Unidas
aprova uma resoluo anual, denunciando o embargo a Cuba como contrrio ao
princpio da no interveno, e reafirmando a necessidade de pr fim a ele. Esse
tipo de afirmao, reiterada h quase um quarto de sculo por virtualmente todos
os Estados da sociedade internacional35, consolida interpretao slida quanto
incompatibilidade com o princpio. A comunidade internacional interpreta, em
unssono, o embargo como uma violao do Direito Internacional.
Ainda que o qurum de aprovao da resoluo anual no fosse to
expressivo, sua simples adoo seria suficiente para consagrar a referida
interpretao. Sabe-se que o princpio da no interveno decorre da Carta da
ONU e que os principais rgos de uma organizao internacional so as entidades
mais autorizadas a interpretar o instrumento constitutivo da organizao. O
Conselho de Segurana, por exemplo, j consagrou interpretao tcita contra
legem, com relao ao Artigo 27 (3) da Carta da ONU. Essa interpretao,
que, revelia do dispositivo gramatical da Carta, consagra o consenso entre os
membros permanentes do Conselho de Segurana, em lugar da unanimidade,
como exigncia para a aprovao de resolues no procedimentais, foi
corroborada pela Corte Internacional de Justia no caso Nambia. De acordo
com Bruno Simma, uma interpretao autntica do Art. 27(3) pode derivar
da prtica subsequente dos Estados-membro ou da prtica da Organizao que
eles criaram, de acordo com os princpios estabelecidos no Art. 31(3)(b) da
CVDT36. De fato, a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969,
estabelece, quanto s regras para interpretao de tratados que sero levados
em considerao, juntamente com o contexto: (...) (b) qualquer prtica seguida
posteriormente na aplicao do tratado, pela qual se estabelea o acordo das
partes relativo sua interpretao.
Dessa forma, pode-se concluir que a interpretao mais autorizada da
Carta da ONU, realizada no s por um dos rgos principais da organizao,
mas tambm pela virtual unanimidade dos Estados de que o princpio da no
interveno em assuntos internos incompatvel com o amplo embargo imposto
pelos Estados Unidos a Cuba h mais de meio sculo. Isso se deve no natureza
jurdica do embargo, mas sua finalidade e aos seus resultados prticos.
life-threatening diseases and maintaining Cubas public health programmes. AMNESTY
INTERNATIONAL. The US embargo against Cuba: its impact on economic and social
rights. London: Amnesty International Publications, 2009.
35
Tradicionalmente, apenas Estados Unidos e Israel votam de modo contrrio a essa
resoluo. Por vezes, alguns poucos Estados do Pacfico, como Ihas Marshall, Palau e
Micronsia, votam tambm contrariamente resoluo.
36
Traduo livre. No original: an authentic interpretation of Art.27(3) can be derived from
the subsequent practice of the member States or from the practice of the Organization
which they have approved, according to the principles laid down in Art. 31(3)(b)
VCLT. SIMMA, Bruno; BRUNNER, Stefan; KAUL, Hans-Peter. Art. 27 In SIMMA,
Bruno; MOSLER, Hermann; RANDELHOFER, Albrecht; TOMUSCHAT, Christian;
WOLFRUM, Rdiger. The Charter of the United Nations a Commentary. Oxford: Oxford
University Press, 2002. P. 493

97

O Embargo a Cuba Luz do Direito Internacional

Concluso
O embargo contra Cuba constitui ilcito internacional, sujeitando os
Estados Unidos responsabilidade internacional. Uma das consequncias
dessa responsabilidade a interrupo do ilcito. Em parte em funo disso, a
administrao de Barack Obama deu incio s diligncias necessrias para pr
fim ao embargo. De qualquer modo, nada exime Cuba da obrigao de respeitar
os direitos humanos.
O embargo a Cuba um fssil da Guerra Fria. A falta de democracia
no parece incomodar os polticos de Washington. Ao mesmo tempo em que
afirma serem a democracia e direitos humanos pontos cruciais nas negociaes
com Cuba, o presidente dos Estados Unidos presta homenagens ao monarca
da Arbia Saudita, uma das ditaduras mais fechadas do planeta, que ignora
solenemente os valores que os Estados Unidos tanto prezam.
Como para o Simo Bacamarte de Machado de Assis, a democracia e os
direitos humanos constituem desgastada retrica, que mal esconde a causa
secreta do embargo: forar mudanas polticas e econmicas no mbito interno
de um regime pouco amigvel aos olhos de Washington.
O embargo a Cuba viola o princpio da no ingerncia em assuntos
internos. Alm de ineficaz, , portanto, ilcito.

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99

O Embargo a Cuba Luz do Direito Internacional

UNITED NATIONS. Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful


Acts, with commentaries. Yearbook of the International Law Commission, 2001, vol. II,
Part Two.
WHITE, Nigel D. The Cuban Embargo under International Law: el bloqueo. New York:
Taylor and Francis Group, 2015.

100

Anotaes sobre possveis Limites


Epistemolgicos Jurisdio
Constitucional1
Daniel Nunes Pereira2

Introduo
Sabendo que a Jurisdio Constitucional legtima em determinado arranjo
democrtico, importa saber quais so seus limites. A limitao ora proposta se
d em epistemologias concorrentes entre si em uma concepo holstica, de
forma a ter maior abrangncia argumentativa. Primeiramente trata-se de uma
limitao em sentido lgico-matemtico, ou seja ltimo ponto existente em um
ente, ou seja, no caso estudado, o primeiro ponto alm do qual no mais h
Jurisdio Constitucional, e aqum do qual esto todas as suas partes, de tal
forma que possui uma grandeza tal que a diferena entre esta e os elementos
que a precedem inferior a qualquer grandeza atribuvel (JRGENSEN, 1962,
p.87). Por conseguinte o conceito de Limite tratar necessariamente tanto do
terminus ad quem quando do terminus a quo. Ademais, trata-se de delimitar a
essncia substancial do Judicial Review, sendo, portanto em sentido aristotlico,
a condio do conhecimento.
Para alm das delimitaes lgico-euclidianas, h os balizamentos entre
o ideal do constitucionalismo e o ideal democrtico, conforme j asseverado.
Enquanto neste as decises da coletividade so contingencialmente apontadas
por uma maioria, os limites sero encontrados naquele, que h de obrigatria
e necessariamente excluir determinadas questes do mbito coletivo e
condicionar, em tese dialogicamente, o modo como aquela maioria deve decidir.
Esta tenso entre os referidos ideais h de circunscrever o ideal democrtico
constitucionalmente jurisdicionado. Em tese, a lgica bsica deste exerccio
constituinte jaz na ideia de que maioria simples, por si s, no constitui o
melhor procedimento para decidir sobre determinadas questes sensveis ao
Direito (ELSTER, 1998, p.169) soberania popular e e a vontade majoritria
Verso condensada do artigo Limitaes Epistemolgicas Corte Constitucional
publicado em InterSciencePlace - Revista Cientfica Internacional (ISSN: 16799844).
Volume 31, N 8. Outubro-Dezembro/2014. pp. 205-226. Disponvel em: http://www.
interscienceplace.org/interscienceplace/article/view/406/316
2
Doutorando do Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito e Mestre em Cincias
Sociais e Jurdicas (PPGSD/UFF), Mestre em Cincia Poltica (PPGCP/UFF), Bacharel
em Direito (UFF). Especialista CPE em Histria Europeia (U.U.-Utrecht). Professor
do Curso de Direito da Universidade Veiga de Almeida (Teoria do Direito e Cincia
Poltica). Professor Adjunto (Direito Pblico) da Faculdade de Direito de Valena. Brasil.
Contato: danielnunes@id.uff.br
1

Anotaes sobre possveis Limites Epistemolgicos Jurisdio Constitucional

consagradas por uma ideia primeva de democracia, em detrimento do


constitucionalismo, que delimita o poder (inclusive popular) e vaticina o respeito
aos direitos fundamentais (inclusive da minoria, a despeito da maioria). Todavia,
a segunda assertiva no pode ipso facto frustrar a primeira, e tal limitao h de
ser problematizada.
Das duas macro-limitaes avenadas, h trs possibilidades
epistemolgicas: Limitao Lgica A Priori, que h de tratar das conditio sine
qua non formalmente lgicas jurisdio constitucional enquanto ente da
realidade democrtica; Limitao Etiolgica, que poderia ser considerada
derivada da primeira espcie, sendo demarcao das possibilidades existenciais e
procedimentais que impedem a inviabilizao primeira da prpria Democracia;
e Limitao Dialgica e Discursiva, que trata da continncia, restrio e
balizamento da prtica procedimental do discurso e do dilogo no locus da
Jurisdio Constitucional face aos ideais democrticos primeiros.

Limites Lgicos A Priori


Partindo do pressuposto de que o Constitucionalismo surgiu em
paralelo e em resposta s vertigens do fato democrtico (GOYARD-FABRE,
2003, pp.197-199), tomamos a Democracia, por hora, como posta, sendo as
questes Constitucionais as balizas Verdade poltico-discursiva do mundo
dos homens. Este Averrosmo3 Democracia funciona meramente como
mecanismo discursivo-dialgico com o fito de problematizar as demarcaes
do Constitucionalismo em sede procedimental, ou seja, onde comea e acaba
de forma a ainda ser parte condicional e condicionante a uma Democracia
transcendental e existencialmente premente.
Posta a base retrica da presente limitao lgica, tem-se que o primeiro (e
talvez mais problemtico) obstculo epistemolgico seja o fato de que o pode ser
mostrado no pode ser dito4, as proposies ora elencadas no interpretam o fato
democrtico-constitucionalista, nem tampouco o explicam, somente mostram
suas limitaes.
O fato democrtico-constitucionalista se baseia em grande medida na
separao de poderes como limitao ao prprio Poder Estatal em relao ao
indivduo e sua subjetividade. Todavia, tal separao no se mostra de maneira
analtica a priori, mas sinttica e a posteriori a cada experimento democrtico
(VILE, 1998, p.2).
3

102

Analogicamente doutrina de Ibn-Rosch Averroes (KENT, 1995, p.41), concernente


Criao e Alma, presume-se a eternidade e premncia existencial da Democracia, havendo
necessria separao do intelecto ativo e passivo da alma humana e sua havendo uma
nica espcie de imagem do intelecto. Desta dupla natureza gnosiolgica, a Democracia,
enquanto verdade Una, diversa do postulado por teorias democrticas concorrentes,
pretende-se, com fito meramente retrico, questionar suas balizas procedimentais, ou
seja, a frma logicamente necessria Jurisdio Constitucional.
No original, Was gezeigt werden kann, kann nicht gesagt werden. (WITTGENSTEIN,
2010, p.180), indicando a problemtica analtica da seo que segue.

Daniel Nunes Pereira

Se o sistema poltico (ou regime, para ser mais especfico) no qual se insere
(ab origine et propter) a Jurisdio Constitucional a Democracia Moderna,
munida necessariamente de tripartio de poderes, esta h de delimitar lgica e
formalmente aquela. Assim que se afirma a premncia de que as propriedades
formais da Jurisdio Constitucional sejam necessria e obrigatoriamente
congruentes prpria substncia da Democracia.
Essas propriedades formais constituem as relaes internas significantes da
Jurisdio Constitucional, ou seja, suas relaes estruturantes as quais no podem
ser asseridas por proposies (WITTGENSTEIN, 2010, p.181), isto , estado de
coisas, mas demonstrveis existentes materialmente. Tais propriedades internas
estruturantes da Jurisdio Constitucional, inseridas em relaes estruturantes
causais da mesma na ideia de Democracia, so necessrias, sendo impensvel sua
assero sem estas. So apriorsticos, pois, eventualmente subtrados quaisquer
uma destas limitaes dita Jurisdio Constitucional, esta passa a ser qualquer
outra coisa, menos o que sua verdade tipogrfica alega ser.
Tal entrincheiramento terico jaz no s no logos da Jurisdio
Constitucional, mas tambm em sua formao teortica, em Montesquieu e nos
Artigos Federalistas de Madison et alia (GERANGELOS, 2003, p.10).
desta forma que se apresentam como limites lgicos Jurisdio
Constitucional, porquanto delimitadores de sua prpria essncia e estruturantes
de seu significado interno e funo significante Democracia: a) limitao do
poder (seja popular ou de autoridade poltica, ideolgica, econmica ou religiosa);
b) garantia de existncia e afirmao de minorias (o que pode ser interpretado
como limitao ao poder da maioria; c) garantia (ao menos hipottica) da
existncia do dilogo como consequncia da premncia da impossibilidade de
epistemologias absolutizantes, conforme asseverou Kelsen (2000: 161).
Poder-se-ia trazer colao a crtica de acadmicos ligados ao Critical Legal
Studies, em especial Mangabeira Unger e seu squito, no que concerne a uma
fetichizao5 do Judicirio, ou at mesmo da Tripartio de Poderes.
5

(...) o fetichismo estrutural nega a possibilidade de mudar a qualidade dos contextos


formadores. Aqui a qualidade de um contexto formador se caracteriza pelo grau de
abertura reviso. O fetichismo estrutural continua comprometido com a tese falsa de
que uma estrutura uma estrutura. Um fetichista estrutural pode ser um relativista
ctico que sacrifica padres universais de valor e discernimento. Ou um niilista, cuja
nica preocupao desconstruir tudo. Entretanto, as duas posies tericas so pseudoradicais, porque acabam por aceitar a viso de que, uma vez que tudo contextual, s nos
resta escolher um contexto social e jogar de acordo com suas regras, ao invs de mudar a
qualidade de suas defesas. () Se a crtica do fetichismo estrutural ataca por um lado
o destino que nossas instituies nos atriburam, a critica do fetichismo institucional
ataca este destino por outra direo. Para Unger, fetichismo institucional a identificao
imaginada de dispositivos institucionais altamente detalhados e em grande parte acidentais
a conceitos institucionais abstratos tais como democracia representativa, economia de
mercado ou sociedade civil livre. O fetichista institucional pode ser o liberal clssico que
identifica a democracia representativa e a economia de mercado como um conjunto de
dispositivos governamentais e econmicos que, por acaso, triunfaram durante o curso
da Europa moderna. Ou pode ser o marxista inflexvel que trata os mesmos dispositivos

103

Anotaes sobre possveis Limites Epistemolgicos Jurisdio Constitucional

Todavia, o presente estudo, conforme demonstrado, assevera no se tratar


de Fetiche, mas de condies lgicas apriorsticas no fruto psicologismo,
mas de estrita lgica6. Por outro lado, a lgica estrita da qual parte a presente
seo deste trabalho no se coaduna necessariamente a uma racionalidade
estrita. A crtica do fetichismo (e a senda do psicologismo) partiriam da falsa
e impossvel assuno de que a Razo possa volitar sobre a prpria existncia
de forma a dizer o que e como de fato existe. Como tal apriorismo platnico
impossvel, h de se precipitar ao Trilema de Mnchausen7 como no
possvel de fato conhecer algo, h de recorrer a uma das falcias: i) argumentao
circular (e regresso ao infinito), o que incide em tautologia e no permitir
qualquer conhecimento alm do experimentado; ii) argumento axiomtico, que
h de consistir em mera escolha arbitrria, na qual incidiria o mesmo trilema,
ou seja, petitio principii, como o exemplo de Kelsen do pai que manda o filho
a escolha (KELSEN, 2003, p.219); iii) argumentum magister dixit, ou seja,
recorrer a autoridade intelectual de outrem. Em qualquer dessas falcias posta
pela racionalidade estrita e pura, o conhecimento se torna de fato impossvel.
Com os predecessores de tal trilema encontra-se a sada ceticismo, o que leva a
uma temporria suspenso da razo8, para, o fim perseguir o conhecimento - em
particular neste caso, da limitao da Jurisdio Constitucional.
Pelos tropos apontados pela tradio ctica, de maneira a permitir algum
conhecimento acerca da Jurisdio Constitucional, porquanto, delimit-la,
preciso recorrer uma assuno hipottica, qual seja, de que a mesma existe
na Democracia circunscrita por uma limitao triadica dos Poderes (por isso o
Averrosmo anteriormente avenado).

104

como um estgio indispensvel na caminhada em direo a uma futura ordem regenerada


cujo contedo ele considera estabelecido e resistente descrio aceitvel. Pode tambm
ser o cientista social positivista ou administrador poltico ou econmico pragmtico que
aceita sem discusses as praticas correntes como uma estrutura destinada ao equilbrio de
interesses ou soluo de problemas (CUI, 2001, p.13).
6
O presente estudo j havia anteriormente tomado partido quanto orientao
epistemolgica, a saber, coaduna (neokantianamente) o transcendentalismo Racional
(tambm presente na Fenomenologia de Husserl) filosofia analtica de Wittgenstein.
Assim, limita-se o que pode ser disputvel Cincia do Direito, delimitando o que
pensvel (WITTGENSTEIN, 2010, p.179), sendo a psicologizao de estruturas e de
relaes entre entes alheia presente discusso.
7
Pela impossibilidade de se provar qualquer verdade ou conhecimento de algo pela
Racionalidade Pura, i. .e., juzos analticos a priori, recorrer-se- a argumentos falaciosos,
tal qual a histria do heri e (folclrico mentiroso) Baro de Mnchausen que escapou
da areia movedia ao se puxar pelo prprio cabelo. A expresso foi cunhada pelo filsofo
popperiano Hans Albert, mas o argumento em si aparece nas obras de cticos clssicos,
como Agripa e Digenes Larcio (ALBERT, 1991, p.15).
8
According to the mode deriving from dispute, we find that undecidable dissension about the
matter proposed has come about both in ordinary life and among philosophers. Because of this
we are not able to choose or to rule out anything, and we end up with suspension of judgment.
In the mode deriving from infinite regress, we say that what is brought forward as a source of
conviction for the matter proposed itself needs another such source, which itself needs another,
and so ad infinitum, so that we have no point from which to begin to establish anything, and
suspension of judgment follows. (EMPIRICUS, 2000, p.77).

Daniel Nunes Pereira

Assim, o Judicirio, sob a gide da tripartio de Poderes, deixa de slo materialmente quando adere a argumentos schmittianos como: a) reificar
a autoridade poltica pela lgica da rousseuniana de Volont gnrale; b)
suprimir a manifestao ou existncia de qualquer minoria sob o argumento
da homogeneidade poltico-social; c) circunscrever todo e qualquer dilogo na
impossibilidade epistemolgica da Modernidade e sua pluralidade de mundos e
subjetividades.
Limita-se, portanto, aprioristicamente a Jurisdio Constitucional no
pelas suas proposies argumentativas, mas pelo que de fato materialmente,
e, outrossim, pelo seu negativo, o qual desvia sua funo primeva e invalida sua
prpria existncia material.

Limites Etiolgicos
Outra forma de delimitar a Jurisdio Constitucional, onde e quando
se iniciam e terminam suas possibilidades, analisar suas causas primeiras,
id est, o porqu de existir em determinado fenmeno poltico. claro que
utilizar a retrica do porqu perigoso, na medida em que nos inclina a
saltar sobre uma infinita espiral de questionamentos em escalada. Ento,
ao questionar retoricamente porqu existe a Jurisdio Constitucional,
pretende-se meramente apontar seus demiurgos, e no causas metafsicas
primeiras.
A etiologia profunda, isto , a anlise das causas primeiras, a arqueologia
do prprio conceito, feita por M. J. C. Vile, ao qual o presente trabalho faz
remisso (sem repetir exaustivamente o que foi ento exarado). Segundo o
referido autor, desde Atenas a tripartio de Poderes, e a denotao em especial
ao Poder de Julgar, jaz na busca pela Constituio (em sentido de Politeia)
perfeita (VILE, 1998, p.25).
Assim, a causa (argumentativa) primeira para a separao de poderes,
e, por conseguinte a Jurisdio Constitucional seria o equilbrio de poderes,
ou, de maneira mais estrita, do Auctoritas9. Todavia, o Constitucionalismo,
e como seu epifenmeno a Guarda da Carta Magna, surgem por causa da
Democracia, de maneira mais estrita, em funo da Auctoritas emanada da
maioria.
Antes mesmo que Rousseau ensaiasse proferir algo referente Vontade
da Maioria, Spinoza j atentava aos igualmente mensurveis possibilidades
9

Na Histria das Ideias, a Autoridade Poltica (Auctoritas), o Poder de um homem sobre


outro homem, justificada pela Natureza, pelo Homem, entendido em coletividade, ou
pela Divindade. A primeira hiptese aparece, por exemplo, no livro VI de A Repblica
de Plato, e a terceira pode ser exemplificada pela Epstola de Paulo aos Romanos, cuja
temtica geral (Deus Ex Machina) retomada por Hegel em sua Fenomenologia do
Esprito. Por conseguinte, a mais recente das justificativas, a segunda, entende que o
Homem justifica o potencial poder sobre ele exercido. O presente trabalho estuda
a limitao de um poder humano por outro poder humano, porquanto, ao mecionar
Auctoritas a refrecia que jaz a esta segunda e mais recente justificativa epistemolgica.

105

Anotaes sobre possveis Limites Epistemolgicos Jurisdio Constitucional

e perigos da Multido (SPINOZA, 2004, p.203). A potncia da coletividade


em Spinoza fundadora do Poder ao qual ela se submete mas tambm
constitui (GOYARD-FABRE, 2003, p.148). Em outras palavras, a multido
base ontolgica da Democracia se e somente se no frustrar sua prpria
potncia, consubstanciada na autodeterminao, autonomia e liberdade do
indivduo e da coletividade, em concomitncia, ou seja, quando este no
anula aquele.
Tal resgate da crtica spinoziana mostra que, ainda que a Jurisdio
Constitucional seja eventual contra-exemplo institucional Regra da Maioria
e possa limitar a soberania popular, quando serve a garantir a subsistncia e a
tutela de cada indivduo desta coletividade, se torna ela mesma causa e condio
da Democracia.
A causa da Guarda da Constituio a prpria resposta s aporias de
Rousseau, ou seja, o conjunto de propostas constitucionalizantes de Sieys,
que, de maneira geral, sustenta a legitimidade do Terceiro Estado (o povo)
em um Poder (lato sensu) anterior e superior, qual seja a Constituio. De
maneira geral, para Sieys, o Povo o elemento principal do Estado, mas
precisa ser guiado, ou se autofagocitar10. Desta forma, descarta-se a ideia
de Democracia bruta rousseauniana, e, conforme faz Kelsen no sculo XX,
para moldar tal experimento poltico Sieys prope inclusive uma Jurie
Constitucionria, que vigia o respeito Lei Maior (GOYARD-FABRE,
2003, p.181).
Tal recepo crtica do iderio rousseauniano aparece em Kelsen, no
s pela sua leitura de Tocqueville (no que concerne ao respeito s minorias),
mas tambm pela retomada da temtica de Sieys. Ou seja, se a minoria
deve ser respeitada, em oposio eventual Tirania da Maioria, tal tutela h
de ser realizada por um instituto havido no seio da Democracia, mas ainda
assim, contra-majoritrio, pois de outra maneira no poderia perseguir sua
prpria finalidade. O governo do povo pelo povo em Kelsen, justificado
em Tocqueville e Sieys, s se d quando identificam-se objeto e sujeito da
Democracia, porquanto, quando ela mesma , por um procedimentalismo
prprio, inacessvel ao ponto de ser subvertida, por conseguinte, protegida
contra usurpadores eis a causa da Jurisdio Constitucional. Para Kelsen, a
Soberania Popular como substncia primeira da Democracia s corresponde a
tal quando est apreendida enquanto ideal-limite (GOYARD-FABRE, 2003,
p.306)., o qual tem a sua autofrustrao impedida por uma instncia contramajoritria.
Por esta arqueologia epistemolgica que retrocede at os debates do
vero de 1789, nota-se que, em esteio em Kelsen, limita-se a Jurisdio
Constitucional pelos motivos de sua existncia em um regime democrtico.
Neste sentido, assevera-se que deve agir a Corte Constitucional at onde
10

106

Quest-ce que le Tiers-tat ? Le plan de cet crit est assez simple. Nous avons trois questions
nous poser : 1 Quest-ce que le Tiers-tat ? Tout. 2 Qua-t-il t jusqu prsent dans lordre
politique ? Rien. 3 Que demande-t-il ? y devenir quelque chose (SIEYS, 2002: 1)

Daniel Nunes Pereira

(ou quando) no frustrar os motivos que insuflaram (ainda que em abstrato


sua formao), quais sejam, tutelar procedimentalmente a Democracia face
s suas prprias aporias evitar a Tirania da Maioria, Proteger as Minorias.
Em outras palavras, canalizar a potncia de liberdade e autonomia da
multido para que no se volte contra ela mesma, para que seja perene, e
no seja conclamado o povo de maneira a frustrar seus prprios hodiernos
ou eventuais desideratos.
Por outro lado, em oposio a Hans Kelsen, a contribuio de Carl
Schmitt em uma problematizao dos Limites Etiolgicos da Jurisdio
Constitucional em si problemtica pois: a) o referido autor no admite
que o procedimentalismo liberal oponha-se aos cesarismos do executivo, e
b) critica-se uma especfica compreenso de Direito. A primeira colocao de
Schmitt no h de ser discutida por hora, visto que tem em si uma valorao
absoluta do Poder Executivo e da prpria concepo de Democracia, conforme
visto anteriormente. A segunda assero de Schmitt, contudo, aproveitvel
a problemtica desta seo, visto que, admitida a Jurisdio Constitucional,
haveria outra limitao a ela.
Partindo do pressuposto Schmittiano que a existncia poltica escapa
necessariamente s estruturas predeterminadas da normatividade, na qual
ausente qualquer fundamento transcendental (MARDER, 2010, p.79), uma
instncia Jurdica no locus poltico seria um contrassenso. Uma vez que o
indivduo para Schmitt recebe a sua potncia enquanto sujeito poltico irredutvel
(MARDER, 2010, p.115), o enclausuramento deste por uma Corte que h de
ter a palavra final a decretao de morte da poltica.
Antes de se aproveitar o argumento de Schmitt, h de ser feita breve
crtica sua genealogia filosfica. Assim como Kelsen tributrio dos
tericos revolucionrios (ou, de maneira mais especfica, tributrio de crticas
propositivas e reflexivas da Revoluo), Schmitt alegadamente sucessor dos
contra-revolucionrios11 (SCHMITT, 1996, p.121), como Bonald, De Maistre
e, em especial, Donoso Corts (SCHMITT, 2002. pp. 80-86). Todavia, seu
argumento em favor do decisionismo de um lder ungido pelas massas evoca
naturalmente s interpretaes jacobinas dos escritos de Rousseau. O paralaxe
da argumentao schmittiana incontornvel defesa contra-revolucionria
se valendo do pai de todos os revolucionrios. Todavia, poder-se-ia
conjecturar um decisionismo embebido em populismo rousseuniano12 em
O que a filosofia do Estado contra-revolucionria mais destaca a conscincia de que a
poca exigia uma deciso; com uma energia levada ao extremo entre as duas revolues
de 1789 e 1848, o conceito de deciso passou a ocupar o centro de seus pensamentos.
Em todos os lugares em que a filosofia catlica do sculo XIX se expressou... ela expressou
o pensamento da imposio de uma nova alternativa, que no admitia mediaes...
(SCHMITT, 1996, p.121).
12
Importante fazer rpida digresso recente Ao Penal 470 (originada em Minas Gerais
no inqurito 200538000249294) apelidado pela mdia como Processo do Mensalo.
No julgamento de embargos infringentes, salta os olhos a discusso havida entre os
excelentssimos ministros Joaquim Barbosa e Marco Aurlio de Mello (de um lado) e o
11

107

Anotaes sobre possveis Limites Epistemolgicos Jurisdio Constitucional

sede jurisdicional, id est, uma Corte Constitucional ungida pelas massas,


moda schmittiana. Todavia, o decidir em Schmitt no comporta qualquer
normatividade, sendo o Judicirio a quintessncia do normativismo (mais ou
menos positivista, mas ainda assim guiado por um conjunto de dever-ser).
Desta ideia [a crise da filosofia concernente existncia humana
ocidental] evidencia-se o fundo no-normativista do decisionismo,
tanto na sua orientao heideggeriana como schmittiana: a deciso
deve ser tomada ex nihilo sem considerar valores paradigmticos
dominantes culturalmente e que possam colocar uma vez mais a deciso
autntica na condio de ilegalidade, ou na ausncia de autenticidade.
(WOLIN, 1990, p.59).

Um decisionismo no Judicirio automaticamente desproveria o mesmo


de qualquer autoridade, pois no poderia se fundar na Constituio nem
em qualquer outra normas, as quais autorizam e legitimam o referido
poder. Ou seja, o mecanismo contra-revolucionrio mas ainda assim muito
revolucionrio de Schmitt haveria de soobrar o ordenamento jurdico
sobre si prprio.
Como revisitao teoria de Schmitt podemos citar Ernst-Wolfgang
Bckenfrde, que retoma a temtica do problema da representatividade face
s limitaes apriorsticas do Direito. Por outro lado, Bckenfrde critica uma
eventual perda de autonomia do prprio legislador face aos mandamentos de
otimizao dos direitos fundamentais, dos quais haveria sempre um limite ltimo
a ser definido, o que subtrairia o arbtrio do legislador para elaborar normas, e por
conseguinte, do magistrado para decidir alm das normas (BCKENFRDE:
1991, p.576).
Outro legatrio de Schmitt, porm esquerda, que tambm problematiza
a questo do Constitucionalismo Antonio Negri (BARSHACK, 2006, p.218),
que especificamente retoma a dicotomia entre Poder Constituinte e Poder
Constitudo, o que pode plasticizar os limites de uma Corte Constitucional
(NEGRI, 1999, pp. 3-8). Negri denuncia qualquer conceito de externalidade a

108

recm empossado Lus Roberto Barroso (em oposio). Tendo em vista as demandas
populares (precipitadas por hebdomadrios tendenciosos e jornalismo de baixa qualidade, o
que gerou uma opinio publicada, em detrimento de uma real opinio pblica) tentava-se
dar uma finalizao pica e climtica ao julgamento, em resposta ao anseios populares. Em
discusso, asseverou o Ministro Lus Roberto Barroso: No estou almejando ser manchete
favorvel. Sou um juiz constitucional, me pauto pelo que acho certo ou correto. O que
vai sair no jornal no dia seguinte, no me preocupa (...) Eu cumpro o meu dever. Se a
deciso for contra a opinio pblica porque este o papel de uma Corte constitucional.
Opinio pblica muito importante numa democracia, mas no deve pautar os votos dos
ministros. (...) A multido quer o fim deste julgamento. E devo dizer que eu tambm. Mas
ns no julgamos para a multido. Ns julgamos pessoas. Eu no estou aqui subordinado
multido, estou subordinado Constituio. Disponvel em http://noticias.uol.com.br/
politica/ultimas-noticias/2013/09/12/durante-voto-de-marco-aurelio-barroso-diz-que-nao-sedeve-votar-pela-multidao.htm Acessado em 10 de agosto de 2014.

Daniel Nunes Pereira

esfera social e a ideia concomitante de uma Constituio. Para o autor, o poder


constituinte deve ser uma presena permanente de resistncia democrtica
popular ao Poder posto e seus procedimentalismos, pelos quais constituio
tenta privar o povo de seus poderes (NEGRI, 1999, p.28). De maneira geral,
a crtica de Negri retoma a Teologia Poltica de Schmitt, mas a desloca
esquerda, dando mais nfase a Rousseau do que aos Contra-Revolucionrios.
Todavia, aponta-se novamente o exposto no presente trabalho no que concerne
lgica inerente Jurisdio Constitucional se a crtica schmittiana de Negri
no garante as limitaes apriorsticas tanto ao Poder Judicirio quanto
Soberania Popular, no se aplica a uma Corte Constitucional, mas a outro (e
desconhecido) instituto, talvez a Constituio meramente Formal, da qual no
trata o presente esforo terico. Contudo, resta a crtica de Schmitt acerca da
sindoque (operada pelo Direito) da Poltica. Tal argumento, incontornvel,
h de servir aos esforos constitucionalistas no como uma negao, mas
um desafio a Jurisdio Constitucional no pode ter efeito deletrio sobre
a Poltica e desconstruir o dialogismo democrtico, ou seja, no pode expor
argumentos ou proposies que inviabilizem a prpria Democracia que sua
fonte e causa primeira. neste sentido que se mostra uma limitao discursiva
Corte Constitucional.

Limites Discursivos e Dialgicos


A continncia da prtica procedimental da Jurisdio Constitucional jaz
em suas potencialidades de discurso e do dilogo face aos ideais democrticos
primeiros. Tal limitao se opera na prpria existncia prtica da Corte
Constitucional cotejada s suas outras limitaes, ou seja, os discursos proferidos
pela Jurisdio no podem frustrar nem sua significao lgica nem sua razo
existencial. De maneira mais estrita, suas decises no podem subverter o Estado
Democrtico de Direito ao frustrarem a possibilidade de dilogo, fundada no
prprio Tropo da Diaphnia Moderno (LESSA, 2003, p.19), to criticado por
Schmitt. Tal frustrao se d de duas maneiras: i) discurso moralista alheio
prpria norma e ii) replicao irreflexiva do discurso da maioria. Ambas as
maneiras reificam a prpria absolutizao axiolgica e epistemolgica em
detrimento de uma dialogia fundada no relativismo enquanto fundamento
da Democracia, conforme defendem Kelsen (2000, pp.178-182) e Habermas
(1997, pp.242).
A relao entre Direito e Moral sempre descrita de maneira problemtica,
desde as escaramuas entre kantianos e wolffianos. O prprio Kant via
o Direito como espcie da Moral, todavia, mirando no mbil13 do sujeito,
que seria o mesmo a liberdade e a razo reflexiva e no mera relao causal
da natureza (KANT, 1996, p.354). Todavia, a Moral stricto sensu dotada
de autonomia e interioridade, enquanto que o Direito Positivo, ele mesmo
13

Triebfeder, no original, que poderia ser traduzido literalmente como motivo ou causa
principal, e, com conotao mecnica, mola mestra.

109

Anotaes sobre possveis Limites Epistemolgicos Jurisdio Constitucional

fruto do arbtrio humano, caracterizado pela heteronomia e exterioridade


(BOBBIO, 1984, p.63). Assim que, no caso concreto, a partir de Kant,
haver sim diferenciao entre Moral (pura) e Direito (positivo), uma vez que
h diferenciao (no vocabulrio kantiano) entre permissibilidade moral e
obrigatoriedade moral (BOBBIO, 1984, p.64), havendo, por conseguinte, a
clivagem entre Tugendlehre (doutrina de virtude moral) e Rechtlehre (e doutrina
do Direito).
A distino entre autonomia e heteronomia pode ser aplicada distino
entre moral e direito? Uma vez reconhecido que a moral a esfera da
autonomia, possvel derivar a consequncia que o Direito a esfera da
heteronomia? Kant no elaborou essa concluso de maneira explcita. Mas
ns estamos j suficientemente informados sobre a natureza do direito,
segundo Kant, para buscar alguma ilao. Que se considere o Direito seja
como legalidade, seja como liberdade externa, acreditamos que a vontade
jurdica possa ser considerada somente como vontade heternoma.
Enquanto legalidade, a vontade jurdica se diferencia da vontade moral pelo
fato de poder ser determinada por impulsos diversos do respeito lei: e esta
a prpria definio da heteronomia. Enquanto liberdade externa, a vontade
jurdica se diferencia da vontade moral, porque provoca nos outros titulares
de igual liberdade externa o poder de me obrigar e portanto perfeitamente
compatvel com a coao: mas uma vontade determinada pela coao uma
vontade heternoma, uma vez que bem claro que tambm a ao mais
honesta, quando cumprida por medo da punio, no mais uma ao
moral. (BOBBIO, 1984: 63).

Partindo, portanto desta clivagem entre Direito e Moral, pergunta-se: qual


o problema de o magistrado optar pela Moral em detrimento do Direito, e qual
o efeito disso na Jurisdio Constitucional?
A Jurisdio Constitucional, necessariamente epifenmeno da Democracia,
conforme visto, parte de uma pressuposio axiolgica e epistemolgica
de relativismo de valores e crenas ora, se no houvesse um relativismo
transcendente a norma jurdica, a atividade jurisdicional seria dispensvel.
Por conta de mltiplas weltanschauungen existentes em sociedades complexas
(portanto dspares da homogeneidade defendida por Schmitt), a norma jurdica
factualmente o principal (se no nico paradigma) comportamental. A Moral,
por outro lado, reproduz a multiplicidade, sendo sua aplicao mero arbtrio
fruto do ntimo normativo de um indivduo.
Ainda, a Moral apresenta dois problemas enquanto discurso: a) parte
de uma pretensa homogeneidade de ethos entre os concernidos; b) no
crtica de si mesma enquanto, enxergando-se como neutra. No primeiro
problema, conforme anteriormente asseverado, a maioria momentaneamente
dominante no h de captar a adeso de mltiplas vontades vencidas, todavia
estes no podem ser oprimidos por aqueles. Neste sentido, se reafirma que,
hodiernamente, a pluralidade (inclusive de moralidades) um dos principais

110

Daniel Nunes Pereira

signos da Democracia, reificado pela pauta de Direitos Fundamentais.


(CAPPELLETTI, 1993, p.44). Uma nica moral, ainda que majoritria e no
convertida em norma positivada (porquanto, apreciada aquiescncia popular
e institucional) se utilizada em detrimento de regras jurdicas, ter o condo de
oprimir aqueles que dela no compartilham. O outro problema da Moral que,
geralmente, aquele que ultrapassa seus limites descritivos e alcana sua fraca
(eventualmente forte) normatividade social no v seu arcabouo de moralidade
como um dentre tantos outros existentes. Isto ocorre tanto com crenas de
valores absolutos, por conseguinte, metafsicos, como a Religio, bem como
grupos organizados de crtica ao establishment, como organizaes feministas
ou homoafetivas. Neste ltimo caso, comum a crtica (muito correta e
premente) a Moral Judaico-Crist Ocidental, que, em tese, castra a humanidade
e subjuga as mulheres todavia, ao apresentar a crtica, na verdade, em geral,
no percebe-se que, muito justamente pela poltica e discusso pblica, tentase apresentar uma moral diversa da ora questionada, no conduzir a sociedade a
um pretenso locus amoral. Contudo, no h ao humana que no seja dotada
de moralidade, negativa ou positivamente (JANKLVITCH 2008, p.27).
No mesmo sentido, no h neutralidade em qualquer Moral, pois h de se
contrapor a outra, necessariamente (JANKLVITCH 2008, pp. 84-88) De
forma diversa, grupos majoritrios tendem a crer que, seja por miopia social,
ou provincianismo, que sua Moral, por ser majoritariamente compartilhada,
nica, portanto paradigma comportamental, como se Lei fosse. Uma vez
que ambos os polos no se enxergam como detentores de sistemas morais
legtimos, ainda que opostos entre si, tanto um, como o outro incorrem no
erro de pretensa homogeneizao. Esta falta de compreenso da alteridade
leva, inexoravelmente, a prosopolepsia social (JANKLVITCH 2008,
pp.44-45), diferentemente do paradigma da norma jurdica, necessariamente
heternoma, bilateral e dinamognica.
O outro problema discursivo da Corte Constitucional o recurso
Maioria. Fundamentar decises ao largo da normatividade jurdica mirando
aquiescncia popular, frustra o prprio objeto da Jurisdio Constitucional.
Ao proferir discursos amparados pela prpria Maioria, ao invs de guardar a
Constituio, o Judicirio a entrega turba. Todavia, povo e Judicirio fazem
perguntas distintas Carta Magna este, em. sede kelseneana, pergunta Quid
Juris?, aquele, de forma retrica, pois a resposta j sabe, questiona Quid
Jus?. O questionamento jurdico, diferentemente do popular, fruto de uma
racionalidade reflexiva que busca princpios unitrios a priori (GOYARDFABRE, 2006, p.235), e no contingncias scio-polticas. Ademais, esta razo
reflexiva do Direito direcionada especificamente Constituio, portanto,
rompe com qualquer primrio jusnaturalismo iluminista (GOYARD-FABRE,
2002, p.131), sendo papel do legislador negativo defender que este mesmo
diploma jurdico no seja subvertido nem por normas infra-constitucionais,
nem por desmandos polticos, no cabendo, todavia, se assenhorar da
Constituio.

111

Anotaes sobre possveis Limites Epistemolgicos Jurisdio Constitucional

Em ambas as limitaes discursivas, recurso Maioria e Moralismo, as


suas transgresses abrem caminho para resultados mais nefastos, nos quais
cabe a crtica schmittiana. Uma vez que, em dado caso concreto, o Judicirio
decide pela Moral e/ou pela vontade popular, mata-se um pouco da poltica
e, por conseguinte, das possibilidades dialgicas. Decidir pela Moralidade
majoritariamente compartilhada, ou pela Moral dita crtica do establishment,
ou simplesmente atender s demandas populares, ultrapassar os limites do
Direito, simplesmente agir de maneira unilateral em matria de contedo de
normas, e no de sua validade. A anlise de contedo sim deveras importante,
todavia, direcionada a e pelo Poder Legislativo. Em um hipottico caso,
exempli gratia, de desvio de conduta de parlamentar (desvio este considerado
imoral, porm no ilegal), o Judicirio ao agir com base na Moral e/ou na
vontade da turba de prender (ou linchar) os culpados, imediatamente
silencia a atividade poltica na qual se discutiriam as normas (ou anomias)
que permitiram tal comportamento de referido congressista. A sada fcil,
moralizao via Judicirio, tem efeito deletrio na atividade dialgica, a qual
caracterstica essencial a Democracia. Por conseguinte, o Judicirio subverte
a ordem Democrtica, criando as condies para sua prpria aniquilao
enquanto instituio.

Consideraes finais

112

Uma vez que a Jurisdio Constitucional legtima, tentou-se descrever


seus limites. A limitao traada no presente estudo trata de epistemologias
concorrentes entre si havendo um sentido necessariamente lgico-matemtico,
e uma outra limitao que d balizas s aporias havidas entre o ideal do
constitucionalismo e o ideal democrtico. De maneira geral a lgica bsica
desta limitao dialtica fruto da ideia de que uma maioria, per se, no h de
constitui o melhor procedimento concernente questes sensveis ao Direito
(ELSTER, 1998, p.169).
Dentre estas duas macro-limitaes apontadas, insurgem-se trs
possibilidades epistemolgicas: i) Limitao Lgica A Priori, ii) Limitao
Etiolgica, e iii) Limitao Dialgica e Discursiva, que trata de restries
prtica procedimental do discurso e do dilogo.
A Limitao Lgica que h de tratar das conditio sine qua non formalmente
lgicas jurisdio constitucional enquanto ente da realidade democrtica.
Delimitam-se a prpria essncia e estrutura do significado interno e funo
significante da Jurisdio Constitucional Democracia, a saber: i) limitao do
poder (seja oriundo de autoridade poltica, ideolgica, econmica ou religiosa);
b) garantia de existncia e afirmao de minorias (sendo uma espcie de limitao
ao poder, especificamente, da maioria; c) garantia premente da possibilidade do
dilogo como consequncia direta do afastamento de epistemologias absolutas
(KELSEN, 2000, p.161).

Daniel Nunes Pereira

A Limitao Etiolgica pode ser entendida como derivada da primeira


espcie, consubstanciando-se em demarcao das possibilidades existenciais e
procedimentais s prprias razes da Democracia, tendo em vista a tripartio
de poderes como o mecanismo por excelncia de limitao ao Poder. Em tese,
a primeira causa argumentativa para a separao de poderes, e, por conseguinte
a Jurisdio Constitucional seria a limitao do Auctoritas, sendo que o
prprio Constitucionalismo, e a Guarda da Carta Magna, surgem por causa
da Democracia e em funo da Auctoritas emanada da maioria. Retoma, neste
ponto, as asseveraes de Spinoza (retomadas por Tocqueville e Kelsen) s
possibilidades e perigos da Multido (SPINOZA, 2004, p.203). Uma vez que
a potncia da coletividade fundadora do Poder ao qual ela se submete, pela
mesma constitudo, sendo, por conseguinte, base ontolgica da Democracia
se e somente se no frustrar sua prpria potncia, havida na autodeterminao,
autonomia e liberdade do indivduo e da coletividade, o que justifica uma
instncia contra-majoritria a Corte Constitucional.
Todavia, conforme o argumento de Schmitt, esta guarda por operar
uma sindoque da Poltica pelo Direito, neutralizando qualquer verdadeira
argumentao, usurpando a potncia da soberania popular. Tal questo se presta
como desafio a Jurisdio Constitucional no deve haver efeito deletrio sobre a
Poltica e desconstruir o dialogismo democrtico, isto , sua atividade discursiva
no pode inviabilizar a prpria Democracia que sua fonte e causa primeira.
Mostra-se premente, portanto, limitao discursiva Corte Constitucional.
As decises de uma Suprema Corte no podem subverter o Estado
Democrtico de Direito ao frustrarem a possibilidade de dilogo, a qual jaz
no prprio Tropo da Diaphnia Moderno (LESSA, 2003, p.19), avesso
epistemologia democrtica de Schmitt. A subverso da dialogia democrtica
pode se dar de duas maneiras: a) discurso com recurso Moral, porquanto,
alheio prpria norma e b) irreflexiva aplicao repetida de recurso maioria.
Em ambos os casos verifica-se a absolutizao epistemolgica e axiolgica, o
que soobra qualquer dialogia fundada no relativismo enquanto premente
fundamento da Democracia, conforme asseveram Kelsen (2000, pp.178-182) e
Habermas (1997, p.242).
Como o presente estudo tratou de eventos hodiernos, experincias
presentes e tpicas de nosso zeitgeist, no pode asseverar concluses
definitivas. Contudo, apontam-se algumas sadas para que um monstruoso
hbrido de Schmitt e Kelsen no usurpe nossas conquistas democrticas
o verdadeiro inimigo do Direito, adversrio dos povos livres, no est no
positivismo kelseneano nem no decisionismo schmittiano, mas em decises
arbitrrias travestidas de legalismo, o Juiz que diz o que a norma, o tirano
de toga que subverte a prpria causa de sua investidura. A no observao
das balizas da Jurisdio Constitucional e o recurso teses de Schmitt (em
um locus de legalidade e legitimidade kelseneanas) s podem gerar monstros
jurdicos anteriormente vistos nos piores momentos da humanidade
Promotor Geral Andrey Vyshinsky (na Unio Sovitica sob Stalin), e o

113

Anotaes sobre possveis Limites Epistemolgicos Jurisdio Constitucional

Magistrado Presidente do Volksgerichtshof Roland Freisler (no III Reich).


Este, o mais infame juiz nazista, fazia valer os desideratos do partido com um
verniz de legalidade (KOCH, 1997, p.27). Aquele, o mais feroz promotor
do regime estalinista, deu juridicidade aos expurgos de Stalin (VAKSBERG,
1990). Ambos os casos servem para ilustrar o real perigo o argumento
da legalidade para neutralizar as crticas aos desmandos de um judicirio
impulsionado pelas piores crenas polticas possveis. Se for preciso escolher,
em uma senda democrtica, entre Kelsen e Schmitt, h de se optar pelo
mestre de Viena, mas sempre de maneira crtica Corte Constitucional, se
valendo de Schmitt para salvaguardar o espao do poltico, e apontando as
limitaes da Jurisdio Suprema para que no frustre a sua prpria causa a
Democracia.

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114

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115

Constitucionalismo Poltico e
Constitucionalismo Jurdico:
a Perspectiva de um Olhar
Convergente
Carina Barbosa Gouva1
Resumo
Toda lgica do constitucionalismo ou a sua principal considerao se destina
a promover a constrio do poder, principalmente pelo olhar do constitucionalismo
poltico. Na concepo moderna o constitucionalismo assim definido como jurdico,
o sentido desdobra-se apromover a garantia dos direitos. No poltico, como a lgica
a retrio do poder, o principal foco de considerao ser o desenho institucional, ou
seja, como organizar esta estrutura de poder de maneira que ela previna a arbitrariedade
e que este exerccio no seja exercido por um determinado grupo em detrimento
e interesse dos demais. J o jurdico com seu foco principal voltado a promover a
garantia de direitos, o eixo principal que se pensa, a realizao da justia. Acabamos
dando primazia no campo da teoria constitucional a abordagem do constitucionalismo
jurdico, orientado a garantia de direitos e acabamos negligenciando a dimenso do
poltico, como questo j superada. A problemtica que se apresenta e se torna um
grande desafio : a mera a enunciao dos direitos suficiente para prover um mnimo
de eficcia, efetividade que vai envolver necessariamente a dimenso do poder? So duas
as fases que se sucedem no tempo ou j encerramos a dimenso do constitucionalismo
poltico e devemos pensar somente a dimenso do jurdico ou so duas vertentes que se
complementam necessariamente?

Modelos de Construo da Democracia:


Compreendendo as Manifestaes
Tomando a senda da histria, desde logo, cumpre salientar que a
conquista dos direitos fundamentais processo dinmico que acompanha a
trajetria da humanidade. Por seu turno, como se demonstrar ao longo do
estudo, a supremacia da Constituio da Repblica persiste como desafio,
cuja incorporao ao imaginrio e ao cotidiano da vida scio-poltica requer a
reiterao doutrinria2 sobre o compromisso axiolgico do Texto Fundante de
Carina Barbosa Gouva, Doutoranda em Direito da Universidade Estcio de S Orientanda
da Professora Doutora Vanice Lrio do Valle. E-mail: carinagouvea25@gmail.com.
2
A afirmao desse carter subordinante da Constituio repercutiu inicialmente no Brasil
na obra pioneira de BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de
suas normas. 9 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. Registre-se que essa mesma misso de
sustentao terica do carter vinculante do conjunto de proposies normativas do texto
constitucional foi enfrentado por juristas portugueses por ocasio da promulgao do
1

Constitucionalismo Poltico e Constitucionalismo Jurdico: a Perspectiva de um Olhar Convergente

que decorrer a funcionalizao do poder dele decorrente3, atravs da proteo


constitucional, mediante a qual se concretizam as expectativas de direito.
Nesse movimento evolutivo, por interferncia da sociedade organizada,
paulatinamente superou-se uma primeira fase de afirmao pura e simples do
direito, avanando em busca de reflexos na prtica do poder poltico organizado,
mediante a concretizao dos direitos fundamentais.
Nesse esforo reflexivo, cumpre ter em conta que, mesmo os tradicionais
direitos fundamentais, associados garantia da liberdade e segurana jurdica,
e com longo percurso histrico de maturao, tm hoje fortalecido seu alcance
e sentido, no contexto de fenmenos contemporneos e abrangentes, como a
globalizao, a sociedade do conhecimento, a acelerao tecnolgica, entre
outros tantos.
Nesse passo, atualizar o contedo de cada qual dos direitos fundamentais
nas suas diversas dimenses, sob a perspectiva de sua mxima efetividade subsiste
como desafio que extrapola a mera enunciao.4
Num esforo de sistematizao da reflexo, o exame da evoluo dos
direitos humanos facilita a compreenso da trajetria da sociedade humana: a
rigor, a histria dos Direitos Humanos no ocidente traduz o desenvolvimento
de lutas contra o arbtrio, as quais deram origem a uma linha de pensamento
humanista, incorporada de forma gradativa, primeiro s ideias polticas e, em
seguida, ao plano jurdico.5
Originalmente, no intento de proteger sua propriedade e direitos a ela
relacionados, a burguesia lutou pela conquista da liberdade, aqui definida como a
proteo contra eventuais arbitrariedades do Estado, em seu espao de liberdade
de empreender e alcanar suas metas. Por natureza, os direitos humanos no so
atribudos aos integrantes de determinada comunidade, a uma pessoa ou uma
jurisdio, mas indistintamente a todos os homens.
Os movimentos econmicos, sociais e culturais e polticos conduzem
ao Estado constitucional, representativo ou de Direito6. Ponto importante da
viragem, foi a Revoluo Francesa, com a Declarao Francesa dos Direitos do
Homem e do Cidado que trouxe essa noo para o mbito jurdico em 17897.

118

Texto Fundamental de 1976, como nos d notcia COUTINHO, Jacinto Nelson de.
Canotilho e a constituio dirigente. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 4.
3
BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo. Novos estudos de teoria do direito. Trad. Daniela
Beccaccia Versiani; reviso tcnica de Orlando Seixas Bechara, Renata Nagamine. So
Paulo: Manole, 2007, p. 15. Traduzido de Dalla struttura alla funzione: nuovi studi di
teoria Del diritto.
4
GOUVA, Carina B; VALLE, V.R.L. Direito Sade para alm das fronteiras da
subjetividade. In: Encontro Nacional do CONPEDI, XX. 2011, Belo Horizonte. Anais...
Florianpolis: Fundao Boiteux, 2011. p.6846-6861.
5
CARVALHO, Morgana Bellazzi de Oliveira. Jurisdio no estado do bem-estar e do
desenvolvimento. Rio de Janeiro: Padma, 2009, p.20.
6
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2011,p.31.
7
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2011,p.31.

Carina Barbosa Gouva

As Constituies escritas reforam a institucionalizao do poder poltico;


a soberania nacional, una e undivisvel, a sua unidade; o povo como conjunto
de cidadaos iguais em direitos e deveres a sua imediatividade8. O olhar passa
ento a centralizar-se na perspectiva interna, com o contrato social, o exerccio
do poder realizado por muitos, eleitos pela coletividade e a figura do Estado
como executor das normas jurdicas, atravs de instrumentos tcnico-jurdicos
tornam-se a Constituio, o princpio da legalidade, a declarao de direitos, a
separao dos poderes, a representao poltica9.
O constitucionalismo foi utilizado, para contrapor ao contratualismo e
soberania popular, ideias da Revoluo Francesa, os poderes constitudos do
Estado, que embora liberais, no sero ainda democrticas, no sendo do rei ou
do povo, mas do Estado, como o direito10.
O constitucionalismo poltico consagra num instrumento jurdico
os objetivos polticos. Os direitos fundamentais devem ser proclamados na
Constituio, como sinal de bons propsitos, ressaltando que tais direitos
no possui fora de obrigao jurdica para os governantes, nem suficiente
como base para a reivindicao destes direitos pela via judicial, ficando os
direitos fundamentais subordinados a aprovao de leis que definir direitos e
obrigaes11. So princpios que definem os rgos supremos do Estado, sua
criao, suas relaes mtuas, determinam o mbito de sua atuao e a situao
de cada um deles em relao ao Estado12
A Constituio em sentido jurdico consubstancia este documento como
norma suprema de eficcia imediata, pressupondo a existncia de estabilidade
social e poltica, teve por base a realidade social ao invs de uma doutrina
poltica ou proposta terica, fazendo parte deste contedo, as crenas o apega
a determinado valor e ideal, bem como as consideraes racionais do povo e
governantes13.
As mudanas no constitucionalismo possuem duas ideias foras
paradigmticas na poltica e no Direito os direitos humanos e a democracia14.
Importante perceber nestas mudanas as construes que revestem entre funes
do Estado e funes no Estado. A insero do elemento valorativo finalstico
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2011,p.31.
9
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2011,p.31.
10
BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Poltica: uma relao difcil. Lua Nova: Revista,
Cultura e Poltica, n 61, 2004, p. 5.
11
DALLARI, Dalmo de Abreu. A constituio na vida dos povos: da idade mdia ao sculo
XXI. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 27.
12
BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Poltica: uma relao difcil. Lua Nova: Revista,
Cultura e Poltica, n 61, 2004, p. 5.
13
DALLARI, Dalmo de Abreu. A constituio na vida dos povos: da idade mdia ao sculo
XXI. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 27.
14
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Poder, Direito e Estado: o direito administrativo
em tempos de globalizao. Belo Horizonte: Frum, 2011, p. 71.
8

119

Constitucionalismo Poltico e Constitucionalismo Jurdico: a Perspectiva de um Olhar Convergente

vai reverter a lgica do constitucionalismo clssico, na medida em que se passa


a exigir do poder, no s a observncia dos parmetros procedimentais, de seu
compromisso com as finalidades que prope.
Estas mutaes jurdicas, conforme Moreira Neto15, na secular tarefa
de construir um modelo de organizao poltica menos autoritria, mais
eficiente, controlada, mais humana, como requerem as instituies polticas que
incorporem os valores polticos ps-modernos.
A partir da segunda metade do sculo XX abre-se espao para uma
reavaliao contempornea das relaes que se mantm os dois histricos
atores da poltica e do Direito: a sociedade e o Estado. E nesta compreenso
do complexo mundo jurdico contemporneo que emergiu em tempos de
transio poltica, ao que se prope o Estado Democrtico de Direito, e
em consequncia, as correspondentes funes e importncia do desenho
institucional.
A Constituio, para Bercovici16 se apresenta como sendo do Estado e da
sociedade e a poltica se manifesta para alm do poder constituinte, por meio de
uma poltica constitucional. Esta ideia garante sua dinamicidade e no se limita
mais a sua normatividade, portanto a teoria material da constituio permite
compreender a partir do conjunto total de suas condies jurdicas, polticas
e sociais em conexo com a realidade social, o Estado Democrtico, levando
em considerao o sentido, fim, princpios polticos e ideologia que conforma
a realidade social da qual faz parte, sua dimenso histrica e sua pretenso de
transformao.

Desenho Institucional: da Organizao sua


Finalidade
As funes do Estado no constitucionalismo clssico, pode ser percebido
atravs do modelo constitucional inaugurado pelos Estados Unidos que inovaria,
no apenas com uma reviso analtica dos rgos detentores do poder, mas nas
definies da natureza das funes afetadas ao Estado especificando as suas
respectivas atribuies. Esta abertura analtica permite no s a limitao do
poder, como quanto sua distribuio entre distintos rgos, onde encontrar
vez uma rede de controle recprocos entre os complexos orgnicos ento
institudos17.
O desenho institucional foi projetado primeiramente para organizar
o Estado, seja na definio de suas competncias, mas tambm atribuindo
funes a rgos especficos. Este princpio de tripartio, no somente
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Poder, Direito e Estado: o direito administrativo
em tempos de globalizao. Belo Horizonte: Frum, 2011, p. 72.
16
BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Poltica: uma relao difcil. Lua Nova: Revista,
Cultura e Poltica, n 61, 2004, p. 9-10.
17
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Poder, Direito e Estado: o direito administrativo
em tempos de globalizao. Belo Horizonte: Frum, 2011, p. 78.
15

120

Carina Barbosa Gouva

veda a criao de novos rgos e funes, limitando ainda um possvel


desenvolvimento de novas alternativas de controles recprocos, o que hoje
uma crescente exigncia ditada pela complexidade de funes no Estado
contemporneo.
Neste sistema cada um as funes desempenhadas est estabelecida
com uma concentrao gradual dentre elas e consiste em dar queles que
administram cada departamento os meios constitucionais necessrios
e os motivos para no interferncia no exerccio de suas atuaes18. Vo
equipar os vrios atores que compem o sistema do governo, de autonomia
e autoridade para exerccio de suas atribuies e vo atribuir mecanismos
de defesa para que este exerccio seja pleno. A Constituio normativa e
descritiva.
Quanto ao constitucionalismo jurdico a partir da supremacia dos
direitos humanos, passa a possuir uma dupla caracterizao, tanto estatal,
constitucionalizada, como extraestatal globalizada, se perfaz em direitos
fundamentais. O que possibilitou a releitura do princpio da tripartio de
poderes, com o intuito de possibilitar o desenvolvimento de novos tipos de
funes constitucionais19, dirigidas a uma realizao direta, eficaz e legtima
destes direitos e da democracia, que vieram ampliar a participao da sociedade
no exerccio do poder do Estado.
Rompia-se assim um paradigma, segundo a qual todas as atribuies
deveriam estar ao redor da lei e sempre contida em algum dos complexos
orgnicos tradicionais20 Executivo, Legislativo e Judicirio, para uma dimenso
global do Direito atravs de uma avanada ordem, com proteo da pessoa
humana e afirmao da democracia.
A separao dos poderes pode contribuir de vrias maneiras diferentes para
atingir a meta constitucional definitiva da boa governana. Um bom desenho
institucional criar instituies constitucionais que tm uma relao de auto
reforo com as pr-existentes instituies sociais e polticas da sociedade.
Na seara da construo da constituio, a dimenso liberal, social ou
democrtica, esto interligadas, condicionando mutualmente. O significado
da constituio no se esgota na regulao de procedimentos de deciso e
de governo, nem tem a pretenso de criar uma integrao alheia a qualquer
conflito. Nenhuma destas funes pode ser enetendida de forma isolada ou
absolutizada21.
GARDNER, James A. Democracy without a net? Separation of powers and ideia of selfsustaining constitucional constraints on undemocratic behavior. St. Jhons Law Review,
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19
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Poder, Direito e Estado: o direito administrativo
em tempos de globalizao. Belo Horizonte: Frum, 2011, p. 78.
20
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Poder, Direito e Estado: o direito administrativo
em tempos de globalizao. Belo Horizonte: Frum, 2011, p. 79.
21
BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Poltica: uma relao difcil. Lua Nova: Revista,
Cultura e Poltica, n 61, 2004, p. 10.
18

121

Constitucionalismo Poltico e Constitucionalismo Jurdico: a Perspectiva de um Olhar Convergente

A prpria ideia de eficincia institucional completamente vazia, salvo se


for vinculada a fins mais substantivos22, o que prope Ackerman23 ao indagar sobre
as ideias de legitimidade: separao de poder em nome de qu? Como primeiro
idea, as separaes e funes perseguem o ideial de democracia, servindo ou
impedindo o projeto populista de autogoverno; o segundo ideal a competncia
constitucional, as leis democrticas permanecem no plano puramente simblico,
a menos que os tribunais e as burocracias possam implement-las de um modo
relativamente imparcial; o terceiro ideal constitui-se pela proteo e apliao dos
direitos fundamentais.
Desta lio terica o enriquecimento tem predominncia na possibilidade
de aprendizagem que abre para novas pespectivas e que dimensiona a velha
frmula da separao dos poderes, pois no h nenhuma razo para supor
esgotamento, muito pelo contrrio. O cenrio no pode simplesmente
salvaguardar participativos de cada cidado, uma instncia da justia distributiva
que se concentra na proviso econmica mnima daqueles cidados menos
capazes de defender seus direitos politicamente, e em uma corte constitucional
dedicada proteo de direitos humanos fundamentais para todos24.
A engenharia constitucional para Ackerman, deve ser combinada com a
sensibilidade cultural e realismo econmico que culminam com o enfrentamento
dos trs grandes desafios da modernidade: tornar o ideal da soberania popular
uma realidade possvel no governo moderno, remir o ideal de percia burocrtica
e integridade em uma base contnua e tutelar direitos liberais fundamentais
garantindo recursos bsicos de autodesenvolvimento a toda e cada cidado.

Os Modelos Constitucionais Polticos e Jurdicos, uma


Crtica Construtiva
Partindo da anlise de uma concepo meramente individual das
construes do constitucionalismo, percebemos, que os modelos foram
aperfeioados para compreender as novas concepes exigidas pela mutao
social. Neste sentido, uma concepo individualizada pode acarretar problemas,
que acabam por transferir de forma isolada a efetividade dos fins a submisso de
controle por apenas um rgo.
Com a reduo dos espaos pblicos, o elemento clarificador do
horizonte ser a Constituio. Para Bercovici25, torna-se corrente a tentativa
ACKERMAN, Bruce. A nova separao dos poderes. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009, p. 6.
23
No se pretende neste ensaio, fazer um aprofundamento dos ideias apresentados, por
Ackerman, que se constitui na proposta de explorar o potencial da separao dos poderes
a partir da proposta do parlamentarismo limitado, para maiores informaes consulte
ACKERMAN, Bruce. A nova separao dos poderes. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
24
ACKERMAN, Bruce. A nova separao dos poderes. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009, p.114.
25
BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Poltica: uma relao difcil. Lua Nova: Revista,
Cultura e Poltica, n 61, 2004, p. 14.
22

122

Carina Barbosa Gouva

de rever os fundamentos da legitimidade liberal democrtica, reforando a


normatividade dos direitos, sob a perspectiva do homem como indivduo e
entendendo a carta e a democracia como estruturas processuais e o problema
que se apresenta a ausncia cada vez mais de espaos democrticos como
justificador de legitimidade, que levam em conta apenas o seu aspecto
normativo e no poltico, a um simples procedimento de escolhas dos
governantes.
Esta estrutura meramente processual, ou seja, institucional, est ligada
a ideia de legitimao pelo procedimento eleies, processo legislativo,
processo judicial dotado de fora vinculativa, possibilitando uma maior
aceitao por aqueles que sero atingidos, independente de estarem ou
no satisfeitos, generalizando o reconhecimento das decises. Estas teorias
entendem que a carta um mero instrumento do governo, definidor de
competncia. Com a imposio destes procedimentos, para as foras polticas,
consegue-se evitar a relativizao das normas, devendo ter um carter de
continuidade, no sendo uma ordem para o futuro, mas de equilbrio e
esttica26.
A Constituio como instrumento formal de garantia no possui
qualquer contedo social ou econmico, e nem preocupa-se com o fundamento
das decises judiciais, com o objetivo de criar uma ordem estvel dentro da
complexidade que o grupamento social.
A concepo dos direitos fundamentais trouxe para o estado constitucional
a questo da legitimidade do juiz constitucional, pois a legitimidade estaria
centralizada no procedimento que leva a construo da deciso, e neste sentido,
a responsabilidade pelo controle de constitucionalidade.
A verso do constitucionalismo jurdico seria em ltima anlise empreender
a correo ou aperfeioamento do constitucionalismo poltico. Mesmo que se
tenha mecanismos destinados a empreender a constrio do poder, que poder
at estar limitado, mas no necessariamente orientado a concretizao da justia.
O constitucionalismo jurdico funcionar como clusulas adicionais da
constrio do poder no sendo somente um modo de exerccio, mas o objetivo
que persegue quando vai exercitar e o constitucinalismo poltico visto na
perspectiva do desenho institucional, atribuies, formas de acesso, diversas
dimenses de poder.
A doutrina constitucional conseguiu criar, todo um aparato tcnico
no domnio do estritamente jurdico, ao custo de renunciar os componentes
polticos, que foi reduzida ao poder constituinte, e a jurisdio constitucional
alcanou um grau de responsabilidade, constituindo a garantidora da correta
aplicao da normatividade do sistema constitucional27. Para Bercovici os ato
denominados neoconstitucionalistas acabam por contradizer-se, pois acabam
BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Poltica: uma relao difcil. Lua Nova: Revista,
Cultura e Poltica, n 61, 2004, p. 16.
27
BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Poltica: uma relao difcil. Lua Nova: Revista,
Cultura e Poltica, n 61, 2004, p. 19.
26

123

Constitucionalismo Poltico e Constitucionalismo Jurdico: a Perspectiva de um Olhar Convergente

renovando o positivismo jurdico ao propor a Constituio jurisprudencial,


com o tribunal constitucional se assenhorando da Constituio, e at sendo
considerado o seu guardio.
Este assenhoramento sobe os demais poderes e a pretenso de ser o cume
da democracia, da qual disporiam pela sua competncia para decidir em ltima
instncia e de carter vinculante, transformando-se em substituto do poder
constituinte soberano. O direito constitucional no monoplio do judicirio,
este em conjunto com a interpretao constitucional e fruto de uma ao
coordenada entre os poderes polticos e o judicirio.
Para Atienza28, este novo tipo de direito, possui vantagens e inconvenientes,
pois se trata de um sistema jurdico que leva a srio os direitos fundamentais
e os valores da democracia, mas por outro lado, supe tambm, um direito
mais indeterminado e incerto, o qual, pode por em risco um valor moral to
fundamental como o da autonomia pessoal. Se ele no sabe com certa preciso
a quem ater-se, quais podem ser as consequncias jurdicas de sua conduta?
Ademais, o excessivo poder dos juzes e no s dos juzes constitucionais
significa uma ameaa para a democracia, os senhores do direitos no so mais os
legisladores, os representantes da vontade popular.
Um exemplo citado por Atienza, cuja atuao do juiz coaduna com o fim
democrtico que se pretende alcanar, foi a atuao do juiz Garzn a respeito
das vtimas da ditatura de Franco, que ocorreu na Espanha. Demonstra o
extraordinrio poder que os juzes assumiram em nosso sistema jurdico e
tambm na complexidade que tem adquirido a relao entre os legisladores,
juzes e administradores. Por um lado, compreensvel que se veja com
mais simpatia que um juiz se atreva a ir mais alm do que os legisladores e
administradores estejam dispostos a enfrentar, como ao solicitar que apresentem
a lista dos represariados durante e depois da guerra civil isto perfeitamente
possvel, porque estamos diante de uma tomada de deciso mais simples que a
dos legisladores.
Um juiz no est vinculado pela necessidade de pactuar ou negociar suas
decises, mas por outro lado, no nos parece fcil aceitar que quem decide o que
justo, no no caso concreto, mas no carter geral no seja o poder legislativo
que representa a vontade popular, se no, um indivduo, que poderia muito bem
deixar levar suas atuaes por motivaes simplesmente subjetivos, por exemplo,
ao af da notoriedade pblica29.
O neoconsttucionalismo comporta elementos da perspectiva poltica
e jurdica, pois dentro dos componentes destes conceitos, se tem distinguido,
um tipo de Estado constitucional de Direito com alto contedo ideolgico
ATIENZA, Manuel. Constitucionalismo, globalizacon e derecho. In CARBONELL,
MIGUEL; JARAMILLO, Leonardo Garca (Coord.). El Canon neoconstitucional. Madri:
Trotta, 2010, p. 266.
29
ATIENZA, Manuel. Constitucionalismo, globalizacon e derecho. In CARBONELL,
MIGUEL; JARAMILLO, Leonardo Garca (Coord.). El Canon neoconstitucional. Madri:
Trotta, 2010, p. 267.
28

124

Carina Barbosa Gouva

na medida que adota o modelo axiolgico de Constituio como norma


diretamente aplicvel no lugar meramente regra30. Este modelo permitiu uma
viragem do modelo institucional assim como a forma de organizao poltica,
para Jaramillo, possui caractersticas identificadoras como: fora normativa e um
catlogo amplo de direitos fundamentais e sociais, em alguns casos se criam
instituies encarregadas de fiscalizar as leis com adequao norma superior e
fundamentalmente, de promover a realizao dos direitos.
Outras caractersticas esto relacionadas com a interpretao e aplicao do
direito, o papel do juiz constitucional e a criao e desenvolvimento do direito,
a legitimidade da justia constitucional, na relao entre direito e sociedade,
o carter vinculante dos princpios, os processos de constitucionalizao e seu
correto efeito de irradiao dos direitos fundamentais na estrutura do direito
ordinrio, assim como a considerao da fundamentalidade dos direitos sociais.
Esta transformao da constituio formal para a material visa a necessidade
de implementar e elevar os princpios e valores que comportem tais garantias,
condinzente com a transformao deste modelo atravs de um sistema poltico
muito mais complexo que seu antecessor. Assim, ao invs de impor limites ao
legislador a respeito dos mecanismos para criar e reformar a carta constitucional,
estas ampliam o alto grau de exigncias de todos os poderes pblicos para
promover o desenvolvimento das exigncias constitucionais31.
Esta concepo contempornea como ordem valorativa, segundo a
jurisprudncia alem instituda pelo famoso caso Luth32 que determina obrigaes
pontuais as autoridades e estabelece mecanismos para aplic-las. Estes novos
parmetros de atuao tambm desenvolvidos pelos tribunais constitucionais,
instituiram transformaes importantes que diferenciaram os esquemas
JARAMILLO, Leonardo Garcia. Los argumentos del neoconstitucionalismo y su recepcon.
Colmbia: Trotta, 2010, p. 206-244, p, 214.
31
JARAMILLO, Leonardo Garcia. Los argumentos del neoconstitucionalismo y su recepcon.
Colmbia: Trotta, 2010, p. 206-244, p, 223.
32
O debate na doutrina e a jurisprudncia alem foi cunhado em 1958, que pode ser assim
resumido: em 1950, Erich Luth, presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, em um
discurso feito perante produtores e distribuidores da indstria cinematogrfica, defendeu
que fosse realizado um boicote ao filme Unsterbiliche Gelibte (Amante imortal), dirigido
por Veit Harlam, em virtude de o cineasta ter eleborado filmes de conotao antissemita
na poca nazista de Hitler. A produtora do filme de Harlam recorreu ao Tribunal de
Hamburgo, com o objetivo de que fosse determinado a Luth que cessasse a conclamao
ao boicote, com fundamento no art. 826 do Cdigo Civil (quem, de modo contrrio
aos bons costumes, cause danos dolosamente a outro, est obrigado a reparar o dano).
A demanda foi acolhida pelo Tribunal. Ocorreu, em virtude de tal deciso, recurso por
parte de Luth, perante a Corte Constitucional, que por sua vez reformou a sentena
entendendo ter havido violao ao direito fundamental deste liberdade de expresso.
bom que se diga que, nesse caso, a Corte adotou a tese da eficcia indireta ou mediata.
(SARMENTO, Daniel. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no
Direito Comparado e no Brasil. In: BARROSO, Luis Roberto (org.). A nova interpretao
constitucional: ponderao de interesses, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003, p. 166).
30

125

Constitucionalismo Poltico e Constitucionalismo Jurdico: a Perspectiva de um Olhar Convergente

institucionais pr e ps constitucionais em particular o desenvolvimento da


dogmtica dos direitos fundamentais seu efeito de irradiao atravs do sistema
jurdico e sua eficcia horizontal, seja direta e imediata, ou eficcia indireta e
mediata, tal como se desenvolveu no discurso jurdico alemo33.
Nesta concepo da Constituio como norma diretamente aplicvel e
no s como norma que regula a criao e aplicao das normas inferiores, a
novidade terica para sua concretizao necessita de mecanismos eficazes criados
para assegurar a realizao social dos postulados e das garantias constitucionais34.
Mediante uma interpretao holstica de suas normas se tem estabelecido
uma funo poltica cujo intuito ser de adaptabilidade a constante realidades
convencionadas e representadas por eloquentes fatores de desigualdade sociais
subdesenvolvimento.
Nesta estrutura o aparato processual est voltado para a orientao dos
seus fins, desvinculado efetivamente de um mero instrumento do governo,
definidor de competncias materiais, para tornar-se um importante mecanismo
de realizao de seus postulados, como exemplificativamente, a Constituio
da Colmbia, de 1991, cuja natureza se entende como instrumental, mas
fundamentalmente gradual, adotou uma significativa inveno processual
denominada recurso de amparo cuja ao de tutela um mecanismo autnomo
para a proteo dos direitos fundamentais. Tem permitido a garantia da eficcia
real dos postulados progressistas da Constituio, pois mediante ela se tem
extendido o alcance material da proteo dos direitos a reconhecer efetivamente
que no s so fundamentais os direitos previstos como fundamentais em seu
captulo especfico, mas tambm outros direitos, como os sociais, que igualmente
merecem uma proteo do Estado em determinadas circunstncias35.
E para o novo movimento constitucional cujas normas mais importantes
so os princpios, representados pelos direitos fundamentais, importante que
ao interpretar as normas de modos distintos, adquira particular interesse na
teoria poltica como ferramentas que se adotem para interpretao das normas.
A menor vinculao democrtica entendida como a maioria majoritria do
Tribunal Constitucional, se deve contrapor, no na vinculao das maiorias
eleitorais, se no na vinculao com a Constituio poltica36.
E qual a finalidade deste novo movimento constitucional? Ou se pretende
mostrar como um modelo neoliberal praticamente a servio exclusivo do sistema
capitalista, restringindo seu marco e reduzindo indebitavelmente a compreenso
do fenmeno a promulgao de novas constituies polticas; ou se pretende
JARAMILLO, Leonardo Garcia. Los argumentos del neoconstitucionalismo y su recepcon.
Colmbia: Trotta, 2010, p. 206-244, p, 220.
34
JARAMILLO, Leonardo Garcia. Los argumentos del neoconstitucionalismo y su recepcon.
Colmbia: Trotta, 2010, p. 206-244, p, 223.
35
A Constituio Colombiana inseriu um amplo catlogo de direitos, mas foi tambm a
jurisprudncia que permitiu que entrasse em vigor, cita-se como exemplo as paradigmticas
decises T-025/2008 e T-760/2008.
36
JARAMILLO, Leonardo Garcia. Los argumentos del neoconstitucionalismo y su recepcon.
Colmbia: Trotta, 2010, p. 206-244, p, 242.
33

126

Carina Barbosa Gouva

desestimular este modelo com uma estrutura que permita aos juzes plasmar
impunemente suas sentenas, seus valores privados e suas prprias cosmovises
do mundo.
O constitucionalismo que se quer alcana, transformador, no est em um
aspecto pontual, se no na conjugao destas dimenses poltica e jurdica que
so complementares, que somente funcionaro se caminharem juntas, ou seja
um mosaico de concepes tericas que se entrecruzam e que se parecem umas
com as outras como membros de uma famlia ou como um vitral, que est
integrado por distintas cores, tamanhos, formas, mas organizados do conta de
uma figura que se distingue pelo sentido da obra, e no s de elementos, de
quem realiza o trabalho37.
Neste sentido compreender o novo constitucionalismo como uma teoria
sistmica e perfeitamente delineada, poder prover uma contradio em termos.
Souza Santos38 j advertia que a compreenso do mundo muito mais ampla
que a compreenso ocidental, isto significa que as transformaes progressistas
pode ocorrer por caminhos no previstos pelo pensamento ocidental, incluindo
o crtico. A diversidade do mundo infinita, uma diversidade que inclui muitos
distintos modos de ser, pensar, sentir, de conceber o tempo, a relao entre
os seres humanos e nos humanos, de ver o passado, o futuro, de organizar a
coletivamente a vida, a produo de bens, servios39. Esta imensidade de
alternativas de vida, de convivncia, interao, construo com o mundo acaba
em grande medida desperdiada, porque as teorias e conceitos desenvolvidas no
identificam tais alternativas e quando a fazem, no valoram a ponto de construir
solues vlidas para uma sociedade melhor. As respostas universalistas tendem a
suprir as reais necessidades, generalizando condies que so particulares.
Para Souza Santos40 esta construo to hegemnica quanto arbitrria,
porque converte a realidade sociolgica, poltica e cultural em um desvio
inevitvel que deve ser mantido dentro dos limites do politicamente tolerveis.
Nese sentido, quanto mais grave ou ameaador seja considerado o desvio e
quanto mais exigente seja o critrio da tolerabilidade poltica, mais autoritria
e excludente ser a democracia liberal. O constitucionalismo necessariamente
precisa romper com esta lgica esttica. Para o autor, o assim denominado
constitucionalismo plurinacional, recontextualizado para reconhecer a
existncia de comunidades, povos, naes e nacionalidades, para alm do
JARAMILLO, Leonardo Garcia. Los argumentos del neoconstitucionalismo y su recepcon.
Colmbia: Trotta, 2010, p. 206-244, p, 243.
38
SOUZA SANTOS, Boaventura de Souza. Refundacin del Estado en Amrica Latina:
perspectivas de uma epistemologia del Sur. Lima: Instituto Internacional de Derecho y
Sociedad; Programa Democracia y Transformacin Global, 2010.
39
SOUZA SANTOS, Boaventura de Souza. Refundacin del Estado en Amrica Latina:
perspectivas de uma epistemologia del Sur. Lima: Instituto Internacional de Derecho y
Sociedad; Programa Democracia y Transformacin Global, 2010, p.41.
40
SOUZA SANTOS, Boaventura de Souza. Refundacin del Estado en Amrica Latina:
perspectivas de uma epistemologia del Sur. Lima: Instituto Internacional de Derecho y
Sociedad; Programa Democracia y Transformacin Global, 2010, p. 93.
37

127

Constitucionalismo Poltico e Constitucionalismo Jurdico: a Perspectiva de um Olhar Convergente

territrio nacional e passar a ser o marco geoespacial de unidade e integridade


que organizar as relaes, seguindo os princpios constitucionais da unidade na
diversidade e da integridade com reconhecimento de autonomias assimtricas.
Ou seja, um modelo constitucional dinmico, com foco na garantia dos direitos
e efetivao da justia.
A maneira como a democracia constitucional foi concebida, seja no
constitucionalismo clssico e jurdico acaba provendo o constitucionalismo
como uma lei superior mantida pelos Tribunais Constitucionais41. O que nos
convida a refletir sobre os direitos fundamentais e a rememorao aos processos
democrticos.
A discusso, seja no campo terico, seja no campo jurisprudencial
referente ao contedo dos direitos, que absolutamente importante, mas a
operacionalizao est voltada para atribuir sentido ao contedo.

Concluso
Porque o constitucionalismo incorporou a dimenso dos direitos? Para
que o ser humano se realize, seja capaz de eleger o seu prprio projeto de vida,
necessitando de um mnimo de condies que lhe permitam formular seus
juzos prprios, como independncia, dentre outros. O projeto ltimo que
seja um indivduo pleno dotado de autonomia. A centralizao meramente na
questo de contedo acaba por trazer um reducisionismo que no comporta o
constitucionalismo, como projeto de emancipao e constituio de democracia.
Como dito por Canotilho42, a constitucionalizao da responsabilidade
garante as condies sob as quais podem coexistir as diversas perspectivas de
valor, conhecimento e ao.
As Constituies de nosso tempo ho de marchar com o olhar voltado
para o passado, presente e futuro, pois no se pode abdicar do patrimnio da
experincia-histrica-constitucional, como bem nos alertava Zagrebelky43,
pois passado e futuro se ligam um uma nica linha, portanto necessrio uma
incessante redefinio dos princpios de convivncia constitucional, com a
contnua reelaborao das razes constitucionais do ordenamento.
O pensamento constitucional precisa ser reorientado para a reflexo sobre
contedos polticos, afinal o direito constitucional direito poltico. Entender a
Constituio fora da realidade poltica, com categorias exclusivamente jurdicas,
prover um retrocesso a expectativa da contemporaneidade que possui afirmao
na democracia e na efetividade de uma carta constitucional vinculante.
BELLAMY, RICHARD. Constitucionalism and Democracy. Internacional Library of
Essays in Law Theory; Second Series, p. 11-68. Disponvel em < http://papers.ssrn.com/
sol3/papers.cfm?abstract_id=1571492>. Acesso em 08 de jun. de 2013.
42
CANOTILHO, J. J. Gomes. Brancosos e Interconstitucionalidade: itinerrios dos discursos
sobre a historicidade constitucional. Coimbra: Almedina, 2008, p. 129.
43
ZAGREBELSKY, Gustavo. Historia y constitucin. Madrid: Trotta, 2011, p.91.
41

128

Carina Barbosa Gouva

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BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo. Novos estudos de teoria do direito. Trad. Daniela
Beccaccia Versiani; reviso tcnica de Orlando Seixas Bechara, Renata Nagamine. So Paulo:
Manole, 2007, p. 15. Traduzido de Dalla struttura alla funzione: nuovi studi di teoria Del diritto.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Brancosos e Interconstitucionalidade: itinerrios dos discursos
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CARVALHO, Morgana Bellazzi de Oliveira. Jurisdio no estado do bem-estar e do
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SOUZA SANTOS, Boaventura de Souza. Refundacin del Estado en Amrica Latina:
perspectivas de uma epistemologia del Sur. Lima: Instituto Internacional de Derecho y
Sociedad; Programa Democracia y Transformacin Global, 2010.

129

Constitucionalismo Poltico e Constitucionalismo Jurdico: a Perspectiva de um Olhar Convergente

VALLE, Vanice Regina Lrio do. Boa administrao e sua Qualificao como Direito
Fundamental. Belo Horizonte: Frum, 2011.
_____. em sala de aula ministrada no dia 06 de jun. De 2013 no Curso de Ps-graduao
em Direito Doutorado da Univversidade Estcio de S.
ZAGREBELSKY, Gustavo. Historia y constitucin. Madrid: Trotta, 2011.

130

Constitucionalismo Democrtico
Ocaso do Juiz Hrcules e a
Ascenso do Juiz Pricles
Alfredo Canellas Guilherme da Silva1
Resumo
A partir do marco terico do Constitucionalismo Democrtico, pretendese neste artigo enfrentar a questo da interao do Poder Judicirio com a sociedade e,
igualmente, descrever as repercusses da teoria do Constitucionalismo Democrtico sobre
a prtica decisria do Supremo Tribunal Federal em um contexto de ampliao dialgicainterpretativa. Para propiciar a ampliao do dilogo judicial sugere-se alterao normativa,
bem como pugna-se pelo ocaso do Juiz Hrcules e o advento do Juiz Pricles.
Palavras-chave: Constitucionalismo democrtico; dilogo; nomos; juiz Pricles.
Abstract
This article aims, inside Democratic Constitutionalism theoretical framework,
address the issue of the judiciary interaction with society and also describe the impact of
the Theory of Democratic Constitutionalism on the decisions of the Supreme Court in a
dialogical context. To encourage the expansion of judicial dialogue suggests the decline of
Hercules Judge and replacement by Judge Pericles, as indispensable attention to ethical and
democratic conduct of the decision maker.
Keywords: Democratic constitutionalism; dialogue; nomos; judge Pericles.

Todos os seres humanos naturalmente desejam o conhecimento.2

Introduo
A questo da interao do Poder Judicirio aos movimentos sociais e a
outros foros se apresenta como um dos objetos de estudo do Constitucionalismo
Democrtico. Ademais, trata-se de demanda cidad participar da interpretao
constitucional, alm dos limites autorizados pelo sistema de representao popular.
Entretanto, apesar da proeminncia temtica no h at os dias atuais
soluo de como promover a interao das Cortes Supremas aos movimentos
de cidadania dentro do marco terico descrito pelo Constitucionalismo
Democrtico. Pretende-se sugerir a recepo terica do Juiz Pricles cuja prtica
interpretativa se volta percepo do nomos Constitucional.
Alfredo Canellas Guilherme da Silva, Bacharel Filosofia UERJ e Direito UVA; Especialista
em Direito UNESA; Mestre em Direito UGF/RJ. Professor de Direito Constitucional
e Cincia Poltica, UNESA; Pesquisador do NPJur, Novas Perspectivas na Jurisdio
Constitucional UNESA/RJ. alfredo.pesquisa@canellas.com.br.
2
ARISTTELES. Metafsica. Trad. Edson Bini. 2. ed. So Paulo: Edipro, 2012, p. 42.
1

Constitucionalismo Democrtico Ocaso do Juiz Hrcules e a Ascenso do Juiz Pricles

Do Dilogo Social e Institucional ao Nomos


Constitucional
A partir de qualquer linha de visada no mais se compreende a prtica
participativa-popular limitada ao momento nico da escolha eleitoral.
Atualmente, sinaliza-se de forma clara e evidente que a ampliao da participao
cidad na escolha de seu destino configura uma exigncia a ser considerada em
todos os nveis decisionais, tanto no campo do Poder Judicirio, quanto no
mbito das demais instituies do Estado.
A presso cidad em direo ampliao participativa se apresenta como
um fenmeno que comprime o sistema poltico-constitucional e contribuiu
para a desestabilizao de seu perfil representativo3, ao ponto da sociedade,
tendencialmente, desvalorizar o exerccio do voto popular4 e o prprio processo
poltico5.
Teoricamente, explica-se a insatisfao do cidado com os poderes
democraticamente eleitos devido ao esgotamento do arqutipo erigido pelo
constitucionalismo representativo, uma vez que faz parte desta estrutura
normativa obstaculizar, fora dos momentos eleitorais, o fluxo de opinio dos
titulares da soberania.
Releva ainda considerar que a crise de representao facilita o exerccio de
prticas judiciais invasoras de competncias Administrativas e Legislativas, as
quais se identificam pela afirmao e a ampliao da competncia normativa da
corte6 alm das balizas reconhecidas pela ordem constitucional.
Apesar de imperceptveis ao cidado comum7, destinam-se censuras ao
Judicirio a partir de setores acadmicos e de outras parcelas organizadas da
O sistema representativo no Brasil se insere em um dos princpios sensveis insculpidos
na Constituio, na forma do previsto no Art. 34. Inciso VII, a). BRASIL. Repblica
Federativa do. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988.
Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 05 out.1988.
4
Segundo dados publicados pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE) em 2015 Mais de
1,7 milho de eleitores tiveram o ttulo cancelado por ausncia nas trs ltimas eleies.
BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral. Notcias. Disponvel em: <http://www.tse.jus.br/
noticias-tse/2015/Maio/mais-de-1-7-milhao-de-eleitores-tiveram-o-titulo-canceladopor-ausencia-nas-tres-ultimas-eleicoes>. Acesso em: 30.05.2015.
5
(...) exatamente quando temos condies que serviriam de terreno frtil para que a ideia
de poltica se propagasse, h uma inverso do conceito aristotlico de zoon politikon, o
homem poltico de Aristteles, pois passamos a tomar o homem apoltico como homem
do bem. CORTELLA, Mario Srgio. RIBEIRO, Renato Janine. Poltica. Para no ser
idiota. 9 ed. Campinas, SP : Papirus 7 Mares, 2015, p. 34.
6
VALLE, Vanice Regina Lrio do (org.). VIEIRA, Jos Ribas; TAVARES, Rodrigo de
Souza; SILVA, Alexandre Garrido da; SILVA, Marcus Firmino Santiago da; BRASIL,
Deilton Ribeiro; CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Ativismo Jurisdicional e o
Supremo Tribunal Federal. Curitiba : Juru, 2009, p.134.
7
O cidado comum no costuma equipar o Poder Judicirio e seus membros s mesmas
crticas dirigidas aos agentes polticos do Executivo e do Legislativo.
3

132

Alfredo Canellas Guilherme da Silva

sociedade preocupadas com o processo democrtico,8 no que toca permuta da


vontade dos poderes eleitos pelas escolhas realizadas pelo poder judicial.9
Consequentemente, argumenta-se pela mudana atidudinal do Poder
Judicante com o propsito de persuadi-lo para um agir auto-limitado, selfrestraint ou mesmo pela assuno de uma prtica jurisdicional constitucional
minimalista10, originalista11 e, em outro eito, opta-se pelo emendamento
constitucional de conteno normativa12 desfavorvel ao poder nominado de
contramajoritrio,13 medida que se ilustra pela tentativa no Brasil de abertura
do Congresso Nacional ao controle fraco de constitucionalidade14.
Retrata-se um quadro que no exclui as crticas ao ativismo judicial. O Poder Judicirio
ao se conduzir como legislador negativo kelseniano e positivo pelo emprego do MI,
dentre outros, provocou, e.g, a reao da Academia e do Congresso brasileiros. Ainda,
aps a promulgao da Constituio de 1988 o Poder Constituinte derivado atribuiu
novas competncia ao Supremo Tribunal Federal como , e.g., a competncia para a edio
inclusive sem provocao de smulas vinculantes, fortalecendo-se o Supremo Tribunal
Federal em detrimento da participao dos demais rgos do Poder Judicirio, Poderes
Executivo, Legislativo e da sociedade civil.
9
O povo (e seusrepresentantes devem) ter espao at mesmo para cometer erros. Segundo
oautor the people must have room todecide and leeway tomake mistakes. In:BREYER,
Sthephen. Active Liberty. Interpreting our Democratic Constitution. New York: Vintage
Books, 2009, p.15.
10
Cass Sunstain defende posio consentnea com o minimalismo judicial, contrria ao
exerccio de uma jurisdio ampla e ambiciosa, ou seja, sem herosmos de Brown v.
Board of Education ou Roe v. Wade. SUNSTAIN, Cass. The minimalist constitution.
In: BALKIN, Jack M. SIEGEL, Reva B. The constitution in 2020. New York : Oxford
University Press, 2009, p. 37-44.
11
Reporta-se aqui ao originalismo norte-americano: el originalismo conservador
ralacionado com los magistrados Antonin Scalia y Clarence Thomas (...) la nica forma
legitima de interpretar la Constitucin era permanecer fiel a su texto y a su concepcin
original. (...) emple esta proclama de exclusividad metodolgica para atacar las decisiones
y los precedentes liberales de la era de la Corte Warren. POST, Robert C. e SIEGEL,
Reva B. Constitucionalismo democrtico. Por uma reconciliacin entre Constitucin y pueblo.
Trad. Leonardo Garca Jaramillo. Trad Cap. 5. Laura Saldivia e Gustavo Beade. Buenos
Aires: Siglo Veintiuno, 2013, p. 36.
12
No Brasil a reao democrtica pelo Poder Legislativo ao avano do Poder Judicirio
sedelineia pela apresentao em 10 de fevereiro de2011 de PEC n 3/2011 quevisa alterar
a redao aoinciso V do art. 49 daConstituio Federal. Segundo a proposta, o inciso V do
Art.49. passaria a autorizar a sustao peloCongresso Nacional de atos dos demais poderes,o
que incluidecises do Poder Judicirio, in verbis: sustar os atosnormativos dos outros poderes
que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa; BRASIL Repblica
Federativa do. Cmara dos Deputados. Proposta de Emenda Constituio. Disponvel
em:http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=491790>. Acesso em: 23.05.2015.
13
Judicial review is a counter-majoritarian force in our system. BICKEL, Alexander M.
The Least Dangerous Branch. - The Supreme Court at the Bar of Politics. 2. ed. New Haven
and London: Yale University Press, 1986,p. 16.
14
LOIS, Ceclia Caballero. MARQUES, Gabriel Lima. Guardas da Constituio. PEC 33
aponta para controle fraco de constitucionalidade. 27 de junho de 2013. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2013-jun-27/pec-33-abertura-congresso-controle-fracoconstitucionalidade>. Acesso em: 25/05/2015.
8

133

Constitucionalismo Democrtico Ocaso do Juiz Hrcules e a Ascenso do Juiz Pricles

Por outro lado, mas no mesmo sentido, aportes tericos advindos da ideia de
sociedade aberta dos intrpretes da constituio15 estimulam o discurso contrrio
supremacia judicial e ao monoplio da ltima palavra16 promovendo-se alteraes
que pluralizam o processo da deciso constitucional. Neste novo espao dialtico
amolda-se a ampliao da abertura interpretativa do Poder Judicirio.
Assim sendo, concentram-se nas Cortes informaes de experts17 e
constroem-se canais legitimadores para as decises judiciais marcadas pelo dficit
democrtico, tais como, e.g.: a previso legal do amigo da corte amicus curiae
e de participantes em audincias pblicas, ambos institutos associados Teoria
do Dilogo Social.18
Na mesma onda dialgica, mas na lmina do relacionamento horizontal
com os Poderes Legislativo e Executivo, preconizam-se alteraes que implicam
em um novo perfil institucional separao dos poderes,19 desbalanceado pelo
protagonismo judicial calcado no juriscentrismo. Nesse sentido, somam-se
perspectivas de colaborao institucional a partir de experincias aliengenas20
que visam, resumidamente, restabelecer novo equilbrio ao princpio da
separao dos poderes21 pelo estabelecimento do dilogo institucional,22 atravs
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da
constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio.
Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor (Safe), 1997.
16
Cabe destacar e reconhecer, neste ponto, tendo presente o contexto em questo, que
assume papel de fundamental importncia a interpretao constitucional derivada
das decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, cuja funo institucional, de
guarda da Constituio (CF, art. 102, caput), confere-lhe o monoplio da ltima
palavra em tema de exegese das normas positivadas no texto da Lei Fundamental, como
tem sido assinalado, com particular nfase, pela jurisprudncia desta Corte Suprema:
(...). BRASIL, Repblica Federativa do. STF - ADI 3.345, Rel. Min. Celso de Mello,
julgamento em 25.08.2005, Plenrio, DJE de 20.8.2010.
17
A aplicao do Direito passa a exigir conhecimento em cincias diversas, mesmo o debate
de questes metafsicas e outras e morais.
18
VALLE, Vanice Regina Lrio do (Coord). VIEIRA, Jos Ribas; SILVA, Alfredo Canellas
Guilherme da. Et. alii. Audincias pblicas e ativismo. Belo Horizonte: Frum, 2012.
19
Para Jos Ribas Vieira a separao entre os poderes, executivo, legislativo e judicirio, perde a
nitidez de origem. In : VIEIRA, Jos Ribas. O Poder Judicirio e a teoria da diviso de poderes:
traos comparativos no Brasil e na Argentina. Revista Jurdica. Faculdade Nacional de Direito
da UFRJ. ISSN: 1984-0950. no 2, Rio de Janeiro, outubro de 2008, p. 127. Disponvel em:
<http://www.direito.ufrj.br/ppgd/images/_PPGD/pdf/RevJ2.pdf>. Acesso em: 11.03.2015.
20
O marco inicial pode ser apontado na Carta de Direitos Canadense de 1982 que previu
a clusula no obstante, seguida pelo Reino Unido e Nova Zelndia. Embora diferentes,
localiza-se o trao comum no fato de que admite-se a contradita do Legislador de
maneira que se evita, mesmo que por um curto espao de tempo, a supremacia judicial.
VALLE, Vanice Regina Lrio do (org.). VIEIRA, Jos Ribas; MOREIRA, Francisco Et.
alii. Dilogos institucionais e ativismo. Curitiba: Juru, 2010, p. 58-60.
21
Exemplo ilustrativo o convite ao dilogo formulado pelo STF ao Congresso Nacional
que mereceu reao legislativa pela incluso de novo artigo no Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias (Art. 96 do ADCT pela EC n. 57/2008) que convalida os
atos de criao, fuso, incorporao e desmembramento de Municpios, nos termos em
que especifica. VALLE, Vanice Regina Lrio do (org.). VIEIRA, Jos Ribas; MOREIRA,
Francisco Et. alii. Dilogos institucionais e ativismo. Curitiba: Juru, 2010, p. 58-60.
22
O termo dilogos institucionais foi cunhado, em 1997, por Peter Hogg e Allison Bushell,
15

134

Alfredo Canellas Guilherme da Silva

do qual o controle de constitucionalidade, judicial review aparta-se da ideia de


um controle reservado ao Poder Judicirio, para se tornar um processo dialgicoinstitucional pluricntrico.
As pesquisas voltadas para os dilogos23 social e institucional efetivamente
contriburam para aberturas epistemolgicas e jurdicas24 que modificaram as
prticas de interpretao e deciso judicial.
Todavia, abeira-se neste momento grande rea no cartografada que
sugere novo direcionamento que permita a persecuo da continuada progresso
dialgica25 pela Suprema Corte, mas desta vez em direo aos movimentos
sociais, mdia, fruns, partidos polticos e grupos de interesse, pois o Judicirio
no se mostra infenso a essa onda de valorizao da coletivizao das decises26.
Neste ponto, valida-se o entendimento oriundo do Constitucionalismo
Democrtico da impossibilidade de um mtodo interpretativos geral, em seu
lugar deve-se relacionar os compromissos fundamentais da constituio com as
crenas e interesses populares que estimulam o povo27. Porm, como faz-lo?
quando se tentou salientar a ocorrncia de certos casos na jurisdio constitucional em que
a Suprema Corte do Canad manteve uma interlocuo com outras instituies sobretudo o
Parlamento. (...) O debate, inicialmente, estabelecia-se sobre a notwithstand clause, contida
na Seo 33 da Carta Constitucional Canadense, segundo a qual o Parlamento poderia,
sobre uma declarao de inconstitucionalidade do Judicirio, ignor-la e aplicar a medida
sem maiores obstculos. BOLONHA, Carlos; EISENBERG, Jos ; RANGEL, Henrique.
Problemas Institucionais do Constitucionalismo Contemporneo. Rev. Direitos Fundamentais
& Justia, Vol. 17, p. 288-309, 2011. Disponvel em: <http://www.dfj.inf.br/Arquivos/
PDF_Livre/17_Dout_Nacional_10.pdf>. Acesso em: 12.05.2015.
23
As Teorias Dialgicas genericamente reformulam a teoria constitucional pela
abertura da interpretao a outros atores jurdicos. Porm, no consideram,
particularmente, a importncia da interao do Poder com os movimentos que resistem
a interpretao constitucional. Esta razo de naturalizao da divergncia essencializa o
Constitucionalismo Democrtico.
24
LACOMBE, Margarida. LEGALE, Siddharta. JOHANN, Rodrigo. As audincias
pblicas no Supremo Tribunal Federal os modelos Gilmar Mendes e Luiz Fux: A legitimao
tcnica e o papel do cientista no Laboratrio de Precedentes. In: VIEIRA, Jos Ribas (org);
VALLE, Vanice Regina Lirio do (org); MARQUES, Gabriel Lima (org). Democracia e
suas instituies. V Frum de Grupo de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do
Direito. Rio de Janeiro Imos, 2014, p. 184.
25
Para Gargarella el progresismo por el que aboga el constitucionalismo democratico es
entonces dialgico. GARGARELLA, Roberto. Presentacin. In: POST, Robert C. e
SIEGEL, Reva B. Constitucionalismo democrtico. Por uma reconciliacin entre Constitucin
y pueblo. Trad. Leonardo Garca Jaramillo. Trad Cap. 5. Laura Saldivia e Gustavo Beade.
Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2013, p. 5.
26
o Judicirio no se mostra infenso a essa onda de valorizao da coletivizao das decises.
Assim, o velho debate em torno da legitimidade das decises judiciais se v transposto
da lgica da representao argumentativa reivindicada pelo STF, para estratgias mais
abrangentes. LOIS, Ceclia Caballero. VIEIRA, Jos Ribas, LACOMBE, Margarida.
VALLE, Vanice Lirio do. Direito e Manifestaes. Reao s Jornadas de Junho passa pelo
campo jurdico. 7 de julho de 2013. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2013-jul07/25-anos-constituicao-federal-1988-jornadas-junho>. Acesso em: 26.05.2015.
27
Post e Sieguel defendem uma perspectiva substantiva e consideram um erro o
minimalismo. POST, Robert C. e SIEGEL, Reva B. Constitucionalismo democrtico. Por

135

Constitucionalismo Democrtico Ocaso do Juiz Hrcules e a Ascenso do Juiz Pricles

Esta a grande indagao que se formula cuja resposta se socorre da percepo do


nomos pelo novo Juiz constitucional, Pricles.

O Juiz Pricles
Se as questes concernentes aos dilogos social e institucional se apresentam
razoavelmente encaminhadas, o Tema que se problematiza neste artigo ainda no foi
solucionado, pois trata da percepo pelo Poder Judicirio do sentido constitucional
expresso pela sociedade civil heterognea e vivente num ambiente democrtico, onde
no raro se desbordam desacordos interpretativos e mudanas polticas e sociais.28
Depreca-se necessrio para a captao do nomos constitucional, pressuposto
para a soluo temtica descrita pela teoria do Constitucionalismo Democrtico,
analisar-se de forma crtica a conduta do decisor judicial, de sorte que a
interpretao seja transladada do estado normativo-interpretativo para um novo
vis prtico-democrtico que assimile o foro pblico29 como locus adequado para
o debate de assuntos constitucionais.
Portanto, a permuta da metfora dworkiana do Juiz Hrcules30 que
denota supremacia judicial e jurisdio-monolgica, para a de um juiz Pricles31
parresiasta,32 tico-democrtico e participante de uma malha dialgica aberta
aceitao de outras vises de mundo se apresenta como soluo adequada.

136

uma reconciliacin entre Constitucin y pueblo. Trad. Leonardo Garca Jaramillo. Trad Cap.
5. Laura Saldivia e Gustavo Beade. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2013, p. 41.
28
They are like Heraclituss riverthey are always changing, and just as you can never step
into the same river twice, you can never step into the same constitution twice. BALKIN,
Jack M. Constitutional interpretation and change in the United States: the official and the
unofficial. Institut Villey Lecture (Paris), 2015. Disponvel em:<http://papers.ssrn.com/sol3/
papers.cfm?abstract_id=2594925>. Acesso em:28.05.2015 .
29
O foro pblico representa uma rea de coproduo da interpretao que substitui o
lugar da dimenso monolgica de foro ntimo ou ocupada por poucos. O foro pblico
um campo social, pois para as aes ticas, diferentemente daquelas ntimas, o sujeito
necessita de insero na sociedade. Por outro lado, a interpretao socializada no tem
no tem estatuto absoluto.
30
A ideia de um Juiz Hrcules, por exemplo, representa um importante instrumento de
chancela da supremacia judicial (...) BOLONHA, Carlos; EISENBERG, Jos ; RANGEL,
Henrique. Problemas Institucionais do Constitucionalismo Contemporneo. Rev. Direitos
Fundamentais & Justia, Vol. 17, p. 288-309, 2011. Disponvel em: <http://www.dfj.inf.
br/Arquivos/PDF_Livre/17_Dout_Nacional_10.pdf>. Acesso em: 12.05.2015.
31
O Juiz Pricles afasta-se da idealidade e do perfeccionismo judicial de Hrcules. Pricles se
reconhece como um homem de carne e osso datado historicamente na contemporaneidade
dimensionada pelo Constitucionalismo Democrtico.
32
Foucault dedicou-se ao estudo da parrhesia democrtica (a coragem do dizer verdadeiro) e se apoia
na interpretao, dentre outros textos, dos discursos de Pricles nos quais identifica a expresso
do bom funcionamento da parrhesia. A pesquisa de Foucault unifica a prtica democrtica ao
discurso de verdade, pois na democracia pericleana h um modelo do bom ajuste entre uma
politeia democrtica e um jogo poltico inteiramente atravessado por uma parrhesia indexada,
ela prpria, ao logos de verdade. No dizer verdadeiro h trs vrtices: impasse; jogo poltico (na
prtica democrtica do contraditrio e das deliberaes); e o logos razovel. In: FONSECA,
Mrcio Alves da. Os paradoxos entre a democracia e o dizer-verdadeiro. ISSN 0104-4443. Rev.
Filos., Aurora, Curitiba, v. 23, n. 32, p. 17-30, jan./jun. 2011.

Alfredo Canellas Guilherme da Silva

Ademais, deve-se incluir e considerar na rede dialgica, alm de Pricles


todas as instituies de poder, tanto em suas relaes orgnicas, quanto externas
s demais instituies, bem como o corpo eleitoral e a sociedade, mediante
diversos mecanismos, dentre outros, exemplificativamente: plebiscito, referendo,
audincia pblica, consulta pblica, instrumentos de participao33, backlash34,
veto executivo, canais de informaes de grupos de interesse, grupos acadmicos,
amicus, indicao de ministros, etc.
Desta feita, tal como num paradigm-shift, revela-se importante considerarse a conduta tico-democrtica do juiz, na medida em que pela sua ao de
vontade se possibilita a captao de opinies divergentes e apreo pelo contedo35
constitucional jogado nas lutas e decises legislativas, nos pronunciamentos
da administrao pblica, na imprensa e outros foros relevantes36. No
dilogo do Constitucionalismo Democrtico deve-se transmudar perspectivas
constitucionais em reinvidicaes de direito constitucional e para este desiderato
exige-se o desvelamento pelos rgos decisionais da fidelidade ao nomos37
constitucional38.
O Decreto n. 8.243 de 2014 oferece no Brasil exemplos de participao na esfera do
Poder Executivo da Unio. Art. 6 So instncias e mecanismos de participao social, sem
prejuzo da criao e do reconhecimento de outras formas de dilogo entre administrao
pblica federal e sociedade civil: I - conselho de polticas pblicas; II - comisso de
polticas pblicas; III - conferncia nacional; IV - ouvidoria pblica federal; V - mesa de
dilogo; VI - frum interconselhos; VII - audincia pblica; VIII - consulta pblica; e IX
- ambiente virtual de participao social. BRASIL, Repblica Federativa do. Decreto n
8.243, de 23 de maio de 2014. Institui a Poltica Nacional de Participao Social - PNPS
e o Sistema Nacional de Participao Social - SNPS, e d outras providncias. Dirio
Oficial da Unio de 26.5.2014.
34
Trata-se de reao difusa e intensa do povo aqui no que se prope como uma tentativa
de influenciar na interpretao constitucional, demonstrar a necessidade de alterao
legislativa ou da conduta de agentes pblicos.
35
Critica-se o Poder Judicirio no que deveria arcar com o dever-nus de apreciar os
argumentos da sociedade com mais profundidade.
36
Segundo Gargarella para los promotores del constitucionalismo democrtico, (...).
La lucha por el sentido del texto constitucional se juega tambin em las decisiones
legislativas, los pronunciamentos de la administracin pblica y las reinvidicaciones
de los movimentos sociais, foros igualmente autorizados y relevantes para la definicin
constitucional. GARGARELLA, Roberto. Presentacin. In: POST, Robert C. e SIEGEL,
Reva B. Constitucionalismo democrtico. Por uma reconciliacin entre Constitucin y pueblo.
Trad. Leonardo Garca Jaramillo. Trad Cap. 5. Laura Saldivia e Gustavo Beade. Buenos
Aires: Siglo Veintiuno, 2013, p. 9.
37
O nomos serve como impulsionador e atrativo para perspectivas constitucionais
substantivas. Expressam ideais fundamentais que definem um estado como nao. Nos
Estados Unidos, foi responsvel pela confiana dos conservadores de que seus ideais
constituem direito que os autorizava a reformar as posies liberais da Corte de Warren e
de Burger. POST, Robert C. e SIEGEL, Reva B. Constitucionalismo democrtico. Por uma
reconciliacin entre Constitucin y pueblo. Trad. Leonardo Garca Jaramillo. Trad Cap. 5.
Laura Saldivia e Gustavo Beade. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2013, p. 38.
38
() explores the deep and inevitable interdependence of constitutional law and politics.
Democratic constitutionalism suggests what Carhart so vividly illustrates: Constitutional
law embodies a nomos, and fidelity to that nomos demands engagement that is both legal and
33

137

Constitucionalismo Democrtico Ocaso do Juiz Hrcules e a Ascenso do Juiz Pricles

Detalhadamente, segundo Post e Siegel os critrios tcnico-profissionais


mostram-se insuficientes para a deciso judicial, pois o julgamento constitucional
somente adquire legitimidade democrtica se enraizado em valores e ideais
sensibilizados pelo dilogo39 entre agentes do estado e cidados,40 ou seja, a partir
da percepo do nomos constitucional pelo Juiz Pricles legitima-se e direciona-se
a prtica do controle de constitucionalidade. 41
Neste particular sentido, a ampliao do dilogo se ajusta democratizao
da compreenso da constituio, pois no Constitucionalismo Democrtico a
coparticipao interpretativa dos cidados e o Judicirio se mostra imprescindvel
para a compreenso de fatos42 43 ou de textos.

138

political. POST, Robert C. e SIEGEL, Reva B. Roe Rage: Democratic Constitutionalism


and Backlash (2007). Faculty Scholarship Series. Paper 169. Disponvel em: <http://
digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1168&context=fss_papers>.
Acesso em: 22.05.2015.
39
Mucarovisky define o Dialogue: [...] Trying to perceive the entire range of such a
polymorphic phenomenon as dialogue. [...] Fundamental characteristics of dialogic
comunication: 1. Every participant must have the oportunity to realize the roles of both
the active and the passive partner of communication.[...] 2. Speaker and listener must
be able to incorporate the situation surrounding them into their exchange by making
elements of it the theme of their conversation [...]. 3. There must be a characteristic specific
to dialogue, which defines its semantic structure: Unlike monologic discourse which has
a single and continuous contexture, several or at least two contextures interpenetrate or
alternate in dialogic discourse. [...] The essencial condition for dialogue are provided
chiefly by the third aspecto mentioned [...] by the interpenetration of several contextures
MECKE, Dialogue in narration. (The narrative principle). In: MARANHO, Tulio. The
interpretation of dialogue. Chicago: University of Chicago Press, 1990, p. 197-199.
40
No Poder Executivo h uma tentativa ainda incipiente de abertura participativa por
meio de Decreto. BRASIL Repblica Federativa do. Decreto n 8.243, de 23 de maio de
2014. Institui a Poltica Nacional de Participao Social - PNPS e o Sistema Nacional de
Participao Social - SNPS, e d outras providncias. Dirio Oficial daUnio de 26.5.2014.
41
Constitutional judgments based on professional legal reason can acquire democratic
legitimacy only if professional reason is rooted in popular values and ideals. Democratic
constitutionalism observes that adjudication is embedded in a constitutional order that
regularly invites exchange between officials and citizens over questions of constitutional
meaning. () Unlike a juricentric focus on courts, democratic constitutionalism
appreciates the essential role that public engagement plays in guiding and legitimating
the institutions and practices of judicial review. Constitutional judgments based on
professional legal reason can acquire democratic legitimacy only if professional reason
is rooted in popular values and ideals. Democratic constitutionalism observes that
adjudication is embedded in a constitutional order that regularly invites exchange
between officials and citizens over questions of constitutional meaning. POST, Robert
C. e SIEGEL, Reva B. Roe Rage: Democratic Constitutionalism and Backlash (2007).
Faculty Scholarship Series. Paper 169. Disponvel em: <http://digitalcommons.law.yale.
edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1168&context=fss_papers>. Acesso em: 22.05.2015.
42
Para Theodor Ivainier no h fatos que prescindam de interpretao. THEODOR,
Ivanier. LInterpretation des faits en Droit. Paris, LGDJ, 1988. Apud: CUNHA, Paulo
Ferreira. Filosofia do direito. Fundamentos, metodologia e teoria geral do direito. 2. ed.
Coimbra: Almedina, 2013, p.580.
43
Segundo Matthew Edward Harris There are no facts, only interpretations (No h
fatos, apenas interpretao) encontra-se nas anotaes no publicadas de Nietzsche.
Apud. COLLI and Montinari, 1967, VIII.1, 323, 7 [60]. Disponvel em:<http://www.
iep.utm.edu/vattimo/ >. Acesso em: 30.05.2015.

Alfredo Canellas Guilherme da Silva

Por esta razo, postula-se que o Juiz trabalhe junto aos atores polticos e aos
movimentos sociais para codificar seus valores, ou seja, o Poder Judicirio no
possui a primeira nem a ltima palavra, mas colabora com outras instncias que
tambm realizam coletivamente o debate constitucional. A soluo pressupe
que a interpretao estribada no mundo prtico44 decorra da colaborao
tico-democrtica dos decisores judiciais45, ou seja, o desafio proposto enseja
a percepo do hermenutica Pricles ao nomos previsto pelo oxmoro46
Constitucionalismo Democrtico.
Porm, no basta incitar a soluo apenas pelo aspecto geral e descritivo do
Constitucionalismo Democrtico, nem apenas depositar-se sobre a figura do juiz
a soluo prtica da hermenutica democrtica, precisa-se analisar a influncia
imposta pela estrutura da deciso sobre a jurisdio constitucional. Assim sendo,
cabe tambm traar consideraes acerca do modelo da deciso judicial e sobre a
possibilidade de recepo da vontade extra judicial pelo Poder Judicirio, ou seja,
que atenda a crescente competncia dialgica da Corte Suprema.
Atende-se este prumo pela elaborao crtica ao perfil do processo
decisional atual e pela implementao de propostas que alterem o procedimento
decisional, facilitando-se a criao de canais47 pelos quais o cidado possa
comunicar sua interpretao Corte Constitucional, ou mesmo demonstrar
seu descontentamento. A partir desta nova compreenso parte-se de um baliza
que afasta a cientificidade da Teoria da Deciso, pois no Constitucionalismo
Democrtico o entendimento no encontra fronteiras nos limites da razo
individual, mas se volta para uma interpretao que no se atm apenas a um ato
cognitivo, mas tambm coletivo, poltico e volitivo.
O fundamento da democracia a razo prtica (...) FRANA, Patrcia da Silva. Os
Fundamentos da Democracia: Anlise das Teorias Democrticas de Aristteles, Kelsen
e Bobbio. Disponvel em:<http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/
tcc/tcc2/trabalhos2007_2/Patricia_Silva.pdf>. Acesso em: 30.05.2015.
45
Para o Constitucionalismo Democrtico no se excluem do conjunto de decisores os
membros do Poder Judicirio, posio distinta da viso progressista dos defensores do
Constitucionalismo Popular pelo qual a Constitution should be taken away from
courts and restored to the people. POST, Robert C. and SIEGEL, Reva B., Roe
Rage: Democratic Constitutionalism and Backlash (2007). Faculty Scholarship
Series.
Paper
169.
Disponvel
em<http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_
papers/169?utm_source=digitalcommons.law.yale.edu%2Ffss_papers%2F169&utm_
medium=PDF&utm_campaign=PDFCoverPages>. Acesso em: 30.05.2015.
46
Terminologicamente prximo, para Bellamy o termo Constitutional Democracy
pode ser interpretado como um oxmoro ou tautologia. BELLAMY, Richard.
Constitutionalism and Democracy (2006). Richard Bellamy, Constitutionalism and
Democracy, International Library of essaysin Law and Legal Theory Second Serires, pp.
11-68, Dartmouth, 2006 . Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=1571492>. Acesso
em: 30.05.2015.
47
Vrios estudos j demonstraram que o fato de as pessoas considerarem uma alternativa
aceitvel, ou no, depende mais do modo pelo qual as alternativas so apresentadas do que
de informaes quantitativas [...]. MOSER, Paul K. MULDER, Dwayne H. TROUT,
J. D. A Teoria do conhecimento. Uma introduo temtica. Trad. Marcelo Brando Cipolla.
So Paulo : WMF Martins Fontes, 2011, p.153.
44

139

Constitucionalismo Democrtico Ocaso do Juiz Hrcules e a Ascenso do Juiz Pricles

Nesta linha, apresentam-se, preliminarmente, dentre outras as seguintes


medidas48 direcionadas ao atrelamento do ethos democrtico de Pricles teoria
da deciso judicial:
a) incluso das Cortes Estaduais no debate constitucional;49
b) transferncia da competncia do Juiz monocrtico para rgos colegiados
no trato de matria constitucional;50
c) limitao do controle direto e abstrato de constitucionalidade em prol da
valorizao dos casos concretos na jurisdio constitucional;
d) instituio da jurisdio supervisora;51 e
e) formulao de crtica jurisdio prestada pelas assessorias. 52
Para Vermeule small changes can have large democratizing effects. VERMEULE.
Adrian. Mechanism of Democracy. Institutional Design Writ Small. New York: Oxford
University Press, 2007, p.3.
49
Segundo Jaramillo El cambio constitucional debe fluir desde abajo em lugar de
ser unilateralmente impuesto desde arriba, en especial si pretede ser democrtico.
JARAMILLO, Leonardo Garca. Introducin. In: POST, Robert C. e SIEGEL, Reva B.
Constitucionalismo democrtico. Por uma reconciliacin entre Constitucin y pueblo. Trad.
Leonardo Garca Jaramillo. Trad Cap. 5. Laura Saldivia e Gustavo Beade. Buenos Aires:
Siglo Veintiuno, 2013, p. 18.
50
Para Vermeule a razo limitada pelo custo intrnseco de coletar informaes que uma
pessoa ainda no tenha coletado. Reason is limited by the intrinsic costs of collecting
information, by the difficulty of knowing the value of information one has not yet
collected, by processing capacity of the brain, by errors arising from cognitive heuristic
biases, by distorting forece off self-interes, and by emotional distortions () e alega
que para os defensores do legalismo epistmico many judicial heads are better than one
(). VERMEULE. Adrian. Law and the limits of reason. New York : Oxford University
Press, 2009, p.1 e 3.
51
A jurisdio supervisora, e.g, da Colmbia demonstra que o juiz sozinho no pode
acompanhar a mudana da realidade do mundo vivido. Os passos judiciais dependem
do resultado alcanado e da informao colhida durante a execuo parcelar da deciso,
o resultado da fase anterior condiciona a deciso seguinte. Por esta razo so gerados
relatrios e institudos comisses de reunies com a presena de cidados, servidores do
executivo, advogados e o prprio magistrado. Por lo anterior, en la adopcin de las
decisiones relativas a la superacin del estado de cosas inconstitucional, deber ofrecerse a
las organizaciones que representan a la poblacin desplazada la oportunidad de participar
de manera efectiva. Ello implica, como mnimo, conocer con anticipacin la decisin
proyectada, recibir la oportunidad para hacerle observaciones y que las observaciones
que presenten a los proyectos de decisiones sean debidamente valoradas, de tal forma que
haya una respuesta respecto de cada observacin, pero sin que ello implique que se deban
concertar las decisiones. COLOMBIA, Repblica. Sentencia T-025/04. AGENCIA
OFICIOSA EN TUTELA-Asociaciones de desplazados. Dr. MANUEL JOS CEPEDA
ESPINOSA. Bogot, D. C., veintids (22) de enero de dos mil cuatro (2004). Disponvel
em: <http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/t-025-04.htm>. Acesso em:
30.05.2015.
52
Jaramillo ao comentar sobre o constitucionaismo norte-americano (...) cmodamente
transladable al lationoamericano-, la mayora de las veces las sentencias son redactadas por
auxiliares recin egresados de las facultades de Derecho. Idem, p. 19.
48

140

Alfredo Canellas Guilherme da Silva

Assinala-se que as medidas propostas transcendem do contexto de um


operador do direto como se pretendeu instituir pela metfora do ativista Juiz
Hrcules e, igualmente, fulminam com um sistema jurdico-judicial que se
compreenda completo.
Por tudo, alm da ascenso de um Juiz Pricles deve-se produzir alteraes
normativas que incitem o debate constitucional em fruns de princpio externos
Suprema Corte.

Concluso
Contemporaneamente, os cidados desejam participar dos processo de
interpretao constitucional e das decises dos Poderes, inclusive do Poder
Judicirio. Tal demanda pressiona o sistema representativo para alm da prtica
dialgica institucional e social.
O novo marco terico balizado pelo Constitucionalismo Democrtico
visa impedir a centralidade do debate constitucional no Poder Judicirio,
difundindo-o para outros fruns, conforme a expectativa democrtica do
cidado.
Assim, sugere-se a substituio da metfora do Juiz Hrcules, incapaz de
perceber o nomos constitucional, pelo Juiz Pricles, integrado sociedade e hbil
para coparticipar da interpretao constitucional.

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143

Estrutura da Tipicidade
Conglobante e Concretizao do
Princpio da Insignificncia
Thiago Helver Domingues S. Jordace1
Resumo
O princpio da insignificncia vem sofrendo uma releitura no direito brasileiro.
Alm de forma interpretativa da legislao penal, parcela da doutrina e jurisprudncia vem
aplicando o instituto como elemento da tipicidade penal. Sua aplicabilidade aceita para os
delitos patrimoniais sem violncia ou grave ameaa. Contudo, existe certa resistncia para
seu reconhecimento em outras infraes penais, tal como as ambientais.
Palavras-chave: Princpio da insignificncia; tipicidade.
Abstract
The principle of insignificance has undergone a re-reading in Brazilian law. In
addition to interpretive form of criminal law, part of the doctrine and jurisprudence has
applied the institute as part of the criminal type law. Its application is accepted for the
balance offenses without violence or serious threat. However, there is some resistance to
their recognition in other criminal offenses, such as environmental.
Keywords: Principle of insignificance; type law.

Introduo
Na dcada de quarenta, poca da elaborao do cdigo penal, o poder
punitivo era extremamente autoritrio, ocorrendo esta ideologia pelo fato de
ser uma legislao pautada em vis imperioso. Com a constituio brasileira de
1988, o diploma repressivo brasileiro sofreu uma releitura: sua interpretao
passou por um filtro constitucional, amoldando a norma conservadora para ser
uma lei pautada em garantias constitucionais e direitos fundamentais, ocorrendo
uma adequao nova realidade brasileira.
Com essa releitura constitucional, o direito penal passou a contemplar
garantias, direitos e interpretaes que privilegiam a liberdade, igualdade e
fraternidade. Dentre estes novos institutos, o princpio da insignificncia
tambm passou pelo filtro constitucional, contemplando novos aspectos
garantistas.
O princpio da insignificncia era entendido como um mero vis a
ser seguido pelos aplicadores do direito. Significava apenas uma forma de
interpretao do direito penal aplicado ao caso concreto.
1

Doutorando e Mestre em direito pela UERJ, professor da UNESA, UNISUAM e advogado.

Estrutura da Tipicidade Conglobante e Concretizao do Princpio da Insignificncia

Com a leitura constitucional, pautada nos princpios da proporcionalidade,


razoabilidade, liberdade, entre outros, a insignificncia passou a ser medida
de poltica criminal. Em outras palavras, o instituto em comento virou uma
limitao do poder punitivo estatal, e no mera forma de interpretao sem
relevncia ftica.
Agora, alm de princpio orientador e interpretativo penal, a insignificncia
faz parte do tipo penal, especificamente na tipicidade material, amplamente
contemplada pela jurisprudncia brasileira. A doutrina ainda no pacfica ao
adotar esta forma de aplicar o diploma repressivo.
A aplicao do princpio da insignificncia foi o produto de uma construo
terica estrangeira, reestruturando a tipicidade penal, incluindo a tipicidade
material como novo elemento a ser analisado no fato tpico. Assim, somente
ser tpico o fato que provocar leso ou perigo de leso relevante ao bem jurdico
tutelado. Se for insignificante, a conduta do agente ser atpica.
Ocorre que, a doutrina e a jurisprudncia reconhecem facilmente a
aplicabilidade da insignificncia aos crimes patrimoniais, sem violncia ou grave
ameaa. Quanto aos outros crimes, como os ambientais, os juristas brasileiros
tm certa resistncia em reconhecer a aplicabilidade do instituto. Fato que ser
analisado no presente artigo.

Conceito de Crime
A teoria do delito parte integrante do diploma repressivo com objetivo
de analisar juridicamente o crime. Faz-se necessria sua verificao para
possibilitar atribuir a algum a responsabilidade por violao de uma norma
penal incriminadora.2 O crime, objeto de anlise da teoria do delito, pode ser
conceituado pelo aspecto formal, material, hbrido ou misto e analtico.
Sob o aspecto formal, crime o que a lei penal define como tal, uma ao
ou omisso proibida pela lei penal, por meio de ameaa de pena3. Em outras
palavras, crime um ato contrrio ao ordenamento jurdico penal, violao de
uma norma penal incriminadora.
Sob o aspecto material, crime uma ao ou omisso que contraria os
interesses da sociedade, constituindo uma leso ou ameaa concreta de leso a
um bem jurdico4. Se o comportamento no traz uma leso ou perigo de leso a
um bem jurdico relevante, o fato no ser considerado crime.
O conceito hbrido ou misto de crime uma juno dos dois aspectos
supracitados. Assim, a simbiose das dos aspectos formal e material formam a
seguinte estrutura: crime um ato contrrio ao ordenamento jurdico penal,
SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. Curso de direito
Penal: parte geral Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 135.
3
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral Rio de Janeiro:
Forense, 1993, p. 144.
4
MEDINA, Rafael de Castro Alves. Direito penal acadmico: parte geral/Rafael de Castro
Alves Medina (Org.), 1. ed. Rio de Janeiro: De Andra Ferreira & Morgado Editores,
2008, p. 258.
2

146

Thiago Helver Domingues S. Jordace

violao de uma norma penal incriminadora, com a cominao de pena, sendo


um comportamento que cause leso ou perigo de leso a um bem jurdico
relevante.
A doutrina majoritria conceitua crime como fato tpico, ilcito ou
antijurdico e culpvel5. Este conceito analtico tripartite, compreendendo
os elementos: a) fato tpico (conduta, resultado, nexo causal e tipicidade);
b) antijuridicidade (normas permissivas, excludentes gerais art. 23 do
CP, excludentes especficas ex.: art. 128, I e II e excludente supra-legal
consentimento do ofendido)6 7.

Tipicidade Legal Comissiva Dolosa


A tipicidade penal uma caracterstica da conduta que se averigua mediante
os tipos (Tatbestand). Mas, a lei constri os tipos de diversas formas, havendo
quatro estruturas fundamentais, verificando-se a conduta do agente: comissiva,
omissiva, dolosa e culposa8 9.
Quanto anlise do tipo penal, segundo SOUZA, JAPIASS10 e
BITENCOURT11, ele pode ser subdividido em tipo objetivo e subjetivo.
Os elementos integrantes daquele so os descritivos e normativos. Segundo
a teoria finalista adotada pelo cdigo penal brasileiro, a anlise do dolo e da
culpa verificada no tipo, sendo o tipo subjetivo. Por sua vez, o tipo penal
objetivo estruturado pelos elementos: conduta, resultado, nexo causal e
tipicidade.
Quanto tipicidade, as doutrinas ptria e estrangeira divergem sobre
este elemento do tipo objetivo. BITENCOURT12 entende ser a tipicidade a
conformidade do fato praticado pelo agente com a moldura abstratamente
descrita na lei penal. PIERANGELI e ZAFFARONI13 adotam uma anlise mais
complexa da tipicidade. Estes asseveram que a tipicidade penal constituda pela
tipicidade formal e conglobante.
SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. Op. cit., p. 136.
BRASIL. Cdigos Penal, Processo Penal e Constituio Federal, 7. ed. So Paulo:
Saraiva, 2011.
7
No se far uma anlise de todos os elementos do crime, mas to somente da tipicidade,
pois mais adequado ao objetivo do trabalho.
8
ZAFFARONI, Eugnio Ral; Alejandro Slokar; Alejandro Alagia., 2. ed. 4 reimp.
Buenos Aires: Ediar, 2010, p. 355.
9
No se far uma anlise de todas as formas do tipo, mas to somente da comissiva dolosa,
pois mais adequado ao objetivo do trabalho
10
SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. Op. cit., p. 191-192.
11
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 14. ed. So Paulo: Saraiva,
2009, p. 278-279.
12
BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 275.
13
ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal
brasileiro: volume 1: parte geral 9. ed. Ver. E atual. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011, p. 393-401.
5
6

147

Estrutura da Tipicidade Conglobante e Concretizao do Princpio da Insignificncia

A construo terica de PIERANGELI e ZAFFARONI14 quanto ao


elemento tipicidade formal leva em considerao uma anlise puramente formal,
ou seja, conformidade do fato praticado pelo agente com a moldura abstratamente
descrita na lei penal, adequao do fato lei, ao tipo penal. Verifique que o
conceito o mesmo de BITENCOURT; neste aspecto, os autores no divergem.
Contudo, a construo terica de PIERANGELI e ZAFFARONI15
quanto ao elemento tipicidade conglobante peculiar: os autores subdividem
este componente em tipicidade material e antinormatividade.
Tipicidade material a concretizao do princpio da insignificncia: se
um fato no traz leso ou perigo de leso significante ao bem jurdico protegido
pela norma penal, h a excluso da tipicidade material. Assim, este elemento visa
aplicao imediata ao caso concreto do princpio da insignificncia. Exemplo:
um cidado furta uma bala de uma rede de supermercados. A leso sofrida pelo
estabelecimento no relevante para a aplicao do direito penal, pois no houve
leso significante ao bem jurdico, qual seja o patrimnio.16
A antinormatividade a verificao da existncia de uma norma que
determine ou fomente a conduta do agente em contrariedade a lei penal. Se um
fato no contrrio ao dispositivo, ele no pode ser tipificado.17
Se a lei determina a prtica de uma conduta, esta no pode ser considerada
um fato tpico. No razovel a adequao a um fato tpico a uma conduta
determinada pelo ordenamento jurdico. No pode existir uma legislao que
determine a realizao de um ato que outra proba exemplo: agente pblico
que tenha a funo de carrasco e mata o condenado pena de morte; no
responde por homicdio, uma vez que existe norma determinando a prtica do
ato de aniquilao da vida do sujeito passivo.
O STF18 adotou a teoria da tipicidade conglobante, quanto ao elemento
tipicidade material. Contudo, a corte modificou a teoria para melhor adequao
realidade brasileira. Assim, a tipicidade material (modificada) constituda:
a) a mnima ofensividade da conduta do agente, b) a nenhuma periculosidade
social da ao, c) o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento, e
d) a inexpressividade da leso jurdica provocada.
ZAFFARONI19 elaborou uma teoria da tipicidade conglobante diferente
em seu livro argentino Manual de Derecho Penal Parte General. A estrutura
ficou mais complexa e completa em comparao obra brasileira, escrito em coautoria com PIERANGELI. Assim, a nova proposta agrega novos fundamentos
no tipo objetivo.20 Far-se- uma anlise sucinta da tipicidade legal dolosa a fim
Loc. cit.
Loc. cit.
16
Loc. cit.
17
Loc. cit.
18
STF,HC84.412-0/SP, 2 T., Rel. Min.Celso de Mello, j. 19/10/2004, DJU19/11/2004,
RT 834/477
19
ZAFFARONI, Eugnio Ral; Alejandro Slokar; Alejandro Alagia. Manual de derecho
penal, 2. ed. 4 reimp. Buenos Aires: Ediar, 2010, p. 355-403.
20
Ser feita apenas a anlise da tipicidade legal dolosa, pois o estudo completo da tipicidade
iria muito alm da proposta do presente artigo.
14
15

148

Thiago Helver Domingues S. Jordace

de indicar como o princpio da insignificncia pode ser valorado na tipicidade,


elemento do fato tpico21.

Tipicidade Legal Dolosa Segundo a nova proposta de


Zaffaroni
A tipicidade legal dolosa constituda pelos elementos: 1) funo
sistemtica; 2) funo conglobante; 3) aspecto subjetivo. A funo sistemtica
a verificao da existncia de um espao problemtico de discusso, tambm
chamado de pragma. A funo conglobante analisa a conflitividade do pragma.
O aspecto subjetivo a anlise do dolo e os elementos subjetivos do tipo.22
A funo sistemtica constituda pelos elementos: 1.1) interpretveis ou
descritivos; 1.2) remies valorativas ou elementos normativos; 1.3) elementos
normativos de recorte; 1.4) resultado ou mutao fsica; 1.5) sujeito ativo; 1.6)
sujeito passivo ou titular do bem jurdico afetado.23
A funo conglobante constituda pelos elementos: 2.1) dolo; 2.2) imputao
como pertencente a um agente. Este subdividido em: 2.2.1) dominabilidade; 2.2.2)
exigncia no banal de uma contribuio do partcipe secundrio.
O aspecto subjetivo (tipo subjetivo) constitudo pelos elementos: 3.1)
dolo; 3.2) elementos subjetivos do tipo, distintos do dolo24. Este subdividido
em: 3.2.1) ultra-intenes; 3.2.2) disposies internas.25
A funo sistemtica tem o intuito de permitir a anlise da existncia de
espaos problemticos, descartando todas as condutas incuas. Assim, a primeira
etapa para tanto a verificao de elementos interpretveis ou descritivos. Estes se
individualizam na linguagem comum, cientfica ou jurdica. Exemplos: mulher,
funcionrio pblico, entre outros. Segundo o autor argentino, estas palavras no
exigem valorao para sua individualizao.26
A segunda etapa para a anlise da funo sistemtica a verificao de
elementos normativos. Aqui necessria uma interpretao valorativa tica ou
jurdica. Exemplo: mulher honesta.27
O prximo passo a anlise de elementos normativos de recorte. Estes
fazem referncia antinormatividade, ou seja, aludem s exigncias de que a ao
se leve a efeito contra a vontade do sujeito passivo. Exemplo: subtrao de coisa
alheia ilegtima no furto.28
Para um estudo completo da proposta do professor argentino: ZAFFARONI, Eugnio
Ral; Alejandro Slokar; Alejandro Alagia. Manual de derecho penal, 2. ed. 4 reimp.
Buenos Aires: Ediar, 2010.
22
ZAFFARONI, Eugnio Ral; Alejandro Slokar; Alejandro Alagia. Op. cit., p. 355-368.
23
Loc. cit.
24
No so todos os tipos que tm este elemento.
25
ZAFFARONI, Eugnio Ral; Alejandro Slokar; Alejandro Alagia. Op. cit., p. 369-402.
26
Idem, p. 355-368.
27
Loc. cit.
28
Loc. cit.
21

149

Estrutura da Tipicidade Conglobante e Concretizao do Princpio da Insignificncia

Prosseguindo, a verificao do resultado analisada pela teoria da conditio


sine qua non. Assim, o liame subjetivo que liga a ao do agente e o resultado
(nexo de causalidade) valorado para a verificao da causa e efeito entre a
conduta e a mutao fsica naturalstica.29
A funo sistemtica tambm exige a verificao das caractersticas dos
sujeitos ativo e passivo. Certos tipos exigem condies pessoais especficas para
a imputao de certas pessoas. Assim, os delitos prprios e de mo prpria,
por exemplo, so aspectos exigidos no tipo para a imputao30. Exemplo: falso
testemunho: Art. 342. Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade como
testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete em processo judicial, ou
administrativo, inqurito policial, ou em juzo arbitral.31
A funo conglobante verifica a conflitividade do pragma. constituda
pelos elementos: imputao como pertencente a um agente e lesividade.32
A imputao pertencente a um agente analisada sob dois aspectos:
dominabilidade e exigncia no banal da contribuio do partcipe secundrio.
O primeiro um pressuposto objetivo do domnio, ou seja, um critrio ao
qual um fato pode ser objetivamente imputvel ao agente como obra prpria.
O segundo a verificao das atitudes do partcipe, sendo banais ou no,
circunstncias concretas presentes no momento da ao, valorando suas aes
sob o critrio de banalidade.33
A lesividade o elemento de concretizao do princpio da lesividade.
Verifica-se se o bem jurdico sofreu afetao ou perigo de leso significativa
para imputao. Tambm, analisa-se neste momento o alcance da norma,
interpretando-a conforme a outro dispositivo de superior hierarquia.34
Pela interpretao por parte do autor do presente artigo, nesta etapa de
verificao da existncia da tipicidade legal dolosa na conduta do agente, existe
a adoo da teoria do garantismo penal de FERRAJOLI35. Assim, a norma deve
ser interpretada conforme a constituio, dando mxima efetividade s garantias
constitucionais ao cidado.
Quanto ao aspecto subjetivo, o autor argentino no traz novas
consideraes relevantes em relao aos autores ptrios. O dolo analisado de
forma bem semelhante em comparao com o seu livro brasileiro em co-autoria
com PIERANGELI36.
Loc. cit.
Loc. cit.
31
BRASIL. Cdigos Penal, Processo Penal e Constituio Federal, 7. ed. So Paulo: Saraiva,
2011.
32
ZAFFARONI, Eugnio Ral; Alejandro Slokar; Alejandro Alagia. Op. cit., p. 369-402.
33
Idem, p. 396-402.
34
Idem, p. 376-380.
35
Para aprofundar os estudos sobre o garantismo: FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo:
teoria do garantismo penal, 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
36
ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Op. cit., p. 418-426.
29
30

150

Thiago Helver Domingues S. Jordace

Tipo Objetivo Elemento Lesividade segundo a nova proposta


de Zaffaroni
Anteriormente foi analisada como a verificao da tipicidade legal dolosa
quando adotada a nova proposta de ZAFFARONI37. Neste tpico o elemento
lesividade analisado, sendo parte integrante da funo conglobante, a qual
constitui o tipo objetivo.
A lesividade composta pelos elementos: a) aes fomentadas pelo direito;
b) cumprimento de um dever; c) consentimento; d) insignificncia.38
As aes fomentadas pelo direito so, na verdade, o que PIERANGELI39
chama de antinormatividade. Este elemento delimita o jus puniendi estatal.
Veda a punio pela prtica de uma conduta de acordo com uma legislao que
determine a realizao de um ato que outra proba. Em outras palavras, um
juzo de contrariedade entre a norma permissiva e outra proibitiva da mesma
conduta.
O cumprimento de um dever elemento decorrente do esvaziamento
das causas excludentes da antijuridicidade. O autor argentino utilizou a tcnica
de retirar a valorao do estrito cumprimento de um dever legal (art. 23, III,
CP40) na antijuridicidade e incluir na tipicidade. Assim, o aspecto integrante
da lesividade a excludente de ilicitude deslocada e inserida no tipo objetivo.41
O consentimento elemento tambm decorrente do esvaziamento
das causas excludentes da antijuridicidade. A doutrina ptria entende ser
o consentimento do ofendido causa supra-legal de excluso da ilicitude42.
ZAFFARONI inclui este elemento na tipicidade e na antijuridicidade. Assim,
h uma dupla valorao do instituto.
Os professores SOUZA e JAPIASS43 asseveram que se for analisar a
conduta do agente, pautando-se na teoria da imputao objetiva, com a anlise
do incremento do risco de leso ao bem jurdico, torna desnecessria a discusso
do consentimento do ofendido no campo da antijuridicidade. O consentimento
seria, neste caso, elemento a ser considerado integralmente na tipicidade.
A insignificncia elemento integrante da lesividade. Esta , por sua
vez, parte da funo conglobante, integrando o tipo objetivo44. O aspecto em
comento a concretizao do princpio da bagatela ou insignificncia.
ZAFFARONI, Eugnio Ral; Alejandro Slokar; Alejandro Alagia. Op. cit., p. 369-402.
Loc. cit.
39
ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Op. cit., p. 398.
40
BRASIL. Cdigos Penal, Processo Penal e Constituio Federal, 7. ed. So Paulo:
Saraiva, 2011.
41
ZAFFARONI, Eugnio Ral; Alejandro Slokar; Alejandro Alagia. Op. cit., p. 369-402.
42
SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. Op. cit., p.
219-220.
43
Loc. cit.
44
ZAFFARONI, Eugnio Ral; Alejandro Slokar; Alejandro Alagia. Op. cit., p. 359.
37
38

151

Estrutura da Tipicidade Conglobante e Concretizao do Princpio da Insignificncia

Insignificncia como elemento do tipo Objetivo e


Princpio do Direito Penal
A insignificncia conhecida por ser princpio do direito penal, tambm
denominada de minima non curat praetor45 ou princpio da bagatela46. uma
forma de interpretao dos institutos penais luz dos princpios constitucionais
da reserva legal47 e da independncia dos poderes48.
Modernamente, a doutrina tem considerado o minima non curat praetor
mais que isso, dando concretude na sua aplicao como uma regra de limitao do
poder punitivo. A insignificncia , alm de princpio direcionador interpretativo
do direito penal, instituto de conteno do jus puniendi estatal. Para uns, como
ALBERTO SILVA49 FRANCO, considera-a inserida na antijuridicidade material.
J PIERANGELI50, ZAFFARONI51 e NILO BATISTA52 consideram-na inserida
na tipicidade, em sua forma conglobada, conforme exposto anteriormente.

Breves consideraes quanto ao Fundamento da Insignificncia


O princpio da insignificncia foi construo doutrinria e pretoriana, com
o intuito de adequar o direito realidade social. A justia no deve ficar atada
lei, cega de interpretao. A norma est para a sociedade e no o contrrio.
Aquela deve se adequar a esta. O direito penal no deve tutelar plenamente todos
os comportamentos da sociedade (princpio da fragmentariedade) por ser um
fardo que ele no pode carregar. Tambm no deve ter aplicabilidade plena para
todas as relaes sociais por ser o ltimo recurso, pois tem a punio mais severa
para o transgressor de suas normas: a pena.
Inicialmente, a construo terica da insignificncia pautada no Estado de
Direito. Dessa forma, este mais que uma sociedade regida por um ordenamento
jurdico. Seu objetivo a prevalncia da justia53. Deve-se conjugar este fim a ideia
de legalidade, pois um completa o entendimento do outro, formando um ncleo
ROXIN apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 16. ed. So
Paulo: Saraiva, 2011, p. 51.
46
TIEDEMANN apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 16. ed.
So Paulo: Saraiva, 2011, p. 51.
47
art. 5, inc. XXXIX da CRFB/88: no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena
sem prvia cominao legal.
48
Art. 2 da CRFB/88: So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
49
FRANCO, Alberto Silva apud LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. Princpio da
insignificncia no direito penal: anlise luz das leis 9099/95 (juizados especiais
criminais), 9503/97 (cdigo de trnsito brasileiro) e da jurisprudncia atual, 2. ed. rev.
atual. ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 49.
50
ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Op. cit., p. 393-408.
51
ZAFFARONI, Eugnio Ral; Alejandro Slokar; Alejandro Alagia. Op. cit., p. 376-377.
52
BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugnio Ral; Alejandro Slokar; Alejandro Alagia.
Direito penal brasileiro II: segundo volume teoria do delito, Rio de Janeiro: Revan.
53
Muito j se discutiu sobre um conceito seguro do que realmente seja justia. Este aspecto
complexo no ser tratado no presente trabalho, pois no o objetivo do artigo.
45

152

Thiago Helver Domingues S. Jordace

axiolgico inicial para o desenvolvimento da aplicao do princpio em comento.


(...) o Estado de Direito corporifica em si a proteo da liberdade pessoal e poltica
dos cidados e a moderao e juridicidade de todo o exerccio do Poder Pblico.54
A segunda considerao acerca da fundamentao do princpio da
insignificncia a (...) correlao entre o direito liberdade moral extrado do
prprio contexto constitucional e da concepo do Esto de Direito e a noo de
crime como fato necessariamente lesivo. O terceiro fundamento reconhecer
que os bens jurdicos protegidos pelo direito penal so unidades funcionais de
carter social. Desta forma, estes valores55 protegidos pelo diploma repressivo
devem ser adequados aos usos e costumes das relaes sociais (princpio da
adequao social).56
O quarto fundamento a ser indicado o princpio da proporcionalidade.
Conforme assevera PAULO QUEIROZ57, (...) em razo do princpio da
proporcionalidade, no se justifica que o direito penal possa incidir sobre
comportamentos insignificantes.
Verificando-se os desdobramentos do princpio da proporcionalidade,
necessidade, adequao e proporcionalidade em sentido estrito, pode-se analisar
se a resposta penal para certa conduta proporcional quando: a) o meio escolhido
atinge o fim querido; b) o meio escolhido o menos gravoso para obteno
do resultado; c) os nus de certa atitude so menores que os bnus. Assim, se
a punio estatal atingir o fim pretendido, de forma menos gravosa possvel e
trouxer mais benefcios, o poder punitivo ser proporcional ao agravo. Haver o
respeito aos princpios da proporcionalidade e da insignificncia.
O ltimo fundamento a ser reconhecido58 situar os delitos de bagatela no
campo da insignificncia para limitar a expanso do direito penal. Este fenmeno
cria um descrdito do diploma repressivo, causando diversos efeitos colaterais na
sociedade.59-60-61
LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. Princpio da insignificncia no direito penal: anlise
luz das leis 9099/95 (juizados especiais criminais), 9503/97 (cdigo de trnsito brasileiro) e
da jurisprudncia atual, 2. ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 49.
55
A professora Patrcia Moth Glioche Bze entende ser bem jurdico um valor relevante
protegido pelo direito penal (informao verbal obtida em aulas de direito penal e
constituio, mestrado de direito penal da UERJ, segundo semestre de 2011). este
entendimento adotado pelo autor do presente artigo.
56
LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. Op. cit., p. 49-50.
57
QUEIROZ, Paulo. Direito penal parte geral, 4. ed., Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008, p. 51.
58
Alguns autores indicam outros fundamentos, como o reconhecimento da jurisprudncia
da necessidade de leso ou perigo de leso a um bem juridicamente protegido. O autor do
presente trabalho discorda de fundamentos pautados em precedentes por serem apenas
aplicao do direito, e no seu fundamento. Ao contrrio do Realismo Jurdico que
entende serem os entendimentos de tribunais verdadeiras fontes do direito.
59
LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. Op. cit., p. 50.
60
Para maiores informaes sobre o tema: SNCHEZ, Jess Maria Silva. A expanso do
direito penal, Aspectos da Poltica Criminal nas Sociedades Ps-Industriais.
61
O professor Maurcio Antnio Ribeiro Lopes reconhece, ainda, como fundamento do
princpio da insignificncia os princpios da igualdade, da liberdade e da fragmentariedade
(LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. Op. cit., p. 55-69).
54

153

Estrutura da Tipicidade Conglobante e Concretizao do Princpio da Insignificncia

Conceito de Insignificncia
VICO MAAS62 conceitua insignificncia como:
(...) instrumento de interpretao restritiva, fundada na concepo material
do tipo penal, por intermdio do qual possvel alcanar pela via judicial
e sem fazer periclitar a segurana jurdica do pensamento sistemtico, a
proposio poltico criminal da necessidade de descriminalizao de condutas
que, apesar de formalmente tpicas, no atingem de forma relevante os bens
jurdicos protegidos pelo direito penal.

Para ASSIS TOLEDO63, o princpio da insignificncia a ponderao entre


os aspectos que aumentam ou diminuem a valorao do injusto, permitindo que
a conduta irrelevante para o direito penal seja excluda da tipicidade penal. LUIZ
FLVIO GOMES64 diz que o princpio da bagatela est intimamente ligado
ao grau de ofensa ao bem juridicamente protegido. (...) Quando essa ofensa
nfima, mnima, no se justifica a interveno do direito penal. Essas leses
nfimas no fazem parte do mbito do proibido. Nem tudo que formalmente
tpico resulta materialmente tpico (...).
DIOMAR ACKEL FILHO65 sugere ser o princpio da insignificncia
como (...) aquele que permite infirmar a tipicidade de fatos que, por sua
inexpressividade, constituem aes de bagatela, desprovidas de reprovabilidade,
de modo a no merecerem valorao da norma penal, exsurgindo, pois, como
irrelevantes. As condutas descritas por este autor no so censurveis pelo direito
penal. Desta forma, a ausncia de tipicidade latente nestes fatos aparentemente
criminosos.

Crimes Ambientais: aplicabilidade do Princpio da


Insignificncia
O princpio da insignificncia aplicado pelos tribunais em se tratando
de crimes patrimoniais e fiscais, sem violncia ou grave ameaa. Quando h um
destes dois elementos, o instituto no reconhecido pelas cortes brasileiras66.
Contudo, existe entendimento doutrinrio que assevera ser aplicvel atipicidade
por bagatela nos crimes que tenham os dois elementos em comento no tipo
incriminador, no caso o roubo.
MAAS apud QUEIROZ, PAULO. Direito penal parte geral, 4. ed., Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2008, p. 51.
63
TOLEDO, Assis. Princpios bsicos de direito penal, So Paulo, 1989, p. 121-122.
64
GOMES, Luiz Flvio. Princpio da insignificncia: STF concede quase 1/3 dos HCs.
Juzes ainda condenam por um pote de manteiga, disponvel em http://www.lfg.com.
br - 11 de maro de 2011.
65
ACKEL FILHO, Diomar apud LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. Op. cit., p. 51.
66
STJ 5 T. HC 37.423/DF j. 17.02.2005 v. u. Rel. Laurita Vaz DJU 14.03.2006,
p. 396).
62

154

Thiago Helver Domingues S. Jordace

O roubo tem natureza complexa, ou seja, surge da conjugao do crime de


furto (art. 155, CP: subtrair coisa alheia mvel) e do delito de leso corporal
(art. 129, CP: Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem) ou
de ameaa (art. 147, CP: Ameaar algum, por palavra, escrito ou gesto, ou
qualquer outro meio simblico, de causar-lhe mal injusto e grave) 67. Por ser um
tipo penal construdo pela conjugao de duas infraes, sua anlise no deve
ser uniforme. Assim, deve-se dividir as tutelas de proteo dos bens jurdicos:
patrimnio da vtima e a integridade fsica da pessoa.68
Analisando-se os bens jurdicos protegidos pelo art. 157 do CP roubo
separadamente, a aplicabilidade do princpio da insignificncia seria mais
coerente. Se o delito em comento fosse cometido com a subtrao de um chiclete
de hortel, por exemplo, a tipificao deveria ser da seguinte forma: a) quanto ao
aspecto subtrair coisa alheia mvel aplicao do princpio da insignificncia; b)
quanto ao elemento violncia ou grave ameaa sujeito ativo deveria responder
pelo crime de leso corporal ou ameaa, dependendo de como foi cometida a
transgresso.69
A discusso da aplicao do princpio da insignificncia nos crimes
patrimoniais mais latente nas cortes. Contudo, o reconhecimento para os outros
tipos penais sofre resistncias. No seria diferente para os crimes ambientais.
Os principais argumentos para no aplicar o princpio da insignificncia
aos crimes ambientais so a importncia do bem jurdico tutelado70 e a
impossibilidade de se avaliar a real extenso do dano causado no ecossistema pela
conduta do agente71. Contudo, as cortes brasileiras tm reconhecido a incidncia
do instituto em comento na tipicidade material, afastando, assim, a tipicidade
penal. No seria lgico afastar a incidncia da bagatela para alguns delitos e
aplicar para outros. A construo dogmtica penal deve ser nica para todo o
sistema. 72
A aplicabilidade do princpio da insignificncia nos crimes ambientais deve
ser reconhecida. Contudo, pela relevncia do bem juridicamente protegido e
pela dificuldade de avaliar a extenso do dano causado, o juiz deve ser cauteloso.
Somente por um juzo de ponderao de interesses e quase certeza de nenhuma
leso, o instituto deve ser aplicado.
BRASIL. Cdigos Penal, Processo Penal e Constituio Federal, 7. ed. So Paulo: Saraiva,
2011.
68
MARTINELLI, Joo Paulo Orsini. Temas de direito penal parte geral / Lus Greco e
Danilo Lobato (coords.) Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 27-29.
69
Loc. cit.
70
TRF 4 Regio, ApCrim 2003.70.04.001260-0/PR, 7 T., Rel. Des. Tadaaqui
Hirose,DE29/08/2007.
71
TRF 4 Regio, ApCrim 97.04.72902-2/RS, 1 T, Rel. Des. Vladimir Passos de
Freitas,DJU22/07/1998.
72
MARCO, Renato. Crimes ambientais: a incidncia do princpio da insignificncia,
Boletim IBCCRIM n 215 - Outubro / 2010.
67

155

Estrutura da Tipicidade Conglobante e Concretizao do Princpio da Insignificncia

TADAAQUI HIROSE73 diz ser reconhecido o princpio da insignificncia


nos delitos ambientais, em seus dizeres:
Tratando especificamente da proteo ambiental, possvel a aplicao
do princpio da insignificncia diante do assim compreendido carter
instrumental do Direito Penal, sopesando-se, ainda, os princpios da
proporcionalidade e razoabilidade. No entanto, para que a alegada leso
possa ser considerada insignificante, no basta que a pouca valia esteja
no juzo subjetivo do julgador. preciso que fique demonstrada no caso
concreto. Nessa linha, interesses em princpio colidentes (restrio de
direitos fundamentais em prol da conservao da natureza) apresentamse, ao mesmo tempo, mutuamente dependentes, no se olvidando que
a proteo constitucional do meio ambiente realizada em prol da
manuteno no s das futuras geraes, mas da vida humana presente
(art. 225, caput, CF/88). Sob esse enfoque, o acolhimento da referida
excludente atende aos parmetros de razoabilidade exigveis no caso
concreto, sem atentar contra o carter preventivo nsito proteo
ambiental.

Alm do critrio da proporcionalidade e razoabilidade supra-citados,


deve ser adotado um juzo de certeza de nenhum dano significativo para o
meio ambiente para a aplicao do princpio da insignificncia. O juiz deve ter
absoluta convico de que o dano causado para a natureza de fcil reparao e
no houve leso que justifique a aplicao de pena.
A difcil verificao de um dano ambiental no deve ser argumento a ser
acatado para no aplicar o princpio da insignificncia. A dificuldade de avaliar a
extenso do dano inerente ao sistema brasileiro judicirio deficiente. A falha da
mquina estatal no deve ser levada em considerao para justificar o desrespeito
a garantias constitucionais e legais do cidado.

Concluso
O princpio da insignificncia est sendo reconhecido pelos tribunais e
parcela da doutrina brasileira. O instituto passou a ser elemento da tipicidade,
sendo denominado tipicidade material. Sua aplicabilidade reconhecida nos
crimes patrimoniais e fiscais sem violncia ou grave ameaa, apenas.
O princpio da insignificncia deveria ser amplamente reconhecido em
todos os crimes previstos pelo ordenamento jurdico, com as devidas adequaes
para cada tipo penal incriminador. No lgico aplicar um princpio penal para
certos crimes e outros no. A negativa de reconhecimento do instituto faz com
que existam dois ou mais fundamentos punitivos, dependendo do perfil do
delinquente.
73

156

TRF 4 Regio, ApCrim 2006.71.00.001035-8/RS, 7 T., Rel. Des.Tadaaqui Hirose, j.


20/11/2007,DE06/12/2007.

Thiago Helver Domingues S. Jordace

Os tribunais devem seguir a doutrina, no o contrrio. O que ocorre com


o princpio da insignificncia a mutao do conhecimento terico doutrinrio
por parte dos pretores. Isto originou uma aplicao do instituto de forma ilgica.
Se um princpio do direito penal, aplique-o a toda legislao penal.

Referncias bibliogrficas
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penal brasileiro I-II: segundo volume teoria do delito, Rio de Janeiro: Revan.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 14. ed. So Paulo: Saraiva,
2009.
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2011.
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dos Tribunais, 2012.
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral Rio de Janeiro: Forense,
1993.
GOMES, Luiz Flvio. Princpio da insignificncia: STF concede quase 1/3 dos HCs. Juzes
ainda condenam por um pote de manteiga, disponvel em http://www.lfg.com.br - 11 de
maro de 2011.
LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. Princpio da insignificncia no direito penal: anlise
luz das leis 9099/95 (juizados especiais criminais), 9503/97 (cdigo de trnsito brasileiro) e da
jurisprudncia atual, 2. ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais.
MARCO, Renato. Crimes ambientais: a incidncia do princpio da insignificncia, Boletim
IBCCRIM n 215 - Outubro / 2010.
MARTINELLI, Joo Paulo Orsini. Temas de direito penal parte geral / Lus Greco e
Danilo Lobato (coords.) Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
MEDINA, Rafael de Castro Alves. Direito penal acadmico: parte geral/Rafael de Castro
Alves Medina (Org.), 1. ed. Rio de Janeiro: De Andra Ferreira & Morgado Editores,
2008.
QUEIROZ, Paulo. Direito penal parte geral, 4. ed., Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008.
SNCHEZ, Jess Maria Silva. A expanso do direito penal, Aspectos da Poltica Criminal nas
Sociedades Ps-Industriais - traduo de Luiz Otvio de Oliveira Rocha 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011
SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. Curso de direito
Penal: parte geral Rio de Janeiro: Elsevier, 2012.
TOLEDO, Assis. Princpios bsicos de direito penal, So Paulo, 1989.
ZAFFARONI, Eugnio Ral; Alejandro Slokar; Alejandro Alagia. Manual de derecho penal,
2. ed. 4 reimp. Buenos Aires: Ediar, 2010.
ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal
brasileiro: volume 1: parte geral 9. ed. Ver. E atual. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011.

157

Monitoramento Eletrnico:
Utilizao no Ordenamento
Jurdico Brasileiro
Mara Batista de Lara1
Resumo
O presente artigo objetiva demonstrar que os avanos tecnolgicos so importantes
ferramentas tambm para a execuo penal. Especialmente o monitoramento eletrnico,
proveniente de experincias inusitadas, apresenta-se como uma vivel alternativa para os
diversos problemas oriundos do grande encarceramento. Salientam-se aspectos positivos e
negativos do uso do dispositivo eletrnico. Nesta perspectiva faz-se uma crtica pelo modelo
de implantao utilizado pelo Brasil. Destaca-se a falta de ordenao em mbito nacional
do sistema de monitorao. Por fim demonstram-se algumas dificuldades enfrentadas nos
estados da federao.
Palavras-chave: Monitoramento eletrnico; encarceramento; ressocializao; dignidade
humana; caso brasileiro.
Abstract
This article aims to demonstrate that technological advances are also important tools
for criminal enforcement. Especially the electronic monitoring presents itself as a viable
alternative to the various problems arising from the large imprisonment. It presents a brief
analysis about practical implications. We highlight positive and negative aspects of the use
of the electronic device. In this perspective, a review of the deployment model used in
Brazil is done. Highlights the lack of order in the national monitoring system. Finally show
some difficulties in the states.
Keywords: Electronic monitoring; imprisonment; resocialization; human dignity; brazilian
case.

Introduo
A relevncia do tema do monitoramento eletrnico indiscutvel. Os
avanos da globalizao e a revoluo tecnolgica promovidas so realidades
irrefutveis. Mundialmente os mecanismos de vigilncia indireta (como o
monitoramento) esto sendo amplamente utilizados para melhorar ou ao
menos minimizar problemas perenes no ramo do sistema penal. Houve, em
verdade, grande impulso para a aplicao dessas tecnologias como soluo
para a superpopulao carcerria e para os custos com a ampliao da estrutura
penitenciria.
1

Advogada e Mestra na linha de pesquisa de Direito Penal da Faculdade de Direito da


UERJ.

Monitoramento Eletrnico: Utilizao no Ordenamento Jurdico Brasileiro

Contudo, em parte, o monitoramento frustrou seus maiores entusiastas,


posto que a proposta da vigilncia eletrnica deve ser mais debatida para ser
aplicada de forma integrada. Diante disso, merece destaque as vantagens que
podem ser alcanas pelo monitoramento eletrnico bem como os pontos que
devem aprimorados para que este projeto de modernizao do sistema penal
tenha xito.
O desenvolvimento dos dispositivos de vigilncia a distncia remonta
dcada de 40. entretanto sua expanso mundialmente se deu por volta da dcada
de 80, como no poderia deixar de ser, sempre relacionada com muitos embates
especialmente no tocante aos direitos individuais do apenado.
No Brasil a edio de leis federais prevendo o uso dessa tecnologia
demonstra uma preocupao nacional com a modernizao e anseios de efetivar,
por um lado, a demanda por segurana e por outro dar uma resposta para o
crescimento alarmante no nmero de presos no pas. Atualmente o nmero
de encarcerados ultrapassa 500 mil reclusos e a tendncia um crescimento
percentual cada vez maior. Nesta perspectiva tornou-se urgente o debate sobre a
viabilidade da aplicao dessa medida.
Ao contrrio de outros pases o Brasil inseriu o sistema de monitoramento
eletrnico sem realizar amplos estudos e verificar quais pontos mais sensveis do
sistema penal nos quais o uso da nova tecnologia pode ser incorporado de forma
profcua. No presente artigo pretende-se analisar a situao nacional e pontuar
as questes mais controvertidas no debate a respeito da aplicao da vigilncia
indireta.

Vantagens e crticas ao monitoramento eletrnico

160

O avano tecnolgico aventado pelo monitoramento eletrnico no est


imune a problemas. Alm das dificuldades inerentes aos aparelhos tecnolgicos
outras implicando violaes aos direitos fundamentais e no o atendimento
dos objetivos propugnados pelos defensores da utilizao do monitoramento
eletrnico so tambm destacadas como aspectos negativos do uso desta
tecnologia.
A principal vantagem do dispositivo a possibilidade de vigilncia do
condenado exercida extramuros. Isto porque a saturao do crcere e a notria
ineficincia da pena privativa de liberdade (no tocante aos objetivos delineados
pelas teorias retributivas, preventivas e as denominadas teorias re) demonstram
a premente necessidade de mudana no paradigma de aplicao de pena.
Nesta vertente analisa-se a viabilidade de usar os dispositivos eletrnicos
para encurtar o tempo de encarceramento retardando o ingresso (perspectiva
front-door) e facilitando a sada (perspectiva back-door) do ambiente prisional.
No que tange a variante front-door o uso da tornozeleira eletrnica caberia para
retardar a entrada na priso, ou seja, permitiria a no aplicao da priso no
momento em que prevalece o princpio do in dbio pro reo. Portanto, o uso do
dispositivo afastaria a incidncia das prises processuais.

Mara Batista de Lara

Na variante back-door o dispositivo eletrnico permitiria a diminuio


do tempo de encarceramento e facilitaria o processo de readaptao social do
indivduo. Assim, conjugando as duas variantes haveria um impacto significativo
no contingente carcerrio.
Outra vantagem bastante difundida, inclusive no Brasil, seria a diminuio
do custo individual de um preso em comparao com um indivduo monitorado.
Isto porque enquanto segregado em uma penitenciria o indivduo est a expensas
do Estado. Por outro lado, o monitorando s geraria o custo da manuteno do
equipamento que em alguns pases, parcialmente custeada com o trabalho do
prprio vigiado, a parte o investimento inicial com a construo da estrutura
tecnolgica de suporte.
Destaca-se que a vigilncia eletrnica compatvel com o princpio da
individualizao da pena.2 Analisando-se o caso concreto possvel adaptar ao
indivduo a ser monitorado a maior ou menor restrio s reas de locomoo
e aos horrios estabelecidos. Bruno Azevedo salienta que por meio da vigilncia
eletrnica possvel, inclusive, verificar objetivamente a conduta socivel do
reeducando, em suas palavras: (...) lanando luzes sobre a indeterminao e a
subjetividade do conceito de bom comportamento.3
Por fim, apresenta-se como aspecto positivo o carter ressocializador
atribudo ao monitoramento. O sistema de vigilncia eletrnica ao propiciar
para o indivduo o convvio social simultaneamente sensao de observao
permite no s a manuteno do controle informal por meio da famlia e amigos
bem como a fiscalizao estatal exercida sobre o apenado.
O mecanismo de monitorao serviria, nas palavras de Edmundo Oliveira4,
para no dessocializar o apenado. Assim, poderiam ser afastados os efeitos to
deletrios oriundos da segregao prisional.
Todavia as vantagens preconizadas pelo monitoramento so fortemente
rebatidas. As principais crticas relacionam-se com a ausncia de impacto significativo
ao nmero de apenados encarcerados. Como destacou Salo de Carvalho5 citando
passagem do professor Juarez Cirino dos Santos, no tocante as penas alternativas,
neste particular muito assemelhado ao que ocorre com o monitoramento:
Importante lembrar que na literatura criminolgica brasileira, sob o ttulo
A ampliao do controle social, Juarez Cirino dos Santos, ao comentar a
insero das penas restritivas de direito na Reforma Penal de 1984,chamava
ateno para a armadilha dos mecanismos legais de desprisionalizao: os
substitutos penais no enfraquecem a priso, mas a revigoram; no diminuem
sua necessidade, mas a reforam; no anulam sua legitimidade, mas a
CAIADO, Nuno. Notas sobre a admissibilidade tica do monitoramento eletrnico. Boletim
do IBCCRIM, ano19 n225, agosto de 2011.
3
AZEVEDO, Bruno. Tornozeleira domiciliar: gnese e efetividade de uma ideia. Revista
jurdica Consulex, n360, v.16, 2012. p.35
4
OLIVEIRA, Edmundo. Direito Penal do Futuro: a priso virtual: Forense, 2007.
5
CARVALHO, Salo de. Substitutos penais na era do grande encarceramento. Disponvel em
antiblogdecriminologia.blogspot.com. Acessado em:10/10/2013.
2

161

Monitoramento Eletrnico: Utilizao no Ordenamento Jurdico Brasileiro

ratificam: so instituies tentaculares cuja eficcia depende da existncia


revigorada da priso, o centro nevrlgico que estende o poder de controle,
com a possibilidade do reencarceramento se a expectativa comportamental
dos controlados no confirmar o prognstico dos controladores.

A utilizao do monitoramento eletrnico em diversos pases no resultou


em relao direta entre o aumento no nmero de indivduos submetidos ao
controle extramuros e a diminuio no nmero de pessoas presas. Ou seja,
em situao assemelhada s penas alternativas a monitorao pode servir para
agigantar o controle estatal.
Estabelecer a utilizao da vigilncia eletrnica para um apenado que
anteriormente sairia da priso sem qualquer controle, s ratifica que aquele
indivduo representa risco a sociedade. Observa-se, assim, uma inverso
silogstica: no lugar de retirar indivduos do crcere e evitar aplicao de pena
aflitiva a lgica que se impe insere no mbito do direito penal obstculos
maiores para a sada do estabelecimento prisional.
Inicialmente, os dispositivos eletrnicos representavam mais um passo
em direo mudana de paradigma da pena privativa de liberdade (modelo
vigente desde o sc. XIX). Entretanto, como se mostrar a seguir, no Brasil, por
exemplo, a maneira de incorporar a monitorao eletrnica no tem gerado o
efeito esperado de diminuio do contingente carcerrio.
Outra crtica feita monitorao eletrnica diz respeito ao fato do
dispositivo no impedir a fuga ou o cometimento de outro crime. A vigilncia
constante somente capaz de localizar o reeducando sem, contudo, indicar
o qu ele est fazendo. Adiante nesta crtica alguns autores sustentam que as
baixas taxas de reincidncia6 observadas dentre os reeducandos se justifica com
maior razo no perfil dos apenados escolhidos para usar o dispositivo e no
propriamente na eficincia do monitoramento.
Algumas posturas mais resistentes ao uso da monitorao apontam para a
violao integridade psquica do apenado. Nesse sentido dispe Denise Provasi Vaz:
Ora, intuitiva a ideia de que um equipamento atrelado ao corpo em tempo
integral afeta o estado psicolgico da pessoa e impede a superao da lembrana
da m conduta, prejudicando sua readaptao. Constitui ainda, forma de
cumprimento de pena incidente sobre o prprio corpo do condenado. Desse
modo, de se concluir que a monitorao eletrnica mormente se entendida
como uma condio adicional para a liberdade e no como substitutivo da
priso afronta a integridade moral do indivduo e caracteriza pena degradante
em oposio ao postulado constitucional (artigo 5, XLVII E XLIX).7
6

162

A despeito da dificuldade de definio do termo, adota-se para o presente trabalho


o conceito formal estabelecido no art.63, do CP que consideram reincidncia o
cometimento de novo crime aps sentena condenatria transitada em julgado no Brasil
ou no estrangeiro. Ou seja, interessa verificar se o monitorando voltou a praticar algum
crime enquanto fazia uso do dispositivo eletrnico.
Vaz, Denise Provasi. Monitorao eletrnica de presos limites legais e constitucionais.
Boletim IBCCRIM, ano 18, n216, Nov.2010, p.4-5.

Mara Batista de Lara

Crticos ao monitoramento eletrnico apontam que o uso ininterrupto


do dispositivo estigmatiza o reeducando que seria facilmente reconhecido como
egresso ou indiciado. Outro aspecto muito debatido quanto ao uso da tecnologia
de vigilncia toca violao do direito a intimidade. Entretanto, importante
proceder a uma anlise comparativa do uso desta tecnologia. Explica-se: as
vantagens propaladas por especialistas sobre o monitoramento partem de uma
perspectiva crtica da pena privativa de liberdade, ou seja, da priso.
Assim, ao se considerar aspectos como a estigmatizao e a restrio da
intimidade deve-se compreender que dentro da lgica punitiva monitorar
possibilita maior garantia de direitos. Isso porque no se pode esquecer que
rtulo mais grave marca o indivduo que vivenciou o cotidiano do crcere.8
Ademais, partindo-se da premissa de que a aplicao de uma sano
impe alguma restrio de direitos no se pode desconsiderar que a vigilncia
eletrnica gere limitao no mbito da intimidade e da liberdade de locomoo.
Em paralelo, a priso (ainda que em condies adequadas) priva a liberdade e,
considerando a superpopulao carcerria brasileira, inmeros so os direitos
constitucionalmente assegurados violados (no s o direito a privacidade, mas
tambm a dignidade, a integridade fsica, psquica e moral, dentre outros).
Como ltimo contraponto, ora apresentado, alguns opositores ao
monitoramento enfatizam que este possuiria apenas um aspecto retributivo
tendo pouco ou nenhum efeito preventivo. Tal crtica, tambm direcionada
as penas e medidas alternativas desconsidera que o efeito preventivo no
mensurvel empiricamente. Alm disso, Nuno Caiado (especialista em probation)
incentivador do uso do monitoramento salienta que isoladamente a vigilncia
eletrnica no gera a ressocializao do indivduo. necessrio um binmio
entre a vigilncia e a insero do indivduo em programas de ressocializao.9
Nesse sentido conclui: O ME deve estar estrategicamente orientado para
a reinsero social do delinquente e o bem comum, e ser adequadamente
concebido, planeado, implementado, monitorizado e avaliado.
Desta assertiva exsurge importantes premissas para o sucesso na utilizao
do mecanismo de vigilncia eletrnica. Em princpio, deve-se fazer um estudo
prvio (plano piloto) a respeito de sua viabilidade, vantagens, limites, custos,
estrutura necessria e etc.
O monitoramento eletrnico deve ser amplamente debatido no mbito dos
poderes executivo, judicirio e legislativo conjuntamente com a sociedade civil.
A insero desta nova tecnologia deve ser prevista em lei prpria (no obstante
a necessidade de alteraes legislativas) e devem ser considerados aspectos como
a anuncia do monitorando o que demonstra uma responsabilizao por parte
deste com o cumprimento da pena.
Nota-se, portanto que o xito do monitoramento eletrnico depende
mais da forma como o mesmo incorporado ao ordenamento dos pases. Ou
8
9

AZEVEDO, Bruno. Op. Cit.,p.35.


CAIADO, Nuno. Reinsero social: A frmula crime e castigo deve somar a reabilitao.
Revista Consultor Jurdico. Junho de 2013.

163

Monitoramento Eletrnico: Utilizao no Ordenamento Jurdico Brasileiro

seja, pode ter uma colocao de real alternativa ao crcere ou como mais uma
medida de controle dentro do processo e da execuo penal. Ao se observar a
Lei 12.258/10 parece que o Brasil avanou pouco na aplicao da monitorao
como alternativa priso, como se ver a seguir.
As questes levantadas demonstram que o monitoramento, como um
avano tecnolgico no pode ser ignorado, entretanto, necessita ser melhor
compreendido. Esta tecnologia surge como um avano possvel que no impede
a continuao do desenvolvimento de outras tecnologias que se agreguem ao
sistema penal.

Monitoramento eletrnico no Brasil


A primeira experincia com o monitoramento eletrnico ocorrida no
Brasil surgiu pela iniciativa do Juiz e professor Bruno Azevedo da cidade de
Guarabira, na Paraba, em junho de 2007. Em suas aulas, ao mencionar o sistema
penitencirio norte americano, irrompeu a ideia de criao do projeto piloto
denominado Liberdade Vigiada, sociedade protegida no qual, conjuntamente
com uma empresa de tecnologia (Insiel) foi desenvolvido o primeiro dispositivo
eletrnico nacional.
Nesta ocasio, os equipamentos foram testados em 5 (cinco) presos. A proposta
preocupou-se com duas premissas, a primeira que o equipamento deveria ser uma
tornozeleira e a segunda que deveria ser composto por uma nica pea. Interessante
observar que os presos, os quais, inicialmente, participaram do projeto foram
selecionados por seu bom comportamento dentre os detentos do regime fechado e
semiaberto. A partir desta seleo, o projeto contou com auxlio da prefeitura para
lhes fornecer emprego em uma obra pblica. Ressalta-se que os presos anuram com
o uso do dispositivo e contrariando o argumento de estigmatizao e violao de sua
intimidade a opinio dos que se submeteram a medida positiva:
Um dos primeiros a aderir ao projeto em Guarabira foi Adelson Pereira dos
Santos. Ele diz que a medida melhorou incomparavelmente a sua vida. A
gente trancado s via a me, os amigos no domingo e quartas-feiras. Agora
a gente encontra com eles todos os dias. No tem nem comparao com a
cadeia, conta.10

Aps um ano do incio do projeto os resultados colhidos foram


animadores. No houve qualquer incidente no houve transgresso as barreiras
virtuais, fugas, nem violao do dispositivo. Este por sua vez foi aperfeioado,
com diminuio do aparelho e melhoria da durabilidade da bateria. Aps esta
experincia, os resultados foram apresentados ao Congresso Nacional no qual a
poca iniciou a tramitao do projeto de lei para a uniformizao do tema.
10

164

MADEIRO, Carlos. Sistema prisional deve ser para presos perigosos diz juiz que
iniciou o monitoramento no pais. Blog do Bruno Azevedo. Junho, 2010. Disponvel em:
http://brunocazevedo.blogspot.com.br/2010/06/sistema-prisional-deve-ser-para-presos.
html (acessado em 17 de setembro de 2013).

Mara Batista de Lara

Destaca-se que em 2008 o estado de So Paulo editou lei versando sobre


o tema da monitorao eletrnica. Sob o nmero 12.906/08 a legislao prev a
utilizao do dispositivo eletrnico para os casos de: priso domiciliar (art.117,
da LEP), pena restritiva de direitos de proibio de frequentar determinados
lugares, livramento condicional, sada temporria sem vigilncia direta e
prestao de trabalho externo.
Esta lei pioneira gerou grandes controvrsias quanto a sua
constitucionalidade uma vez que o art.22, I, da CF estabelece como competncia
privativa da Unio legislar sobre direito penal e processual. A despeito da previso
Estabelece normas suplementares de direito penitencirio e regula a vigilncia
eletrnica, e d outras providncias a lei estadual verdadeiramente inova no
ordenamento jurdico ao inserir nova modalidade de vigilncia na execuo penal,
criando mais critrios para a aquisio de benefcios, mais exigncias nas hipteses
de crimes hediondos e equiparados e estabelecendo novas hipteses de falta grave.
No mbito do Congresso Nacional, nota-se o surgimento das propostas de
monitorao eletrnica de presos a partir de 2007. Diversos foram os projetos
de lei apresentados tanto na Cmara dos Deputados quanto no Senado Federal
em carter exemplificativo destacam-se os projetos de nmero 165/07, 175/07
(de iniciativa do Senado Federal) e 641/07 e 1440/07 (iniciados na Cmara dos
Deputados). Ponto comum entre os projetos ento apresentados era a proposta
de alterao do Cdigo Penal e da lei de Execues penais (Lei n 7.210/84).11
A vigilncia pensada, nestes projetos, para os casos de: presos em regime
semiaberto, em regime aberto, livramento condicional e sada temporria, ou
seja, como uma condio para a aquisio de benefcios. Disto possvel extrair
que a forma de insero do monitoramento eletrnico no ordenamento jurdico
ptrio visava um maior controle sobre as atividades realizadas pelo apenado no
momento que este est fora da vigilncia direta.
Em entrevista, o professor Bruno Azevedo frisa a importncia do dispositivo
para assegurar que em liberdade estes apenados no voltaro a delinquir:
procuramos evidenciar que o novo dispositivo no era a redeno do sistema
prisional, mas um mecanismo imprescindvel para o Estado otimizar a
segurana pblica, j que muitos dos apenados que passam o dia em meio a
sociedade, sem fiscalizao alguma, voltam a delinquir, elevando os ndices
de criminalidade e reincidncia, retornando angelicalmente para o pernoite
nos estabelecimentos prisionais.12

Outra questo que chama a ateno nos projetos de lei diz respeito ao
objetivo de solucionar o problema da insuficincia de casas do albergado existentes
no pas. Existem apenas 48 estabelecimentos voltados para o cumprimento de
pena em regime aberto, sendo que alguns estados da federao sequer possuem
JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano; MACEDO, Celina Maria. O Brasil e o
monitoramento eletrnico. Braslia In:Monitoramento eletrnico uma alternativa priso?
Experincias internacionais e perspectivas no Brasil, Braslia: CNPCP, 2008, p. 26 e ss.
12
AZEVEDO, Bruno. Op.cit.
11

165

Monitoramento Eletrnico: Utilizao no Ordenamento Jurdico Brasileiro

este tipo de estabelecimento.13 Em tom de crtica, alguns autores argumentam


que o monitoramento eletrnico nesta hiptese serviria apenas para disfarar a
ineficincia estatal, posto que a lei de Execuo Penal nunca foi efetivamente
cumprida.
Dentre os projetos em trmite nas casas do Congresso Nacional o de
nmero 175/07 originrio do Senado Federal cuja autoria foi do senador Magno
Malta e relatoria do ento senador Demstenes Torres foi aprovado na Comisso
de Constituio e justia e passou para a apreciao da Cmara dos deputados,
na qual foi apresentado substitutivo sob o nmero 1.288/07.14 Aps relatoria
do deputado federal Flvio Dino e retorno Casa iniciadora, o projeto foi,
enfim, encaminhado para a sano presidencial, o poder executivo sancionou
o ato mediante veto parcial e este ingressou no ordenamento jurdico brasileiro
como o diploma alterador de n12.258/10.
A lei publicada no dia 16 de junho de 2010 foi vetada parcialmente o
qu acentuou o aspecto j antevisto de ser pouco inovadora e revelar um carter
essencialmente de controle sobre os beneficirios. Assim, disps o presidente
Luiz Incio Lula da Silva em suas razes de veto, mensagem n310:
A adoo do monitoramento eletrnico no regime aberto, nas penas
restritivas de direito, no livramento condicional e na suspenso condicional
da pena contraria a sistemtica de cumprimento de pena prevista no
ordenamento jurdico brasileiro e, com isso, a necessria individualizao,
proporcionalidade e suficincia da execuo penal. Ademais, o projeto
aumenta os custos com a execuo penal sem auxiliar no reajuste da
populao dos presdios, uma vez que no retira do crcere quem l no
deveria estar e no impede o ingresso de quem no deva ser preso. (grifos
nossos)15

Nota-se que o prprio poder executivo em suas razes de veto desconstri


dois dos principais argumentos favorveis ao uso do dispositivo de vigilncia
indireta, quais sejam: a diminuio do custo e principalmente o impacto
desejado na diminuio do contingente carcerrio. Como dito anteriormente
as possibilidades, as quais foram previstas para a utilizao do monitoramento
eletrnico, foram muito tmidas, e por isso, insuficientes para gerar maior
impacto no sistema carcerrio brasileiro.
Informaes do Departamento Penitencirio Nacional do Ministrio da Justia,
disponvel em: http://portal.mj.gov.br/main.asp?View=%7BD574E9CE-3C7D-437AA5B6- 166AD2E896%7D&Team=&params=itemID=%7BF00F0E4A-C9A0-494DA41E-7E8122CF5BFF%7D;&UIPartUID=%7B2868BA3C-1C72-4347-BE11A26F70F4CB26%7D (acessado em 05 de outubro de 2013).
14
Informaes obtidas por meio do acompanhamento do andamento dos projetos de lei
do Senado.Disponvel em: http://www.senado.gov.br/atividade/Materia/detalhes.asp?p_
cod_mate=80416 (acessado em 5 de outubro de 2013)
15
Brasil. Portal de Legislao Mensagem de veto n310, de 15 de junho de 2010. Poder
Executivo. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/
Msg/VEP-310-10.htm (acessado em 5 de outubro de 2013).
13

166

Mara Batista de Lara

A Lei n 12.258/10 permitiu o uso de monitoramento eletrnico na fase


de execuo da pena. As alteraes promulgadas atriburam nova redao ao
artigo 122 da LEP, que trata sobre a sada temporria, ao artigo 124 da mesma
lei e criou a seo VI Da monitorao eletrnica no captulo I, do ttulo V,
tambm da LEP. A referida seo dispe em seus artigos 146 B e seguintes
duas hipteses de utilizao, o deveres do apenado ao receber o dispositivo e as
hipteses de revogao.
Observa-se que o monitoramento eletrnico s poder ser considerado
como opo em situaes bem restritas, posto que, as sadas temporrias so
limitadas o rol do artigo 122 elenca apenas trs hipteses de sada, ademais,
com limitao em nmero de vezes ao ano. Por seu turno as possibilidades de
priso domiciliar, enumeradas no artigo 117, da LEP, representam uma diminuta
parcela dos condenados.
No ano seguinte a promulgao da lei que inseriu o monitoramento
eletrnico no Brasil, outra lei, de nmero 12.403/11 ao promover a alterao
no sistema brasileiro de cautelares pessoais, incorporou ao rol de medidas
alternativas ao encarceramento provisrio o monitoramento eletrnico (art.319,
IX, do CPP). Esta lei, apesar de ampliar a hiptese de utilizao da monitorao
eletrnica em casos anteriores as condenaes (ainda na fase inquisitiva e
processual) em consonncia com a perspectiva front door do dispositivo,
tampouco gerou uma diminuio no nmero de presos.16
No caso das prises cautelares ainda mais delicada a utilizao do
monitoramento, na medida em que na maioria dos casos a priso cautelar
provm de uma priso em flagrante, na qual, a priori o juiz vislumbra o fumus
comissi delicti. A deciso sobre a converso da priso em flagrante para a priso
preventiva (ou concesso de alguma outra medida cautelar) ou a concesso de
liberdade provisria tem por vezes como nico meio de instruo o auto de
priso em flagrante. Diante disto, as concesses de monitoramento eletrnico
no sobrevieram uma vez que falta estrutura por parte do poder executivo e
judicirio para implementar a mesma e o conhecimento por parte dos prprios
juzes de como se efetivar a cautelar.
Posteriormente a promulgao dessas leis, o poder executivo editou
o decreto regulamentar n762717 de 11 de novembro de 2011, no qual h o
objetivo de atribuir a responsabilidade pela fiscalizao, administrao e controle
aos rgos da administrao penitenciria. Novamente se observa a dificuldade
em instalar o dispositivo eletrnico, visto a falta de estrutura fsica e humana.
DAGOSTINO, Rosanne. Lei da nova fiana completa um ano, mas no reduz lotao
de cadeias. Portal de notcias G1. So Paulo, julho de 2012. Brasil. Reportagem disponvel
em:
http://g1.globo.com/bras/ilnoticia/2012/07/lei-da-nova-fianca-completa-1-anomas-nao-reduz-lotacao-de-cadeias.html (acessado em 12 de outubro).
17
Brasil. Decreto de n7627/11. Portal da Cmara dos Deputados. Legislao
informatizada. Poder Executivo, Braslia. Disponvel em: http://www2.camara.leg.br/
legin/fed/decret/2011/decreto-7627-24-novembro-2011-611829-publicacaooriginal134327-pe.html
16

167

Monitoramento Eletrnico: Utilizao no Ordenamento Jurdico Brasileiro

Em um cenrio pouco entusiasta, afirma Nuno Caiado18 que o


monitoramento eletrnico se desenvolveu graas superlotao carcerria e
tendncias punitivas dos Estados. Assim, at o presente momento no houve
uma reflexo maior sobre o sistema penal e o tratamento penitencirio que
envolvesse as solues propugnadas pelo uso do monitoramento eletrnico.
Em que pese essa perspectiva nacional, h ainda projetos visando
ampliao do seu uso como o projeto de Lei n583/11. De autoria do deputado
federal Pedro Paulo (PMDB/RJ) o referido projeto passa a prever o uso do
monitoramento eletrnico para os detentos na esfera da Unio nos casos j
previstos na legislao vigente e acresce a hiptese do livramento condicional,
dos indivduos sujeitos ao regime semiaberto e dos casos dos indivduos sujeitos
proibio de frequentar determinados lugares.
Em igual sentido, merece destaque o projeto do Ministrio da justia, por
meio do Departamento Penitencirio Nacional (DEPEN/MJ) o qual objetiva
implantar os institutos de liberdade vigiada por monitorao eletrnica nos
estados. Em 2012 iniciou-se um estudo preliminar para levantamento do
panorama nacional e internacional de monitoramento eletrnico e elaborao
de relatrio. No plano, interno evidencia-se a imprescindibilidade de medidas
voltadas para a adequao do sistema de vigilncia indireta no Brasil, visto que
at o presente momento as experincias nacionais foram isoladas e desarticuladas
em alguns estados da federao, com se ver adiante.

As dificuldades de implantao do sistema de Monitorao


Eletrnica
perceptvel a falta de um adequado planejamento e de parmetros
mnimos nacionais para uma poltica integrada de incorporao do sistema de
vigilncia indireta. A falta de um estudo prvio (ressalvada a experincia em
Guarabira e outras pontuais) dificulta a transposio de problemas operacionais
relativamente simples, como por exemplo, a escolha da tecnologia mais
adequada. Assim, sem investimento na questo v-se que mesmo passados 3 anos
da promulgao da lei do monitoramento eletrnico so poucos os estados que o
utilizam e dentre os que aplicam h muitos problemas (por exemplo, o reduzido
nmero de tornozeleiras disponveis).
Bernardo de Azevedo e Souza19 apontou alguns dos problemas enfrentados
pelos estados brasileiros. Inicialmente, o professor constatou que apenas sete
estados empregavam o monitoramento, em novembro de 2011, sendo eles: Acre,
Alagoas, Cear, Pernambuco, Rondnia, Rio de Janeiro e So Paulo.
No tocante aos estados que no adotaram verificou-se certa objeo
vigilncia eletrnica por parte dos estados do Amazonas, Mato Grosso e Piau.
CAIADO, Nuno. Monitoramento eletrnico e prova: novos desafios. Boletim do IBCCRIM.
Ano 21 n247, junho de 2013. p.11.
19
SOUZA, Bernardo de Azevedo e. O estgio inicial de implementao do monitoramento
eletrnico no Brasil. Boletim do IBCCRIM, ano 21 N244, Maro de 2013. p.8.
18

168

Mara Batista de Lara

Para outras unidades da federao, como Minas Gerais e Rio Grande do Sul
faltam o trmino do processo licitatrio para eleio da empresa que fornecer
a tecnologia.
Obstculos peculiares foram os apresentados por Roraima, o estado no
teria a qualidade de sinal necessria para a implantao do monitoramento, em
virtude da vegetao; e pelo Amap, neste caso a dificuldade provm da falta de
internet banda larga, sem a qual a eficincia do sistema estaria prejudicada. O
Distrito Federal e o Rio Grande do Norte h poca da pesquisa ainda estavam
avaliando os custos da implantao do sistema.
Atualmente, avaliando-se os casos dos estados nota-se mais alguns avanos,
v.g. o estado do Piau, que em maio deste ano inaugurou a Central de Vigilncia
Eletrnica da Secretaria de Justia do Piau20, o projeto inicialmente contar com
a participao de 500 presos. No Rio Grande do Sul tambm houve em maio
deste ano a apresentao do dispositivo eletrnico, ademais foi montada uma sala
especfica no Centro Integrado de Operaes e Segurana Pblica para realizar
os registros dos presos e segundo o coordenador do Programa de Implantao do
monitoramento eletrnico da Susepe h diversos pedidos aguardando julgamento.21
No Esprito Santo, o governo estadual divulgou a publicao do edital de
licitao para a escolha da empresa de tecnologia. Destacou, o governo que a ideia
inicial utilizar os aparelhos com presos em regime semiaberto e posteriormente
alcanar os presos provisrios.22 Em Minas Gerais tambm foi iniciado o uso
do monitoramento e em maro de 2013 foi assinada uma resoluo conjunta
para que o aparelho fosse aplicado para homens que tivessem praticado violncia
contra a mulher objetivando a efetividade das medidas protetivas.23
No Rio de Janeiro o monitoramento eletrnico foi implantado em fevereiro
de 2011, inicialmente com presos no regime semiaberto. O dispositivo utilizado
composto por uma tornolezeira e uma unidade de comunicao que permite
aos agentes estatais realizarem contatos com o monitorado. Entretanto, em razo
de algumas fugas e violaes ao dispositivo o uso precpuo do monitoramento
eletrnico no estado passou a ser para os casos de priso domiciliar.
ARAUJO, Gilcilene; ANDRADE, Patrcia. Piau far monitoramento de 500 presos a
partir de tornozeleiras. Portal de notcias G1. Piau, maio de 2013. Disponvel em: http://
g1.globo.com/pi/piaui/noticia/2013/05/piaui-fara-monitoramento-eletronico-de-500presos-partir-de-tornozeleiras.html (acessado em 10 de outubro de 2013)
21
TIEZE, Thiago. Governo lana projeto de monitoramento de presos em meio a debate.
Zero hora. Porto Alegre. Polcia, Maio de 2013. Disponvel em: http://zerohora.clicrbs.com.
br/rs/policia/noticia/2013/05/governo-lanca-projeto-de-monitoramento-eletronico-depresos-em-meio-a-debate-4138870.html (acessado dia 10 de outubro de 2013)
22
MADEIRO, Carlos. Sistema prisional deve ser para presos perigosos diz juiz que
iniciou o monitoramento no pais. Blog do Bruno Azevedo. Junho, 2010. Disponvel em:
http://brunocazevedo.blogspot.com.br/2010/06/sistema-prisional-deve-ser-para-presos.
html (acessado em 17 de setembro de 2013).
23
MINAS comea a usar tornozeleiras eletrnicas em homens enquadrados na lei Maria da
Penha. Secretaria de Estado de Defesa Social. Belo Horizonte. Banco de notcias Disponvel
em: https://www.seds.mg.gov.br/index.php?option=com_content&task=view&id=2147
&Itemid=71 (acessado em 12 de outubro de 2013)
20

169

Monitoramento Eletrnico: Utilizao no Ordenamento Jurdico Brasileiro

A efetivao do controle das condies impostas feito pelo patronato


Magarino Torres24, no qual os monitorandos comparecem para comprovar suas
atividades. Ademais, eventuais problemas tcnicos no aparelho devem ser sanados
pela instituio. Ressalte-se que estes problemas ocorrem com frequncia, e o
qu agrava a situao a indisponibilidade de tornozeleiras suficientes.
Mesmo diante destes problemas a jurisprudncia do estado do Rio de
Janeiro vem consolidando o entendimento de que cabvel a modalidade de
regime aberto com priso domiciliar monitorada mesmo para detentos que no
se enquadram nas situaes especficas do artigo 117. Esta proposta inicialmente
foi feita pelo Conselho Nacional de Justia (CNJ) no intuito de combater a
criminalidade organizada e efetivar o preceito constitucional, tambm previsto
na LEP, de separao dos presos de acordo com a natureza do delito.25
Argumenta-se neste sentido, que as parcas casas de albergado existentes
seriam na verdade, centros de propagao da criminalidade, uma vez que
misturam presos oriundos da progresso de regimes mais graves e outros que
iniciam o cumprimento de pena no regime aberto. No entanto tal entendimento
gerou diversas crticas entre elas destaca-se que o objetivo principal da medida
na verdade mascarar o no funcionamento do regime aberto.
Outra crtica diz respeito ilegalidade da determinao do uso de
monitoramento no regime aberto, posto que esta modalidade de regime se pauta
pela autodisciplina e no prev vigilncia alguma. A despeito das crticas, os juzes
cariocas esto aplicando o monitoramento eletrnico principalmente nestes casos.
Em muitos julgados observa-se a permanncia do indeferimento da medida
em virtude de aspectos subjetivos, leia-se inobservncia ao disposto no artigo
114, II, da LEP. Tal argumento alinha-se com mais um entrave para viabilizar a
sada dos condenados sobrevalorizando os exames criminolgicos.
Outro aspecto suprimido na Lei n 12.258/10 foi a previso da aquiescncia
dos presos com o uso do dispositivo eletrnico. Neste particular a jurisprudncia
se consolidou no sentido de ser imprescindvel a anuncia do preso para o
deferimento do pedido. Cabe ressaltar que os apenados, em geral, almejam pela
tornozeleira (informao verbal). Em verdade no lhes causa perplexidade o fato
do regime aberto no prever legalmente a vigilncia, sua principal preocupao
no precisar voltar para recolhimento noturno.26 Em So Paulo, observa-se o uso
de monitoramento eletrnico tambm em casos do regime semiaberto.27
Disponvel em: http://www.rj.gov.br/web/seap/exibeconteudo?article-id=1484134
(acessado dia 12 de outubro de 2013)
25
Disponvel em: http://www.estadao.com.br/noticias/cidades,cnj-propoe-mudar-regimeaberto-por-monitoramento-eletronico,457301,0.htm (acessado dia 12 de outubro de 2013)
26
Opinies colhidas oralmente de alguns clientes do Escritrio Modelo da UERJ. Um deles
chegou a afirmar que preferiria no receber o benefcio extramuros e aguardar para sair
com a pulseirinha[sic] porque, em suas palavras, sabia que no conseguiria cumprir a
obrigao de recolhimento noturno.
27
Ver, por exemplo, o seguinte julgado: TJ/SP, 0256927-85.2012.8.26.0000. Agravo
de Execuo Penal, 3 Cmara de Direito Criminal,, Des. Amado de Faria, data do
julgamento 11/06/2013
24

170

Mara Batista de Lara

Como visto muitas questes referentes ao emprego do monitoramento


eletrnico no pas esto sendo suprimidas em prol de aspectos prticos o que por
vezes pode gerar distores nos fins para os quais o monitoramento eletrnico
foi idealizado. Na realidade brasileira, de prises sem as mnimas condies
de higiene, nas quais diariamente presos por crimes de menor gravidade so
mantidos por decises que limitam-se a destacar o resguardo da ordem pblica
(art.312, do CPP), o monitoramento pode ser um mecanismo de efetivao de
direitos.
No entanto a grande expectativa sobre as possibilidades promovidas pelo
monitoramento eletrnico no podero ser correspondidas se a comunidade
jurdica insistir em uma aplicao isolada. A ocorrncia de fugas e violaes ao
dispositivo embora sejam um problema previsto so avaliadas muitas vezes como
ineficincia da medida e comprovao da insegurana gerada pela reinsero do
apenado no meio social.
A resposta a ser dada para estes problemas no deve estar alinhada
ao recrudescimento das punies ou aumento da dificuldade de sada dos
condenados, mas sim, a criao de redes de apoio. A forma mais efetiva de
utilizao do monitoramento eletrnico parece ser a que se ocupa em criar
condies para reintegrao do apenado em sociedade.

Concluso
Nota-se que em razo da maneira como a monitorao eletrnica tem se
realizado no Brasil os impactos positivos visados pela medida ainda no esto
sendo atingidos. Essencialmente, o monitoramento est sendo aplicado para
corrigir as falhas do regime aberto, aumentando a vigilncia nos casos de sada
temporria, e para as medidas cautelares.
Como visto, somente em 2012 iniciou-se um estudo prvio por parte
do Departamento Nacional Penitencirio para instalar institutos de liberdade
vigiada nos estados da federao, ou seja, dois anos aps a entrada em vigor
da Lei n 12.258/10. Faltou inicialmente, ao Brasil um plano de implantao
da medida em nvel nacional. Em que pese a administrao penitenciria ser
estadual o problema de superpopulao e pssimas condies do crcere so
nacionais.
No entanto, as falhas verificadas so passveis de serem corrigidas e refletem
uma ausncia de amplo debate sobre o tema. No se pode desconsiderar que
o implemento de tecnologias, por vezes, provocam profundas mudanas de
paradigmas, razo pela qual anlises pontuais acabam por dificultar a transio
de modelos consagrados para outros que se prope melhores.
Por outro lado, os avanos tecnolgicos no podem ser ignorados. Incorporar
dispositivos eletrnicos na execuo penal uma consequncia da modernizao
do ordenamento jurdico. Assim, cada vez mais medidas envolvendo uso de
tecnologia devem ser implantadas. O monitoramento eletrnico, sob a tica

171

Monitoramento Eletrnico: Utilizao no Ordenamento Jurdico Brasileiro

brasileira, deve ser pensado para outros casos alm dos previstos at o momento.
De outro modo, prosseguir sendo residualmente utilizado e sem apresentar
resultados positivos.
Por fim, observa-se que a monitorao eletrnica precisa ser compreendida
como uma medida de auxlio. Ela no deve ser pensada isoladamente, porm
como um dos mecanismos capazes de promover sensveis melhoras ao grave
problema brasileiro de execuo da pena.

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172

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173

Elementos Bsicos do
Pensamento Poltico de Marx a
partir da Crtica de 1843
Wellington Trotta1

Introduo
O propsito deste trabalho2 resenhar o pensamento poltico de Marx
a partir do seu texto Crtica da Filosofia do Direito de Hegel, escrito pelo autor
no ano de 1843 quando se ps a estudar sistematicamente o pensamento
poltico europeu e o de Hegel em particular. Esse texto marxiano um
conjunto de anotaes crticas cujo autor nunca o publicou por conta de sua
natureza anrquica, muito embora o fim ltimo seja analisar o conceito
de Estado no pensamento hegeliano. Ressalta-se, porm, que esse trabalho
de Marx fora publicado muitos anos depois em 1926 por David Riazanov,
fundador do Instituto Marx-Engels na extinta Unio Sovitica. Apenas lembro
que esse fichamento de Marx foi aproveitado por ele em 1844 ao publicar o
ensaio Crtica da Filosofia do Direito de Hegel Introduo, cujo objetivo seria
uma srie de ensaios sobre direito, poltica etc., sempre tomando a filosofia de
Hegel como matria crtica.
O presente trabalho est divido em quatro tpicos e uma pequena concluso.
O tpico 1, Famlia, Sociedade Civil e Estado, apresenta como Marx compreende
a relao entre essas esferas e sua crtica logicidade hegeliana que toma essas
dimenses como desenvolvimento da ideia. O tpico 2, Noo de constituio
poltica, estuda as anlises que Marx elabora na sua crtica ao conceito de Hegel
sobre constituio que, para o jovem filsofo, resultado dos indivduos e no
da esfera lgico-pantesta. J o tpico 3, Soberania e poder soberano, investiga a
critica do significado de soberania na teoria do Estado hegeliano que toma o
monarca como objetivao da subjetividade.
O quarto tpico intitulado O poder governativo e a burocracia,3 resume as
reflexes marxianas referentes a esse poder pensado por Hegel, alm de criticar
acidamente como Hegel pensa a burocracia e o autoritrio Estado prussiano que
O autor tem Graduao em Direito (UGF) e Filosofia (UERJ), Mestrado em Cincia
Poltica (IFCS-UFRJ), Doutorado (IFCS-UFRJ) e Ps-Doc. (IFCS-UFRJ). Atualmente
leciona Filosofia na UNESA, alm de ser responsvel pelo Ncleo de Pesquisa de Cincias
Jurdicas e Sociais da UNESA Cabo Frio.
2
Este artigo foi extrado, com ligeiros acrscimos, de minha dissertao do mestrado em
Cincia Poltica pelo IFCS-UFRJ, cujo ttulo A gnese do pensamento poltico de Marx a
partir da crtica Filosofia do direito de Hegel, em 1843, defendida em 2004.
3
Esse tpico com modificaes foi originalmente publicado na revista www.achegas.net
1

Elementos Bsicos do Pensamento Poltico de Marx a partir da Crtica de 1843

exercia severa coero sobre os seus opositores. A concluso apenas analisou o


sentido de opinio pblica como vigilncia da sociedade civil sobre o Estado e
a burocracia.
Resta explicar que a ausncia de um tpico sobre o poder legislativo devese ao fato de ser uma parte bem extensa de minha dissertao de mestrado,
que ser organizado e publicado generosamente num outro momento pelo Prof.
Cleyson Mello.

Famlia, Sociedade Civil e Estado

176

Na Crtica de 1843, Marx destaca que, para Hegel, famlia e sociedade civil
encontram no Estado seu fim imanente, e que esse Estado uma necessidade
externa aos seus pressupostos, o que, na verdade, leva Hegel a uma contradio,
pois como pode o Estado ser externo a algo que de si surge como etapa que deve
ser superada como desenvolvimento do conceito?
Famlia e sociedade civil, como realidades empricas, so esferas
particulares, relaes necessrias das quais o Estado em si o prprio fim, a partir
de superaes das esferas anteriores. Essa compreenso hegeliana da natureza
do Estado e de sua anterioridade famlia e sociedade civil cria um problema
antinmico quando assevera que o Estado, sendo uma necessidade externa,
tambm um fim imanente. Ora, segundo Marx, o que fim em si mesmo no
pode ser uma necessidade externa, ou muito menos algo para alm de si. Famlia
e sociedade civil constituem, isso sim, os pressupostos do Estado, ao passo que,
no pensamento especulativo hegeliano, essas esferas so atividades anteriores ao
Estado, momentos subjetivos da ideia, que guardam entre si relaes essenciais
(MARX, 1983, p. 9).
Nas anotaes da Crtica de 1843, Marx acusa Hegel de mistificador lgicopantesta por transformar a famlia e a sociedade civil em momentos subjetivos da
ideia, do Estado. Marx pondera que, para Hegel o Estado poltico no pode existir
sem a base natural da famlia e a base artificial da sociedade civil (MARX, 1983, p.
13), pois ambas constituem as condies indispensveis sua existncia, portanto
as duas bases fundam a materialidade do Estado real. Contudo, em Hegel, para
Marx, essas mesmas bases reais esto invertidas, ou seja, no so tratadas como
determinantes, mas sim como determinadas, o produtor como sendo o produto
do seu produto (Idem, p. 13). Esse mesmo Estado surgido de uma multido de
homens determinados a viverem com suas famlias no seu interior, essa mesma
multido de homens, matria do prprio Estado, tratada pelo pensamento
especulativo como uma obra da ideia que os homens deveriam levar a cabo, e
no da realidade como ela a partir dos interesses dos homens e suas realizaes
como um dado histrico, como uma realizao social, mesmo que permeada por
contradies.
No entendimento de Marx, apontado na Crtica de 1843, o Estado
uma realidade que no pode ser desconsiderada em razo de suas condies
objetivas, cujos interesses humanos podem ser materializados para fins como a

Wellington Trotta

racionalidade necessria prpria organizao do espao pblico. Contudo, esse


mesmo espao pblico no pode desconstituir o espao privado. Marx analisa,
em sntese, a impossibilidade da subjetividade do Estado, isto , a impossibilidade
do Estado enquanto sujeito, como algo que imprime uma qualidade realidade
de bases concretas como famlia e sociedade civil. Marx sustenta o entendimento
de que tais bases so sujeitos reais, e o Estado , por assim dizer, predicado dessa
mesma relao.
Para Marx, o pargrafo 262 da Filosofia do Direito de Hegel a chave
de toda inverso hegeliana do real pelo ideal, o centro de toda concepo
mistificadora de sua filosofia poltica: neste pargrafo formulado todo o
mistrio da Filosofia do Direito e da Filosofia Hegeliana em geral (Idem, p. 14).
Nesse processo mistificador em que o Estado se torna sujeito, o esprito em si
das esferas particulares como famlia e sociedade civil, a passagem da famlia
para a sociedade civil, e esta para o Estado so processos nos quais o esprito
em si do Estado, por uma determinao da necessidade lgica, passa por tais
etapas para depois se realizar como um universal ciente de si, consciente da
prpria efetividade como uma ideia que se realizou para o fim a que estava
destinada, ou seja, superao das esferas particulares e realizao do Estado
como universal concreto. Segundo Marx, a transio aludida no se d pela
vontade dos indivduos, mas pela necessidade do movimento lgico-dialtico
da ideia. Os indivduos existem para a realizao dessa mesma ideia, e no a
ideia como realizao dos indivduos. Marx argumenta que Hegel transforma
sempre a ideia em sujeito, e o sujeito real propriamente dito em predicado, ou
seja, o que se desenvolve o predicado pela ao do sujeito que em si sempre
o mesmo.
Na relao famlia, sociedade civil e Estado, a tese central defendida
por Marx na Crtica de 1843 no outra seno a de desmistificar o Estado
como uma realidade em si e para si, argumentando que, sendo o Estado uma
construo dos homens, numa temporalidade, no constitui uma necessidade
de ordem lgica em si mesma ou divina. O Estado um desenvolvimento das
ideias dos homens que, de alguma forma, se organizam para deliberao de
interesses e objetivos os mais diversos. Marx at considera como avano a ideia
de Estado, o que no impede de insistentemente demonstrar o grande equvoco
de Hegel na construo de seus argumentos em defesa de seu sistema lgicoteolgico-teleolgico. No entanto, para compreender a crtica de Marx a Hegel
e sua verdadeira natureza, preciso situar as condies histricas da Alemanha
numa Europa em que muitas naes, a exemplo de Frana e Inglaterra, j esto
organizadas sob Estados nacionais, tendo a racionalidade poltica como uma
necessidade para se combater os resqucios existentes do absolutismo. Marx
entende que considerar o Estado poltico como organismo constitui um grande
progresso na medida em que, portanto, no se considere a diferena dos poderes
apenas como uma distino orgnica, mas tambm como uma distino viva e
racional (Idem, 17).

177

Elementos Bsicos do Pensamento Poltico de Marx a partir da Crtica de 1843

Noo de Constituio Poltica


No confronto que estabelece com Hegel, Marx almeja demonstrar que
todo pensamento poltico existente na Filosofia do Direito do velho filsofo um
logicismo que no encontra amparo na realidade dada pelas relaes empricas.
Para Marx, Hegel parte da premissa de que o Estado, sendo uma determinao
lgica-teolgica-teleolgica, traz em si mesmo a sucesso da realidade
como manifestao da ideia, como manifestao existente no pensamento,
particularmente no pensamento hegeliano. Marx ironiza Hegel quando este se
esquece de anunciar que, nesse processo, h indivduos, seres que constroem
realidades a partir da histria a qual representam; portanto, Marx afirma que a
constituio uma realidade poltica e no ideal, pois toda realidade poltica se
organiza no plano concreto e no no abstrato, e que esse abstrato s tem finitude
na Filosofia do direito, passando por mero captulo da Cincia da lgica.
Marx assinala que Hegel no desenvolve o seu pensamento de acordo com o objecto;
pelo contrrio, desenvolve o objeto partindo do seu pensamento, isto , de algo acabado
que se desenvolvera dentro dos limites da esfera abstracta da lgica (MARX, 1983, p.
22). Nesse caso, esta passagem importante na medida em que desvela a essncia da
crtica de Marx ao processo de construo do conceito de constituio, segundo o
pensamento poltico hegeliano. Nesse ponto da Crtica de 1843, Marx alude quilo
que diferencia o seu pensamento do de Hegel. Para Marx, a constituio poltica
uma obra dos homens, e deve-se v-la como se apresenta, e assim compreend-la em
si sem que a ideia determine sua natureza. As constituies informam o contedo
poltico dos Estados, s que no pela determinao da ideia abstrata, mas pela vontade
dos homens e seus interesses mltiplos. A realidade no um dado do pensamento,
mas o pensamento um elemento que pode organizar a compreenso da realidade.
Destarte, para Marx, a histria uma determinao material que substitui a lgica
transcendente de Hegel. Ao longo da Crtica de 1843, percebe-se que Marx no
se d por satisfeito em denunciar o misticismo lgico hegeliano. Ao insistir nesse
tpico central de toda sua anlise sobre o pensamento poltico da Filosofia do direito,
a Crtica de 1843 taxativa ao acusar o professor berlinense de submeter o real ao
ideal, o histrico ao logicismo.
A poltica, para Marx, em 1843, um plano real que se constri a partir e
dentro de determinaes estritamente reais, ou seja, da sociedade civil que em si
poltica. A constituio no uma determinao do esprito universal abstrato,
mas do esprito dos homens, das necessidades dos homens, dos interesses dos
homens. Cabe, portanto, ao pensamento, pelo uso da lgica, verificar as relaes
existentes no sentido de explicar este ou aquele juzo, e no a justificao da
lgica pela existncia do juzo para valid-la. A Filosofia do Direito no pode
ser um parntesis da lgica. Para Marx, a lgica, cincia do pensamento, serve
para explicar as coisas como elas so, que no sejam determinadas fora de suas
realidades dentro do sujeito; uma explicao sempre uma diferena especfica.
Marx percebe que, em Hegel, a constituio poltica um corolrio da sua
constituio lgica, a constituio um conceito dado e no construdo.

178

Wellington Trotta

Marx compreende que Hegel chama de diferenas substanciais (diviso dos


poderes polticos, segundo a tradio lockeana-montesquieuana) o que so, na
verdade, diferenas ideais, um logicismo que precede a prpria elaborao da
Filosofia do Direito, do direito poltico, visto que este no passa de um parntesis
da lgica. Por isso que o contedo concreto dado pela ideia e no pelas reais
condies do plano material em que se encontra envolvido o contedo do Estado,
pensa Hegel. A essncia do Estado se estabelece a partir do desenvolvimento do
conceito, isto , o que o Estado em si e o que se determina no desenrolar no
plano histrico idealizado. Ao acusar esse entendimento de lgico-metafsico, de
mistificao do real, Marx aponta que Hegel submeteu o conceito de constituio
constituio do conceito. A constituio como material do Estado no uma
determinao prpria da natureza do Estado, mas o pensamento elaborado na
abstrao do prprio Hegel que pensa ser o seu sistema a sntese determinante
de toda filosofia do direito. A racionalidade da constituio e seu contedo so
medidos pela necessidade lgica da construo do conceito, absoluta ideia do
esprito que se manifesta enquanto esprito objetivo na concretude de um Estado
que a marcha de Deus sobre as relaes humanas. No entanto, ao contrrio
disso, Marx pensa a constituio como um acontecimento efetivo no plano
histrico, no determinada pela ideia em si, mas por um arbtrio dos homens
em permanente luta.
A tese hegeliana das diferenas substanciais (poderes do Estado),
substituindo a da independncia entre os poderes no obedece, to-somente,
ao aspecto efetivamente poltico, mas sim, e, sobretudo, ao aspecto de natureza
lgico-conceitual, ao que poderia se chamar de plano das relaes necessrias
que Hegel entendia como determinaes da ideia. Essa tese, que tinha por fim
resguardar a unidade do Estado contra sua possvel desintegrao poltica, na
verdade, constitui um argumento lgico para garantir, isso sim, a determinao
conceitual proposta por Hegel: a unidade do Estado como realidade que est
para alm dos homens, quando, ao contrrio, deveria caber aos prprios
homens conhec-la e promov-la, dentro de uma histria que tem seu prprio
fim.
A determinao da diviso de funes dentro do Estado no se d pela sua
natureza ou exigncia poltica, mas pelo fundamento lgico que dimensiona
toda a realidade do pensamento de Hegel. As chamadas diferenas substanciais,
a pretexto de garantir a unicidade do Estado, na realidade, obedecem no
natureza do Estado como tal, mas inadvertidamente aos fundamentos
encontrados em uma lgica que o prprio sistema; o sistema se estruturando
a partir de si mesmo enquanto autodesenvolvimento da ideia. devido a isso
que, para Hegel, o ser est compreendido no pensamento, visto que, em ltima
instncia, toda realidade no parte do que se chama real em si, mas daquilo
que se concretiza no pensamento como sujeito da universalidade. Nessa
perspectiva, no se tem o conceito de constituio, mas sim a constituio do
conceito.

179

Elementos Bsicos do Pensamento Poltico de Marx a partir da Crtica de 1843

Soberania e Poder Soberano


Um detalhe importante nas consideraes de Marx que sua anlise sempre
parte das reais condies de existncia dos indivduos, por isso peremptrio
quando afirma que o Estado s pode atuar atravs dos indivduos (MARX,
1983, p. 32), ou seja, o Estado em si mesmo no tem existncia prpria, sua
determinao no passa de uma criao dos homens e, se o conceito de Estado
evolui, se o Estado se transforma ao longo do tempo, porque os indivduos
tambm evoluem e se transformam neste perodo. Como bem lembra Jrgen
Habermas, em sua obra Conhecimento e interesse, sujeito para Marx [na Crtica
de 1843] ser natural indivduo humano , ao passo que para o idealismo
natureza o prprio sujeito (1982, p. 50).
Quando Marx destaca que o Estado age por indivduos, indivduos
polticos, sua crtica vai ao corao da monarquia tal como pensada por Hegel,
uma vez que no cabe a este ou aquele indivduo, fisicamente, a representao do
Estado, a relao de soberania. Representao e soberania so categorias polticas e
como tais devem ser vistas politicamente. Por isso, para Marx, a posio de Hegel
ridcula ao defender a funo de Estado vinculada qualidade especfica de
um determinado indivduo, uma espcie de vinculum substantiale. J se percebe,
em 1843, no pensamento de Marx, o carter social dos indivduos e as chamadas
funes de Estado como funes pblicas, na verdade, atribuies polticas
desempenhadas por indivduos polticos em razo de sua qualidade social, pela
representao dentro do conjunto da sociedade. Nesse caso, as representaes
polticas enquanto atividades pblicas devem ser consideradas conforme a
qualidade social e no particular dos indivduos. Marx defende a tese de que
os assuntos de Estado so assuntos polticos, portanto pblicos, pertencentes
a todos e no a poucos como propriedade privada. Logo, a natureza do Estado
de natureza pblica, ligada sociedade como matria poltica. Mais uma vez
Marx ratifica a tese da submisso do poltico ao social, do Estado ao conjunto
dos indivduos em sociedade.
Sob essa perspectiva, a crtica de Marx ainda tem atualidade. Esse Marx
da Crtica de 1843, que ainda polemiza sobre a existncia real ou ilusria do
Estado, chama reflexo quanto ao tratamento dado matria do Estado. Para
esse pensador, constitui um absurdo assinalar que uma funo estatal s o
em razo daquele que a executa ou a ocupa, sem que esta ou aquela funo de
Estado esteja vinculada determinao em si, sem levar em conta os interesses
e a quem representa esses mesmos interesses. Funo de Estado determinada
pela natureza social, pela importncia social dada pelo conjunto dos indivduos,
e no porque existe uma funo exclusivamente estatal em si e para si, como
algo dado pelas relaes abstratas de uma lgica para alm dos indivduos, com a
iluso de superao das contradies. Marx pondera que os indivduos, enquanto
representantes dos assuntos e poderes do Estado, sejam considerados de acordo com a
sua qualidade social e no com a sua qualidade particular (Idem, p. 33). Qualidade
social aqui compreendida como algo concreto, a partir de relaes estritamente

180

Wellington Trotta

materiais no plano scio-histrico, onde os homens se movimentam com suas


contradies.
Esse poder soberano que Hegel identifica como do prncipe, atrelando a
soberania do Estado identidade fsica ou especfica do monarca, com a finalidade
de ratificar a universalidade e unidade do Estado, em Marx, pelo contrrio, essa
tese assume um carter particularista de separao entre o poltico e o social, uma
vez que a representao da soberania estatal vincula-se aos indivduos socialmente
atrelados. O problema da soberania, em Hegel, tem uma implicao lgica. No
seu sistema de entendimento, a soberania tem seu contedo na idealidade, isto
, no uma construo que esteja numa relao direta com as determinaes
objetivas. Mesmo considerando a soberania como a essncia do Estado, Hegel a
submete ao idealismo, ao sujeito enquanto encarnao de uma individualidade.
O monarca o centro da soberania estatal porque expressa uma unidade em si
mesmo, que pretende guardar o interesse de todos como representante de todos.
O Estado ento se transforma em predicado objetivo de um sujeito subjetivo. O
Estado, que sujeito face sociedade civil, assume, no autodesenvolvimento do
conceito, o lado objetivo quando encarnado pela figura do monarca. Marx, que j
criticara exaustivamente o argumento mistificador da lgica hegeliana, se revela
indignado ao demonstrar que Hegel, mais uma vez, no tem o Estado como
sendo um produto dos indivduos enquanto cidados, mas um desdobramento
do conceito, cuja soberania no tem em si uma configurao popular, sendo a
ideia a sua determinao ltima, e no o povo.
Essa verdadeira encarnao da ideia configura uma inteno poltica de
Hegel, pois, alm de sustentar seu sistema em uma logicidade peculiar, atrelando-a
ao pragmatismo histrico-poltico, apoia e legitima a monarquia prussiana
dentro de seu objetivo secular de promover e efetivar, para os seus interesses,
a unificao poltico-militar da Alemanha. Hegel, na sua Filosofia do direito,
pretende tornar possvel o seu sistema lgico a partir da poltica de seu tempo,
visto que essa lgica poltica foi levada a contento pela experincia histrica de
diversos pases que, por meio da monarquia, construram o que se denominou
de Estado nacional. Marx, por sua vez, em 1843, afirma, antes de tudo, que
o Estado uma ideia produzida pelos homens e no pela autodeterminao
do conceito atravs de um sujeito especfico, escolhido pela histria inexistente.
Marx ironicamente afirma que Hegel qualifica as caractersticas dos monarcas
modernos como autodeterminaes absolutas da vontade, por isso classifica as
ponderaes de Hegel como algo fora da realidade e somente encontrando
morada na sua cabea (Idem, p. 39).
Marx assinala que, para Hegel, as determinaes do monarca no so
supremas, mas as determinaes supremas da vontade so o monarca, isto ,
o monarca se constitui num misto de subjetividade-objetivada da ideia em
realidade, o que contraria a prpria histria da formao das ordenaes, do
Estado nos limites das circunstncias materiais sobre as quais se assentam o seu
conceito. A vontade do monarca, como suprema, uma realidade emprica, ao
passo que o monarca, representando a suprema deciso da vontade, se caracteriza,

181

Elementos Bsicos do Pensamento Poltico de Marx a partir da Crtica de 1843

182

ento, como um axioma metafsico. Assim, Marx alega que Hegel confunde os
dois sujeitos, a saber, a soberania como subjectividade que tem a certeza de si mesma
e a soberania como autodeterminao da vontade, privada de fundamentos, como
vontade individual, para construir a ideia identificando-a com um indivduo
(Idem, p. 29).
O poder soberano em Hegel pretende assumir a universalidade do Estado
na figura de uma representao para alm do seu ser social, especificamente em
razo de seu corpo, em virtude de sua hereditariedade, isto , em funo de seu
posto e condio dada a partir de uma determinada tradio. Essa soberania
personificada no representa outra coisa seno a prpria individualidade polticoestatal, o Estado tratado como algo privado, como uma relao de propriedade
por parte de uma famlia. Esta razo personificada s tem como contedo a abstrao
Eu quero. Ltat cest moi (Idem, p. 41). Nesse caso, a crtica permanente de Marx
a Hegel pode ser resumida assim: Hegel, propositalmente, por razes, tais como
sustentar sua lgica e sua viso poltica, esqueceu de atentar para a realidade,
submetendo-a a uma frrea construo idealista, transformando o Estado num
sujeito, numa subjetividade capaz de autodeterminao independente dos
indivduos, os nicos verdadeiramente capazes de autodeterminarem-se por
serem os reais portadores da subjetividade.
Para o Marx de 1843, s o povo o Estado real, a nica condio para
a existncia do Estado. Se o soberano a real soberania do Estado, o soberano
deveria poder aparecer extrinsecamente como um Estado independente sem o povo
(Ibidem). O monarca no pode ser a real soberania do Estado, se assim fosse
no precisaria representar o povo, bastaria sua existncia para configurar a si
mesmo como o prprio Estado. Ora, como um Estado s existe em razo de
um determinado povo que o constituiu como unidade de si, o Estado como
autodeterminao no tem nenhuma procedncia lgica, real ou mesmo
histrica. A soberania um predicado que s existe em relao ao Estado, e este
somente em relao ao povo real, uma multido de homens que, por fora de sua
unidade histrica, se constitui em uma ordem para fins associativos de natureza
poltico-social. Nesse sentido, Marx sentencia que a subjectividade o sujeito e
que o sujeito necessariamente indivduo emprico, uno. Hegel s demonstrou aquilo
que evidente: que a subjetividade existe unicamente como indivduo corporal
(Idem, p. 50).
No interior das anlises feitas por Marx em relao ao pensamento de Hegel,
existe um problema de ordem gnosiolgica sobre a natureza do conhecimento e
a determinao de sua prpria validade na origem. Segundo Marx, o sujeito no
a ideia que parte como algo em si, e sim aquele ser que nasce naturalmente de
outro ser humano. Dessa forma, o sujeito por excelncia o prprio ser humano,
e, por isso, o Estado no pode ser sujeito em si. bvio que a soberania
um predicado do Estado, portanto essa soberania no est vinculada ao corpo
do monarca. Se Hegel objetiva que a soberania do Estado parta do soberano
individual, corpreo, o faz fundamentado em premissas msticas, no materiais e
que acabam por inverter a determinao do real. Assim, Marx no condena o fato

Wellington Trotta

de Hegel defender a monarquia como um sistema poltico vlido e sustentvel,


sua crtica est definida em razo dos argumentos que Hegel usa para defender
tal sistema poltico. O que Marx reprova, definitivamente, so os princpios
formulados pelo filsofo na construo de seu pensamento poltico, em que
submete a Filosofia do Direito ao plano de uma lgica para alm dos fenmenos
estritamente polticos, reais. Soberania no uma formulao encontrada na
objetivao do monarca; soberania uma condio do Estado moderno que
tem sua determinao na sociedade que o constituiu. Soberania um predicado
que tem sua base no conjunto de indivduos socialmente vinculados. Soberania
um conceito, porm um conceito construdo pelos indivduos em sociedade,
historicamente determinada.
Segundo Marx, Hegel afirma que o monarca a deciso suprema nascida:
mas quem duvida de que a deciso suprema no Estado esteja ligada a indivduos
reais corporais e, portanto, naturalidade imediata? (Idem, p. 54). Hegel nega o
Estado como extenso da sociedade e determinado pela vontade dos sujeitos reais.
Para Marx, ao contrrio, o Estado uma construo que parte dos indivduos,
do concreto que, por sua vez, se torna real na medida em que movimentado
pelos mesmos indivduos reais.
Segundo Marx, em 1843, a soberania a razo do Estado, o cume da
realizao poltica baseada numa racionalidade dentro de parmetros reais,
e que tudo isso se atrela ao fato do homem ser, enquanto ser social, a fonte
da existncia do Estado. Marx no discute o poder soberano sendo entregue
aos indivduos, mas sim como ele levado a um nico indivduo, e em que
circunstncia legitimado na pessoa daquele que tido como a encarnao da
soberania estatal. O poder soberano s pode ser exercido pelos homens, mas
pelos homens em virtude de seu papel social, e no por uma vontade universal
estranha socialmente. Portanto, se para Hegel a soberania se confunde com o
poder soberano e por isso quem a exerce o monarca, na Crtica de 1843, o poder
soberano exercido pelos homens na qualidade de seres sociais. A representao
da soberania repousa na sociedade que formada por homens, e, por fim, os
poderes devem ser submetidos aos indivduos em sociedade. Vale ressaltar, por
outro lado, que Marx no est satisfeito com o suposto Estado poltico como
encarnao da realidade defendida pelos liberais e to bem definida por Hegel
como um valor burgus. Para Marx, o Estado moderno, mesmo sendo um
avano em relao s formas polticas anteriores, ainda se constitui como uma
negatividade porque a poltica, pensada pelos liberais, uma abstrao que no
parte do povo como uma categoria viva, por isso Marx desinverte a lgicapoltica hegeliana para um real-social determinado pelo concreto.

O Poder Governativo e a Burocracia


Na sua investigao inicial sobre o poder governativo, segundo Hegel,
Marx desfere duro golpe contra as argumentaes preliminares do filsofo ao
observar que seu contedo limitou-se a referir a situao emprica existente em

183

Elementos Bsicos do Pensamento Poltico de Marx a partir da Crtica de 1843

184

alguns pases (MARX, 1983, p. 54). Para Marx, Hegel apenas confere contedo
ao poder governativo, sem conceitu-lo devidamente.
Na realidade, o poder governativo, mesmo sendo executado diretamente
pelo Estado, tem no entendimento de Marx um aspecto secundrio em relao
ao poder soberano. Segundo sua crtica, Hegel apenas o transformou em funo
do exerccio da soberania estatal. Os poderes no se constituem em outra coisa
seno em funes de Estado, cabendo soberania o poder efetivo. O poder
governativo assume definitivamente entre o Estado soberano titular do
universal concreto e a sociedade civil, uma relao de mediao, o ponto em
que o poder pblico interfere na sociedade civil na inteno de seus propsitos.
O poder governativo to somente uma funo no respeito ao todo, e esse
todo um organismo que tem nas partes um prolongamento de si, e pode ser
anunciado como o todo precedendo as partes. Hegel pensa o poder governativo
como instrumento de ao pblica e assim o submete diretamente soberania do
monarca. O ponto fundamental da oposio de Marx a Hegel, neste particular,
se refere ao fato do poder governativo ter se constitudo em uma legislao civil,
o que de fato , e no num poder como pensa Hegel, isso porque o subordina
ao poder do monarca, o poder soberano. Mas nele enfatiza de forma objetiva o
papel que a burocracia tem enquanto mediao do geral em relao ao particular.
No entendimento de Hegel, a burocracia assume a verdadeira natureza
do Estado enquanto agente capaz de satisfazer necessidades comuns. Dessa
forma, o poder governativo no pode ser outra coisa, pois o substantivo de
sua ideia poltica j est traado quando elaborou o seu conceito de soberania.
Todavia, para Marx, o que Hegel chama de poder governativo no mais do
que a administrao pblica dos servios do Estado, que, inclusive, administra
diretamente a justia. Esse poder no se constitui em um outro poder parte,
mas como instncia da administrao pblica diretamente ligada ao governo e
supervisionada pelo soberano. Por isso, conforme acentua Marx, a natureza da
funo burocrtica, em ltima instncia, no passa de um dever cujos agentes
devem ser pagos em dinheiro para suprir suas necessidades (Idem, p. 69-70). Em
sntese, Marx analisa o pensamento hegeliano quanto ao exposto na Filosofia do
Direito no trato da burocracia e do seu obscuro contedo em sua poca, visto
que fora vtima do esprito burocrtico quando redator da Gazeta Renana.
Uma anlise singular de Marx na Crtica relaciona-se ao fato de constatar
que a burocracia , na verdade, uma corporao do Estado, assim como a
corporao em si algo relativo sociedade civil. Pois, o esprito de toda
corporao a burocracia, assim como a corporao a materialidade da burocracia,
isto , a burocracia dirige os negcios do Estado como uma corporao de
interesses particulares, tendo, no entanto, a iluso de faz-lo pelo interesse
pblico. A burocracia adquiriu, a princpio, um interesse parte, um interesse
que concretamente no existe com o fito para o qual fora concebida, mas que, na
verdade, se aplica como a si mesma. A burocracia (corporaes) no forma outras
conexes seno as que difundem um esprito de associao, que nem sempre
representam o significado real do representado (Idem, p. 70).

Wellington Trotta

Marx destila todo seu sarcasmo contra o argumento de que a burocracia


surge como expresso do interesse pblico, do interesse do Estado. Para Marx,
Estado e burocracia possuem princpios diferentes, ou que pelo menos deveriam
ser unssonos, mas que, empiricamente, representam coisas distintas e contrrias
em relao aos interesses dos governados. Nesse sentido, sendo a burocracia
o espiritualismo das corporaes, luta para que suas existncias se percam em
seu favor, em favor de uma verdadeira corporao que possa, satisfazendo os
interesses do Estado, superar sua materialidade quando em si no representa mais
a sociedade civil. Por isso, Marx afirma que o mesmo esprito que cria a corporao
na sociedade cria a burocracia no Estado [...] A burocracia o formalismo de Estado
da sociedade civil (Ibidem). O Estado interfere ou age na sociedade civil por
meio da ao burocrtica, por ao dos seus funcionrios, apenas na formalidade
de uma iluso espiritual. Nesse aspecto, a crtica de Marx uma brutal oposio
ao esprito burocrtico que invade o cenrio poltico de sua poca. A burocracia
em si mesma destituda de qualquer valor se a ela no se atribui algum. Assim,
a crtica ao sistema poltico hegeliano, primeiro parte de uma anlise de sua
metafsica para depois chegar ao que pretende: demonstrar os equvocos tericos
e prticos do real submetido ao ideal. Portanto, Marx denuncia que a burocracia
o formalismo de Estado da sociedade civil. a conscincia do Estado, a vontade
do Estado, o poder do Estado enquanto corporao, isto , como sociedade particular,
fechada no Estado [...] A burocracia portanto obrigada a proteger a generalidade
imaginria do interesse particular a fim de proteger a particularidade imaginria do
interesse geral (MARX, 1983, p. 71).
Essa assertiva marxiana demarca a sntese do significado de burocracia
contido na Crtica 1843. Nela, segundo Marx, a burocracia se configurava na
realidade poltica alem, sobretudo pela caracterizao que teve no modelo
prussiano, no como uma prestao de servio do Estado na figura do interesse
geral. Antes de tudo, fora a mesma burocracia prussiana que fechara a Gazeta
Renana e outros importantes peridicos daquele perodo turbulento na dcada
de quarenta do sculo dezenove. Como vtima direta da burocracia, Marx pde
observar o estrago que o esprito burocrtico dispensa a qualquer sociedade que
pretende ter o Estado como instrumento de suas realizaes. E nessa linha
de raciocnio que Marx acusa a burocracia de pretender para si, tomando-o da
sociedade civil, o papel de conscincia do Estado.
Marx no tinha outros adjetivos para exprimir o total desconforto que o
Estado prussiano impunha queles que viviam sob suas leis, feitas sem levar em
conta os interesses da maioria dos indivduos. Diante dessa perspectiva, afogado
num Estado absolutista, Marx confronta-se com uma burocracia que expressa
realmente todo seu particularismo estatal, situando-se e posicionando-se como
uma corporao qualquer, que visa especificamente um interesse diminuto. Por
tais motivos, Marx fora taxativo ao denunciar que a burocracia de fato o prprio
poder do Estado na medida em que expressa todo seu contedo simplrio, em
que atende somente aos interesses particulares, configurando-se fechado pelo
fato de constituir o espiritualismo do Estado. Essa anlise adianta a concepo

185

Elementos Bsicos do Pensamento Poltico de Marx a partir da Crtica de 1843

de que tanto o Estado como a burocracia, no tendo contedo em si, so entes


desnaturalizados, porque so, na verdade, construes tericas de indivduos
historicamente determinados.
O formalismo do Estado, a burocracia, o Estado enquanto formalismo;
e foi deste modo que Hegel o descreveu. Como este formalismo de Estado
se constitui em poder real e se transforma em seu prprio contedo material,
evidente que a burocracia um conjunto de iluses prticas, ou seja, a
iluso do Estado. O esprito burocrtico um esprito totalmente jesutico,
teolgico. Os burocratas so os jesutas e os telogos do Estado. A burocracia
a republique prtre (MARX, 1983, p. 72).

186

Conforme Hegel, a burocracia assume o papel de mediao entre


Estado e sociedade civil. Essa mediao torna-se necessria por razes lgicas,
pois transforma o universal abstrato em universal concreto, ou seja, o Estado
enquanto ideia encarna efetivamente a necessidade poltica de compor os
interesses particulares. Marx, ao contrrio, compreende que a peculiaridade da
burocracia revelar o esprito do Estado no interior da sociedade civil como
realizao da ordem legal, que tem por fim tornar-se dimenso da realidade
emprica, sem ser uma construo da inteligncia da ideia, mas do indivduo.
Entretanto, o esprito de si da burocracia essencialmente o contedo que
transformou a burocracia em algo que est alm de si. Esse alm de si, que o
esprito da burocracia, o cerne do pensamento burocrtico, transformou-se no
contedo do Estado, passando representao de essencialidade da realidade
do Estado, centro intelectual vivo e independente de toda produo estatal,
abstrao metafsica que Marx denomina de esprito jesutico, o brao armado e
inteligente do Estado moderno.
E por que, para a Crtica de 1843, a burocracia um conjunto de iluses
prticas? Justamente, porque a iluso do Estado. Pode-se tomar a liberdade de
dizer que a burocracia a iluso da iluso do Estado, o simulacro da modernidade
poltica, pois se o Estado uma iluso de qualquer transformao social,
a burocracia como produo dessa iluso a cpia da cpia, uma espcie de
mimese platnica. Sendo assim, quando Marx analisa o esprito da burocracia no
se esquece de pensar o sentido do prprio Estado como se apresenta em pleno
sculo XIX, que, por incrvel que parea, no constitui o que se espera de um
Estado. E se o povo no sua base concreta, esse mesmo Estado s pode ser uma
iluso mesma realidade, que por sinal no percebe que a burocracia, enquanto
produo dessa iluso, no pode ser outra coisa seno uma iluso construda para
ratificar a condio do Estado moderno: um ente do direito privado.
Assim, o esprito burocrtico um esprito totalmente jesutico, teolgico.
Os burocratas so os jesutas e os telogos do Estado. A burocracia a republique
prtre. Nessa assertiva, Marx trabalha com um conceito que parece duplo. Em
um momento acusa o burocrata de ser um jesuta, um telogo com funes
especificas de ordem poltica, de funo eminentemente pblica, voltada para os
assuntos terrenos como se estivesse tratando dos divinos. Nesse sentido, adota

Wellington Trotta

um tom grave de atitude poltica pelo qual o burocrata um homem que serve
religiosamente aos interesses do Estado sem ao menos pensar se suas atitudes so
ou no corretas, ou fundadas na razo, ou pelo menos no interesse geral. Assume
o burocrata um sentido religioso do dever, e tem esse mesmo dever como credo,
elegendo o estatuto da burocracia como a bblia de suas aes e pensamentos.
Em outro sentido, bem original, Marx imprime um tom pejorativo ao chamar o
esprito burocrtico de jesutico, o que equivaleria a cham-lo essencialmente de
intriguista, dissimulador, visto que pelas intrigas que os jesutas promoviam nas
cortes, onde exerciam influncia decisiva, eles construam suas teias de relaes
com fins polticos. Os burocratas, os telogos jesutas, tomam a burocracia para
alm do Estado, assim como a Ordem Jesuta em relao Igreja.
No sentido grave ou pejorativo, Marx critica o esprito burocrtico
como uma fora contra o mesmo povo que deveria ser o fim ltimo de toda
e qualquer administrao pblica. A burocracia a republique prtre, isto ,
uma repblica de sacerdotes, de defensores de alguma coisa que transcende a
si mesmos enquanto indivduos. Desse modo, a burocracia no pode ser outra
coisa seno a inverso do contedo do Estado. Nesse caso, a burocracia em si
assume o Estado e transforma o que formal em real e, por conseguinte, inverte
o real pelo formal. Portanto, conclui-se que o esprito burocrtico se formou na
medida em que se criou todo um aparato, cujo fim a dominao do pblico
pelo privado, a inverso que possibilitou mascarar a realidade por uma falsidade
tida como necessria e universal. A burocracia, quando assume o Estado para
si, o transforma em propriedade particular, destruindo o Estado real ao mesmo
tempo em que ilude os inferiores com sua ao mascarada de naturalidade. Em si,
a burocracia contrria ao real contedo do Estado, ela contrria ao prprio
Estado criado como refgio da liberdade, ainda que essa liberdade seja a pensada
por Hegel.
O esprito burocrtico o carcereiro do Estado moderno. Nele todas as
idealizaes de erigir um ente de razo, que possa pr um fim ao reino do homo
homini lupus esto, segundo a leitura de Marx, sepultadas. O Estado , por assim
dizer, um refm da sua prpria criatura. Desmistificando: na medida em que
o Estado moderno transformado pelas aes dos homens, e quanto mais os
homens se instruem e procuram lanar suas mos sobre o Estado, os que j esto
de sua posse criam sempre tremendos obstculos consecuo de tal propsito,
e a burocracia, mesmo que pensada no plano da lgica da finalidade do Estado,
se presta ao processo de espiritualizao do Estado para cumprir o seu escopo
mistificador.
A burocracia se passa por Estado medida que este absorvido pelo
formalismo burocrtico, e o formalismo burocrtico um esprito sem nenhum
contedo, a no ser sua ausncia de realidade. Por este motivo, Marx constri
o seu pensamento poltico, pelo menos at 1843, refletindo sobre o carter
administrativo do Estado, sobretudo o prussiano, em profundo sentimento
de negatividade. No o Estado que serve, mas que somente se serve dos
seus princpios reais para vivenciar plenamente os formais, deles erigindo a

187

Elementos Bsicos do Pensamento Poltico de Marx a partir da Crtica de 1843

modernidade liberal. Assim, segundo a Crtica de 1843, a burocracia constitui o


Estado imaginrio, paralelo ao Estado real, o espiritualismo do Estado. Tudo tem,
portanto, dois significados, um real e outro burocrtico, assim como o saber duplo;
um real e outro burocrtico (o mesmo acontece com a vontade). Mas o ser real
tratado de acordo com o ser burocrtico, irreal, espiritual (MARX, 1983, p. 73).
Esta passagem da Crtica de 1843 contm um dos mais frteis conjuntos de
consideraes de Marx concernente burocracia e ao poder governativo, o mago
de sua crtica ao Estado hegeliano. Nela repousam muitas indicaes tericas
que Marx, mais tarde, elaborar de forma a definir seu pensamento poltico.
Por exemplo: na citada passagem, enfatiza a burocracia como a espiritualidade
do Estado ao mesmo tempo em que chama essa mesma espiritualidade de
irreal, imaginria, que, por sua vez, mencionada como um dado fantstico do
pensamento religioso, que est para alm de uma concretude finita, e por isso seu
pensamento, por oposio, se funda na materialidade social, nas relaes sociais
como elas se do sem nenhuma associao com o duplo irreal-imaginrio. Marx
batiza o Estado dominado pela burocracia no s de irreal-imaginrio como
tambm de espiritual, metafsico, uma vez que o seu significado fora apropriado
pela essncia do contedo burocrtico, pela formalidade, pelo vazio de si que se
expressa pelo religioso mistrio do segredo, protegido nas fileiras da hierarquia,
que em Hegel tem o argumento de em si promover a defesa do pblico contra
o privado sob a vigilncia da lgica, mas que em Marx assume um disfarce do
formalismo de Estado contra o que deveria ser o Estado real.

Concluso

188

Marx afirma que a opinio pblica, isto , o conhecimento de algo pelo


conjunto da sociedade civil, ao tomar cincia do esprito do Estado e, por sua
vez, revel-lo inteiramente, assume, perante esse mesmo esprito, o status de
grande inimiga, pois a burocracia, o mistrio, aparece como premissa maior do
verdadeiro esprito do Estado, e, com o conhecimento de tal descoberta o interesse
geral no pode fazer parte desse Estado burocrtico, uma vez que, no sendo
real, apenas uma iluso (MARX, 1983, p. 73). Portanto, a opinio pblica,
que o conhecimento dos negcios pblicos por parte do povo, inimiga da
burocracia pelo simples fato de se opor natureza do esprito burocrtico, isto
, sua total despreocupao com o pblico e seu atrelamento ao privado. Como
a opinio pblica tem por objetivo tomar cincia da realidade pblica, o seu
interesse s pode ser diferente do particular, por isso o seu intento sempre o
interesse geral. Assim, a supresso da burocracia s possvel quando o interesse
geral se transforma realmente em interesse particular e no, como, afirma Hegel,
simplesmente no pensamento, na abstrao (MARX, 1983, p. 74). Porm, ao falar
da opinio pblica, Marx se apoia em princpios democrticos que retira das
leituras do Contrato Social (ROUSSEAU, 1991, p. 69).
Segundo Mszros, Marx percebeu com clareza as contradies hegelianas,
no pela insuficincia terica do velho filsofo alemo, mas pelo fato de sua teoria

Wellington Trotta

poltica defender um sentido de Estado que se separa-aproxima da sociedade


civil por mediaes lgicas que so, na verdade, mistificaes transubstanciais
(2002, p. 577-584). Acertadamente o filsofo hngaro compreendeu que em
Hegel, mais que problemas conceituais, h no fundo a dbia posio de tornar
eficiente o capital, mas por qual caminho, uma vez que Hegel no pode ser
tomado como um liberal clssico. Nesse caso, Marx, ao se opor s consideraes
hegelianas acerca da classe universal dos agentes do Estado, acentua as mediaes
hegelianas como esforo especulativo de tomar o poltico como o social.

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189

O Imperativo Categrico e
Conceito de Esclarecimento
em Kant. Um Conceito quasi
Comunicativo de Moral
Clara Maria C. Brum de Oliveira1
Resumo
Neste estudo investiga-se a relao entre o esclarecimento e o imperativo
categrico para avaliar a hiptese segundo a qual o imperativo, sobretudo na sua
segunda formulao, poderia ser tomado como um princpio do esclarecimento e de
uma conscincia moral dialgica. Ressalte-se a especificidade da segunda formulao,
que consiste em introduzir o conceito do ser humano como fim em si, e mostrar que
o imperativo no existe em funo de si mesmo, mas do processo de esclarecimento
interior e da auto realizao do ser humano enquanto sujeito moral autnomo. O
objetivo condutor desse estudo foi a compreenso de que a referncia virtual ao outro,
bem como o critrio de validade universal existentes no imperativo categrico, o
transforma na condio necessria (embora no suficiente) para o desenvolvimento
de uma conscincia moral dialgica. Estrutura: 1. O imperativo categrico e o
esclarecimento; 2. Um conceito quasi comunicativo de moral. 3. Consideraes finais.
Abstract
This study examined the relationship between enlightenment and the
categorical imperative to evaluate the hypothesis that the imperative, especially in
its second formulation, could be taken as a principle of enlightenment. Emphasize
the specificity of this second formulation, which is to introduce the concept of the
human being as an end in itself, and show that there is no imperative for its own
sake, but the process of enlightenment and inner self-realization of human beings
as autonomous moral subject. The purpose of conducting this third chapter was
the realization that virtual reference to the other, the imperative exists, turns on the
necessary condition for the development of a moral conscience dialogue. Structure:
1. The categorical imperative and clarification 2. A quasi communicative concept of
morality. 3. Final considerations.
1

Advogada. Mestre em Filosofia pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (1998),


Especialista em Mediao Pedaggica em EAD - PUC/RIO (2010), Ps-graduada em
Filosofia Contempornea pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (2001).
Bacharel em Comunicao Social Faculdades Integradas Hlio Alonso (1990),
bacharel e licenciada em Filosofia pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro
(2000), bacharel em Direito pela Universidade Estcio de S (2004). Exerce o
magistrio superior nas modalidades presencial e a distncia. Endereo Lattes: http://
lattes.cnpq.br/2000062113086870.

O Imperativo Categrico e Conceito de Esclarecimento em Kant. Um Conceito quasi Comunicativo de Moral

Introduo
Nesta pesquisa, analisa-se o sentido do conceito de esclarecimento2 na
filosofia moral kantiana, especificamente na sua relao com o imperativo
categrico. Esclarecimento foi um conceito definido por Kant como a sada
de uma menoridade auto imputvel (Bw A481) e o conceito de liberdade,
nesse contexto, aquele que permite ao ser humano a possibilidade de construir
racionalmente seu prprio destino, conceito que se tornou central no perodo
moderno.
A presente reflexo sobre a moral kantiana objetiva fornecer as
bases para que se possa avaliar a hiptese segundo a qual o imperativo
categrico, formulado na Fundamentao da Metafsica dos Costumes
(1785), poderia ser tomado como um princpio do esclarecimento e
como o ponto de partida para uma conscincia moral dialgica presente
nas ticas contemporneas.
Na formulao nica do imperativo categrico, Kant diz: Age apenas
segundo uma mxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne
lei universal (Gr BA52). A primeira formulao a partir dessa verso nica
prescreve: Age como se a mxima da tua ao se devesse tornar, pela tua vontade,
em lei universal da natureza (Gr BA52). J a segunda formulao determina:
Age de tal maneira que trates a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa
de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente
como meio (Gr BA66-7). E a terceira que afirma: Age como se a tua mxima
devesse servir ao mesmo tempo de lei universal (de todos os seres racionais) (Gr
BA83-4).
Considera-se especialmente, a segunda e a terceira formulaes do
imperativo, uma vez que implicam direta e explicitamente o conceito de
autonomia, pessoa e o critrio de universalidade. A autonomia, segundo a
leitura kantiana, vai despertar em cada um a conscincia de agir por dever
2

192

A utilizao corrente da palavra Esclarecimento, como traduo do termo alemo


Aufklrung, se justifica por expressar com maior perfeio o sentido que o prprio
I. Kant deu a este termo num texto clebre chamado: Beantwortung der Frage:
Was ist Aufklrung?, publicado no peridico alemo Berlinische Monatsschrift, em
novembro de 1784. Portanto, o termo Ilustrao fica reservado exclusivamente para
designar a corrente de ideias que floresceu no sculo XVIII. Cf. nota do tradutor
do texto: KANT, I. Resposta pergunta: que Esclarecimento? (1783) In: Textos
Seletos. Edio bilngue. Petrpolis, Editora Vozes, 1974, p. 100. Cf. tambm nota
preliminar do tradutor Guido de Almeida em ADORNO,T. e HORKHEIMER,M.
Dialtica do Esclarecimento. Rio de Janeiro, Zahar, 1991, pp. 7- 8, a distino entre os
termos Iluminismo e Ilustrao sugerida por ROUANET, S.P. As Razes do Iluminismo.
So Paulo, 1992, p.28 e a relao entre o conceito de esclarecimento e o sentido
de progresso ressaltado por BICCA, L. Racionalidade Moderna e Subjetividade. So
Paulo, Loyola, 1997, p.49.

Clara Maria C. Brum de Oliveira

de obedecer lei, que o sujeito reconhece ter sido instituda por ele mesmo.
Essa obedincia se torna algo natural e faz parte da sua existncia como ser
racional.3
Procurou-se, ainda, evidenciar que o imperativo categrico poderia ser
considerado como uma preparao do ser humano para a sua participao
no mundo social, uma vez que incentiva uma referncia virtual aos outros
e ressalta o critrio de universalidade importante para as teorias ticas
contemporneas. Alm disso, intencionou-se mostrar se existe ou no a
possibilidade de a referncia virtual ao outro ser considerada como o caminho
para o desenvolvimento de uma conscincia dialgica. Porque, ao incentivar o
uso autnomo e esclarecido da razo, Kant incentivou, simultaneamente, a sua
utilizao na esfera pblica.
Com isso, pretende-se buscar os elementos da tica kantiana que apontam
o imperativo como um princpio possibilitador do desenvolvimento de uma
tica argumentativa. O que implica dizer que, de alguma forma, a investigao
de Kant sobre as condies de possibilidade da moral se torna um pressuposto
de uma tica argumentativa.

Kant e o Princpio Moral do Esclarecimento


O Imperativo Categrico e o Esclarecimento
inquestionvel que o ser humano precisa ter conscincia sobre sua
vida moral. O problema que o juzo moral uma aquisio tardia, j que
no se estabelece na memria, mas passa necessariamente por um processo
de interiorizao de valores que permitem aprimorar o seu discernimento
moral.
Por conseguinte, uma educao preocupada em incentivar o pensar por si
mesmo fornece as condies sem as quais no seria possvel fazer julgamentos
morais adequados, porque o discernimento moral no pode ser imposto, mas
sim estimulado e vivenciado por cada um na vida quotidiana. Neste horizonte,
conseguiu provar que o entendimento comum capaz de realizar juzos morais
na vida quotidiana. Basta que o ser humano seja livre para fazer uso de sua razo
em todas as questes. Nas palavras de Kant,
Em uma palavra a veracidade no interior do que o ser humano se confessa
a si mesmo e em conjunto com o comportamento de todos os demais,
convertida em mxima suprema, a nica prova de existir no ser humano
a conscincia de ter um carter; e como t-lo o mnimo do que se pode
exigir de um ser humano racional, mas em conjunto com o mximo do
valor intrnseco (da dignidade humana), o ser humano de princpios (ter um
carter determinado) h de ser possvel mais vulgar razo humana e, por
isso, superior em dignidade ao maior dos talentos (Anthr 242).
3

LEBRUN, G. Uma Escatologia para a Moral In: I. Kant. Ideia de uma Histria Universal
de um ponto de vista Cosmopolita. So Paulo, Brasiliense, 1986, p. 77.

193

O Imperativo Categrico e Conceito de Esclarecimento em Kant. Um Conceito quasi Comunicativo de Moral

A teoria moral de Kant se props executar a tarefa de estimular o


pensamento atravs da reflexo exigida pelo imperativo categrico. Este
funciona, portanto, como uma bssola capaz de nortear o pensamento para
decises e juzos mais precisos e perfeitos, em si mesmo. Nesse aspecto,
fundamental a interao social, pois estimula a reflexo sobre as regras de seu
funcionamento. O ser humano tem uma inclinao para associar-se porque
se sente mais como ser humano num tal estado, pelo desenvolvimento de
suas disposies naturais (Idee 13). Assim, o ponto em questo no apenas
possuir uma razo, mas sim uma razo prudente capaz de me motivar a agir
segundo princpios ticos universais.
Trata-se de uma razo prtica que tenha a seu servio o poder de uma
razo pura para ser verdadeiramente cautelosa, ou seja, no viver mais na
contradio juzo/ao. Isso exige uma escolha responsvel, que no seja
influenciada pelas dificuldades psicolgicas provenientes das inconsistncias
oriundas da sensibilidade. Essa razo prudente ultrapassa o simples
julgamento do que certo ou errado, e deve implicar uma vontade que age
considerando sempre o raciocnio.
O ser humano naturalmente um ser complexo e, enquanto tal, a
sua maturidade afetiva, o seu desenvolvimento cognitivo e o esclarecimento
moral no acontecem necessariamente de forma sncrona. A questo do
esclarecimento moral est baseada na incapacidade de se sustentar em uma
estrutura que incentiva a tutela em detrimento do pensar por si mesmo. Essa
condio impede a compreenso dos fundamentos responsveis pelos valores
essenciais para a percepo moral.
O desenvolvimento humano e o desenvolvimento moral no ocorrem
simultaneamente, nem so aquisies contnuas, mas funcionam a partir
de estmulos para o aperfeioamento das capacidades cognitivas, visando
relaes sociais mais justas. Os princpios ticos universais, ou seja, a noo
de justia, a de reciprocidade e a de igualdade e respeito, no se apresentam
desde sempre como objetos de considerao. Essa possibilidade falsamente
presumida se torna inconsistente quando se pensa na verdadeira maturidade
moral, que se desvela na relao entre o juzo e a ao.
Nesse aspecto, Kant, melhor do que ningum, situou a liberdade
como fundamento da moralidade, e somente a partir dela possvel o
desenvolvimento da maturidade moral, que no implica unicamente o
conhecimento do que certo, mas sim o desenvolvimento do carter, ou
seja, da vontade de agir segundo o seu prprio modo de pensar.4 A partir
desse desenvolvimento,
4

194

WHELAN, M. e DUSKA, R. M. O Desenvolvimento Moral na Idade Evolutiva: um guia


a Piaget e Kohlberg. So Paulo, 1994, p.13.

Clara Maria C. Brum de Oliveira

do-se ento os primeiros verdadeiros passos que levaro da rudeza cultura,


que consiste propriamente no valor social do ser humano; a desenvolvemse aos poucos todos os talentos, forma-se o gosto e tem incio, atravs de
um progressivo iluminar-se <Aufklrung>, a fundao de um modo de
pensar que pode transformar, com o tempo, as toscas disposies naturais
para o discernimento moral em princpios prticos determinados e assim
finalmente um acordo extorquido patologicamente para uma sociedade em
um todo moral (Idee 13-14).

A educao, para Kant, pertence definitivamente ao sentido prtico


porque envolve a habilidade, a prudncia e a moralidade, trs aspectos
fundamentais para que o ser humano faa um bom uso da sua liberdade. A
educao moral est ligada ao desenvolvimento do carter, o que fica bem
claro quando Kant reafirma que ter simplesmente carter significa esta
propriedade da vontade pela qual o sujeito se liga a ele prprio por meio da
sua prpria razo (Anth 139-140).
exatamente nesse mbito que a educao moral ou esclarecimento
moral tem em Kant a finalidade de despertar a conscincia de que no se deve
agir por instinto, hbito, puro prazer, medo da punio ou recompensas,
mas obedecer a sua prpria razo. O ser humano no pode prescindir da
vida social e para isso precisa se adequar aos padres mnimos de uma boa
convivncia, o que o submete sua finalidade racional. Todos podem e
devem ser instrudos em diversas questes para adquirirem a habilidade. Mas
a moralidade ressalta que no h possibilidade de padronizar as solues para
situaes diferentes de vida.
Quando Kant se refere, na Fundamentao, ao desenvolvimento
do carter moral, ele quer dizer simplesmente o que afirma mais tarde na
Antropologia, que possuir um bom carter significa aquela propriedade
da vontade por meio da qual o sujeito vincula a si mesmo a determinados
princpios prticos que se prescreve por meio de sua prpria razo (Anth
238).
O sentido do imperativo categrico, que Kant tentou mostrar quando
afirmou a unidade moral da espcie humana na racionalidade, atribuindo
sensibilidade um lugar secundrio, foi o sentido da responsabilidade
acerca do que provocamos no outro no uso do nosso prprio livre-arbtrio
<Willkr>; por isso temos que aprender a frustrar alguns desejos, mas no
todos.
preciso adotar um ponto de vista universal para pensar-se a si mesmo
como se se estivesse na posio do outro. Esse ponto de vista configurase na perspectiva da liberdade que possibilita as relaes com as pessoas;
a liberdade me permite transitar de um ponto de vista particular para um
ponto de vista universal. O imperativo exercita essa capacidade de abstrair-

195

O Imperativo Categrico e Conceito de Esclarecimento em Kant. Um Conceito quasi Comunicativo de Moral

se de uma situao concreta, individualista, para um ponto de vista coletivo


e entender-se como membro dessa coletividade; significa compreenderse como parte de uma comunidade onde todos tm os mesmos direitos e
obrigaes. Neste ponto Sandel (2011) ressalta que o imperativo kantiano
difere da regra de ouro5.
As formulaes do imperativo categrico apresentam trs pontos
essenciais para o esclarecimento moral: a causalidade pela liberdade, o ser
humano como fim em si e a ideia de um possvel reino dos fins como uma
comunidade de direitos. Na anlise sobre a possvel validade universal de
uma mxima, no significativo se algum em particular pode discordar ou
sofrer algum dano, mas se todos os seres racionais em geral podem aderir a
essa mxima. Por isso, esse outro no entendido como o diferente, de uma
existncia contrria minha, mas h uma identidade comum percebida na
operao intelectual que reconhece a razo como autoridade mxima dos
homens.
Na segunda formulao, Kant moveu a discusso para a ideia de
pessoa e humanidade. Essas duas ideias assumem uma nova direo no
seu pensamento, porque representam uma motivao muito particular para
um comportamento moral. Mas o que significa afirmar que o ser racional
possui a dignidade de pessoa? E como Kant estabeleceu a relao entre o
sentido de pessoa (particular) com o sentido de humanidade (universal)? E,
sobretudo, de que maneira essas duas ideias so fundamentais na afirmao
da hiptese segundo a qual o imperativo categrico um princpio do
esclarecimento?
Considera-se, em especial, a segunda formulao do imperativo
categrico, porque nela encontra-se o ponto essencial para o
reconhecimento do ser humano como membro de uma comunidade. Nessa
formulao, Kant introduz os termos humanidade e pessoa como fim em
si, nos conduzindo imediatamente ao sentido de universalidade, que rege
o princpio da autonomia.
A noo de pessoa como um fim em si mesma resulta no sentido
de uma pluralidade de seres racionais livres e iguais, sem, no entanto,
conduzir ao conceito de alteridade. Pode-se denominar essa formulao de
frmula da reciprocidade, porque trata da noo de pessoa intimamente
relacionada com o sentido de humanidade. A palavra humanidade, aqui,
denota a unidade de todos os seres racionais, a partir da razo, ou melhor,
da capacidade de pensar e agir por si mesmo. Nesse aspecto, todos so
rigorosamente iguais, as suas diferenas esto na sensibilidade que, segundo
Kant, est excluda do julgamento moral.
5

196

SANDEL, Michael J. Justia. O que fazer a coisa certa? Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2011. p. 157.

Clara Maria C. Brum de Oliveira

Paul Ricoeur6 destacou a importncia de se compreender a tenso


que Kant estabeleceu entre a noo de pessoa e o sentido de humanidade,
quando formulou a sua segunda verso do imperativo categrico. Na
opinio de Ricoeur, a noo de pessoa como fim em si mesma tem a
finalidade de equilibrar a noo de humanidade, uma vez que ela introduz
na prpria formulao a distino entre um sujeito em particular que
pensa o imperativo e a pessoa de qualquer outro. Essa sutil tenso entre o
particular e o universal fica velada pelo critrio de universalizao, essencial
a qualquer norma que tenha a pretenso de ser moralmente boa.
A maturidade moral pode ser identificada nas razes adotadas para
cometer ou no certas aes. Por isso, uma vontade que se pretende
moralmente boa deve ser boa em si mesma, em sua prpria inteno. no
mbito das intenes que aparecem as razes que cada um julgou relevante
e que, portanto, desvela as diferentes capacidades de percepo moral. 7
Cada um reconhece a sua dignidade e fora, independente de tudo o que
est sob o domnio da sensibilidade. O que realmente importa o uso da
razo, a capacidade de pensar e escolher por si mesmo, que promove as
condies para o respeito recproco, ofuscando as discriminaes baseadas
em situaes particulares ou interesses de um grupo dominante.
Rigorosamente falando, concordar com seu prprio juzo significa
supor a adeso de todos os outros. Apesar de o imperativo categrico ser um
exerccio que se realiza na solido do ser pensante, representa a pretenso
de um comportamento correto em sociedade. A experincia do imperativo
de pensar por si mesmo, constitui o momento primeiro, ainda que no
consciente, de uma prtica de reciprocidade, cooperao e bilateralidade. O
ser humano vivencia, num primeiro momento, uma forma de submisso ao
imperativo categrico, porque ainda no h o reconhecimento verdadeiro
da autonomia enquanto auto legislao.
O que confere sentido hiptese de que o imperativo um princpio
do esclarecimento a prpria aplicao da mxima do esclarecimento,
pensar por si mesmo, na frmula mais geral do imperativo: age como se
a sua mxima (pensar por si mesmo) pudesse ser erigida em lei universal.
Essa possibilidade de universalizao da mxima pensar por si mesmo
o que torna legtimo e realizvel o esclarecimento. Assim, o conceito de
esclarecimento em Kant satisfaz a exigncia de seu prprio princpio. Fica,
portanto, afirmada essa relao intrnseca entre imperativo e esclarecimento
ainda nos limites do paradigma da filosofia da conscincia.
RICOEUR, P. O si e a norma moral In: O Si Mesmo como um Outro. So Paulo, Papirus,
1991. p. 237-280.
7
DUSKA, R. e WHELAN, M. O Desenvolvimento moral na Idade Evolutiva: um guia a
Piaget e Kohlberg. So Paulo, 1994, p. 54.
6

197

O Imperativo Categrico e Conceito de Esclarecimento em Kant. Um Conceito quasi Comunicativo de Moral

Um Conceito quasi Comunicativo de Moral


O ponto de partida para a investigao acerca de um conceito quasi
comunicativo de moral est em conceber legitimamente essa relao necessria
que existe entre o imperativo categrico e o esclarecimento, entendido como
o progresso do gnero humano para uma comunidade tica, que, a princpio,
no o objeto perseguido por uma conduta que se baseia no cumprimento
do dever que a razo prescreve, mas a sua consequncia imediata. Essa
dependncia recproca entre o imperativo e o esclarecimento favorece a
ideia de que alguns elementos presentes em ambos prenunciam a superao
do paradigma da conscincia moral individual por uma conscincia moral
dialgica.
Como j se observou, a moral existe porque ela o modo de agir do ser
humano em relao aos outros homens. Ideia que implica a necessidade de
limites s aes e uma perspectiva de intersubjetividade, de sociabilidade ou
comunidade. Por essa razo, no se pode pensar o imperativo sem supor uma
comunidade de seres igualmente livres. Esse procedimento individual exige que
a minha mxima seja legtima somente na medida mesma de sua capacidade de
universalizao, a partir de uma referncia virtual ao outro, o que no significa
colocar-se na posio do outro, sendo este outro algum em particular, mas
sim elevar-se ao nvel de todos os seres humanos reunidos em sociedade. O ser
humano consciente de que um fim em si, entende que a humanidade est
representada na sua prpria pessoa e na pessoa de qualquer ser humano.
Para Kant, o movimento da razo sempre universalizante, porque agir
segundo o imperativo categrico ou agir racionalmente significa a capacidade
de articular-se com todos os seus semelhantes. Por isso, pensar a vontade como
razo prtica implica necessariamente em supor uma comunidade de homens
no s com os mesmos deveres, mas tambm com os mesmos direitos.
O princpio da autonomia, enfatizando esse aspecto, rompe a mera
subjetividade quando apresenta o valor do possvel assentimento de todos
os homens. Por isso, o que propicia essa relao monolgica-dialgica
exatamente o critrio de universalizao como postulado necessrio para a
legitimidade de uma ao.
Com essa referncia virtual ao outro presente no imperativo categrico,
Kant proporciona ao sujeito, ainda dentro dos limites do paradigma
da conscincia, o reconhecimento de que, no mbito prtico, a relao
entre sujeitos alargada. D-se sentido ao outro como subjetividade
capaz de autodeterminao. O outro emerge agora no em funo de
mim, da autodeterminao de minha subjetividade, mas antes como algo
que tem sentido em si mesmo, um sentido incondicionado, que exige
reconhecimento.8

198

OLIVEIRA, Manfredo. tica e Sociabilidade. So Paulo, Loyola, 1983, p. 155.

Clara Maria C. Brum de Oliveira

Observe-se que a segunda formulao do imperativo categrico


apresenta, nos conceitos de pessoa e humanidade, precisamente essa ideia,
coincidindo com o que afirmado a partir de um suposto reino dos fins
ou comunidade tica. A referncia virtual ao outro representa o primeiro
elemento que contribui para o desenvolvimento das condies de existncia
de uma conscincia moral dialgica.
O segundo aquele que est no sentido do esclarecimento, ou seja, a
liberdade de fazer um uso pblico da razo em todas as questes. Tal como
disse Kant na Crtica da Razo Pura, mesmo sobre esta liberdade que
repousa a existncia da razo; esta no tem autoridade ditatorial alguma,
mas a sua deciso outra coisa no que o acordo de cidados livres, cada um
dos quais deve poder exprimir as suas reservas e mesmo escrever o seu veto
sem impedimentos (KrV B766). Incentivar o uso livre da razo significa
submeter ao juzo pblico os pensamentos e as dvidas, que ningum pode
por si mesmo resolver (KrV B780).
O que interessa a maneira como Kant, valendo-se da razo, ressalta
como o ser humano deve se comportar diante dela, ou seja, no contradizerse. precisamente este argumento que me faz pensar nas trs mximas
do entendimento humano comum <der gemeine Menschenverstand> que
aparecem em trs obras distintas de Kant, a saber: a Lgica, a Crtica da
Faculdade do Juzo e a Antropologia. Ao apresent-las na Lgica, Kant lhes
confere o status de condies universais para se evitar erros. As regras so:
1. Pensar por si mesmo, 2. Pensar colocando-se no lugar de outra pessoa, e
3. Pensar sempre de maneira coerente consigo mesmo. A mxima de pensar
por si mesmo, podemos cham-la de esclarecida; a mxima de se colocar no
ponto de vista do outro, podemos cham-la de ampliada; e mxima de
pensar sempre de maneira coerente consigo mesmo, podemos chamar-lhe a
maneira de pensar consequente ou cogente (Lo A84/AK57).
A inexistncia de um dilogo real na fundamentao das normas do
agir do sujeito kantiano no denota uma ausncia de referncia aos outros.
inquestionvel que o imperativo categrico no consente uma real e
efetiva presena, mas converte-se numa presena virtual do outro, onde a
interrogao est estruturada numa indispensvel compreenso das exigncias
de reciprocidade numa comunidade tica idealmente antecipada. Parece-nos
que Kant compreende o pensamento no sentido de um dilogo interior e
silencioso da alma consigo mesma.9 Assim, posso encontrar uma dimenso
dialgica e, ao mesmo tempo, a realidade que a solido do pensamento,
pois no h uma autntica comunicao.
O fato que o imperativo categrico apresenta um procedimento
que prenuncia uma prtica intersubjetiva orientada para o entendimento,
9

C.f. HERRERO, X. A Razo kantiana entre o Logos socrtico e a Pragmtica


Transcendental In: Sntese Nova Fase, 52, 1991, pp. 35-57 e PLATO. O Sofista, 263d.

199

O Imperativo Categrico e Conceito de Esclarecimento em Kant. Um Conceito quasi Comunicativo de Moral

mas ainda limitada ao paradigma da conscincia. Kant foi, sem dvida,


conduzido nesse horizonte de intersubjetividade principalmente se observada
sua afirmao sobre a liberdade de pensar e a relao com a possvel
comunicabilidade dos pensamentos (Denk A325). Esta frase nos permite
entender o sentido que atribuiu palavra pensar. O seu pensar pressupe
uma interlocuo, revela-se como uma atitude necessria para o dilogo e
aponta para uma excluso do sentido de um egosmo esclarecido. Portanto,
alm do critrio interno de no autocontradizer-se, temos o critrio externo
da comunicabilidade dos juzos.
A comunicabilidade assume a forma de uma implicao direta e
indispensvel ao pensar. A possibilidade do dilogo apenas anunciada na
exigncia de se fazer um uso pblico da razo. O que vincula o sujeito a uma
comunidade tica, identificada como reino dos fins ou mundo inteligvel que
se constitui na tarefa de pensar a si mesmo como o outro, o reconhecimento
necessrio da pluralidade dos sujeitos racionais, fins em si mesmos, idnticos
em dignidade e direitos, na indissocivel relao entre pensar e comunicar.
Essa virtualidade no uma experincia com o outro, mas um
deslocamento da minha conscincia s outras coisas que eu represento como
seres pensantes. Isso quer dizer que, dentro do paradigma da conscincia, no
posso pensar a possibilidade de um dilogo real, o sujeito no depende de
um dilogo real para observar a pretenso de universalidade de sua mxima.
Entretanto, essa pretenso traz implcita o princpio dialgico, atravs do
qual reconheo os outros como possivelmente afetados pela minha ao.
A referncia publicidade do pensamento se revela na ideia da
experincia quotidiana do mundo da vida, presente de forma ainda limitada
na filosofia moral kantiana e retomada por J. Habermas como a instncia
de verificao dos fenmenos morais. Em Habermas, a preocupao no
a legitimao de mximas, mas a legitimidade de normas atravs de um
discurso real10. Habermas fundamenta a legitimidade em pretenses de
validez que so as condies de possibilidade de qualquer comunicao.11
Em Kant, a moral se baseia no sentido de um domnio do mundo
interior. Nesse sentido, a conscincia de cada um exige uma pretenso de
sinceridade quando avalia a universalidade de uma mxima. Em Habermas,
o tico ou moral se realiza num mundo social e focaliza a possibilidade de
necessrio o discurso real, por mais invivel que isso possa parecer, porque h uma
pretenso de reciprocidade e isso exige que se fundamente algo para algum. Assim, no
basta que eu pense a norma, preciso que todos exponham uns aos outros a sua posio
em relao a tal norma para um reconhecimento real da posio do outro, com o propsito
de alcanar um consenso: A questo se uma norma controversa igualmente boa para
todo participante uma questo que precisa ser decidida segundo regras pragmticas
sob a forma de um Discurso real. (grifo meu) HABERMAS, J. Conscincia Moral e Agir
Comunicativo. Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1989. p. 90.
11
Cf. ARAJO, L. B. L. Religio e Modernidade em Habermas. So Paulo, Loyola, 1996, p. 99.
10

200

Clara Maria C. Brum de Oliveira

justificar uma norma diante de todos os outros, o que significa mostrar a


todos os envolvidos que determinadas razes legitimam uma deciso.
O fato que, se pretendo participar de um dilogo real onde posso
argumentar sobre a possibilidade de validade de uma norma, inevitavelmente
estou comprometido com uma pretenso de sinceridade. Assim, desenvolvo
monologicamente em meu pensamento as razes que vou apresentar no
discurso real. Esse um pressuposto necessrio ao procedimento discursivo,
porque est excluda desde o incio a possibilidade de uma participao
dissimulada. preciso identificar uma atividade do pensamento que
antecede o processo comunicativo. Isso me permite uma compreenso mais
ampla da filosofia prtica de Kant, na medida em que reconheo no interior
de sua teoria os pressupostos bsicos para o desenvolvimento de uma tica
discursiva.

Concluso
O sucesso de que goza a filosofia prtica de Kant nas ticas
contemporneas fruto de uma reatualizao de muitos aspectos de sua
teoria. E no se podem negar as vrias tematizaes do seu imperativo
categrico no mbito do pensamento poltico e moral contemporneo. Ao
seu tratamento so dedicadas obras importantes, dentre elas: Conscincia
Moral e Agir Comunicativo, de J. Habermas12, em particular no texto
Notas programticas para a fundamentao da tica do discurso, marcando
a Fundamentao da Metafsica dos Costumes como uma obra essencial em
muitos aspectos.
Todas as implicaes relativas ao nexo entre o imperativo e o
esclarecimento esto, em geral, presentes nos debates atuais da tica. Assim,
o ponto de partida foi a prpria definio do conceito de esclarecimento,
elaborado por Kant enquanto membro de uma esfera pblica literria. E
o momento da chegada se deu na afirmao da hiptese segundo a qual
o imperativo um princpio do esclarecimento, sendo a relao entre tais
conceitos importante para o desenvolvimento de uma conscincia moral
dialgica.
J. Habermas reformulou a teoria moral de Kant desenvolvendo
uma teoria comunicativa de fundamentao das normas com a tarefa de
destacar o contedo normativo de um uso da linguagem orientado para o
entendimento.
12

Doravante citada como CMAC. E. Tugendhat dedica exclusivamente dois captulos de


seu livro Fundamentao da Metafsica dos Costumes, e reivindica para esta obra um valor
fundamental para a histria da tica: este livrinho talvez a coisa mais grandiosa que j
foi escrita na histria da tica, e ele , pelo menos em suas duas primeiras sees, uma
das poucas obras filosficas significativas de que dispomos. TUGENDHAT, E. Lies de
tica. Petrpolis, Vozes, 1997, p.106.

201

O Imperativo Categrico e Conceito de Esclarecimento em Kant. Um Conceito quasi Comunicativo de Moral

Se restar provado o nexo existente entre o imperativo categrico e o


esclarecimento, essa relao nos conduz para uma concluso aparentemente
banal: a de que a reformulao discursiva do imperativo categrico implica
tambm uma reformulao discursiva do conceito de esclarecimento.
A tica do Discurso retoma trs aspectos fundamentais da tradio
kantiana, a saber: o carter cognitivista, formalista e universalista.13 O carter
cognitivista demonstra a possibilidade de as questes prtico-morais serem
decididas com base em razes. Disso resulta que os juzos morais so passveis
de serem fundamentados. O carter universalista afirma que os juzos morais
devem poder erguer uma pretenso de validade universal, enquanto o carter
formalista limita a tica do Discurso apenas s questes referentes justia,
em detrimento de questes valorativas do bem viver.14
Com essas trs premissas, Habermas estabelece um procedimento
que deve poder garantir a imparcialidade da formao do juzo (CMAC
148). Assim, ele se filia tradio da razo prtica kantiana, mas d um
passo alm da estrutura de um mundo dividido em dois reinos, a saber:
o reino do inteligvel (ao qual pertencem o dever e a vontade livre) e o
reino do sensvel (local das inclinaes, dos motivos subjetivos). A renncia
a essa diferenciao categorial entre os dois reinos traz como consequncia
inevitvel a superao de um mtodo monolgico onde cada um, por si
mesmo, poderia verificar a possibilidade de universalizar a mxima de sua
ao, na solido da conscincia transcendental, para onde supostamente
convergem as normas dos vrios sujeitos empricos. Ao contrrio, na tica
do Discurso, a capacidade de universalizar os interesses somente pode ser a
consequncia de um discurso intersubjetivo realizado publicamente.
interessante notar a consequncia fundamental que essa superao
traz para a sua teoria moral: Habermas rompe com a ideia de uma moral
da convico, prpria da filosofia da conscincia, em favor de uma tica
que no mais separa o dever dos interesses e que, portanto, se apresenta
como uma tica da responsabilidade. Uma tica que separa o dever das
inclinaes tem a aparncia de uma desumanizao e de ser inoperante na
prtica.15 Essas mudanas conspiram para uma reformulao discursiva do
imperativo categrico, e Habermas traa suas prprias preocupaes morais
reformulando-o para sua tica do discurso.
Cabe aqui insistir no fato de que o imperativo categrico tem o seu
reconhecido valor na exigncia de respeito universal, cujo contedo expressa
que no devemos instrumentalizar ningum. interessante que autores
de diversas provenincias filosficas deparem sempre de novo, na tentativa
Cf. ARAJO, L. B. L. Religio e Modernidade em Habermas. So Paulo, Loyola, 1996,
p. 100.
14
op. cit., p. 99.
15
C.f. HABERMAS, J. Moralidad y eticidad. Problemas de la tica del discurso. In:
Teorema, XIV/3-4. Madrid, Editorial de la Universidad Complutense, 1984.
13

202

Clara Maria C. Brum de Oliveira

de indicar semelhante princpio moral, com princpios que tm por base


a mesma ideia. Pois todas as ticas cognitivistas retomam a intuio que
Kant exprimiu no imperativo categrico. O que interessa aqui, no so as
diferentes formulaes kantianas, mas a ideia subjacente que deve dar conta
do carter impessoal ou universal dos mandamentos morais vlidos.
O princpio moral compreendido de tal maneira que exclui como
invlidas as normas que no possam encontrar o assentimento qualificado
de todos os concernidos possveis. O princpio-ponte possibilitador do
consenso deve, portanto, assegurar que somente sejam aceitas como vlidas
as normas que exprimem uma vontade universal (CMAC 84). Essa vontade
universal expressa a ideia de um interesse partilhado por todos os sujeitos
e implica a possibilidade de uma aprovao motivada racionalmente.
Uma vontade universal se configura num debate onde todas as mximas
que gozam da mesma considerao sero examinadas na sua pretenso
universalidade.
Resta evidente que Habermas no enfatiza apenas a possibilidade de
universalizao como condio suficiente para normas morais vlidas. De
fato, um juzo precisa responder exigncia de consistncia; importante
tambm que o discurso assegure uma formao imparcial do juzo
(CMAC 85) e, sobretudo, que todos os participantes possam merecer o
reconhecimento por parte de todos os concernidos (CMAC 85).
Afirmou-se que o imperativo categrico um princpio do
Esclarecimento e que, portanto, apenas existe em funo desse projeto que
considera o ser humano como sujeito inacabado, comprometido com o seu
aperfeioamento moral, projeto da modernidade. Esse processo, na viso de
Kant, se d de maneira satisfatria na solido da conscincia transcendental,
ao mesmo tempo que assegura virtualmente uma relao interpessoal. Impese, pois, que o ser humano se encontra sempre j em sociedade e isso significa
dizer que o estado de natureza ou o estado pr-social no seno uma fico
til para esclarecer o valor da linguagem para o ser humano.
Todos os seres racionais j nascem inseridos nesse mundo real
experimentvel, no meio de seres falantes, de forma que impossvel retirarse da linguagem. E o seu campo primeiro o dilogo. Habermas observa
que a esfera pblica encontra, no princpio da publicidade de Kant, uma
forma terica amadurecida: Ainda antes que o tpos da opinio pblica
seja adotado no mbito da lngua alem, a ideia da esfera pblica burguesa
encontra, com o desenvolvimento jurdico e histrico filosfico do princpio
da publicidade atravs de Kant, a sua configurao terica amadurecida
(ME 126).
Sendo assim, pode-se dizer que o esclarecimento um processo de
desenvolvimento moral, e exatamente no horizonte da liberdade que

203

O Imperativo Categrico e Conceito de Esclarecimento em Kant. Um Conceito quasi Comunicativo de Moral

podemos conceber essa possibilidade. Em Kant, esse esclarecimento se realiza


plenamente no uso da razo; em Habermas na possibilidade de participar de
um Discurso onde todos possam decidir sobre a orientao das aes sociais
sem imposio coercitiva, mas atravs de uma disposio democrtica de
dialogar para chegar ao consenso em funo da racionalidade das aes.
Habermas substitui a razo prtica kantiana por uma razo
comunicativa fundamentada na sua teoria do agir comunicativo (FG19).
Essa substituio no est adstrita a nenhum ator singular nem a um macro
sujeito sociopoltico. O que torna a razo comunicativa possvel o medium
lingustico, atravs do qual as interaes se interligam e as formas de vida se
estruturam (FG20). Nessa nova atmosfera, o princpio moral reformulado
discursivamente, o conceito de esclarecimento como agir comunicativo,
a liberdade comunicativa e a razo comunicativa adquirem um novo
sentido. No se trata mais de informar o que se deve fazer, mas refere-se to
somente s inteleces e asseres criticveis e abertas a um esclarecimento
argumentativo - permanecendo neste sentido aqum de uma razo prtica,
que visa motivao e conduo da vontade (FG21).
Tanto a tica kantiana, quanto a tica de Habermas buscam a
maioridade moral. E esta , sem dvida, a resposta questo acerca de como
devemos agir para que a nossa conduta seja realmente justa. A maioridade
moral em Kant aquela que se configura num sujeito capaz de se conduzir
conforme as recomendaes das trs regras que levam sabedoria: pensar por
sua prpria conta; imaginar-se se comunicando com os demais; e, por fim,
pensar de maneira consequente (Lo A84/Ak57 - Anth BA167 - KU158). Em
Habermas, aquela que se caracteriza por um comportamento que busca
o reconhecimento intersubjetivo. A mxima pensar por si mesmo, agora,
enfatiza que pelo menos quem quer utilizar a linguagem para relacionarse com outros sujeitos visando o entendimento mtuo, v-se diante da
necessidade de desenvolver uma mentalidade esclarecida capaz de respeitar a
perspectiva e a participao do outro.

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205

O Princpio do Usurio Pagador


e a Funo Socioambiental da
Propriedade
Patrcia Silva Cardoso1
Resumo
A propriedade tem sofrido inmeras mudanas ao longo de sua evoluo, a fim
de adequ-la s exigncias do contexto social do no qual est inserida e se desenvolve.
Neste particular, a crescente importncia do Direito Ambiental e o desenvolvimento da
noo de bem ambiental trazem novos confins para o direito subjetivo por excelncia. O
desenvolvimento do princpio do usurio-pagador fundamenta a criao de mecanismos
de compensao ambiental que se colocam entre o Direito e Economia e alteram
substancialmente a feio da propriedade neste ramo do Direito.
Palavras-chave: Propriedade; funo socioambiental; usurio-pagador; bem ambiental.
Abstract
Ownership has undergone many changes throughout its evolution in order to adapt
it to the demands of the social context in which it operates and develops. In particular,
the growing importance of environmental law and the development of environmental as a
legal good brings new possibilities to this right. The development of polluter pays principle
underlies the creation of environmental compensation mechanisms that arise between the
law and economics and substantially alter the feature property in this branch of law.
Keywords: Ownership; environmental law; polluter pays principle; the social function of
property.

Introduo
O presente trabalho tem por objetivo demonstrar a importncia da
funo socioambiental da propriedade, funo que extravasa o aspecto social do
instituto e prescreve tambm a considerao do elemento ambiental. A insero
da tutela jurdica do meio ambiente no contedo de um direito essencialmente
individualista como o direito de propriedade introduz uma clara dimenso
coletiva ao conceito.
A exigncia de tutela ambiental pelo texto constitucional ressalta a
dimenso autnoma do bem ambiental, que passa a ser protegido por si mesmo,
e no apenas pela sua conexo com outros bens igualmente relevantes. Tal
proteo garantida pelo princpio do usurio pagador, princpio que reflete
1

Professora de Direito Civil de UFF (Volta Redonda), doutoranda em Direito pela UERJ e
pela Universit di Roma- La Sapienza, mestre em Direito Civil pela UERJ, especialista
em Direito Civil Constitucional pela UERJ.

O Princpio do Usurio Pagador e a Funo Socioambiental da Propriedade

claramente a necessidade de um dilogo efetivo e ponderado entre o Direito e a


Economia. Baseando-se nisto, um Estado de Direito Ambiental construdo e o
valor ambiental passar a dar a tnica ao ordenamento jurdico nacional.

Novo perfil do Direito de Propriedade


O texto constitucional, ao trazer a propriedade como direito fundamental2
e elemento da ordem econmica3, proporciona uma nova forma de apropriao
de bens, na qual o elemento social se soma ao elemento econmico. A proteo
ao meio ambiente traz duas concepes de titularidades, isto , duas esferas
jurdicas que devem interagir: a do proprietrio e a do titular do interesse difuso.
A funo social do direito de propriedade, expressamente consagrada pelo
ordenamento jurdico ptrio, e o reconhecimento de um direito fundamental ao
meio ambiente, ambos dotados de assento constitucional, acabam por conduzir
inegvel constatao de uma funo socioambiental da propriedade. Referida
funo caracterstica marcante de um Estado Socioambiental, que estabelece
um novo programa jurdico-constitucional, caracterizado por um Direito
Constitucional Ambiental4.
Neste novo modelo constitucional, a tutela jurdica dos bens ambientais
avulta em importncia como forma de tutelar a prpria dignidade humana.
Rompe-se com a concepo do bem ambiental como res nullius ou communis
mediante a sua associao a um interesse jurdico tutelvel e digno de proteo
jurdica. O meio ambiente, alado categoria de bem jurdico autnomo,
submete-se a uma ordem pblica ambiental constitucionalizada5. Por outro
lado, o seu reconhecimento como bem jurdico permite atribuir-lhe um valor,
o valor do bem ambiental, o que proporciona o resgate do aspecto coletivo da
propriedade privada.
Surgem dois valores a serem protegidos: o direito de propriedade e o direito
ao meio ambiente equilibrado. Outrossim, impe-se a busca do equilbrio que
permita uma convivncia harmnica e no gere o aniquilamento de nenhum
dos direitos especialmente tutelados. Propriedade privada e ambiente devem ser
compatibilizados em prol de uma teleologia poltico-ambiental6.
Artigo 5, XXIII da Constituio da Repblica: a propriedade atender a sua funo
social.
3
Artigo 170 da Constituio da Repblica: A ordem econmica, fundada na valorizao
do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna,
conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
II - propriedade privada;
4
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional ambiental portugus e da
Unio Europeia. In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MORATO LEITE, Jos
Rubens (Orgs.). Direito constitucional ambiental brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 5.
5
CANOTILHO, op. cit., p.144.
6
FERNANDEZ, Maria Elizabeth Moreira. Direito ao Ambiente e propriedade privada:
(aproximao ao estudo da estrutura e das consequncias das leis-reserva portadoras de
vnculos ambientais). Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 9).
2

208

Patrcia Silva Cardoso

A crise ecolgica, fruto da degradao perpetrada pelo ser humano no


ambiente natural, impe um novo momento da propriedade, no qual as antigas
formas jurdicas e polticas restam insuficientes ao atendimento dos novos
interesses7. As respostas trazidas pela Modernidade no mais satisfazem as
necessidades surgidas, impondo uma evoluo do direito de propriedade, que
deve vestir nova roupagem para se adequar funo socioambiental.
Atribuir valor ao bem ambiental por si mesmo significa que a proteo ao
meio ambiente independe da identificao do proprietrio do bem material em
questo, pouco importando a anlise da titularidade, se pblica ou privada. Nesse
sentido, diferenciam-se o macro e o micro bem ambiental, pois o primeiro goza
de titularidade difusa, reconhecido como direito de terceira gerao, enquanto o
ltimo se refere aos bens individualmente considerados.
Caminha-se rumo revalorizao do bem coletivo, fronteira que se coloca
entre o bem pblico e o bem privado e impe uma nova classificao dos bens.
O direito de propriedade perde o seu absolutismo diante do direito proteo
do bem ambiental, direito socioambiental de titularidade difusa. Assim que a
proteo jurdica se volta para o bem em si e independe do sujeito proprietrio.
O bem socioambiental traz uma dupla titularidade, a do prprio bem
material (microbem) e tambm a sua representatividade em relao aos demais,
(macrobem), a titularidade difusa que passa pelo bem ambiental e suas garantias.
O desafio, como dito, est em estabelecer uma convivncia harmnica entre as
titularidades, uma vez que a tutela jurdica do ambiente no se exaure na tutela
dos bens singulares que o compem.
A funo socioambiental desponta como imposio do ordenamento
jurdico, de modo que a propriedade passa a ser condicionada ao cumprimento
de uma funo e gera a obrigatoriedade de deveres jurdicos ao proprietrio.
O reconhecimento de uma funo a um direito individualista por excelncia
muda o seu prprio contedo e torna a propriedade um direito ao mesmo tempo
individual e social.
Na sua dimenso social, a propriedade do bem ambiental deve levar
a um desenvolvimento sustentvel8, entendido como aquele que satisfaz as
PILATI, Jos Isaac. Propriedade e funo social na ps-modernidade. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2011, p.16.
8
Em 1987, a publicao do relatrio final da Comisso Mundial do Meio Ambiente
e Desenvolvimento (conhecido como Relatrio Brundtland), intitulado Nosso futuro
comum, chamou a ateno do mundo sobre a necessidade urgente de se encontrar formas
de desenvolvimento econmico que se sustentem, sem a reduo dramtica dos recursos
naturais nem danos ao meio ambiente. Esse informe marcou sua importncia ao definir o
conceito de desenvolvimento sustentvel e seus trs princpios essenciais: desenvolvimento
econmico, proteo ambiental e equidade social. Para cumprir estas condies, seriam
indispensveis mudanas tecnolgicas e sociais.
O Relatrio foi definitivo na deciso da Assembleia Geral das Naes Unidas,
para convocar a Conferncia sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, dada a
necessidade de redefinir o conceito de desenvolvimento, para que o desenvolvimento
socioeconmico fosse includo e assim a deteriorao do meio ambiente fosse detida. Essa
nova definio poderia surgir somente com uma aliana entre os pases desenvolvidos
7

209

O Princpio do Usurio Pagador e a Funo Socioambiental da Propriedade

necessidades presentes, sem comprometer a capacidade das geraes futuras


de suprir suas prprias necessidades9. Nesse diapaso, os modos de produo
e de consumo devem ser utilizados de forma a preservar as capacidades de
regenerao dos recursos naturais10.
A Conferncia da Organizao das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente
e o Desenvolvimento do Rio de Janeiro, em 1992, determina que o direito ao
desenvolvimento deve ser exercido de tal forma que responda equitativamente
s necessidades de desenvolvimento e ambientais das geraes presentes e
futuras11. Desta feita, impe-se utilizar os microbens que integram o macrobem
ambiental, de modo a satisfazer as necessidades comuns de todos os homens,
includas as geraes futuras.
O desenvolvimento sustentvel passa pelo reconhecimento da necessidade
de acesso e de uso equitativos do bem ambiental, de maneira que nenhuma
parcela da sociedade seja excluda de sua fruio. A importncia desse princpio
est em limitar o uso dos recursos naturais a patamares aceitveis, nos quais o
progresso econmico seja conjugado necessidade de preservao do ambiente e
da qualidade de vida das pessoas.
Assim, o crescimento econmico deve estar coadunado com uma melhoria
nas condies de vida da populao em geral, ideia introduzida pela noo de
sustentabilidade. Tal constatao traz novos ares ao direito ao meio ambiente,
que assume perspectiva dicotmica: ao mesmo tempo em que limitado pelas
necessidades bsicas da economia e tambm limitador de determinadas formas
de desenvolvimento econmico12.
O acesso equitativo aos recursos naturais imposio que decorre da busca
do equilbrio entre o direito de propriedade individual e o direito qualidade
de vida da coletividade, caracterstica fundamental de um desenvolvimento que
se pretende sustentvel. Tal conceito no se restringe ao Direito Ambiental a
quem compete a tarefa de estabelecer normas que indiquem como verificar as
necessidades de uso dos bens ambientais13 ; pelo contrrio, espraia-se para todos
os ramos da cincia jurdica que normatizam e regulam o direito de propriedade,
dentre eles o Direito Civil, o Direito Econmico e o Direito Administrativo14.

210

e em desenvolvimento. Disponvel em: <http://www.micromacro.tv/pdfs/saber_


mas_portugues/desenvolvimento_sustentavel/40o_conceito_de_desenvolvimento_
sustentavel.pdf.> Acesso em: 5 jun. 2011.
9
Relatrio Brundtland.
10
LEMOS. Patrcia Faga Iglecias. Op. cit., p.34
11
Princpio 3. O desenvolvimento sustentvel est no item 3 da Declarao do Rio de
Janeiro. Livro Direitos fundamentais e meio ambiente. Disponvel em: <http://www.ufpa.
br/npadc/gpeea/DocsEA/DeclaraRioMA.pdf> Acesso em: 11 jul. 2011.
12
PLATA, Miguel Moreno. La naturaleza jurdica del principio del desarrolo sostenible
em el derecho del mdio ambiente. In: BENJAMIN, Antonio Herman de V. e. (Org.).
Direitos humanos e meio ambiente. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo,
2006, p. 797.
13
MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental brasileiro. 14 ed., revista, atualizada
e ampliada. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 56.
14
FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. A propriedade no Direito Ambiental. 4. ed,

Patrcia Silva Cardoso

nesse contexto que se situa a funo socioambiental da propriedade, que


tem por objetivo a realizao da justa medida entre o bem individual e o bem
coletivo. Na lio de Mota15, o reconhecimento da autonomia do bem ambiental
implica a superao do modelo hobbesiano, que compreende a realidade a partir
do sujeito e a propriedade como uma funo de um poder a ele atribudo. O
direito passa a ser percebido como uma partio social, uma justa medida dos
bens que existem para serem distribudos, segundo o melhor processo heurstico
para faz-lo16. A referida distribuio deve ser pautada pelo uso equitativo do
bem ambiental uma vez que o desenvolvimento sustentvel traz em seu bojo
a equidade e a solidariedade intergeracionais17 e pela moderao na utilizao
dos recursos naturais, sob pena de comprometimento das geraes futuras.
O direito ao meio ambiente, na qualidade de direito difuso de terceira
gerao, deve ser equitativo e garantido de forma ampla, demandando-se que
todos tenham a possibilidade in abstrato de utilizao deste bem colocado
disposio da sociedade. Contudo, in concretu, o usurio do recurso colocado
disposio deve arcar com a totalidade dos seus custos, tanto os que tornam
possvel a utilizao como os que dela decorrem. o que preceitua o princpio
do usurio-pagador, consagrado em normativas nacionais e internacionais,
princpio a ser analisado no item a seguir.

O Princpio do Usurio-pagador
Insta esclarecer que o princpio do usurio-pagador contm no bojo outro
princpio, o do poluidor-pagador aquele que pode causar ou causa poluio
deve pagar por isso. Assim, pode-se afirmar que a responsabilidade do poluidor
pelos danos causados e a internalizao dos custos ambientais (via de regra,
externalizados) do processo produtivo so os dois aspectos fundamentais do
referido princpio. Como ensina Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin,
o referido poluidor-pagador no deve ser entendido como princpio de
compensao dos danos causados ou como licena para poluir, pois seu alcance
mais abrangente e inclui todos os custos da proteo ambiental, quaisquer
que eles sejam, abarcando, a nosso ver, os custos de preveno, de reparao e de
represso do dano ambiental18.
nessa perspectiva que a Lei 6.938/1981 trouxe, de um lado, o suporte
legal para o reconhecimento do princpio do poluidor-pagador, ao estabelecer
revista, atualizada e ampliada, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 28.
MOTA, Mauricio. Funo socioambiental de propriedade: a compensao ambiental
decorrente do princpio usurio-pagador na nova interpretao do Supremo Tribunal
Federal. In: ______ (Coord.). Funo social do direito ambiental. Rio de Janeiro: Elsevier,
2009, p. 17.
16
MOTA, Mauricio. Op. cit., p. 19.
17
PLATA, Miguel Moreno. Op. cit., p. 799 e p. 802.
18
BENJAMIN, Antonio Herman de V e. O princpio poluidor-pagador e a reparao do
dano ambiental. In: ______ (Coord.). Dano ambiental: preveno, reparao e represso.
So Paulo: Ed. RT, 1993, p. 227.
15

211

O Princpio do Usurio Pagador e a Funo Socioambiental da Propriedade

que a Poltica Nacional do Meio Ambiente visar imposio, ao poluidor


e ao predador, da obrigao de recuperar e/ou indenizar os danos causados
e, ao usurio, da contribuio pela utilizao de recursos ambientais com
fins econmicos19. E, por outro lado, estabeleceu a responsabilidade civil do
poluidor, independentemente de culpa, pelos danos causados ao meio ambiente
e a terceiros20.
Na esfera internacional, a Declarao do Rio de Janeiro proclamou o
princpio nmero 16
Tendo em vista que o poluidor deve, em princpio, arcar com o custo decorrente
da poluio, as autoridades nacionais devem promover a internalizao dos
custos ambientais e o uso de instrumentos econmicos, levando na devida conta
o interesse pblico, sem distorcer o comrcio e os investimentos internacionais.21

J a Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico


(OCDE) trata do poluidor-pagador nos seguintes termos:
As pessoas naturais ou jurdicas, sejam regidas pelo direito pblico ou privado,
devem pagar os custos das medidas que sejam necessrias para eliminar a
contaminao ou para reduzi-la ao limite fixado pelos padres ou medidas
equivalentes que assegurem a qualidade de vida, inclusive os fixados pelo Poder
Pblico competente.22

A funo social da propriedade ambiental direciona as polticas pblicas,


que devem adequar o exerccio desse direito a novas funcionalidades (interesses
extraproprietrios), dentre elas a proteo ao meio ambiente. O direito comum
a todos higidez do meio ambiente passa a estabelecer condicionamentos ao
exerccio da titularidade proprietria e determina a interveno do Estado na
propriedade para regular tais interesses.
Art. 4, VII.
Art 14 - Sem prejuzo das penalidades definidas pela legislao federal, estadual e municipal,
o no cumprimento das medidas necessrias preservao ou correo dos inconvenientes e
danos causados pela degradao da qualidade ambiental sujeitar os transgressores:
(...)
1 - Sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo, o poluidor obrigado,
independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao
meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministrio Pblico da Unio e
dos Estados ter legitimidade para propor ao de responsabilidade civil e criminal, por
danos causados ao meio ambiente.
21
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Declarao do Rio de Janeiro sobre Meio
Ambiente e Desenvolvimento. Disponvel em: <http://www.silex.com.br/leis/normas/
declaracaorio.htm>. Acesso em: 3 jul. 2011.
22
Recomendao sobre os princpios diretores relativos aos aspectos das polticas
ambientais, sobre o plano internacional, documento que deu origem ao princpio do
poluidor-pagador. A recomendao do Conselho da Organizao de Cooperao e
Desenvolvimento Econmico (OCDE). Disponvel em: < www4.fe.uc.pt/mapsd/iv.1_
altclimaticas_pe_0304.doc>. Acesso em 3 jul. 2011.
19
20

212

Patrcia Silva Cardoso

A equao estabelecida entre o valor meio ambiente e o valor propriedade


influencia as polticas pblicas e determina os modos de utilizao dos bens de
produo e consumo, j que as necessidades humanas so ilimitadas e os recursos
limitados. Assim, se o direito ao meio ambiente indivisvel e pode ser atribudo
coletividade como um todo, aquele que utiliza o bem ambiental em maior
proporo em certa medida priva os demais de sua utilizao, devendo pagar
pelo uso majorado.
O princpio do poluidor-pagador, em sua dimenso usurio-pagador,
pretende evitar que o direito ao meio ambiente seja gozado por todos porm
pago ou suportado apenas por alguns23, ou seja, impedir que haja a privatizao
dos lucros do processo produtivo e a socializao das perdas. No curso do
processo produtivo, alm dos custos internos de produo, so geradas tambm
externalidades, efeitos produzidos para terceiros no participantes do processo
produtivo e que podem ser positivas ou negativas. As primeiras geram benefcio
a quem no participou do processo de produo e as negativas trazem prejuzos
aos estranhos quela atividade.
V-se ento que, alm do produto final almejado, o processo de produo
traz consigo tambm as chamadas externalidades ambientais negativas, que,
embora decorrentes de custos privados da produo, so repassadas coletividade,
titular do direito difuso ao meio ambiente equilibrado. Com a aplicao do
poluidor-pagador, busca-se corrigir tal desvio e neutralizar o custo social
provocado pela poluio ou degradao ambiental por meio da internalizao
dos custos externos decorrentes da produo.
Tal tarefa realizada mediante o dilogo entre o Direito Econmico e o
Direito Ambiental, com vistas criao de mecanismos que atuem na cadeia
produtiva de modo a possibilitar que os custos decorrentes da utilizao dos
recursos naturais sejam internalizados. Estes mecanismos podem ter natureza
preventiva, compensatria ou indenizatria, pois, conforme j salientado, o
princpio do poluidor-pagador possui dois momentos distintos de aplicao: a
preveno e a responsabilizao do poluidor pelos danos causados24.
A partir da constatao de que todo direito tem um custo, inclusive o
direito difuso ao meio ambiente, procede-se valorao do bem ambiental para
que o mesmo possa ser computado nas externalidades negativas e posteriormente
neutralizado por meio de sua internalizao. A ideia subjacente a de que o
beneficirio de uma determinada atividade ou de um uso majorado de um bem
que comum deve assumir os seus custos.
Os mecanismos de internalizao das externalidades podem ser
provenientes da atuao estatal ou de uma soluo de mercado25. Na primeira
FERNANDEZ, Maria Elizabeth Moreira. Direito ao Ambiente e propriedade privada:
(aproximao ao estudo da estrutura e das consequncias das leis-reserva portadoras de
vnculos ambientais) Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p.13.
24
MACHADO, Paulo Afonso Leme. Op. cit. p. 61
25
FILHO, Carlos da Costa e Silva Filho. O princpio do poluidor-pagador: da eficincia
econmica realizao da justia. In: MOTA, Mauricio (Coord.). Fundamentos tericos
do Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Elsevier, p. 87.
23

213

O Princpio do Usurio Pagador e a Funo Socioambiental da Propriedade

perspectiva, o Estado atua de forma a neutralizar os efeitos negativos do uso dos


recursos naturais, impondo, por exemplo, tributos ecolgicos ou mecanismos de
compensao ambiental. A tributao seria uma forma de cobrana pelo uso de
bem ambiental ou pelo grau de poluio causado.
Na segunda tica, o prprio mercado se autorregulamenta e estabelece
valores para os bens coletivos por intermdio de uma ecologia de mercado26.
Um exemplo so os property rights (certificados de propriedade), certificados
que estabelecem os nveis desejados do uso de um bem e que so distribudos e
livremente transacionveis, com controle da autoridade ambiental. Tal soluo
muito criticada pela doutrina ambientalista, pois a ideia de custos implica uma
anlise econmica do Direito e a consequente precificao do bem ambiental
pelos prprios agentes econmicos, o que reduziria simultaneamente o social e
o ecolgico aos fins restritos da troca mercantil27.
Michael Klepfer28 especifica quatro dimenses do princpio do
poluidor-pagador: a dimenso objetivo-racional- econmica, a social-ticanormativa, a poltico- ambiental e a jurdico- normativa. A primeira dimenso
traz uma estimativa de custo, no sentido de afastar o custo decorrente de
uma atividade poluidora, uma relao de causa e efeito entre a poluio e
o seu custo. A dimenso social-tica-normativa procura trazer o papel ativo
do Estado na ponderao desses custos ao estabelecer mecanismo de proteo
ambiental, levando-se em considerao o porte de cada poluidor para que no
seja inviabilizada a atividade econmica. No aspecto poltico-ambiental busca
definir quem o poluidor e quem pode ser classificado como poluidor-pagador.
Por fim, a dimenso jurdico-normativa traz os inmeros instrumentos que
podem ser utilizados pelo ordenamento jurdico no intuito de concretizar o
referido princpio.
Dentre os mecanismos estabelecidos com vistas internalizao das
externalidades ambientais destaca-se a compensao ambiental, com aplicao
em inmeras situaes e institutos distintos, mas que traz em comum o
escopo de fazer com que uma atividade degradadora ou poluidor a que afete
negativamente o equilbrio ambiental oferea uma contribuio para afet-lo
positivamente29. O Direito Ambiental apresenta mecanismos compensatrios
que almejam a substituio de um bem pela compensao ambiental lato sensu.
Contudo, tais mecanismos so muito diferentes entre si e cada um deles exprime
formas particulares de compensao, e nesse sentido fala-se em modalidades
especficas de compensao30.
FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. Op. cit., p. 128.
OST, Franois. A natureza margem da lei: a ecologia prova do direito. Trad. Joana
Chaves. Lisboa: Instituto Piaget, 1995, p. 161.
28
KLEPFER, Michael. Grundrecht als Enttshungssicherung und Bestandsschutz
Mnchen, Becksche Verlag, 1970 apud DERANI, Cristiane. Direito Ambiental
Econmico. So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 161.
29
BECHARA, Erika. Licenciamento e Compensao Ambiental na Lei do Sistema Nacional
das Unidades de Conservao. So Paulo: Atlas, 2009, p. 137.
30
Op. cit., p. 137
26
27

214

Patrcia Silva Cardoso

O ordenamento jurdico brasileiro, ao concretizar a funo socioambiental


da propriedade e o princpio do usurio-pagador, traz as seguintes espcies de
compensao ambiental31: (i) compensao por dano ambiental irreversvel
(compensao ecolgica); (ii) compensao para supresso de rea de
Preservao Permanente; (iii) compensao de Reserva Legal; (iv) compensao
para a supresso de Mata Atlntica; e (v) compensao para implantao de
empreendimentos causadores de significativo impacto ambiental.
A compensao ecolgica consiste na forma de restaurao natural do
dano ambiental em rea distinta da rea degradada, tendo por objetivo assegurar
a conservao de funes ecolgicas equivalentes32. oferecido um benefcio
ambiental para a coletividade como forma de neutralizar uma perda gerada por
um dano ambiental.
A compensao para supresso de vegetao em rea de Proteo
Permanente33 determina que, previamente autorizao do rgo ambiental para
a referida supresso, o empreendedor dever adotar medidas compensatrias ao
meio ambiente, j que a retirada da vegetao faz presumir a ocorrncia de um
dano ambiental34.
A compensao de Reserva Legal35 est prevista no artigo 44 do Cdigo
Florestal36 e impe a realizao de medidas compensatrias em caso de corte
Idem. p. 137.
ALMEIDA, Marlia Passos Torres de. Compensao Ambiental na Lei do Sistema
Nacional das Unidades de Conservao Lei 9.985/00. In: BENJAMIN, Antonio
Herman de V e. (Org.). Paisagem, natureza e direito. So Paulo: Instituto O Direito por
um Planeta Verde, 2005, p. 309.
33
Artigo 1. 2 do Cdigo Florestal: Para os efeitos deste Cdigo, entende-se por:
II-rea de preservao permanente: rea protegida nos termos dos arts. 2o e 3o desta Lei,
coberta ou no por vegetao nativa, com a funo ambiental de preservar os recursos
hdricos, a paisagem, a estabilidade geolgica, a biodiversidade, o fluxo gnico de fauna e
flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populaes humanas.
34
Art. 4 do Cdigo Florestal: A supresso de vegetao em rea de preservao
permanente somente poder ser autorizada em caso de utilidade pblica ou de interesse
social, devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo prprio,
quando inexistir alternativa tcnica e locacional ao empreendimento proposto.
[...]
4O rgo ambiental competente indicar, previamente emisso da autorizao para
a supresso de vegetao em rea de preservao permanente, as medidas mitigadoras e
compensatrias que devero ser adotadas pelo empreendedor.
35
Para os efeitos deste Cdigo, entende-se por: III - Reserva Legal: rea localizada no
interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservao permanente,
necessria ao uso sustentvel dos recursos naturais, conservao e reabilitao dos
processos ecolgicos, conservao da biodiversidade e ao abrigo e proteo de fauna e
flora nativas.
36
Art. 44: O proprietrio ou possuidor de imvel rural com rea de floresta nativa,
natural, primitiva ou regenerada ou outra forma de vegetao nativa em extenso inferior
ao estabelecido nos incisos I, II, III e IV do art. 16, ressalvado o disposto nos seus 5o
e 6o, deve adotar as seguintes alternativas, isoladas ou conjuntamente: III-compensar
a reserva legal por outra rea equivalente em importncia ecolgica e extenso, desde

31
32

215

O Princpio do Usurio Pagador e a Funo Socioambiental da Propriedade

de vegetao da referida rea. prevista a compensao da Reserva Legal por


outras reas com vegetao nativa, nas hipteses em que a restaurao da rea no
prprio imvel seja invivel ou muito difcil.
A compensao para a supresso de Mata Atlntica exigida pela Lei
11.428/06, que condiciona o corte ou a supresso de vegetao nativa do
bioma da Mata Atlntica preservao ou recuperao em reas em extenso
equivalentes e com as mesmas caractersticas ecolgicas37.
Por fim, a compensao para implantao de empreendimentos causadores
de significativo impacto ambiental est prevista no artigo 36 da Lei 9985/0038
e aplicvel quando do licenciamento ambiental de atividades potencialmente
poluidoras que gerem impactos ambientais no mitigveis. O rgo ambiental,
ao analisar os impactos de um determinado empreendimento, conclui que so
significativos e repercutiro na fruio do meio ambiente pela coletividade, o
que gera para o empreendedor o dever de compensao por meio do apoio
implantao e manuteno de unidades de conservao do Grupo de Proteo
Integral.
importante ressaltar que nas hipteses anteriormente salientadas, como
regra, a compensao surge como mecanismo de recomposio do bem lesado.
Todavia, h situaes em que ocorre a compensao ambiental sem antes mesmo
da concretizao do dano ambiental. o caso da compensao ambiental trazida

216

que pertena ao mesmo ecossistema e esteja localizada na mesma microbacia, conforme


critrios estabelecidos em regulamento.
37
Art. 17. O corte ou a supresso de vegetao primria ou secundria nos estgios mdio
ou avanado de regenerao do Bioma Mata Atlntica, autorizados por esta Lei, ficam
condicionados compensao ambiental, na forma da destinao de rea equivalente
extenso da rea desmatada, com as mesmas caractersticas ecolgicas, na mesma
bacia hidrogrfica, sempre que possvel na mesma microbacia hidrogrfica, e, nos casos
previstos nos arts. 30 e 31, ambos desta Lei, em reas localizadas no mesmo Municpio
ou regio metropolitana.
38
Art. 36. Nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo
impacto ambiental, assim considerado pelo rgo ambiental competente, com fundamento
em estudo de impacto ambiental e respectivo relatrio - EIA/RIMA, o empreendedor
obrigado a apoiar a implantao e manuteno de unidade de conservao do Grupo
de Proteo Integral, de acordo com o disposto neste artigo e no regulamento desta Lei.
1o O montante de recursos a ser destinado pelo empreendedor para esta finalidade no
pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantao do
empreendimento, sendo o percentual fixado pelo rgo ambiental licenciador, de acordo
com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento.
2o Ao rgo ambiental licenciador compete definir as unidades de conservao a
serem beneficiadas, considerando as propostas apresentadas no EIA/RIMA e ouvido
o empreendedor, podendo inclusive ser contemplada a criao de novas unidades de
conservao.
3o Quando o empreendimento afetar unidade de conservao especfica ou sua zona
de amortecimento, o licenciamento a que se refere o caput deste artigo s poder ser
concedido mediante autorizao do rgo responsvel por sua administrao, e a unidade
afetada, mesmo que no pertencente ao Grupo de Proteo Integral, dever ser uma das
beneficirias da compensao definida neste artigo.

Patrcia Silva Cardoso

pela lei que institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservao (Snuc Lei
9985/00), instituto inovador e sobre o qual grassa polmica entre os estudiosos
do tema, que no conseguem acordar quanto correta natureza jurdica da
exao39. Os doutrinadores costumam defini-la como tributo, como preo
pblico ou como mecanismo de reparao antecipada por danos futuros.
A mesma divergncia encontrada na doutrina apresentou-se entre os
ilustres ministros do Supremo Tribunal Federal, que no bojo da ADI 3378/
DF40 ajuizada pela Confederao Nacional da Indstria com o objetivo de ver
declarados inconstitucionais o artigo 36 e seus pargrafos da Lei n 9.985/00
manifestaram-se incidentalmente sobre o tema. O Pretrio Excelso dividiu-se
quanto natureza jurdica do instituto e firmaram-se duas correntes divergentes:
um primeiro grupo de ministros deliberou pelo carter indenizatrio da
compensao e o outro grupo defendeu a existncia de um carter efetivamente
compensatrio.
Dentre os votos, destaca-se, por seu carter inovador, o proferido pelo
Ministro Carlos Ayres Brito, relator, que determina ser a compensao ambiental
uma densificao do princpio do usurio-pagador e a define como um
compartilhamento de despesas com as medidas oficiais de especfica preveno
perante empreendimentos de significativo impacto ambiental, afastando o
carter indenizatrio do instituto.

Concluso
Salienta com propriedade Cristiane Derani41 que, na realidade, a deciso
sobre o consumo ou conservao de um determinado bem eminentemente
econmica e vai alm da mera propriedade deste, do direito que o proprietrio
possui de usar, fruir e dispor o que lhe pertence.
H a necessidade de verificao de interesse, ou seja, o proprietrio s
participar da preservao do bem ambiental se o custo da preveno for menor
do que o custo da reparao dos danos ambientais. Ultrapassado este limite,
no h interesse efetivo em reduzir a poluio e, diante deste quadro, h duas
solues possveis: ou o prprio poluidor arca com os custos das medidas ou ele
recebe subveno estatal.
A deciso depender de uma anlise poltica, mas deve ser pautada por
uma orientao macroeconmica comprometida com os valores constitucionais,
especialmente a dignidade da pessoa humana e a proteo do bem ambiental.

MILAR, Edis; ARTIGAS, Priscila Santos. Compensao Ambiental: questes


controvertidas. Revista de Direito Ambiental, So Paulo, n. 43, jul/set., 2006, p. 101.
40
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI 3378/
DF, j. 9.4.2008. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 31 maio 2011.
41
DERANI. Cristiane. Direito Ambiental Econmico. So Paulo:Max. Limonad, 1997,
passim.
39

217

A Teoria do Reconhecimento
Segundo Axel Honneth
Raquel Elena Rinaldi Maciel1
Resumo
O presente artigo visa trabalhar a teoria do reconhecimento desenvolvida por Axel
Honneth, analisando os padres de reconhecimento trazidos por esta teoria, e sua influncia
no desenvolvimento da sociedade contempornea. A epistemologia do reconhecimento de
Axel Honneth, fundada no valor moral das atribuies recprocas de identidade, atravs de
interaes interpessoais, oferece subsdios para uma reflexo acerca das mazelas advindas da
ausncia de reconhecimento intersubjetivo e social
Palavras-chave: Axel Honneth; justia; reconhecimento.
Abstract
This paper aims to demonstrate the origin and evolution of what is understood by the
theory of recognition, based on the teachings of Axel Honneth. Thus, we can notice how
importante the analysis of the recognition standards established by the mentioned Theory
are to the current productive development of society.The epistemology of recognition ,
based on the moral value of mutual recognition throught interpersonal interaction,
provides impuct for reflection about the damaged caused by the absence of intersubjetive
and social recognition.
Keywords: Axel Honneth; justice; recognition.

Introduo
Axel Honneth entende que seriam trs os modos de reconhecimento: o
amor (dedicao emotiva); o direito (respeito cognitivo) e a solidariedade
(estima social). A partir desta tripla configurao de matriz hegeliana, a estrutura
das relaes abrange trs dimenses fundamentais da vida coletiva e individual:
da dimenso do amor, capaz de gerar a autoconfiana individual; a dimenso
do direito, capaz de gerar o sentimento de auto respeito, e, a dimenso da
solidariedade, responsvel pela autoestima individual.

O Reconhecimento na esfera dos Afetos: a Experincia


do Amor, o Amor de si mesmo e a Autoconfiana:
Acompanhando o autor, e a obra em questo, percebemos que o ponto
de partida da teoria do reconhecimento Hegel, que atravs de sua concepo
do amor, consegue ultrapassar a relao homem e mulher, designando algo
1

A autora advogada, bacharel em Direito pela UFRJ,e mestranda da linha de pesquisa


Teoria e filosofia do Direito pela UERJ. Email:raquel.rinaldi@yahoo.com.br

A Teoria do Reconhecimento Segundo Axel Honneth

alm da relao sexual, pois a interpretao de Honneth mostrar que Hegel


utiliza o conceito do amor no relacionamento afetivo entre pais e filhos no
interior da famlia , tratando de acentuar que Por relaes amorosas devem
ser entendidas todas as relaes primrias que consistam em ligaes emotivas
fortes entre poucas pessoas (Honneth, 2003, pp.159). Para Hegel, o amor
muito mais do que o relacionamento sexualmente preenchido entre homem
e mulher, pois representa a primeira etapa de reconhecimento recproco,
j que atravs de sua efetivao os sujeitos se confirmam mutuamente na
natureza concreta de suas carncias, reconhecendo-as assim como seres
carentes.
Honneth ensina que na viso de Hegel, a experincia recproca da
dedicao amorosa faz com que dois sujeitos se vejam unidos pelo fato de serem
dependentes em seu estado carencial, do respectivo outro (HONNETH,
2003, p. 160). As carncias e os afetos s podem ser confirmados porque
so satisfeitos ou correspondidos. O prprio reconhecimento dever possuir
o carter de assentimento e reconhecimento afetivo. Hegel afirma que o
amor um ser si mesmo em outro, uma relao interativa qual subjaz
um padro particular de reconhecimento recproco. O amor uma forma de
reconhecimento em virtude do modo especfico pelo qual o sucesso das ligaes
afetivas se torna dependente da capacidade, adquirida na primeira infncia para
o equilbrio entre a simbiose e a auto afirmao. A relao de reconhecimento
prepara o caminho para uma espcie de autorrelao em que os sujeitos
alcanam mutuamente uma confiana elementar em si mesmos. A experincia
do amor intersubjetiva, sendo a camada fundamental de uma segurana
emotiva, e, constituindo o pressuposto psquico do desenvolvimento de todas
as outras atitudes de autorrespeito. A fim de desenvolver uma compreenso
mais segura do reconhecimento intersubjetivo na rede afetiva, em Kampf
um Anerkennung, Honneth aprimora a ideia de que a interpretao dada
sociedade deva seguir as bases do reconhecimento, remetendo experincia
do amor vivenciada na primeira infncia a raiz da possibilidade do amor de si
mesmo e da autoconfiana.
a partir da categoria de dependncia absoluta, desenvolvida pelo
psicanalista ingls Donald W. Winnicott2, que Axel Honneth encontrar
os primeiros elementos de sua teoria, abordando a situao entre a me
e o beb durante a primeira fase do desenvolvimento infantil, ensinando
que tais sujeitos desta relao se encontrariam em estado simbitico,
inexistindo a individualidade entre ambos, que se encontram numa espcie
de unidade, num estado de dependncia absoluta atravs do qual me
e filho dependem um do outro. A experincia de estar completamente
2

220

Winnicott, membro da corrente mais conciliadora da psicanlise, tem no Brasil o seu


nome identificado a estudiosos e institutos reconhecidos. Desenvolveu seus estudos na
perspectiva de um pediatra com formao psicanaltica, no mbito do tratamento de
distrbios psquicos e de comportamento, buscando estabelecer conhecimentos sobre as
boas condies de socializao das crianas pequenas.

Raquel Elena Rinaldi Maciel

satisfeito viria do estado interno do ser-um simbitico, que mantm aceso


no sujeito, durante toda sua vida, o desejo de estar fundido com uma outra
pessoa. A necessidade de retorno gradativo da me s tarefas dirias gerar
uma des-adaptao gradativa fazendo com que o beb perceba que sua
me tem direitos prprios e no faz parte de seu mundo subjetivo, e se
acostume com a sua ausncia, numa categoria chamada por Winnicott de
dependncia relativa, na qual se constitui na relao entre me e filho
aquele ser-em-si-mesmo em um outro, que pode ser concebido como
padro elementar de todas as formas de amor. A criana ser capaz de
desenvolver sua auto-confiana, diante de uma confiana intersubjetiva
adquirida atravs do amor da me, resultando na capacidade elementar
de estar s que justamente produto da segurana adquirida pela
criana, do amor materno, o que lhe possibilita estar a ss, diante de uma
confiana adquirida em si mesma. Esta nova fase o que Honneth chama
de fenmeno de transio, no qual me e beb experienciam um amor
reciproco sem a necessidade de retorno etapa de dependncia absoluta,
e na medida em que a criana adquire mais autonomia, permanecendo
tempos cada vez maiores sem o amparo direto da me, a dependncia
recproca comea a se dissolver. A me se prope a retomar gradativamente
sua rotina, deixando o filho sem cuidados por um lapso temporal maior,
e isso permitir que a criana desenvolva outras formas de se relacionar
com o ambiente, transitando da faze de dependncia absoluta para a fase
de dependncia relativa. Esta transio muitas vezes vem acompanhada do
fenmeno da destruio, em resposta ao abandono gradual da me, no qual
atravs de uma espcie de luta travada pela criana consigo mesma diante
da necessidade de reconhecer a me como um ser independente, o filho
desenvolve uma disposio para atos agressivos dirigidos especialmente
me, que passa a ser percebida como um ser autnomo.
Nesta esteira, quando a me responde de forma afetuosa, suportando
os atos agressivos de seu filho, este se tornar capaz de am-la sem fantasias
de onipotncia, pois desenvolve a certeza de que amada, o que lhe gerar
autoconfiana e capacidade de estar s. Assim, Axel apontar a experincia
da autoconfiana da criana aos cuidados da me, como base das relaes
entre os adultos, e que em um segundo momento levar a percepo do
autor como amor sendo a essncia de toda a moralidade, como uma forma
de reconhecimento atravs do qual o indivduo desenvolve uma confiana
em si mesmo, indispensvel para os projetos de autorrealizao pessoal.
Honneth concorda com Hegel ao considerar o amor como sendo o cerne
estrutural de toda eticidade, pois apenas um processo de autoconfiana bem
estruturado, oriundo daquela relao simbitica descrita, poder constituir
um indivduo com uma medida de autoconfiana individual que no
compreenda o outro como um objeto, e possa participar autonomamente
da vida pblica.

221

A Teoria do Reconhecimento Segundo Axel Honneth

O Reconhecimento na Esfera dos Direitos: a Justia e


o Respeito Universal
A forma de reconhecimento de amor apresentada por Honneth,
ancorando-se na teoria psicolgica sob a viso psicanaltica de Winnicott,
se difere da relao jurdica, pois o plano do reconhecimento jurdico se d
com o desenvolvimento das leis junto a uma evoluo da conscincia de
direitos, atravessando muitos aspectos. Entendendo que o amor a essncia
de toda a moralidade, e, concluindo que o desenvolvimento do autorrespeito
capaz de melhorar a participao na vida social, Honneth criticar as
sociedades tradicionais na qual h uma concepo de status a fim de atribuir
o reconhecimento social de determinado sujeito, afirmando no ser possvel
que um sujeito s seja socialmente reconhecido como membro de uma
comunidade de acordo com a posio que ocupe na mesma. Defende que,
com a evoluo da sociedade o sistema jurdico no deva permitir a atribuio
de privilgios a determinadas pessoas em funo do status, pois O direito deve
ser geral o suficiente para levar em considerao todos os interesses de todos os
participantes da comunidade3.
Na anlise do plano das relaes Juridicas, Honneth seguir a linha de
suas principais referencias Hegel e Mead que perceberam que s possvel
chegar a uma compreenso de ns mesmos como portadores de direitos quando
sabemos quais so as obrigaes que temos de observar em face do outro; pois s
a perspectiva normativa de um outro generalizado nos ensinar a reconhecer
os outros membros da coletividade como portadores de direitos e a nos ver
como pessoas de direito. Para tais autores, a relao jurdica uma forma de
reconhecimento recproco. Atravs da forma de reconhecimento do direito,
Hegel ensinou que a pretenso das relaes jurdicas modernas se estende
a todos os homens na qualidade de seres iguais e livres, sendo uma forma
de reconhecimento do direito que demonstra que a autonomia individual
do singular se deve a um modo particular de reconhecimento recproco,
incorporado ao Direito Positivo. Pois o respeito universalista no deve ser
concebido atravs das emoes nem dos sentimentos de simpatia e afeio,
j que todos os sujeitos compartem da propriedade do status de uma pessoa
imputvel, independentemente de suas capacidades humanas mais definidas,
e por isso o reconhecimento como pessoa de direito deva ser aplicado na
mesma medida a todos os sujeitos, j que os direitos se desvinculariam dos
papis sociais concretos, cabendo a todos os homens livres, independente do
grau de estima social. Logo, o reconhecimento jurdico de um ser humano
como pessoa no admite nenhum tipo de gradao, ao contrrio da estima
social, que supe um sistema referencial valorativo que informa sobre o valor
de tais traos da personalidade, de propriedades particulares que caracterizam
um sujeito diferentemente dos demais.
3

222

SAAVEDRA, Giovani Agostini e SOBOTTKA, Emil Albert; texto Introduo teoria


do reconhecimento de Axel Honneth, 2008, pag 11.

Raquel Elena Rinaldi Maciel

O respeito ao ser humano como pessoa uma espcie de reconhecimento


cognitivo, e, para o reconhecimento jurdico o problema residir justamente
em encontrar a propriedade geral das pessoas como tais. Pois embora exista a
comparao entre reconhecimento jurdico e estima social, o fato que um
homem respeitado em virtude de determinadas propriedades, sendo no caso do
reconhecimento jurdico de propriedades universais que o torna pessoa, sendo
central a propriedade constitutiva das pessoas como tais, e, no caso da estima
social de propriedades particulares que o diferem das demais pessoas, sendo
relevante um sistema referencial valorativo no interior do qual se pode medir o
valor das propriedades caractersticas. (HONNETH,2003 p. 187).
Os sujeitos da relao, sabem as normas sociais por meio das quais os
direitos e os deveres so legitimamente distribudos na comunidade, e, um sujeito
poder ser reconhecido como portador de alguns direitos quando reconhecido
socialmente como membro de uma coletividade, direitos que ele pode reclamar
autoridade que tem poder de sano. Portanto, o sujeito individual alcana seu
reconhecimento diante de sua qualidade legtima de membro de uma organizao
social definida pela diviso do trabalho, fundida como seu papel social; o que lhe
gera uma distribuio de direitos e deveres amplamente desigual.
Na leitura da obra, percebe-se que Axel Honneth, influenciado por
T.H. Marshall4, se esfora para demonstrar que o direito moderno deve ser
reestabelecido como um processo de ampliao dos direitos fundamentais, cujos
Atores sociais s conseguem desenvolver a conscincia de que eles so
pessoas de direito, e agir consequentemente, no momento em que surge
historicamente uma forma de proteo jurdica contra a invaso da esfera
da liberdade, que projeta a chance de participao da vontade na formao
pblica e que garanta um mnimo de bens materiais para a sobrevivncia.5
(HONNETH, 2003, p.)

Diante deste segundo modelo de reconhecimento defendido por Honneth


o direito ressalta-se que a consagrao dos direitos fundamentais seria
uma consequncia de reivindicaes de grupos que representam as minorias,
ficando evidente a luta pelo reconhecimento atravs da prpria evoluo dos
direitos Fundamentais, tendo como ponto de partida a tripartio dos direitos
de Jellinnek, que em sua teoria do status distinguiu o status negativo, o status
positivo, e o status ativo de uma pessoa de direito, e que foi seguida por Robert
Alexy, com o objetivo de uma fundamentao sistemtica dos direitos individuais
fundamentais. Esta distino tambm resultou na tentativa de T.H Marshall de
reconstruir o nivelamento histrico das diferenas sociais de classe como um
processo gerido pela ampliao dos direitos individuais fundamentais, dando
uma nova roupagem referida tripartio, ensinando que a imposio de uma
4
5

MARSHALL
SAAVEDRA, Giovani Agostini e SOBOTTKA, Emil Albert, citando-Honneth, Axel.
Kampf um Anerkennung:Zur moralischen Grammatik sozialer Konflikte. Frankfurt am
Mais:SuhrKamp,2003,.p.90

223

A Teoria do Reconhecimento Segundo Axel Honneth

nova classe de direitos fundamentais foi sempre forada historicamente com


argumentos referidos de maneira implcita exigncia de ser membro com igual
valor da comunidade poltica.
Desse modo a evoluo dos direitos fundamentais se sucede atravs dos
direitos de primeira gerao, que a fim de possibilitar uma ampla liberdade
aos indivduos, pedem uma atuao negativa do Estado, consubstanciando-se
em direitos negativos, representados atravs do lema liberdade na revoluo
francesa de 1789; dos direitos de segunda gerao que se traduzem em direitos
positivos que cabem pessoa com vistas participao em processos polticos e
nas escolhas pblicas, possibilitados atravs da interveno estatal que garanta a
igualdade entre os indivduos e representados pelo lema igualdade na revoluo
francesa de 1789; e os de terceira gerao, que se referem direitos que permitem
pessoa ter parte, de modo equitativo, na distribuio de bens bsicos, e pedem
portanto a atuao positiva do Estado a fim de que haja igualdade material entre
os atores sociais, sendo representado pelo lema Fraternidade na revoluo
francesa.
Honneth procura demonstrar que, com a evoluo da sociedade tradicional
para a moderna, surgiu um tipo de individualizao que no pode ser negada.
Reconhecer-se mutuamente como pessoa de direito significa hoje mais do que
poderia significar no comeo do desenvolvimento do direito moderno, pois um
sujeito respeitado se encontra reconhecimento jurdico na capacidade abstrata
de poder se orientar atravs de normas morais, bem como na propriedade
concreta de merecer o nvel de vida necessrio para isso. Tambm mostrou que
a ampliao dos direitos fundamentais obtida por luta social no esquema de
Marshall, s foi um lado do processo que se efetuou em seu todo na que ampliou
o status de uma pessoa em seus aspectos objetivo e social pelo princpio da
igualdade. As relaes jurdicas modernas passam a conter estruturalmente essas
suas possiblidades evolutivas, seja atravs de seu contedo material, seja atravs
da ampliao de direitos a grupos anteriormente desfavorecidos ou excludos.

O Reconhecimento na esfera da Estima Social:


Caractersticas, Realizaes e Solidariedade

224

A estima social, a terceira esfera de reconhecimento recproco trazida


por Honneth em Luta por reconhecimento, que se difere do amor e
do reconhecimento jurdico por permitir aos seres humanos referirem-se
positivamente suas propriedades e capacidades concretas, sendo aplicada s
propriedades particulares que caracterizam os seres humanos em suas diferenas
pessoais, no plano das relaes intersubjetivas ou sociais.
Honneth ensina que a estima social uma espcie de reconhecimento que
vai alm da experincia de dedicao afetiva e do reconhecimento jurdico, tendo
como base a estima mtua pautada em um horizonte de valores partilhados entre
si pelos sujeitos de uma relao intersubjetiva. Enquanto o direito moderno
representa um meio de reconhecimento que expressa as propriedades universais

Raquel Elena Rinaldi Maciel

dos seres humanos, a estima social, expressa as diferenas de capacidades e


qualidades entre os sujeitos atravs de seus vnculos intersubjetivos. Os critrios
que orientam a estima social das pessoas so determinados pela autocompreenso
cultural de uma sociedade, na qual so definidos valores culturais que determinam
os objetivos comuns daquela comunidade e que serviro como medida para avaliar
o nvel de cooperao de um indivduo atravs de suas capacidades e avaliaes.
Por isso possvel dizer que uma forma de reconhecimento reciproco ligada
pressuposio de um contexto de vida social, dotada de um complexo de valores
ligados concepes de objetivos comuns da comunidade, tendo seu alcance e
a medida varivel de acordo com o grau de pluralizao do horizonte de valores
socialmente definidos. A estima social s pde assumir a forma que hoje por ns
conhecida, aps se desenvolver a ponto de no caber mais nas condies-limite
das sociedades articuladas em estamentos, marcada no plano histrico atravs da
transio dos conceitos de honra, ou de origem, que se relacionam ao lugar
social obtido por nascimento, s categorias da reputao ou do prestgio
social, que se referem ao resultado da participao individual. Enquanto que as
concepes axiolgicas de uma sociedade so medidas hierarquicamente, a partir
de uma escala de formas de comportamento dotada de uma gradao de maior
ou menor valor; a medida da reputao de uma pessoa se d atravs da honra
social, que designa justamente o quantum de reputao uma pessoa consegue
adquirir de acordo com seu comportamento diante da sociedade. Desta forma,
Honneth afirma que a avaliao social de uma pessoa se orienta sob as condies
de um grupo determinado por status e culturalmente tipificado, que, medir
o valor daquele indivduo de acordo com sua contribuio coletiva para a
realizao de finalidades sociais, e por isso, um comportamento honroso obtido
atravs de uma realizao suplementar apresentada por cada um a fim de adquirir
a medida de reputao social atribuda diante de uma ordem prvia de valores
culturais. A ordem social de valores serviu portanto como um sistema referencial
valorativo com base no qual se determinavam os padres de comportamento
honroso especficos aos estamentos.
Entre os grupos definidos por status, existem relaes de estima
escalonada numa hierarquia, que permite aos membros da sociedade
estimar propriedades e capacidades no sujeito estranho ao respectivo
estamento, as quais contribuem, numa medida culturalmente
predeterminada, para a realizao de valores partilhados em comum.
(HONNETH, 2003, pp. 202).

Atravs das anlises sociolgicas no sculo XX, possvel constatar


a modificao da dinmica da estima social, que foi se distanciando do
critrio da honra e da hierarquia de forma gradativa, e, aproximando-se do
conceito de status social, ligado s caractersticas da atividade e dinmica
do reconhecimento intersubjetivo atravs dos quais os indivduos tentaro
medir seu valor social. Com a dissoluo gradativa da hierarquia tradicional

225

A Teoria do Reconhecimento Segundo Axel Honneth

de valores h uma mudana no conceito de estima social. O conceito de


estima social se aplicava s propriedades e capacidades nas quais um membro
da sociedade se distinguia dos outros, pois uma pessoa s poderia se sentir
valiosa quando se visse reconhecida atravs das realizaes que no fossem
partilhadas de maneira indistinta com os demais. Posteriormente, atravs da
luta da burguesia, passa a haver uma individualizao da representao de
quem contribu para a realizao das finalidades ticas, chegando ao conceito
de prestgio social.
Assim, a categoria de honra comea a declinar, dando espao categoria
do prestgio social, que apreender a medida de estima de um indivduo em
uma sociedade diante de suas capacidades e realizaes. Este novo padro de
organizao, segundo Honneth, se refere ao grau de reconhecimento social que
o indivduo merece para sua forma de autorrealizao, j que contribui com a
complementao prtica dos objetivos da sociedade e acordo com o horizonte
universal de valores determinado.
Segundo Honneth, haveria uma tenso especial nessa sociedade,
impregnando a forma de organizao moderna da estima social que passa a
ser submetida a um conflito cultural de longa durao, que giraria em torno
da dependncia do valor conferido s diversas formas de autorrealizao s
interpretaes que predominam historicamente acerca das finalidades sociais.
Prossegue discorrendo que a afirmao da estima social no se daria somente
com o registro da dinmica intersubjetiva, nem com o reconhecimento das
capacidades individuais, mas tambm atravs da dinmica dos grupos sociais
que possibilita a afirmao da estima social de um grupo atravs dos chamados
movimentos sociais, que tm o condo de chamar a ateno da esfera pblica
para a importncia das capacidades representadas por eles de modo coletivo, e
assim geram a possibilidade de elevar o valor social do grupo que representam
perante a sociedade, e, a reputao de seus membros. Honneth tambm far
meno s contribuies de George Simmel6, registrando que as relaes de
estima social possam estar ligadas aos padres de distribuio de renda, fazendo
com que os confrontos econmicos pertenam a essa categoria de reconhecimento
reciproco.
Tomando como premissa as ideias de Hegel e Mead sobre as trs esferas
de reconhecimento afetiva, jurdica e estima social Honneth chegar a
um conceito de solidariedade, entendendo ser o reconhecimento social das
singularidades individuais que so antagnicas igualdade que uniformiza as
diferenas, capaz de ensejar a valorizao das singularidades e da identidade
de cada indivduo, e fazendo com que sejam reconhecidas as caractersticas
de cada um como indispensveis, essenciais para a sociedade, e viabilizando
a criao de estimas recprocas entre os indivduos que contribuem com
suas propriedades pessoais para a comunidade. A autorrelao prtica dessa
experincia de reconhecimento gera um sentimento de orgulho de grupo,
6

226

Pode-se supor que Honneth esteja se referindo a Soziologie, obra includa na lista
blibliogrfica do seu livro em estudo.

Raquel Elena Rinaldi Maciel

de honra coletiva, e assim a solidariedade gerar uma relao interativa entre


sujeitos que se tornam interessados reciprocamente por seus modos distintos
de vida, por se estimarem de maneira simtrica. O conceito de solidariedade
se aplica especialmente s relaes de grupo que se originam na experincia de
circunstncias difceis, negativas, como por exemplo situaes de resistncia
comum contra a represso poltica, na qual se reconhece um horizonte de
valores comuns atravs dos quais um membro reconhece o valor do outro de
forma simtrica.
Na sociedade moderna, o conceito de solidariedade se relaciona ao
pressuposto das relaes sociais de estima simtrica entre sujeitos individualizados,
pois estimar-se reciprocamente significa considerar-se simetricamente de acordo
com valores que fazem com que a capacidade do outro nos paream significativas.
Tais relaes podem ser chamadas de solidrias justamente por abarcarem a
tolerncia em relao particularidade do outro, pois na medida em que se
cuida da capacidade do outro, defendendo e respeitando-a , estar-se- cuidando
de suas propriedades que possam vir a se desenvolver em prol de objetivos que
me so comuns. Concluindo sua teoria tripartite das esferas de reconhecimento
recproco, Honneth explica o significado da expresso simtrico entendida
como
Simtrico significa que todo o sujeito recebe a chance, sem graduaes
coletivas, de experienciar a si mesmo, em suas prprias realizaes e
capacidades, como valioso para a sociedade. por isso tambm que s as
relaes sociais que tnhamos em vista com o conceito de solidariedade
podem abrir o horizonte em que a concorrncia individual por estima
social assume a forma isenta de dor, isto , no turvada por experincias de
desrespeito.(HONNETH, 2003, pp 211).

Identidade pessoal e desrespeito: Violao, Privao de


Direitos, Degradao
Honneth afirma que a integridade do ser humano se deve a padres de
reconhecimento, pois quando h reconhecimento recusado, h desrespeito e/ou
ofensa, traduzida numa leso s pessoas na compreenso positiva de si mesmas,
adquiridas de maneira intersubjetiva. Visto que a auto-imagem normativa
de cada ser humano depende da possibilidade de um resseguro constante
no outro, a experincia de desrespeito uma leso capaz de desmoronar a
identidade da pessoa inteira. Por isso, haveria um nexo indissolvel entre a
incolumidade e a integridade dos seres humanos, e, o assentimento por parte
do outro (HONNETH, 2003, p. 213). A partir da tripartio das formas de
reconhecimento efetuada por Hegel e Mead, Honneth constri a sua teoria do
reconhecimento, atribuindo aos diversos padres de reconhecimento espcies
distintas de autorrelao prtica dos sujeitos, que so os modos de uma relao
positiva com eles mesmos.

227

A Teoria do Reconhecimento Segundo Axel Honneth

A experincia de desrespeito sinaliza, para Honneth, a denegao ou a


privao de reconhecimento, fazendo com que aborde em sua obra a questo
de como as experincias de desrespeito, ancorada nas vivncias afetivas dos
seres humanos, poderiam impulsionar uma luta por reconhecimento. A fim
de encontrar respostas, Honneth tratar das espcies de desrespeito admitindo
que a espcie mais elementar de rebaixamento pessoal seria as formas de maus
tratos, que tiram do ser humano a possibilidades de livre disposio do corpo,
pois toda a tentativa de apoderamento do corpo de uma pessoa contra sua
vontade gera um sentimento de humilhao, de sujeio vontade do outro,
que extrapola a dor corporal. Assim, os maus tratos fsicos representam uma
espcie de desrespeito que se traduziro na perda de confiana em si e no
mundo, que foi adquirida atravs da socializao (dedicao emotiva), e,
integrao bem sucedida.
Portanto o que aqui subtrado da pessoa pelo desrespeito em termos
de reconhecimento o respeito natural por aquela disposio autnoma
sobre o prprio corpo que, por seu turno, foi adquirida primeiramente na
socializao mediante a experincia da dedicao emotiva; a integrao bemsucedida das qualidades corporais e psquicas do comportamento depois
como que arrebentada fora, destruindo assim, com efeitos duradouros, a
forma mais elementar de autorrelao prtica, a confiana em si mesmo.
(HONNETH, 2003, 0 215)

228

A segunda espcie de desrespeito referida a violao ao autorrespeito


moral, consubstanciada numa leso moral que ocorrer atravs da excluso
de determinados direitos. De incio, Honneth concebe os direitos como
pretenses individuais, diante do valor de cada membro da sociedade.
Portanto denega-los, significa tirar um sujeito do p de igualdade no qual
ele deveria estar em relao aos demais membros da sociedade. A leso
moral gera o sentimento no indivduo de no ser possuidor do status de
um parceiro de interao com igual valor, lesionando sua expectativa
intersubjetiva de ser reconhecido como sujeito capaz de formar juzo moral,
e, gerando perda de autorrespeito. A privao de direitos uma leso a moral
e ao autorrespeito, na medida em que subtrai da pessoa o respeito cognitivo
de uma imputabilidade moral adquirida atravs de processos de interao
socializadora.
Por fim, verifica que a terceira espcie de desrespeito a desvalorizao
social de indivduos ou grupos, na qual h uma referencia negativa de valor
s prprias capacidades. Quando a constituio de uma hierarquia social de
valores for capaz de degradar algumas formas de vida, ou modos de crena, ela
retirar dos sujeitos afetados a possibilidade de atribuir um valor social s suas
prprias capacidades. A degradao valorativa de padres de autorrealizao
gera ao afetado um sentimento negativo de desvalorizao social, perda
de autoestima pessoal e de se ver estimado atravs de suas propriedades e
capacidades.

Raquel Elena Rinaldi Maciel

Assim, essas trs formas de desrespeito leso fsica, leso moral,


desvalorizao social geram reaes negativas que podem representar a base
motivacional afetiva da luta pelo reconhecimento. Honneth as distingue
comparando suas consequncias individuais com estados de abatimento do corpo
humano (ex: morte psquica, morte social, e vexao respectivamente),
posto que com a experincia de rebaixamento e da humilhao os seres humanos
so ameaados em sua identidade da mesma maneira que o so em sua vida
fsica com o sofrimento de doenas (HONNETH, 2003, p.219). A experincia
de desrespeito social poder motivar o sujeito a entrar numa luta ou em um
conflito prtico, mas isso no pde ser deduzido nem por Hegel nem por Mead.
Portanto Honneth quem defender a tese de que os sintomas psquicos advm
de reaes emocionais negativas, como os sentimentos de vergonha, ira, vexao
ou desprezo, e que, em razo disto, um sujeito poder reconhecer a negao
injustificada de um reconhecimento social que lhe devido. H uma dependncia
constitutiva do ser humano em relao experincia do reconhecimento, pois
s atravs do reconhecimento intersubjetivo de suas capacidades haveria uma
autorrelao bem-sucedida. Se isso no ocorrer haver uma lacuna psquica na
personalidade, preenchida por reaes emocionais negativas do sujeito.
A dependncia constitutiva do ser humano em relao experincia de
reconhecimento: para chegar a uma autorrelao bem sucedida, ele depende
do reconhecimento intersubjetivo de suas capacidades e de suas realizaes;
se uma tal forma de assentimento social no ocorre em alguma etapa de seu
desenvolvimento, abre-se na personalidade como que uma lacuna psquica
na qual entram as reaes emocionais negativas, como a vergonha ou a ira.
Da a experincia de desrespeito estar sempre acompanhada de sentimentos
afetivos que em princpio podem revelar ao indivduo que determinadas
formas de reconhecimento lhe so socialmente denegadas (HONNETH,
2003, p. 220)

Entre os sentimentos morais, a vergonha o que possui o carter mais


aberto pois se refere timidez da exposio do prprio corpo e a uma espcie de
rebaixamento do sentimento do prprio valor. O sujeito que se envergonha de si
mesmo diante da violao de uma norma moral, sabe-se como algum de valor
social menor do que havia suposto previamente. A vergonha pode ser causada
pela prpria pessoa, quando o sujeito se vivencia de menor valor por ter ferido
uma norma moral cuja observncia era um de seus ideais, ou, por outrem, quando
seus parceiros de interao ferem normas cuja observncia o fez valer como a
pessoa que ele deseja ser conforme seus ideais de ego. Por conta da experincia
de um desrespeito para com as pretenses de seu ego, o que ele experincia
acerca de si mesmo em um semelhante sentimento, a dependncia constitutiva
de sua prpria pessoa para com o reconhecimento por parte dos outros. Nas
reaes emocionais de vergonha, a experincia de desrespeito pode ser o impulso
motivacional de uma luta por reconhecimento, pois a tenso afetiva trazida
pelo sofrimento de humilhao, s poder ser dissolvida a possibilidade de ao

229

A Teoria do Reconhecimento Segundo Axel Honneth

ativa for reencontrada pelo sujeito. Nessas reaes emocionais de vergonha, a


experincia de desrespeito pode tornar-se o impulso motivacional de uma luta
por reconhecimento, pois impossvel uma reao emocionalmente neutra s
ofensas sociais, representadas pelos maus tratos fsicos, pela privao de direitos
e pela degradao. Por isso, os padres normativos de reconhecimento recproco
tem certa possibilidade de realizao no interior do mundo da vida social em
geral, pois toda reao emocional negativa oriunda da experincia de desrespeito
s pretenses de reconhecimento, contem em si a possibilidade de que a injustia
infringida ao sujeito se torne um motivo de resistncia poltica.

230

A Famlia e a Construo do
Consenso: Autoridade ou
Autonomia?
Fabiana Alves Mascarenhas1

Introduo
Os mtodos extrajudiciais e, portanto, no adversariais de resoluo
de conflitos cada vez mais ganham espao no cenrio jurdico brasileiro e
internacional, o que pode demonstrar a inadequao do poder judicirio para
determinados casos que surgem da complexidade dos novos tempos, que
demandam novas formas de manejo dos conflitos.
Assim, a famlia passa a ser encarada no mais como uma unidade econmica,
mas como um local privilegiado onde seus membros se autodeterminam e
desenvolvem sua personalidade, sustentados por laos de afeto. O casal visto
como uma unidade baseada em intimidade emocional, onde a comunicao
o meio de estabelecer o lao, acima de qualquer outro, e a principal base para
sua continuao.
Dentro deste panorama, o mtodo tradicional de resoluo de conflitos
pelo Poder Judicirio parece se mostrar inadequado para determinadas questes
de famlia, pois trabalha com a lgica binria vencedor-vencido, que se d atravs
de uma apropriao da realidade pelo direito e pela defesa intransigente dos
pontos de vistas das partes representadas por advogados, negligenciando assim
aquilo sobre o qual se baseia a famlia e a sua manuteno: a comunicao
emocional. Presumem-se da os efeitos nefastos de um processo judicial para
uma famlia.
A mediao de conflitos aparece assim com uma proposta metodolgica
diferente no manejo dos dissensos, principalmente de questes familiares, com
as quais guarda especial sintonia, uma vez que tem por finalidade incentivar o
dilogo entre as partes de forma a que se sintam confiantes para que possam
conjuntamente encontrar solues de benefcio e satisfao mtuos, assim
resgatando a comunicao emocional e a intimidade, bases de manuteno das
relaes afetivas.
1

Doutoranda e Mestre em Sociologia e Direito pelo Programa de Ps-graduao em


Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense PPGSD/UFF (Niteri,
Brasil). Professora de Direito Processual na Universidade Veiga de Almeida UVA
(Rio de Janeiro, Brasil). Mediadora Judicial do Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro - TJ/RJ (Brasil). Pesquisadora do Laboratrio Fluminense de Estudos Processuais
da Universidade Federal Fluminense - LAFEP/UFF (Niteri, Brasil). Bolsista CAPES.
E-mail: famascarenhas@live.com

A Famlia e a Construo do Consenso: Autoridade ou Autonomia?

Portanto, o presente artigo analisa a mediao como alternativa


complementar ao mtodo tradicional de resoluo de conflitos praticado pelo
Judicirio, garantindo assim um verdadeiro e mais amplo acesso Justia atravs
de um sistema multiportas, onde se garante ao cidado diversos mtodos de
resoluo de conflitos, podendo ele escolher aquele mais adequado ao seu caso.
Alm do mais, a mediao permite a criao de um espao pblico democrtico,
no qual as pessoas redesenham seus respectivos papeis na comunidade de forma
pacfica e criativa.

Da famlia Tradicional ao Modelo Contemporneo


Observando em um contexto macro, a famlia sempre obteve grande
destaque na organizao do tecido social, tendo sido, em sociedades tradicionais,
a prpria estrutura da sociedade. Com o fortalecimento do poder do Estado, esta
foi reduzindo consideravelmente sua autonomia para a prpria intimidade do
cidado, e segue, dentro da atual modernidade avanada2 que se experimenta,
delineando formatos completamente diversos, e se sujeitando cada vez mais a
influncias externas.
Em um primeiro momento, o reconhecimento jurdico da famlia se
dava somente atravs do casamento civil, de cunho meramente patrimonialista,
deixando fora da tutela estatal qualquer arranjo que no este. Era assim
denominada a famlia-instituio.
A incluso da mulher no mercado de trabalho e a descoberta de mtodos
contraceptivos, poca da revoluo industrial, fortaleceram o papel da mulher
e comearam a dissociar a sexualidade da funo meramente reprodutiva, assim
como a migrao das famlias para as cidades, onde os espaos de convivncia
ficaram menores, estreitaram os laos entre os membros da famlia, delineando
um novo ideal de famlia como lugar privilegiado para a autodeterminao de seus
membros. O conceito de famlia-instituio d lugar ao de famlia-instrumento,
ou seja, ela existe e contribui tanto para o desenvolvimento da personalidade
de seus integrantes como para o crescimento e formao da prpria sociedade,
justificando, com isso, a proteo pelo Estado3.
Com um olhar positivo, Anthony Giddens situa a famlia em um local
privilegiado no escopo das transformaes ocorridas nas relaes sociais atravs
dos tempos, considerando o modo com que os seres humanos pensam sobre
si, alm do modo com que estes se relacionam e criam laos com os outros, o
conjunto mais importante de mudanas que se deram no mundo:
2

232

No h um consenso entre os autores quanto abrangncia e a nomenclatura, muitos


autores falam em fim da modernidade, ps modernidade, modernidade avanada,
dentre outros. Adota-se no trabalho a ideia de modernidade avanada, abraada por
Anthony Giddens, que seria uma modernidade ainda mais moderna.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 2006. p. 39.

Fabiana Alves Mascarenhas

(...) O casamento e a famlia tornaram-se instituies-casca: ainda so


chamados pelos mesmos nomes, mas dentro deles seu carter bsico
mudou. Na famlia tradicional, o casal unido pelo casamento era apenas
uma parte, e com frequncia no a principal, do sistema familiar. Laos
com os filhos e com outros parentes tendiam a ser igualmente importantes,
ou at mais, na conduo diria da vida social. Hoje o casal, casado ou
no, est no cerne do que a famlia. O casal passou a se situar no centro
da vida familiar medida que o papel econmico da famlia declinou e o
amor, ou o amor somado atrao sexual, se tornou a base da formao
dos laos de casamento4.

Ainda segundo o autor, nos parmetros da antiga famlia tradicional, o


casamento se assemelhava a certo estado de natureza, ou seja, dado estgio da
vida a que todos deveriam passar, e os que assim no procedessem, sofreriam
certo estigma social. Apesar do casamento ainda subsistir como uma condio
natural do desenvolvimento humano, certamente seu significado sofreu uma
mudana vertiginosa, uma vez que nunca antes tal relacionamento fora baseado
na intimidade e na comunicao emocional, laos que nunca foram to atuais, e
so hoje imprescindveis no delineio das relaes.
A postura em relao aos filhos, consequentemente, tambm sofreu
reflexos, estes hoje sendo mais raros e mais valorizados, pois paradoxalmente a
deciso de se ter um filho deixou de lado o respaldo na vantagem econmica para
se tornar um encargo financeiro, alm de ser guiada por necessidades psicolgicas
e emocionais5.
Todo o reordenamento institucional vem a ser explicado pela reflexividade
que alimenta, em maior ou menor dimenso, exigncias de maior autonomia
e de remoralizao da vida diria. Este movimento de exame e reforma das
prticas sociais devido informao renovada6 experimentado analisando
a destradicionalizao da famlia, do casamento, da sexualidade, dos
relacionamentos pessoais, da religio, dentre outros.
Giddens aposta na ideia de relacionamento puro, compondo um
tipo-ideal7, um modo bem diferente de lao social, de onde seria possvel
traar um paralelo com os princpios basilares de um espao democrtico
pblico:
GIDDENS, Anthony. Mundo em descontrole: o que a globalizao est fazendo de ns. Rio
de Janeiro: Record. 2010. p. 68.
5
GIDDENS, Anthony. Mundo em descontrole: o que a globalizao est fazendo de ns. Rio
de Janeiro: Record. 2010. p. 69.
6
GIDDENS, Anthony. As Consequncias da Modernidade. So Paulo: Editora Unesp. p. 45.
7
Tipo ideal ou tipo puro um termo comumente associado ao socilogo Max Weber
(1864-1920). Na concepo de Weber um instrumento de anlise sociolgica para
o apreendimento da sociedade por parte do cientista social com o objetivo de criar
tipologias puras, destitudas de tom avaliativo, de forma a oferecer um recurso analtico
baseado em conceitos.
4

233

A Famlia e a Construo do Consenso: Autoridade ou Autonomia?

(...) O bom relacionamento, nem preciso dizer, um ideal a maioria


dos relacionamentos comuns nem sequer se aproxima dele. No estou
sugerindo que nossas relaes com cnjuges, amantes, filhos ou amigos
no so com frequncia confusas, conflituosas ou insatisfatrias. Mas os
princpios da democracia so tambm ideais, e tambm eles se encontram
com frequncia a uma distantncia bastante grande da realidade. Um bom
relacionamento o que se estabelece entre iguais, em que cada parte tem
iguais direitos e obrigaes. Num relacionamento assim, cada pessoa tem
respeito pela outra e deseja o melhor para ela. O relacionamento puro
baseado na comunidade, de tal modo que compreender o ponto de vista da
outra pessoa essencial. A conversa, ou dilogo, o que basicamente faz o
relacionamento funcionar. O relacionamento funciona melhor se as pessoas
no escondem muita coisa uma da outra preciso haver confiana mtua.
E a confiana tem que ser trabalhada, no pode ser somente pressuposta.
Finalmente, um bom relacionamento aquele isento de poder arbitrrio,
coero e violncia. Cada uma dessas qualidades corresponde aos valores da
poltica democrtica8.

Esta democratizao da vida pessoal pode ser visvel na contribuio que


as mulheres vm desempenhando no rearranjo da vida privada, assim como os
homossexuais, com suas recentes conquistas.
Um ponto de vista bem mais preocupado exposto por Ulrich Beck e
Zygmunt Bauman. Para Beck, a famlia poderia ser retratada como uma
instituio zumbi9, ou seja, instituio que est morta e ainda viva, conceito
que abrange as categorias que sofreram grandes transformaes com o avanar
dos tempos, em um drstico contraste s instituies-casca descritas por
Giddens.
Ainda de acordo com Beck, a modernidade tardia trouxe consigo um
processo de individualizao social, um movimento de ruptura com os padres
de classes, gnero, estratos, famlia. Tal individualizao compreende-se por
produto tambm da reflexividade, e pode ser paradoxalmente definida, por um
lado, como libertao do indivduo dos ditames impostos pela sociedade, e por
outro, pela sensao de insegurana que este empoderamento representa.
Tambm corroborando com um pensamento inquietante, Zygmunt
Bauman entende a atual economia poltica como de incerteza, qualificando uma
globalizao negativa que culminou em uma era de desengajamento, que norteia
as interaes em todos os campos do universo social e resultam na insegurana
generalizada. A famlia se sente ameaada frente a uma ordem social frgil e
vulnervel:
(...) Suas fronteiras se tornaram embaadas e contestadas, e as redes se
dissolveram num terreno sem ttulo de posse nem propriedade hereditrias.
(...) s vezes um campo de batalha, outras vezes o objeto de pendengas
GIDDENS, Anthony. Mundo em descontrole: o que a globalizao est fazendo de ns. Rio
de Janeiro: Record. 2010. p. 71.
9
BECK, Ulrich. Sociedade de Risco. So Paulo: Editora 34. 2011.
8

234

Fabiana Alves Mascarenhas

judiciais no menos amargas. As redes de parentesco no podem estar seguras


de suas chances de sobrevivncia, muito menos calcular suas expectativas de
vida. Sua fragilidade as torna ainda mais preciosas10.

Nomeando a sociedade como lquido-moderna, Bauman sugere que vivese nos dias atuais uma vida lquida, mergulhada em incertezas, onde as relaes
se baseiam na busca do consumo, do prazer imediato, podendo as mesmas serem
descartadas quando estas no mais interessarem ao indivduo. Tal insegurana
potencializa o individualismo, em uma sociedade que se debrua em mecanismos
de afastamento dos cidados, sobre redes de proteo social desmanteladas.
Todos os avanos e modificaes de carter afetivo e formal, no escopo
das relaes sociais, atravs dos tempos, certamente influenciam a maneira de
compreender a evoluo do direito e seu reflexo nos dias atuais, especialmente na
seara da famlia. Entre vises otimistas e pessimistas, talvez a nica unanimidade
seja a compreenso de que, a partir do declnio de uma estrutura familiar
primitiva, organizada em grupos de interesses comuns, vivendo em uma
propriedade comum, sem o comrcio e o acmulo de riquezas, foi se formando
a sociedade moderna como a conhecemos hoje.

Afeto: o novo Referencial das Relaes Familiares no


Brasil
Antes de qualquer anlise, preciso considerar as intensas evolues acerca
do desenho das estruturas familiares atravs dos tempos, estas no obedecendo
mais aos padres da famlia hierarquizada, devido s mudanas nos papis sociais
de homens e mulheres, mudana da concepo de ptrio poder para poder
familiar, onde tal poder se torna efetivamente compartilhado entre pais e mes,
o advento da guarda compartilhada, a expanso do divrcio e as novas formas de
arranjos familiares e unies conjugais.
Atravs deste novo escopo de relaes, tornam-se necessrios cada vez
mais acordos e flexibilizaes entre os membros da famlia, com a inevitvel
transio de um modelo de relaes preso normatizao para uma parceria que
naturalmente impe o protagonismo dos sujeitos.
Sem sombra de dvidas, o grande e revolucionrio marco do direito de
famlia, no Brasil, foi a Constituio de 1988, cedendo ao desejo social de um
tratamento mais humanstico e igualitrio nas relaes familiares, ampliando o
conceito de famlia e promovendo uma expressiva valorizao de seus entes.
Neste mesmo sentido, com o movimento de constitucionalizao do direito
civil, que incitou uma releitura de todo o ordenamento jurdico a partir de uma
interpretao axiolgica da Constituio, em especial do princpio da dignidade
da pessoa humana, incorpora-se o conceito de famlia-instrumento, ligado
ideia de que a mesma deve ser protegida no sentido em que representa um
poderoso instrumento de realizao pessoal. Nas palavras de Gustavo Tepedino:
10

BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Lquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. 2003. p. 47.

235

A Famlia e a Construo do Consenso: Autoridade ou Autonomia?

(...) a admisso crescente de novas entidades familiares autnomas em


relao formao familiar constituda em torno do casamento configura
exemplo eloquente de constitucionalizao do Direito Civil, na medida em
que demonstra a perspectiva instrumental da famlia como formao social
dirigida plena realizao da pessoa; confere-se, assim, maior efetividade
clusula geral de tutela da dignidade humana, consagrada pela Constituio
de 1988. A atribuio autonomia existencial do indivduo da escolha do
prprio modelo familiar representa a releitura do Cdigo Civil luz dos
princpios constitucionais11.

Diante de tantas transformaes decorrentes das modificaes dos ncleos


familiares, caminha-se, cada vez mais, para estruturas baseadas no sentimento
e na afeio mtuos, vistas de modo a promover a satisfao pessoal de seus
indivduos, e no como mera formalizao de padres, que refletem uma viso
patrimonialista e ultrapassada.
O afeto, no tocante ao escopo dessa nova famlia, no pode ser entendido
como aquele presente no modelo de famlia romano, presumido e condicionado
situao jurdica do casamento. Ao contrrio, hoje se traduz como valor scioafetivo base de uma sociedade conjugal, proveniente do matrimnio ou no,
pois como preleciona Paulo Luiz Netto Lobo:
(...) a afetividade, sob o ponto de vista jurdico, no se confunde com o
afeto, como fato psicolgico ou anmico, este de ocorrncia real necessria.
A afetividade o princpio jurdico que peculiariza, no mbito da famlia, o
princpio da solidariedade12.

Porm, importante ter sempre em mente, que ao contrrio da viso


comumente romantizada de famlia, o terreno das relaes familiares um ncleo
carregado de conflitos. H uma dinmica alimentada pelo grau de intimidade e
pela disputa de afetos que, de certa forma paradoxal, gera sentimentos ambguos
de amor e dio, aliana e competio, proteo e domnio entre todos os
membros de uma famlia, onde a prtica da disputa coexiste lado a lado com o
desejo de unio e manuteno dos vnculos13.
Neste contexto, importante que, ao se tratar da tutela jurdica da famlia,
se busque uma adequao direcionada a um procedimento que respeite e promova
o dilogo, focado em uma perspectiva interdisciplinar, levando em considerao
o indivduo como sujeito social, dentro de seus limites e peculiaridades.
Famlias e Constituio. Boletim IBDFAM. n. 75. Ano 12. Julho/Agosto 2012.
LOBO, Paulo Luiz Netto. Paternidade socioafetiva e o retrocesso da Smula 301 do STJ.
Revista Jurdica. Porto Alegre. n.388. janeiro. 2005. p. 47.
13
MUSZCAT, Malvina E.; OLIVEIRA, Maria Coleta; UNBEHAUM, Sandra; MUSZKAT,
Susana. Mediao familiar transdisciplinar. So Paulo: Summus Editorial. 2008. p. 34-35.
11
12

236

Fabiana Alves Mascarenhas

Judicializao das Relaes Familiares no Brasil: o


Paradoxo da Publicizao do Privado
A famlia, primeiramente, no conheceu suas leis na cidade. Ao contrrio
disso, recebeu este direito j estabelecido, enraizado nos costumes e fortalecido
pela adeso dos povos. A famlia era uma clula organizada, com suas regras, seu
governo, seu chefe, autnoma em sua prpria administrao de conflitos.
Nestes moldes, a esfera pblica e a privada mantinham suas distines,
sendo a primeira, lugar de exerccio da liberdade e igualdade, enquanto a segunda
ainda se submetia religio, e persistia na medida da carncia dos prprios
homens. Tais crenas e temores religiosos eram suficientes para a manuteno
da ordem, da disciplina e do senso de justia, sem a necessidade de qualquer
interveno externa ou coero, permitindo que o direito se mantivesse privado.
Conforme colocado por Hannah Arendt:
(...) Historicamente muito provvel que o surgimento da cidade-estado da
esfera pblica tenha ocorrido s custas da esfera privada da famlia e do lar.
Porm, a antiga santidade do lar jamais foi inteiramente esquecida, assim
como o que impediu que a plis violasse as vidas privadas de seus cidados e
o que a fez ver como sagrados os limites que cercavam cada propriedade no
foi o respeito pela propriedade privada tal como a concebemos, mas o fato de
que, sem ser dono de sua casa, o homem no podia participar dos negcios
do mundo porque no tinha nele lugar algum que lhe pertencesse14.

Na Idade Mdia, a famlia passa a timidamente se abrir para o espao


pblico, onde a rua comea a se colocar como local de comrcio e lazer. A
educao dos filhos passa a ser praticada fora de casa, assim como as atividades
profissionais. O sentimento de famlia comea a se impor e redesenhar uma nova
estruturao, com base na intimidade domstica, no compasso dos progressos e
das novas exigncias da sociedade. Inicia-se a separao entre a vida privada, a
vida profissional e a vida social ou pblica.
Deste modo, com a impregnao do espao privado pelo pblico, o chefe
da famlia perde sua ascendncia absoluta sobre seus membros subordinados, e o
Estado comea a intervir na seara da soluo de conflitos, onde a famlia comea
a ser vista como objeto passvel de administrao. Surge, ento, o direito pblico
da famlia, um conjunto de normas e instituies pblicas constituindo a famlia
como objeto, no seio dos processos de controle social15.
Com a Revoluo Industrial, no sculo XVII, a urbanizao promove
um deslocamento dos indivduos para as cidades, e estes comeam a habitar
espaos cada vez menores, o que, por conseguinte, faz com que o tamanho das
ARENDT, Hannah. A Condio Humana. Traduo de Roberto Raposo. Rio de Janeiro:
Forense Universitria. 2004. p. 38 e 39.
15
MILLARD, Eric. Famille et Droit Publique. Paris: LGDJ. 1995. p. 397. apud GLANZ,
Semy. A Famlia Mutante: Sociologia e Direito Comparado. Rio de Janeiro: Renovar. 2005.
p. 132 e 133.
14

237

A Famlia e a Construo do Consenso: Autoridade ou Autonomia?

famlias seja diminudo. Tal poca foi tambm marcante por uma valorizao da
afetividade, com a famlia se voltando para si em sua intimidade.
No contexto de mudanas ps-Revoluo, o olhar se volta para a insero
da mulher no mercado de trabalho, desprendendo-se de uma histria de ausncia,
devido subordinao ao pai ou marido, em uma realidade de absoluta falta de
autonomia. Existe uma profunda modificao na estrutura familiar, subtraindolhe o carter religioso, e assumindo uma postura mais livre e igualitria.
A partir do sculo XVIII, o Estado amplia suas reas de controle e influncia.
D-se incio a era das codificaes, que visa aniquilar a multiplicidade de
costumes e a fragmentao do Direito, colocando fim aos arcasmos perpetuados
ao longo dos tempos.
A famlia, entretanto, sempre restou margem das grandes codificaes
liberais, no lhe sendo aplicados os princpios da liberdade ou igualdade, uma vez
que para a ideologia liberal burguesa, esta restava to somente como instrumento
de manuteno do status quo, sendo totalmente desconsiderados os indivduos
que a integravam16.
O sculo XIX, que vem a ser marcado pela publicizao da famlia, vem no
intento de substituir o patriarcado familiar pelo patriarcado do Estado:
(...) A famlia perde seu carter de entidade particular, com existncia prpria,
e se converte num ente jurdico, numa realidade normativa, subordinada
ao imprio dos regulamentos e das leis. (...) O Estado d e tira, reforma
e estrutura, destri e reorganiza a partir de sua tica e de seus interesses17.

O Estado Social avana atravs do sculo XX, marcado pela presena


estatal intervindo nas relaes privadas e controlando os poderes econmicos,
sob a gide da promoo da justia social. O intervencionismo perpassa pela
famlia, a fim de reduzir a ingerncia dos poderes domsticos, incluir e equalizar
seus membros, visando alcanar a dignidade humana18.
No atual cenrio social, cedio o fato de que a famlia vem passando
por intensas transformaes estruturais. tambm cada vez mais expressivo o
alargamento da interferncia estatal nessas novas reas, at ento imunes a tal
intromisso, fazendo com que cada vez mais os indivduos e as sociedades se
enredem na semntica da justia. Tal fenmeno, denominado de judicializao
das relaes familiares, consiste da regulao da sociabilidade e das prticas
sociais, inclusive daquelas tidas, tradicionalmente, como de natureza estritamente
privada e, portanto, impermeveis interveno do Estado19, e encontraLBO. Paulo Luiz Netto. A Repersonalizao das Relaes de Famlia. In Revista Brasileira
de Direito de Famlia. Porto Alegre: IBDFAM/Sntese. n.24. jun/jul. 2004. p. 140.
17
LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de Direito de Famlia: origem e evoluo do
casamento. Curitiba: Juru. 1991. p. 319.
18
LBO. Paulo Luiz Netto. A Repersonalizao das Relaes de Famlia. In Revista Brasileira
de Direito de Famlia. Porto Alegre: IBDFAM/Sntese. n.24. jun/jul. 2004. p. 141.
19
VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Resende de; MELO, Manuel
Palacios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. A Judicializao da Poltica e das Relaes
16

238

Fabiana Alves Mascarenhas

se inserido em todo um movimento macro de invaso do direito no mundo


contemporneo.
Neste ponto, possvel perceber um fenmeno paradoxal: no mesmo
passo em que a famlia fecha-se sobre si mesma na intimidade, em um processo
de interiorizao, almeja a legitimao do Estado tanto para sua constituio
quanto para o reconhecimento de direitos individuais em seu prprio seio.
A dimenso propositiva das reformas no deve, portanto, comear nas
codificaes. Pode at passar por elas, mas no sentido de que as propostas
chamem para si a responsabilidade com o futuro e instituam o compromisso de
se repensar as bases e os fundamentos das relaes sociais, do privado ao pblico
e do pblico ao social.
No contexto rascunhado, em que a famlia cada vez mais se expe
apreciao do Judicirio no tratamento de suas demandas, torna-se imperioso
avaliar at que ponto a contraprestao oferecida pelo Estado est sendo
satisfatria e adequada, alm de buscar uma anlise da dinmica dos mtodos
utilizados no intento de atingir o almejado consenso.

Juzos de famlia: Partes como Sujeitos de Direitos ou


Objetos de prova?
A adequada reconstruo dos fatos no processo fator condicionante para
uma deciso aceitvel e por tal motivo as disposies relativas prova e sua
consequente valorao pelo juiz so objeto de estudos nos sistemas processuais
modernos.
O procedimento probatrio, em seu conjunto, engloba diferentes fases que
vo desde a postulao e consequente admisso, passando pela efetiva produo
e culminando com a valorao das provas20, momento em que se concentra todo
o resultado da atividade probatria.
A utilizao de critrios racionais nas decises judiciais, atravs de uma
fiel valorao das provas e de uma motivao lgica e coerente tida como
pressuposto de uma deciso justa. O livre convencimento motivado ou persuaso
racional, como sistema de avaliao probatria, tem como objetivo fundamental
garantir essa justia da deciso, proporcionando a todos um controle sobre o ato
decisrio atravs de uma anlise criteriosa da fundamentao.
O ponto que merece destaque reside no fato de que nem todos os conflitos
se assentam sobre bases meramente objetivas e racionais. Esse engessamento dito
20

Sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan. 1999. p. 149.


Ovdio Batista da Silva destaca trs momentos da atividade probatria: aquele em que
a prova proposta, aquele em que admitida pelo juiz e aquele em que produzida.
SILVA, Ovdio A. Batista da. Curso de Processo Civil. 3. ed. Porto Alegre: Fabris, 1996,
p. 292. Barbosa Moreira ressalta trs em que h o relacionamento do juiz com a prova:
fase da determinao da prova; fase da realizao da prova e fase da valorao da prova.
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O Juiz e a Prova. . In: Revista de Processo. So Paulo,
n. 35, p. 178-184, abril/junho de 1984, p. 178.

239

A Famlia e a Construo do Consenso: Autoridade ou Autonomia?

ideal, fruto da necessidade de racionalizao, por vezes se afasta da realidade do


processo, pois h uma grande gama de questes, os chamados conflitos sensveis,
da qual fazem parte as demandas de famlia, em que se torna imperioso um
tratamento mais humanizado por parte do juiz, alm de um empoderamento das
partes, na busca pela verdade dos fatos.
Sobre a necessidade de se situar as partes como protagonistas dos rumos do
processo, Leonardo Greco preleciona:
(...) As partes so destinatrias da prestao jurisdicional, tm tambm
interesse em influir na atividade-meio e, em certas circunstncias, esto
mais habilitadas do que o prprio julgador a adotar decises sobre os seus
rumos e a ditar providncias em harmonia com os objetivos publicsticos do
processo, consistentes em assegurar a paz social e a prpria manuteno da
ordem pblica. Afinal, se o processo judicial no apenas coisa das partes,
so elas as destinatrias da tutela jurisdicional e so os seus interesses que
a deciso judicial diretamente atinge, e, atravs deles, os seus fins ltimos,
embora remotos e abstratos, de tutela do interesse geral da coletividade, do
bem comum e da paz social.21

Porm, uma vez que o novo modelo de desenvolvimento judicial se assenta


nas regras do mercado e dos contratos privados, a estabilidade pretendida por tal
ideal passa a depender de um sistema Judicirio eficaz, rpido e independente.
Este fato, somado exploso de litigiosidade proveniente do novo marco
constitucional e da redemocratizao, leva a um grande dilema, o da qualidade e
quantidade no que toca ao desempenho dos tribunais.
Neste sentido, o juiz chega mais perto de obter uma verdade no processo
na medida do esgotamento das provas, o que vai de encontro com a perspectiva
da durao razovel do processo, e a atual poltica judiciria de maximizao da
eficincia.
Conforme observa Jorge Peyrano:
(...) tem-se o endeusamento do pragmatismo como valor supremo e
o critrio de eficcia como ltima ratio do sistema social, poltico e
epistemolgico, justificando-se a preocupao atual com o que se conhece
por performatividade, ou seja, grande interesse pela eficcia.22

Afirma ainda o autor a existncia de uma escola eficientista de Direito


Processual, transcendendo e superando a escola processualista.
Em um momento em que os diplomas processuais brasileiros voltam
sua ateno para os litgios de massa, a durao razovel do processo, a
padronizao dos julgamentos, dentre outros aspectos, importante que
GRECO, Leonardo. Os atos de disposio processual primeiras reflexes. Revista
Eletronica de Direito Processual, n. 1. dez. 2007. Disponvel em: http://www.redp.com.br/
arquivos/redp_1a_edicao_rj.pdf. Acesso em: 17/10/2013.
22
PEYRANO, Jorge Walter. El Derecho Procesal Postmoderno. Revista de Processo, So
Paulo, v. 21, n. 81, jan/mar 1996. p. 141-142.
21

240

Fabiana Alves Mascarenhas

no se perca de vista as peculiaridades das demandas de famlia, que no


se encaixam neste modelo de contencioso de massa. Existem dados que a
cincia pode explicar, como o caso da investigao de paternidade por
exame de DNA, que a busca de uma suposta verdade cientfica, mas h
uma outra sorte de conflitos, como guarda de filhos, regulamentao de
visitas, alienao parental, em que tal resposta cientfica no suficiente, se
faz necessria uma resposta humanizada, pautada na intersubjetividade e na
reconstruo artesanal dos fatos, e que, definitivamente, no se coadunam
com a atual dinmica do Judicirio.
Grande parte dos conflitos, em processo de famlia, visa uma realidade
ftica, e no documental. Tal processo tem uma definio juridicamente abstrata,
e a deciso proferida vai depender, alm de uma adequada produo dos meios
de prova, de um olhar atento aliado a uma preocupao interdisciplinar, alm do
conhecimento das partes envolvidas, que devem ser colocadas como sujeitos de
direitos, e no meros elementos probatrios.
Nestes termos, sobre a particularidade dos conflitos na seara familiar,
Roberto Berizonce pontua que:
(...) As controvrsias familiares, como sabido, apresentam tpicas
particularidades, que requerem penetrar, aprofundar e atingir as verdadeiras
causas que as geram, no s as formais e superficiais, mas mais precisamente
aquelas que situam-se nas camadas mais profundas e por isso mais difceis
de se acessar das relaes, vnculos e condutas das partes. So conflitos
tpicos da coexistencialidade, medida que quase sempre envolvem
e incidem em uma ampla e complexa gama de relaes e situaes, que
reconhecem seu centro de gravidade em um vnculo inicial o matrimnio
ou a relao de parentesco , que se projeta e expande ao instalar-se a
desconfiana em direo a outros sujeitos secundrios (formalmente) que,
sem se encontrarem envolvidos com aquele vnculo originrio, nem serem
responsveis por qualquer desdobramento, se vem alcanados, direta ou
indiretamente, sempre de maneira principal.23

A questo transita ainda por alguns pontos de suma importncia. O


primeiro aponta para a impossibilidade de se admitir a legitimidade de um
Cdigo que no soube acompanhar as transformaes do sculo, cristalizado
em um mundo artificial e defasado, calcado em paradigmas j superados,
como deveres e obrigaes do marido e da mulher, transmisso de patrimnio
e regime de bens, dentre outros aspectos que, com a evoluo da finalidade do
casamento este no visa mais sobrevivncia fsica da famlia nem tampouco
transmisso de um patrimnio simblico e material, mas sim felicidade do
casal , j se encontram radicalmente transformados.24
BERIZONCE, Roberto Omar. El acceso a la justicia a traves de los tribunales y el proceso
de famlia. Revista de Processo, v. 113. p. 363, jan. 2004.
24
LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de Direito de Famlia: a origem e evoluo do
casamento. Curitiba: Juru. 1991. p. 368.
23

241

A Famlia e a Construo do Consenso: Autoridade ou Autonomia?

O segundo ponto consiste no fato do ordenamento ptrio, ao buscar atingir


o ideal de um processo justo e efetivo, faz-lo focando em standards gerais, sendo
as situaes de conflito de natureza muito particular.
Segundo Clilton Guimares dos Santos:
(...) implica em eleger um processo flexvel, com um sistema adversarial
suavizado pelo emprego necessrio de tcnicas de resoluo parajudiciais, pr
ou incidentalmente institudas, sem embargo de um conceito de deciso que
no negue espao ao princpio da proporcionalidade, e, sobretudo, fazendo
presentes os postulados do processo cooperativo, em que o juiz e partes se
portem como parceiros, colaboradores, no af do encontro da soluo mais
adequada situao conflituosa posta em questo.25

exatamente a partir desse cenrio que justifica-se o cabimento da


mediao como meio adequado e eficiente no contexto das disputas familiares,
devido s peculiaridades de tais conflitos.

Consideraes finais
Quem, o que e como mediar?
O mediador aquela terceira pessoa escolhida ou aceita pelas partes, com
o intuito de facilitar a comunicao, auxiliar o dilogo entre os envolvidos,
diminuir a hostilidade, visando a transformao do impasse apresentado e
possibilitando que as prprias partes encontrem o caminho satisfatrio para a
soluo do conflito.
O mediador deve ser capaz de ouvir e tranquilizar as partes, fazendo-as
compreender que ele entende o problema; passar confiana s partes; mostrar
s partes que seus conceitos no podem ser absolutos; fazer com que as partes
se coloquem uma no lugar da outra, entendendo o conflito por outro prisma;
auxiliar na percepo de caminhos amigveis para a soluo do conflito; ajudar
as partes a descobrir solues alternativas, embora no deva sugerir o enfoque;
compreender que, ainda que a mediao se faa em nome de um acordo, este
no o nico objetivo26.
E neste contexto que emerge a importncia de se fixar as habilidades
que devem possuir estes profissionais, consideradas no somente necessrias
como tambm indispensveis para o exerccio da funo, incluindo os
conhecimentos especficos, dependendo da matria em discusso, e tambm
importantes habilidades pessoais, onde destaca-se a capacidade de comunicao
e a sensibilidade, como opina Warat, com total propriedade:
GUIMARES DOS SANTOS, Clilton. Tutela jurisdicional ao direito a alimentos.
Disponvel em: http://www.teses.usp.br. Acesso em: 07/10/2013.
26
WARAT, Valria. Mediao e psicopedagogia: um caminho para construir. in: WARAT,
Luiz Alberto (Org.). Em nome do acordo a mediao no direito. 2. ed. Argentina: Almed.
1999. p. 122-123.
25

242

Fabiana Alves Mascarenhas

(...) O grande segredo da mediao, ao meu ver, como todo segredo


muito simples, to simples que passa despercebido. No digo que tentemos
entend-lo, pois no podemos entend-lo. Muitas coisas em um conflito
esto ocultas, mas podemos senti-las. Se tentarmos entend-las, no
encontraremos nada, e correremos o risco de agravar o problema. Para
mediar, como para viver, preciso sentir o sentimento27.

De acordo com Jean Six, so necessrios perceber trs componentes para


a formao do mediador: a matria-prima (homem), a teoria e a prtica.28 Por
matria-prima se entende o homem, e o bom mediador entende que sua formao
contnua, justamente por estar o ser humano em contnuo desenvolvimento. A
identidade do mediador inventada constantemente, no se d de uma vez por
todas, sempre afinada, trabalhada, atualizada. Em relao teoria, necessria
uma boa fundamentao da mediao como instrumento democrtico e sua
adequao para os determinados tipos de conflitos. Finalmente, o estudo dos
casos prticos e o trabalho com casos concretos possibilitam que o mediador saiba
quando e como comear, quando continuar e quando encerrar uma mediao29.
O mediador, ainda, no pode calcar sua identidade na lgica binria, do
ou isto ou aquilo, to difundida no mundo atual devido propagao das
cincias e da tecnologia, mas utilizar como ferramenta a percepo dialtica,
aquela que admite uma terceira possibilidade, sendo esta postura vantajosa por
melhor condizer com a complexibilidade do real.
No mesmo sentido, segundo Resta:
(...) dito em uma frmula, enquanto o juiz pensado, nos sistemas modernos,
como o nec utrum, nem um nem outro, nem isto nem aquilo, justamente
neutro, o mediador deve ser isto e aquilo, deve perder a neutralidade e
perd-la at o fim.30 Enquanto as partes litigam e s vem seu ponto de
vista, cada uma de maneira espetacular em relao outra, o mediador pode
ver as diferenas comuns aos conflitantes e recomear daqui, atuando com
o objetivo de as partes retomarem a comunicao, exatamente o mnus
comum a ambas. O mediador agora meio para a pacificao, remdio para
o conflito graas ao estar entre os conflitantes, nem mais acima, nem mais
abaixo, mas no seu meio31.

WARAT, Luis Alberto. O ofcio do mediador. Florianpolis: Habitus. 2001.


SIX, Jean-Franois. Dinmica da mediao. Belo Horizonte: Del Rey. 2001. p. 271.
29
SALES, Lilia Maia de Moraes. Mediare guia prtico para mediadores. 3. ed. Rio de
Janeiro: GZ Editora. 2010. p. 49.
30
Eligio Resta no admite a atribuio de uma postura neutra e imparcial ao mediador, uma
vez que esta o colocaria na mesma posio do magistrado. Ainda reitera que, para mediar
preciso estar no meio do conflito, e no sobre ele, usando inclusive a expresso
spocarsi le mani, ou seja, deve sujar as mos. RESTA, Eligio. O direito fraterno. Santa
Cruz do Sul: Edunisc. 2004. p. 126
31
RESTA, Eligio. O direito fraterno. Santa Cruz do Sul: Edunisc. 2004. p. 126.
27
28

243

A Famlia e a Construo do Consenso: Autoridade ou Autonomia?

Os conflitos provenientes das relaes da famlia so um terreno riqussimo


para a atuao da prtica da mediao, justamente pela preocupao com a
preservao emocional das partes, e com o fato das relaes serem continuadas
no tempo, onde a mediao fornece s partes a capacidade de aprender a lidar
com as emoes, tanto no tocante aos problemas quanto s solues, construindo
outras alternativas, e devolvendo s mesmas a capacidade e a oportunidade de
retomar a posio de protagonistas de suas prprias decises. Os mediadores no
tem o intento de resolver conflitos, mas de permitir que as pessoas encontrem
sadas para seus prprios conflitos.
Ao reconhecer e atuar no universo sentimental das crises envolvendo a
famlia, o processo da mediao permite o reconhecimento, por meio das partes,
de que as emoes so tanto parte do problema como de sua soluo, e que
uma vez encaradas e clareadas, facilitam a reorganizao das funes, papis e
obrigaes da famlia. Neste sentido, guida Arruda Barbosa enfatiza:
(...) A mediao uma estrutura que se apia na dicotomia pensamento/
sentimento, exigindo mudana de mentalidade para se valer desta prtica,
pressupondo estudos que contemplam o entendimento da essncia da
efetiva demanda jurisdicional, que vem a ser o reconhecimento do valor
maior da vida em sociedade a cidadania que promove a insero do
homem enquanto ser social, porm, a inovao a ser agregada a conscincia
de que o humano , sobretudo, um ser afetivo32.

Acredita-se que os laos trabalhados dentro do processo de mediao,


com um foco interdisciplinar, e um olhar atento s particularidades de cada
caso concreto, facilitam o alcance da necessidade das partes, seu verdadeiro
interesse, alm de atuar com um efeito pedaggico nas mesmas, a partir do
real enfrentamento e reconhecimento de suas questes conflituosas, uma vez
que o carter continuado das relaes de famlia recomenda que haja uma
comunicao eficiente entre os indivduos. Resgatar a harmonia e o respeito pelo
outro um dos mais importantes efeitos do desenvolvimento apropriado dos
meios consensuais de soluo de controvrsias.
A partir deste momento, com esse novo olhar para as partes do processo
de famlia, possvel vislumbrar a obteno de uma deciso justa, eficiente e,
principalmente, exequvel.

Referncias bibliogrficas
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in: 1 Seminrio Internacional sobre Direito Arbitral. Belo Horizonte: Cmara de
Arbitragem de Minas Gerais. 2003.
32

244

BARBOSA. guida Arruda. Mediao Familiar: instrumento para a reforma do judicirio.


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Brasileiro. Anais do IV Congresso Brasileiro do Direito de Famlia. Belo Horizonte. 2006.
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Fabiana Alves Mascarenhas

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245

A Construo Dialgica dos


Precedentes Judiciais: Breves
Reflexes sobre Democratizao
do Processo Judicial1
Alexandre de Castro Catharina2
A insero dos mecanismos processuais oriundos de pases que adotam o
sistema do commn law, como Estados Unidos e Inglaterra, na cultura jurdica
processual brasileira representou a transformao do Poder Judicirio e do
prprio modo de ser do processo judicial. Neste sentido, a adoo dos precedentes
judiciais pela processualstica brasileira, a partir das reformas processuais
inauguradas pela Lei n 9.756/98 e consolidada pelo novo Cdigo de Processo
Civil (Lei n 13.105/2015), reconfiguraram as dimenses de legitimidade do
direito, principalmente pela fora normativa atribuda aos precedentes judiciais
no processo civil brasileiro.
Essa extenso da fora normativa da lei para a deciso judicial contribuiu
para o deslocamento, em parte, do debate pblico da representao poltica para
arena institucional do Poder Judicirio, abrindo espao para a argumentao
e participao de diversos segmentos sociais e, mais intensamente, dos
segmentos vulnerveis da sociedade na formao das decises judiciais com
ampla repercusso no tecido social. Com efeito, essa mudana epistemolgica
do processo judicial, cuja gnese individualista e patrimonial foi superada por
uma perspectiva coletivizante dos conflitos sociais, propiciou uma abordagem
sociolgica3 das disputas sociais que se desenvolvem no processo de construo
da deciso judicial.
Nessa linha de argumentao, pretende-se nesse artigo refletir sobre
a atuao dos movimentos sociais nas aes constitucionais ADPF 186
1

O presente artigo foi extrado de um captulo da tese de doutorado intitulada


Movimentos sociais e a construo dos precedentes judiciais no Brasil, defendida no
IUPERJ/UCAM em 2015.
Doutor em Sociologia pelo IUPERJ/UCAM. Mestre em Cincias Jurdicas e Sociais
pela Universidade Federal Fluminense. Especialista em Direito Processual Civil pela
Universidade Estcio de S. Advogado. Professor de Direito Processual Civil (graduao e
Ps-graduao) da Universidade Estcio de S. Membro efetivo do Instituto Brasileiro de
Direito Processual IBDP. Coordenador do Curso de Direito do Campus Nova Amrica,
UNESA/ RJ.
A abordagem sociolgica das disputas sociais que emergem dos processos judiciais tem
como aporte terico a contribuio de Bourdieu, Boaventura de Souza Santos, Habermas
e Honneth.

A Construo Dialgica dos Precedentes Judiciais: Breves Reflexes sobre Democratizao do


Processo Judicial

(Constitucionalidade das cotas raciais), ADPF 132 (Constitucionalidade


das unies homoafetiva) e ADI 32394 (Inconstitucionalidade do Decreto
n 4.887/2003), todas com ampla repercusso na sociedade como um todo,
buscando identificar o grau de influncia dessas coletividades no processo
decisrio desses julgados5.
Os dados extrados das aes constitucionais precedentemente mencionadas
demonstraram a intensa participao dos movimentos sociais e da sociedade civil
organizada nos processos judiciais que tramitam no Supremo Tribunal Federal.
Com efeito, essa abertura democrtica do processo judicial teve seu incio
no contexto social e poltico estabelecido pela Constituio Federal de 1988.
Dentre as leituras possveis de tal diagnstico possvel destacar ao menos duas
mais contundentes.
O fortalecimento dos direitos e garantias individuais e coletivas, como o
reconhecimento das minorias tnicas, incluso do racismo no mbito dos crimes
inafianveis, a atribuio da funo social propriedade privada, representou
no somente a incluso de parte da agenda dos movimentos sociais no texto
constitucional, mas tambm o empoderamento dessas coletividades como
sujeito de direitos.
Boaventura de Souza Santos (2007), nessa mesma perspectiva, afirma
que essa conscincia de direitos complexa porque engloba no s o direito
igualdade, como tambm o direito diferena cultural, os direitos coletivos dos
camponeses sem terra e dos afrodescendentes. E essa nova conscincia acerca
dos direitos e de sua complexidade que torna, segundo o autor, o cenrio sciojurdico contemporneo estimulante.
Nesse contexto, o processo judicial, como foi antes observado, se estabeleceu
como forma de participao na vida democrtica. As aes constitucionais
mencionadas so evidncias importantes nesse sentido. Na ADPF 186, que
tratou da constitucionalidade das cotas raciais nas universidades pblicas, mais
de 20 entidades participaram do processo como amici curiae e 252 entidades
ou autoridades requereram habilitao para participarem da audincia pblica.
Na ADPF 132 e na ADI 4277, que declarou a constitucionalidade da unio
homoafetiva, a despeito de no ter ocorrido audincia pblica, se registrou a
participao de mais de 20 entidades e movimentos sociais como amigos da corte.
Na ADI 3239, que trata da constitucionalidade do Decreto n 4.887/2003, se
constataram mais de 20 pedidos de interveno de entidades e movimentos sociais.
Nessa ao constitucional se debateu a constitucionalidade do reconhecimento e titulao
das terras ocupadas por cidados remanescentes de quilombo.
5
Importante ressaltar que o artigo reproduz parte da anlise do material emprico colhido,
atravs de anlise qualitativa, para elaborao da tese de doutorado, caracterizado por
entrevistas com representantes dos movimentos sociais e anlises das decises judiciais
proferidas pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal. As impresses dos representantes
dos movimentos sociais reproduzidas no texto no correspondem a transcrio literal e
integral das entrevistas, considerando a proposta de sntese do artigo. As percepes dos
representantes dos movimentos sociais sero antecedidas da inicial do nome para manter
o anonimato e inseridas ao longo do texto.
4

248

Alexandre de Castro Catharina

Esse quadro emprico revela a transformao no modo de ser do processo


judicial. No perodo anterior Constituio Federal de 1988 o processo judicial,
em especial na esfera cvel, era marcadamente individualista, limitando-se
exclusivamente soluo de conflitos patrimoniais entre indivduos, e exibia
traos de uma cultura jurdica liberal da qual o Brasil caudatrio. No perodo
posterior promulgao do texto constitucional o prprio campo jurdico se
transformou, estabelecendo condicionantes para democratizao do processo
judicial.
Outro aspecto a ser observado diz respeito ao que denominamos de
instrumentos de democratizao do processo. Instrumentos processuais
significativos anteriores Constituio Federal de 1988, como a ao civil pblica,
desenhada pela Lei 7347/85, e a ao popular, disciplinada pela Lei n 4.717/65,
alcanaram forte releitura constitucional por serem importantes instrumentos de
tutela de direitos coletivos e difusos, direitos esses com estreita afinidade com as
demandas dos movimentos sociais e da sociedade civil organizada6.
A pesquisa realizada por Werneck Vianna e Marcelo Burgos (2002), divulgada
no estudo Revoluo processual do direito e democracia progressiva, apresenta a
hiptese da existncia de uma soberania complexa no Brasil caracterizada pela
existncia de uma representao poltica, exercida nas instituies polticas
fundantes das democracias contemporneas, e pelo estabelecimento de uma
representao funcional, realizada no Poder Judicirio, atravs do ajuizamento
de aes civis pblicas, aes populares e aes constitucionais de controle da
constitucionalidade ajuizadas pelo Ministrio Pblico, partidos polticos ou por
entidades de classe.
Segundo os autores, a mobilizao intensa do Poder Judicirio para o
processamento e julgamento das aes coletivas, que ensejam decises judiciais
macropolticas, contribui para a formao de um espao institucional que
assegura diversas oportunidades para o exerccio da cidadania. Essa anlise
reflete a dimenso sociolgica do processo judicial no cenrio ps Constituio
Federal de 1988. Com efeito, uma observao importante destacada na
pesquisa mencionada. Embora o Ministrio Pblico seja a principal instituio
na promoo da denominada representao institucional, a sociedade civil
organizada participa ativamente como autora de certas aes ou provocando a
atuao do rgo ministerial7.
6

A prpria remodelagem da legitimidade para controle da constitucionalidade das leis


e a incluso do amicus curiae e da audincia pblica como formas de participao no
processo judicial contriburam para a pluralidade do debate pblico no mbito do Poder
Judicirio, confluindo para a consolidao de um direito processual democrtico. Essa
dimenso sociolgica do processo judicial tambm tem sido objeto de anlise de slida
literatura no mbito das cincias sociais.
Nesse sentido, mesmo nessa chave interpretativa em que a democratizao do processo
tem o Ministrio Pblico como instituio promotora da pluralizao do debate,
percebe-se, com clareza, a interveno da sociedade civil organizada nos processos
judiciais, desnaturalizando o carter individualizante do processo na sociedade brasileira
contempornea.

249

A Construo Dialgica dos Precedentes Judiciais: Breves Reflexes sobre Democratizao do


Processo Judicial

Para Boaventura de Souza Santos (2006) a democratizao da


administrao da justia corolrio da mudana estrutural interna do processo
judicial, incorporando no processo decisrio a participao dos cidados,
individualmente ou organizado coletivamente, na formao da deciso judicial.
A democratizao, nessa perspectiva, uma dimenso fundamental da prpria
democratizao da vida social, econmica e poltica.
Com efeito, a democratizao da justia, que tem como pressuposto
a participao dos interessados na formao da deciso judicial, estimulou o
incremento de diversas reformas processuais no sentido de fortalecer os poderes
do juiz na conduo do processo e, principalmente, a ampliao dos conceitos
de legitimidade das partes e interesse de agir judicialmente. Essa dimenso
da democratizao da justia foi intensamente apropriada pelos movimentos
sociais nas aes constitucionais analisadas neste trabalho. Todas as entidades
demonstraram, de forma contundente, a sua representatividade enquanto
legitimado social e juridicamente para defender os interesses das coletividades
afetadas ou envolvidas pelas questes tematizadas nos processos judiciais8.
Na atividade jurisdicional a legitimidade garantida atravs da
participao, ou seja, do contraditrio, utilizando-se os instrumentos processuais
de democratizao do processo de origem norte-amercana. Dessa forma, a
participao dos cidados no iter do processo decisrio e, como consequncia,
na formao da deciso judicial confere maior legitimidade ao sistema de
precedentes judiciais que tematizam questes sociais complexas9.
Esse primado da democratizao do processo judicial norte-americano
pode ser evidenciado, segundo Garapon e Papapoulos (2008), na manuteno
do jri popular para causas cveis e criminais que a despeito de representarem alto
custo para a sociedade, legitimam a participao popular na formao da deciso
judicial. O jri, nesse contexto, representa uma micrografia da democracia
participativa norte-americana e constitui um valor inestimvel na administrao
da justia.
No entanto, o transplante dos institutos de democratizao da administrao
da justia de outra cultura jurdica e poltica e inserido no direito brasileiro,
caudatrio de uma cultura jurdica liberalizante do processo judicial, pode ter
resultados inesperados ou contrrios aos propsitos das reformas processuais. Nos
casos estudados observa-se que a democratizao do processo judicial, enquanto
8

250

Na vertente terica do direito processual, Cappelletti (2008), ao defender o criativismo


judicial, sustenta que a diferena principal entre o Legislativo e o Judicirio na criao do
direito diz respeito ao modo procedimental de elaborao das normas. No Legislativo,
a participao dos cidados se dar atravs da representao poltica, com atuao dos
partidos polticos.
Essas transformaes normativas do direito processual brasileiro, em especial o direito
processual civil e constitucional, so reflexos da incorporao do sistema de precedente
judicial e do judicial review, de origem anglo-saxnica, no direito brasileiro. certo que os
instrumentos jurdico-processuais de formao de precedentes judiciais e de dilogo social
peculiar ao Judicirio norte-americano foram sedimentados em uma cultura jurdica e
poltica com forte matiz democrtica, que fundante daquela sociedade.

Alexandre de Castro Catharina

metodologia de construo da deciso judicial, no foi realizada de cima para


baixo como uma resultante das reformas legislativas ou da mudana da estrutura
legal do processo judicial, mas de baixo para cima, atravs da intensa interveno
e participao dos movimentos sociais e da sociedade civil organizada.
Diversos trechos das decises judiciais precedentemente mencionadas
corroboram tal assertiva:
Tendo em vista o grande nmero de requerimentos recebidos (252 pedidos),
foi necessrio circunscrever a participao da audincia a reduzido nmero
de representantes e especialistas. Os critrios adotados para seleo dos
habilitados tiveram como objetivo garantir, ao mximo, (i) a participao
dos diversos segmentos da sociedade, bem como (ii) a mais ampla
variao de abordagens sobre a temtica das polticas de ao afirmativa de
acesso ao ensino superior. (Trecho extrado do voto do Ministro Ricardo
Levandowisck, Relator da ADPF 186).
Consigno, ademais, que, em razo da complexidade do tema e da sua
incomum relevncia, deferi os pedidos de ingresso na causa a nada menos
que 14 amici curiae. A sua maioria, em substanciosas e candentes defesas, a
perfilhar a tese do autor. Assentando, dentre outros ponderveis argumentos,
que a discriminao gera o dio. dio que se materializa em violncia fsica,
psicolgica e moral contra os que preferem a homoafetividade como forma
de contato corporal, ou mesmo acasalamento. E, nesse elevado patamar de
discusso, que do conta da extrema disparidade mundial quanto ao modo
de ver o dia-a-dia dos que se definem como homoafetivos, pois, de uma
parte, h pases que prestigiam para todos os fins de direito a unio estvel
entre pessoas do mesmo sexo, a exemplo da Holanda, Blgica e Portugal, e,
de outro, pases que levam a homofobia ao paroxismo da pena de morte,
como se d na Arbia Saudita, Mauritnia e Imen. (Trecho extrado do
Voto do Ministro Ayres Brito, Relator da ADPF 132 e da ADI 4277).

Os dados empricos, portanto, sugerem que a democratizao na


administrao da justia no Brasil, em especial no Supremo Tribunal Federal,
resultante da judicializao das demandas pelos movimentos sociais no campo
jurdico, que tematizam intensamente suas questes, em audincia pblica,
interveno como amici curiae ou at mesmo em manifestaes de quilombolas
na sede do Tribunal, como ocorreu no julgamento da ADI 3239.
A dinmica da democratizao da administrao da justia provocada pela
interveno dos movimentos sociais e da sociedade civil no campo jurdico gera
certa tenso entre essa nova dimenso democratizante do processo judicial e a
permanncia de certa cultura jurdica individualizante ou liberal no Judicirio
brasileiro, que se manifestam em casos como ADI 3239 onde o Ministro Relator
reduziu sensivelmente a democratizao do debate sob o fundamento de que a
matria tratada na ao era tcnica dispensando o debate pblico10.
10

Esse dado emprico nos leva a reconhecer certa tenso existente entre a incorporao
da democratizao da administrao da justia nos processos judiciais julgados pelo
Supremo Tribunal Federal e a permanncia de uma cultura jurdica individualizante do
processo alinhada com uma viso solipsista do julgador, que se considera detentor do

251

A Construo Dialgica dos Precedentes Judiciais: Breves Reflexes sobre Democratizao do


Processo Judicial

No entanto, as anlises das aes constitucionais descritas neste trabalho


apontam para a construo gradativa de um processo judicial democrtico, de
baixo para cima, atravs da utilizao dos instrumentos de democratizao do
processo apropriados pelos movimentos sociais e uma tenso entre essa abertura
democrtica e a cultura jurdica fundante do direito brasileiro.

A constituio do Campo Jurdico e a Luta por


Reconhecimento dos Direitos das Minorias
A luta dos movimentos sociais pela efetividade dos direitos coletivos
assegurados no texto constitucional, haja vista o caso da aplicao do sistema
de cotas e a titulao das comunidades remanescentes de quilombos, bem como
a luta pelo reconhecimento jurdico da unio homoafetiva contribuem para a
compreenso da transformao do Poder Judicirio em um importante campo
de disputa entre diversos grupos sociais.
Nesse contexto, a sociologia relacional de Bourdieu relevante aporte
terico para compreenso da dinmica das relaes de fora que surgem na
disputa por reconhecimento jurdico das demandas dos movimentos sociais no
mbito do Poder Judicirio. O conceito de campo11, nesse sentido, constitui,
portanto, importante instrumento de anlise e chave interpretativa das relaes
de fora e disputas dos movimentos sociais no mbito judicial.
Tal conceito de Bourdieu nos permite compreender a dinmica da atuao
estratgica dos movimentos sociais nos processos de construo da deciso
judicial e as disputas sociais em torno do reconhecimento de novos direitos
estabelecidos nos precedentes judiciais editados pelo Judicirio brasileiro. A
prpria mudana na atuao do Poder Judicirio, que redimensionou sua
especfica funo declarativa de direitos codificados para tambm criar direitos
atravs da edio dos precedentes judiciais, alterou substancialmente as relaes
de fora dentro do campo jurdico12.

252

conhecimento tcnico necessrio para o enfrentamento de todas as questes postas em


juzo, independentemente da complexidade das questes sociais e morais que constituem
pano de fundo destes mesmos processos judiciais.
11
Segundo Bourdieu (2011a), o campo um microcosmo autnomo no interior
do macrocosmo social. Nessa perspectiva, o campo um espao social construdo
teoricamente pelo autor para superar o conceito de classe social fundante da teoria social
marxiana e discutir os conflitos que emergem dos processos de diferenciao social
existentes nesses mesmos espaos sociais (BOURDIEU, 2011a). Com efeito, campo o
espao de relaes de fora entre agentes ou grupos com diferentes tipos de capital cujo
objetivo a dominao do prprio campo. Essas lutas se intensificam na medida em que
o valor relativo dos diversos tipos de capital posto em questo.
12
Importante destacar que as disputas sociais tambm se evidenciam em outros campos
como o campo poltico ou campo do poder, como prprio Bourdieu (2011) destacou.
Nesse sentido, evidente que a luta dos movimentos sociais pela hegemonia, para usar a
categoria gramsciana, se desdobra em diversos espaos sociais, o que se admite do ponto
de vista terico, mas delimitou-se a anlise ao campo jurdico por ser esse fundamental
para testar a hiptese defendida neste trabalho.

Alexandre de Castro Catharina

Conforme o prprio Bourdieu (2006) observou, a fora relativa do


capital jurdico depende da tradio jurdica em que se encontra inserida. Nos
sistemas jurdicos filiados tradio do direito codificado, do qual o Brasil
caudatrio, as relaes de fora estabelecidas no campo decorrem do monoplio
da interpretao da prpria lei. Por outro lado, na tradio do common law, o
direito jurisprudencial, deslocando as disputas e relaes de fora do monoplio
da interpretao para a formao do processo decisrio. Esse deslocamento tem
como uma de suas consequncias o uso social do direito nas lutas reivindicativas.
O precedente judicial, na perspectiva de Bourdieu (2006), representa o
resultado de uma luta simblica entre agentes dotados de competncias tcnicas
e sociais desiguais, mas capazes de mobilizar, ainda que de forma desigual, os
instrumentos processuais, ou armas simblicas, para fazer triunfar seus interesses
e demandas. Essa luta constitui, sob essa tica bastante atual, a relao especfica
de foras realizada dentro do campo jurdico, cujo resultado evidenciado na
deciso judicial levada a efeito pelo Tribunal.
A atuao dos movimentos sociais na formao dos precedentes judiciais
com forte repercusso social confere eficcia simblica deciso judicial. Esta
eficcia legitimada atravs da participao ativa dos agentes e representa no
dizer de Bourdieu (2006) a contaminao do contedo pela forma, a prpria
legitimao pelo procedimento democratizante do processo judicial13.
As relaes de fora existentes no campo jurdico correspondem atuao
dos juzes, e no caso especfico analisado neste trabalho dos Ministros do
Supremo Tribunal Federal, e a disputa social se d entre os grupos sociais
envolvidos nas aes constitucionais descritas14. Na ADPF 186 (cotas raciais) foi
possvel identificar movimentos sociais e entidades da sociedade civil organizada
com interesses contrapostos articulando seus argumentos contrrios ou a favor
da aplicao do sistema de cotas. A mesma disputa social entre os movimentos
sociais e entidades se verificou no julgamento da ADPF 132 (Reconhecimento
jurdico da unio homoafetiva) e na ADI 3239 (Reconhecimento e Titulao
dos Territrios das Comunidades Remanescentes de Quilombos).
A incorporao dos institutos processuais forjados na cultura jurdica do common law,
atravs das reformas processuais iniciadas aps a Constituio Federal de 1988, contribuiu
para a remodelagem do campo jurdico brasileiro, ampliando as disputas sociais e relaes
de fora como resultante da intensa interveno dos movimentos sociais nos processos
decisrios levados a efeito no Supremo Tribunal Federal. A insero do amicus curiae e a
audincia pblica na processualstica constitucional brasileira constituem, por assim dizer,
o direito de entrada dos movimentos sociais no campo jurdico e, como consequncia, a
possibilidade de incluir suas demandas sociais no processo decisrio de construo dos
precedentes judiciais.
14
evidente que o monoplio do capital jurdico, especfico deste campo, exercido pelos
Ministros do Supremo Tribunal Federal, com respaldo na prpria Constituio Federal de
1988. E tal monoplio exercido com certa violncia simblica quando as intervenes
dos movimentos sociais e da sociedade civil so desconsideradas sob o argumento de que
a causa exige tratamento tcnico ou solues estritamente jurdicas. possvel inferir que,
nesse processo decisrio, os movimentos sociais acumulam capitais em suas lutas por
reconhecimento, ampliando seu cabedal de capital simblico.

13

253

A Construo Dialgica dos Precedentes Judiciais: Breves Reflexes sobre Democratizao do


Processo Judicial

A influncia dos Movimentos Sociais no Campo


Jurdico e a construo de novas Sociabilidades
A caracterstica que define um campo, na sociologia relacional de Bourdieu,
a autonomia, a dinmica prpria inerente a cada campo, a diferenciao que
decorre da posio dos grupos dentro do espao social e, principalmente, as
disputas sociais que se realizam em cada campo. A doxa, conceito utilizado por
esse autor para definir os consensos existentes que legitimam a dominao dos
que detm o capital prevalecente dentro de um determinado campo, constitui
importante aspecto das lutas sociais desenvolvidas dentro do campo jurdico.
A dinmica do campo marcadamente influenciada pelas lutas sociais
existentes entre os grupos, o que contribui, em alguma medida, para a superao
do consenso estabelecido no respectivo campo, propiciando as mudanas sociais.
A possibilidade de mudanas sociais resultante da heterodoxa que retrata as
dimenses das disputas sociais existentes no interior do prprio campo.
exatamente nessa perspectiva que os dados colhidos na pesquisa emprica
evidenciam essa dimenso dinmica do prprio campo jurdico.
A doxa estabelecida no campo jurdico brasileiro caudatria de uma
cultura individualizante do direito que se incompatibiliza com a perspectiva
democrtica encartada no texto constitucional. Essa perspectiva, em certa medida,
reproduzida no campo jurdico atravs da relao existente entre a afinidade
do habitus, ligada a formaes escolares e familiares dos grupos dominantes,
que interferem na viso de mundo e dos valores morais que so expressos em
determinada deciso judicial. A representao do direito na sociedade tributria
dos prprios valores e viso de mundo de determinada elite.
Bourdieu (2006), em duas passagens de seu trabalho A fora do direito,
categrico ao analisar a influncia que o habitus produz no corpo de profissionais
do direito e o quanto as decises judiciais os representa no julgamento dos casos:
A proximidade dos interesses e, sobretudo, a afinidade dos habitus, ligada
a formaes familiares e escolares semelhantes, favorecem o parentesco das
vises do mundo. Segue-se daqui que as escolhas que o corpo deve fazer,
em cada momento, entre interesses, valores e vises do mundo diferentes
ou antagonistas tm poucas probabilidades de desfavorecer os dominantes,
de tal modo o etos dos agentes jurdicos que ser na sua origem e a lgica
imanente dos textos jurdicos que so invocados tanto para os justificar
como para inspirar esto adequados aos interesses, aos valores e viso do
mundo dos dominantes.

254

Nesse sentido, a anlise de Bourdieu aponta um importante aspecto da


eficcia simblica das decises judiciais que decorre da crena estabelecida fora
do campo jurdico acerca da neutralidade e universalidade do prprio direito.
Com efeito, a Constituio Federal de 1988, de certa forma, ampliou o espectro
das disputas sociais no campo jurdico, no s do ponto de vista do prprio
corpo de agentes no sentido do monoplio do capital jurdico, como tambm

Alexandre de Castro Catharina

entre grupos sociais antagnicos sobre representaes do direito evidenciadas na


clivagem entre uma cultura jurdica individualizante e os valores constitucionais
democrticos sustentados pelos movimentos sociais.
No entanto, a prpria dinmica dos precedentes judiciais, que em sua
maioria retratam realidades fticas no disciplinadas pelo direito, permite
maior diferenciao do campo jurdico atravs de maiores disputas dos grupos
dominados por reconhecimento jurdico de suas demandas, relativizando o poder
da homologia e fortalecendo os movimentos sociais na luta pela superao de um
paradigma de direitos individuais por um paradigma de um constitucionalismo
democrtico que se manifesta nas decises judiciais15.
Essa importante perspectiva de compreenso da prtica judiciria defendida
por Bourdieu (2006) fundamental e nos auxilia no entendimento da influncia
dos movimentos sociais no processo decisrio realizado no mbito do Supremo
Tribunal Federal; ela tambm nos fornece elementos para compreendermos a
construo de novas sociabilidades no contexto da sociedade civil. Nesse sentido,
a passagem citada abaixo bastante elucidativa do pensamento desse importante
autor:
claro, por exemplo, que medida que aumenta a fora dos dominados
no campo social e a dos seus representantes (partidos ou sindicatos) no
campo jurdico, a diferenciao do campo jurdico tender a aumentar,
como sucedeu, por exemplo, na segunda metade do sculo XIX, com
desenvolvimento do direito comercial, e tambm com o do direito do
trabalho e, mais geralmente, com o do direito social. (BOURDIEU, 2006, )

O retorno realidade ftica evidenciada num precedente judicial e debatida


publicamente pelas coletividades no processo decisrio fundamental para a
eficcia dos direitos e garantias afetas aos movimentos sociais, o que contribui para
a superao de uma cultura jurdica individualizante. Nesse escopo de anlise,
a participao dos movimentos sociais nas aes constitucionais constituem
importantes dados empricos que apontam para a ampliao das disputas sociais
no campo jurdico e o fortalecimento da democratizao das decises judiciais.
A ADPF 186, que tratou da constitucionalidade de cotas raciais no
Brasil, alcanou intenso debate pblico com consistente participao da
sociedade civil e dos movimentos sociais. A disputa levada a efeito no campo
jurdico foi fundamental para a formao do consenso dentro do campo sobre
15

Interessante compreender a perspectiva de Bourdieu acerca da mudana social resultante


da disputa no campo jurdico. A intensa atuao dos dominados no campo jurdico
amplia o processo de diferenciao social, aumentando o capital simblico. evidente
que o fortalecimento dos grupos dominados, na anlise de Bourdieu (2006), resultado
de certa relativizao dos poderes de homologao do campo jurdico. Segundo o autor,
homologia corresponde a dizer a mesma coisa ou falar a mesma linguagem, o que caracteriza
certo hermetismo do campo jurdico somente compreensvel pelo corpo de profissionais
e inalcanvel pelos profanos, ou seja, os segmentos sociais no especializados no discurso
jurdico.

255

A Construo Dialgica dos Precedentes Judiciais: Breves Reflexes sobre Democratizao do


Processo Judicial

a constitucionalidade das cotas raciais. A ao foi julgada, por unanimidade,


improcedente para reconhecer a constitucionalidade do sistema de cotas raciais no
Brasil. Atravs da entrevista realizada com T, que contm anlise do julgamento
dessa ao constitucional, pode-se constatar alguns aspectos importantes.
O primeiro aspecto diz respeito ao processo de construo da maioria
dentro do mbito do Supremo Tribunal Federal. T se mostrou surpreendido
ao ter conhecimento do resultado final do julgamento, pois a questo das
polticas afirmativas no estava sedimentada na convico de todos os Ministros
que participaram do julgamento. A intensidade do debate pblico e da
democratizao do processo judicial contribuiu para a construo do consenso
dentro do campo jurdico, mais especificamente no Supremo Tribunal Federal,
sobre a temtica.
O segundo aspecto corresponde transformao ocorrida dentro do
prprio movimento social negro. Segundo T a percepo do Movimento Negro
Unificado sobre as cotas raciais era equilibrada no perodo anterior ao ajuizamento
da ADPF 186. A democratizao do processo judicial e a intensa participao
dos movimentos sociais foram importantes, do ponto de vista sociolgico, para
a construo de novas formas de sociabilidade no que diz respeito percepo
da luta social pela igualdade material, como tambm ampliaram o leque de ao
desses mesmos movimentos nos processos judiciais que tematizem questes
sociais complexas.
Esses aspectos identificados por T podem ser surpreendidos no contexto
social e poltico estabelecido aps o julgamento da ADPF 186; evidenciam as
disputas sociais realizadas no campo jurdico no mbito dos Estados. Embora a
Suprema Corte tenha reconhecido a constitucionalidade da aplicao do sistema
de cotas raciais aps deciso judicial com forte matiz democratizante, a tenso
sobre o reconhecimento das cotas raciais foi deslocada para os Estados, como
se pode verificar em julgamento recente realizado pelo Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro16.
O rgo Especial desse Tribunal declarou a inconstitucionalidade da Lei n 6.740/2014,
do Estado do Rio de Janeiro, que determinava a aplicao do sistema de cotas raciais
nos concursos pblicos dos Poderes Judicirio, Legislativo e Executivo, bem como
nos concursos para ingresso no Ministrio Pblico. O pedido de declarao de
inconstitucionalidade foi formulado pela Procuradoria Geral de Justia do Estado do
Rio de Janeiro. A Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro j manifestou sua
inteno em recorrer da deciso.
Representantes do Movimento Social Educafro manifestaram-se no sentido de solicitar
uma audincia com a Desembargadora Leila Mariano, Presidente do Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro poca, para debater sobre a questo decidida e
sua incompatibilidade com o precedente judicial formado no Supremo Tribunal Federal
sobre a constitucionalidade das cotas raciais no Brasil. Esse dado reflete as disputas sociais
entre grupos existentes no campo jurdico do Judicirio estadual.
No entanto, a atuao dos movimentos sociais no mbito do Judicirio estadual
refora a hiptese discutida neste trabalho acerca da judicializao estratgica das
demandas dos movimentos sociais e das disputas sociais para mudana social atravs
da heterodoxa no campo jurdico como um todo, e no somente no Supremo Tribunal
16

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Alexandre de Castro Catharina

A mesma dinmica social foi verificada no reconhecimento jurdico da


unio homoafetiva julgada pela ADPF 132. A despeito do reconhecimento da
famlia homoafetiva, um juiz do Estado de Gois17 negou o reconhecimento
de um casal em junho de 2011, alegando que a Constituio Federal de 1988
somente reconhece a unio entre homem e mulher, no sendo possvel, portanto,
considerar com efeitos jurdicos a unio homoafetiva. A deciso mencionada
contrariou o precedente judicial formado na ADPF 132 e retrata, em alguma
medida, a disputa identificvel no campo jurdico sobre a homologia do conceito
de famlia.
O reconhecimento das comunidades remanescentes de quilombos e a
respectiva titulao de suas terras esto com o julgamento suspenso no Supremo
Tribunal Federal. O Relator da ao constitucional, poca Ministro Cezar
Peluso, j apresentou seu voto no sentido da inconstitucionalidade do Decreto
n 4.887/2003 o que aponta para uma possvel derrota dos movimentos
sociais quilombolas que participaram da ADI 3239. No Judicirio estadual, ao
contrrio, o quadro se mostra mais favorvel ao movimento social quilombola.
Nos Estados do Paran, Par e no Rio de Janeiro, foram publicadas decises
em favor do reconhecimento e titulao das comunidades remanescentes de
quilombo.
Com efeito, a influncia dos movimentos sociais no processo decisrio do
Supremo Tribunal Federal pode ser identificada em graus distintos e variveis
de caso para caso. Os movimentos sociais fazem uso dos instrumentos de
democratizao do processo judicial, principalmente o amicus curiae e audincias
pblicas; estes se destacam como verdadeiros instrumentos de participao e
pluralizao do debate, que tendem a provocar uma remodelagem no processo
decisrio consolidado no Brasil.
A cultura jurdica individualizante da prtica judiciria brasileira,
fundante do campo jurdico, est sendo forada a incorporar a prpria
democratizao da deciso judicial devido intensa interveno dos
movimentos sociais. Essa participao vem estabelecendo, de forma gradual,
a constituio de um processo judicial colaborativo e democratizante. Essa
dinmica que se opera no campo jurdico evidencia uma tenso entre uma
perspectiva de direitos individuais que refletem a viso de mundo de grupos
dominantes e outra perspectiva coletivizante dos direitos inaugurada pela
Constituio de 1988, concretizada via embate judicial e estrategicamente
bem utilizada pelos movimentos sociais.
Federal. A questo interessante que se percebe nessa dinmica a participao
dos movimentos sociais para garantir a eficcia dos direitos e garantias coletivas
asseguradas no texto constitucional junto ao Supremo Tribunal Federal atravs da
formao de precedentes judiciais, e, num segundo momento, a disputa social se
desloca para o Judicirio estadual para garantir a aplicao do precedente judicia