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CIVIL

Tema relevante

PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

ANÁLISIS JURÍDICO

Sobre la paradoja de crear d derechos a partir del embargo de bienes ajenos * Gunther
Sobre la paradoja de crear
d
derechos a partir del embargo
de bienes ajenos *
Gunther Hernán GONZALES BARRÓN**

Según el autor, nadie puede ser despojado de un derecho legítimo a través de la medida de embargo dictada en un proceso ejecutivo sin análisis completo y plenario sobre la perte- nencia del bien al deudor. Además, se debe admitir, como lo hace la jurisprudencia domi- nante establecida incluso como doctrina jurisprudencial vinculante, que la inscripción de un derecho personal en los registros públicos no lo convierte en real sino que conserva su carácter, de modo que ante la concurrencia de un derecho real con otro de distinta natu- raleza, prevalece el primero.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 923, 948, 952, 1135, 1490, 2014, 2016 y 2022.

Código Procesal Civil: arts. 123, 533, 534, 535, 536, 621, 642, 656 y 690.

Constitución Política del Perú: arts. 70 y 139. • Convención Americana sobre Derechos Humanos:

art. 21.

Ley de creación del sistema nacional de los registros públicos y de la superintendencia de los registros públicos, Ley N° 26366 (16/10/1994): art. 3.

  • I. Sobre la tesis que convalida el embargo contra bienes que no per- tenecen al deudor

Supongamos dos casos que se producen todos los días en la vida real:

  • a) Un constructor levantó un edificio del cual ha vendido todos los departamentos, pero a pesar del tiempo transcurrido no ha podido independizarlos en el registro y menos aún se han inscrito las transfe- rencias a favor de los compradores. Pues bien, un día la Sunat decide embargar al constructor por una cuantiosa deuda tri- butaria, pues luego del procedimiento de scalización se descubrió que había omi- tido incluir una serie de rentas. Recuér- dese que el constructor se mantiene como titular inscrito, por lo que el embargo logra registrarse sin mayores problemas.

  • b) A es un propietario que divide en dos porciones el inmueble matriz y luego los vende a los compradores B y C,

* El presente artículo forma parte del libro que acaba de ser publicado en coautoría por: GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán y ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Embargo, tercería de propiedad y remate judicial de inmuebles. Jurista Editores, Lima, 2014.

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Doctor en Derecho, magíster en Derecho Civil y abogado por la Ponticia Universidad Católica del Perú. Máster en Dere- cho Constitucional por la Universidad de Castilla La Mancha (España). Profesor de Derecho Civil de la PUCP, Universi- dad de San Martín de Porres y Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Actualmente es Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima. Ha sido vocal y presidente de una de las Salas del Tribunal Registral y notario de Lima.

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respectivamente. Ahora bien, la licencia municipal de sub-división de lote urbano demora más de la cuenta, por lo que se imposibilita la independización registral e inscripción de las ventas. Empero, el titular inscrito sufre el embargo sobre el bien inmueble que continúa a su nombre en el registro, aunque evidentemente ya lo había transferido.

En consecuencia, el conicto de intereses es el siguiente: el registro anuncia un propieta- rio meramente formal, que asimismo es el deudor en un proceso ejecutivo, razón por la cual se le embarga dicho inmueble; no obs- tante, el propietario de dicho bien es el com- prador con título fehaciente, pero no inscrito.

Según una doctrina extremista 1 , si el acree- dor logra embargar un inmueble del deudor que mantiene la titularidad inscrita –aun- que ya no sea el propietario real–, entonces “adquiere” el embargo por su conanza en la apariencia registral 2 ; por tanto, el acreedor habría adquirido un derecho a non domino, producto de un propietario aparente.

Para esta postura, nada importa que en la rea- lidad jurídica la transferencia se haya pro- ducido hace varios años, por instrumento público, o que el comprador goce en forma notoria y maniesta de la posesión del bien y

que pague los impuestos respectivos. Todos estos datos no se toman en cuenta, por lo que la solución jurídica se sustentaría exclu- sivamente por la formalidad registral, pues se considera que todo otro fundamento de orden material o procesal serían meras “subjetividades”.

II. Refutación de dicha tesis

La teoría anterior no es aceptable conforme lo explicaremos con fundamentos de orden constitucional y procesal, sin perjuicio de las consideraciones de orden moral, lo que en general puede resumirse en el siguiente argu- mento: el juez dicta el embargo sobre la base de meras presunciones y apariencias, sin declaración de certeza sobre la titularidad de los bienes, sin contradicción 3 ; por tal motivo, ese mandato de pura ejecución (“razón de fuerza”) –dispuesto por la urgencia de las circunstancias– no puede sustentar un dere- cho denitivo que despoje la propiedad de un tercero ajeno a la deuda, sin proceso y sin derecho defensa; por tanto, este man- dato supercial, pero potencialmente lesivo, debe equilibrarse con un remedio que per- mita corregir el error, que no es otro que la tercería de propiedad (“fuerza de la razón”).

Luego abundaremos en la refutación.

  • 1 Sobre el extremismo registral, véase el acápite 2.3.8 del presente artículo.

  • 2 NINAMANCCO, Fort. Embargo inscrito y tercería de propiedad. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 110: “el acreedor suele otorgar el crédito en base a la información registral disponible que indica la situación jurídica del patrimonio de su deudor, lo que facilita la realización de operaciones contractuales, sin necesidad de desconar en demasía y exigir garantías. Sobre la base de esta misma información traba el embargo”. En la misma línea se pronuncia: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “Análisis del conicto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito”. En: Actua- lidad Jurídica. Tomo 190, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2009, p. 86. En el próximo acápite 2.3 se desvirtúa este “argumento”.

  • 3 En efecto, el proceso ejecutivo, del cual deriva el embargo, discute la existencia de la obligación, pero nada más. En el eje- cutivo no se debate el derecho de propiedad sobre los bienes del deudor, por lo que el embargo no es otra cosa que un man- dato dictado en forma supercial, a solo pedido del acreedor, sobre la base de indicios, apariencias o suposiciones, pero sin que exista una declaración de certeza emanada de proceso plenario sobre la propiedad. Por ello se dice con toda razón que el embargo no es “derecho”, que implicaría certeza, sino una medida de ejecución sobre la que precisamente no se tiene certeza, pues se opera en mérito de puras presunciones.

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  • 1. Primer argumento: el embargo no es un “derecho”, y menos aún un derecho definitivo, sino medida de ejecución, por tanto, no puede afectar la propie- dad de tercero

La doctrina que convalida el embargo sobre inmueble ajeno se basa la idea de que este constituye un “derecho” oponible por la ins- cripción y que se impone a los derechos no inscritos; empero, la premisa, de tal afir- mación, es falsa, pues el embargo no es un derecho 4 , ni puede serlo, según se explicará enseguida.

Así, el proceso ejecutivo habilita al acreedor para satisfacer su crédito mediante actos pro- cesales que se materializan en la actividad de sujetar bienes (embargo) para la enajenación (remate) y el consiguiente cumplimiento del mandato (pago). En efecto, la acción del deu- dor, no cumplida, es sustituida por la acti- vidad del juez para llevar a cabo el mismo propósito. El proceso ejecutivo tiene como nalidad que el crédito se cumpla a favor del acreedor mediante la liquidación de bie- nes del deudor, pero la cognición no existe o está reducida a la mínima expresión 5 , pues se sustenta en el título ejecutivo que presu- pone certeza, empero, esta se ejerce contra el deudor que es obligado en el título, pero no puede afectar a los terceros no vinculados.

En tal contexto, el objeto de la ejecución es la realización efectiva de la pretensión, pero para lograrlo se necesita –cuando exista resistencia del deudor u obligado–, de medi- das de ejecución, especialmente el embargo,

que puede denirse como: “aquella activi- dad procesal compleja llevada a cabo en el proceso de ejecución, enderezada a elegir los bienes del ejecutado que deben sujetarse a la ejecución y a afectarlos concretamente a ella, engendrando en el acreedor ejecutante una facultad meramente procesal a percibir el producto de la realización de los bienes afectados, y sin que se limite jurídicamente ni se expropie la facultad de disposición del ejecutado sobre dichos bienes” 6 .

Por tanto, el proceso ejecutivo exige la rea- lización de bienes de propiedad del deu- dor 7 , que es el obligado, con el n de satisfa- cer el derecho del acreedor, para cuyo efecto, el juez deberá afectarlos y rematarlos para obtener el valor económico que permita el

¿Qué dice Enrico Tulio lio Liebman?
¿Qué dice Enrico Tulio
lio
Liebman?

La ejecución se ha formado, pues, por

la ley como un procedimiento cerrado

y perfecto en sí, del cual queda

excluida toda indagación de fondo,

que camina inexorablemente por su

vía, como si no existiese incertidum-

bre alguna sobre su legitimidad; y, al

mismo tiempo, queda a salvo la posi-

bilidad de que desde el exterior sobre-

venga la orden de detenerse y, even-

tualmente, de restablecer el estado

anterior de las cosas.

  • 4 MORENO CATENA, Víctor. La ejecución forzosa. Palestra Editores, Lima, 2009, p. 219.

  • 5 Véase: CARPI, Federico. “Riessioni sui rapporti fra l’art. 111 della Constituzione ed il proceso esecutivo”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Giuffrè Editore, Año LVI, N° 2, Milán, junio 2002, p. 381 y ss.

  • 6 MONTERO AROCA, Juan. “El proceso de ejecución”. En: Ídem, GÓMEZ COLOMER, Juan Luis, MONTÓN REDONDO, Alberto y BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional. Proceso Civil. Tomo II, 16ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 597-598.

  • 7 “El tribunal está investido de potestad para hacer lo que puede hacer el ejecutado, pero no se puede extender más allá su actividad. Consiguientemente, y por ejemplo, si el ejecutado solo puede realizar actos de disposición sobre su patrimonio, no sobre patrimonios ajenos, tampoco podrá hacerlo el tribunal, siendo en caso contrario esos actos nulos o anulables”: Ibídem, p. 515.

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¿Qué dice Francesco o Carnelutti? El proceso de ejecución no se ha creado para dar o
¿Qué dice Francesco
o
Carnelutti?
El proceso de ejecución no se ha
creado para dar o quitar la razón a
alguno de los litigantes, sino para pro-
curar la satisfacción de una pretensión.

pago de las obligaciones pendientes, no obs- tante, el juez de la ejecución, que no hace actividad declarativa de derechos por los estrechos márgenes del proceso ejecutivo, no puede comprobar o declarar con cer- teza la propiedad de los bienes del deudor al momento de afectarlos 8 , por lo que se limi- tará a ordenar el embargo mediante una eva- luación supercial, basada en meras inferen- cias, presunciones o suposiciones, pues la dilucidación con certeza del derecho de pro- piedad no corresponde a este tipo de proceso (ejecutivo), sino a uno plenario. En tal con- texto, es frecuente que el juez incurra en la equivocación de afectar bienes que en reali- dad no pertenecen al obligado, sino a un ter- cero, en cuyo caso este puede interponer la “tercería de propiedad” –de ahí el nombre,

pues lo hace un tercero ajeno al proceso de ejecución– con la finalidad de solicitar el levantamiento o alzamiento de un embargo

trabado en forma errónea 9 .

El embargo es el acto judicial de vinculación de bienes para afectarlos a los nes del pro- ceso de ejecución, no obstante, el juez dicta la medida sin certeza respecto a la propie- dad del bien embargado, por lo que se trata de una providencia ejecutiva ordenada en forma supercial por la ausencia de elemen- tos de juicio sucientes 10 ; y en tal contexto, si el embargo se traba sobre la base de una premisa tan débil, entonces ello impide otor- garle el efecto de extinguir o gravar la pro- piedad de un tercero, ajeno al deudor, pues no pueden crearse “derechos” (denitivos e irrevocables) cuyo sustento apenas es una decisión tomada por urgencia. Por tal razón, el embargo no es “derecho”, ni podría serlo, sino acto de ejecución, que por tal motivo sufre de una debilidad intrínseca, pues se dicta sin contradictorio, a solo pedido del acreedor y sin certeza sobre la titularidad del bien afectado 11 , por lo que es imposible que sobre esa base material y jurídica tan pobre se construya un derecho denitivo e irrevocable.

  • 8 Esta situación se justica por las diferencias que existen entre el proceso de conocimiento (para lograr una certeza) y el de ejecución (para afectar y liquidar bienes), por lo que en este último caso no se dilucida derechos. Solo metafóricamente podría decirse que “no se piensa, se actúa”, lo que viene desde muy antiguo: “En ningún caso podía el actor tomar por su cuenta los bienes del condenado, sino a través de la actuación del órgano judicial. Una vez formulada la petición del demandante, el juzgador, sin necesidad de previa causae cognitio, dictaba una simple orden de tomar en prenda los bienes del condenado, siguiendo el orden establecido, y designaba un funcionario subalterno que se encargase de las operaciones de la ejecución”: DÍAZ-BAUTISTA CREMADES, Adolfo. El embargo ejecutivo en el proceso cognitorio romano. Pignus in causa judicati captum. Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 85.

  • 9 MONDÉJAR PEÑA, María Isabel. “El sistema español de oponibilidad a un embargo indebido de bienes inmuebles”. En: VV.AA. Temas actuales de Derecho Civil. Normas Legales, Trujillo, 2006, p. 733.

    • 10 “La ejecución se ha formado, pues, por la ley como un procedimiento cerrado y perfecto en sí, del cual queda excluida toda indagación de fondo, que camina inexorablemente por su vía, como si no existiese incertidumbre alguna sobre su legitimidad; y, al mismo tiempo, queda a salvo la posibilidad de que desde el exterior (…) sobrevenga la orden de dete- nerse y, eventualmente, de restablecer el estado anterior de las cosas”: LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de Derecho Pro- cesal Civil. Traducción de Santiago Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1980, p. 156.

    • 11 La nalidad del proceso ejecutivo no es declarar derechos, por tanto, si la sentencia carece de ese objetivo, entonces con mayor razón, los actos meramente ejecutivos, como el embargo, no declara derechos ni los constituye, conforme lo reco- noce toda la doctrina. Por ejemplo, uno de los más grandes teóricos del derecho procesal dice en forma simple pero con- tundente: “el proceso de ejecución no se ha creado para dar o quitar la razón a alguno de los litigantes, sino para procurar la satisfacción de una pretensión”: CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Traducción de Niceto Alcalá-Zamora Castillo y Santiago Sentís Melendo. Tomo II, UTEHA Argentina, Buenos Aires, 1944, p. 548.

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La debilidad natural de las medidas judicia- les ejecutivas –consistente en su carácter de acto dictado con conocimiento superficial de los hechos– se compensa o equilibra con el mecanismo procesal destinado a adver- tir de ese error, que no es otro que la terce- ría 12 . Lo contrario implicaría una solución irracional: el juez se equivoca por haberse guiado por meras apariencias, al no contar con el necesario debate dialéctico entre las partes enfrentadas, no obstante, se le negaría al interesado la posibilidad que ese mismo juez corrija su error, pues el resultado con- creto sería que el embargo, una vez inscrito, no podría alterarse bajo ningún concepto 13 .

La posición contraria, por la cual se sostiene que el embargo deba mantenerse en agravio de la propiedad ajena, por más patente que sea la errata en la cual haya incurrido el juez para ordenar su traba, representa claramente una interferencia sobre la propiedad ajena originada por causa extraña, anómala y arbi- traria, sin justicación alguna 14 , pues si tal derecho tiene carácter fundamental, enton- ces la grave perturbación que sufre el pro- pietario (embargo indebido) solo podría per- mitirse excepcionalmente si hubiese algún principio o bien constitucional de tipo con- trario, de la misma importancia, que debiera

protegerse en el caso concreto (pondera- ción), pero en este caso ni siquiera existe un valor contrapuesto.

Este es el fundamento decisivo por el cual el embargo debe ceder frente al derecho de pro- piedad acreditado de forma suciente, aun sin inscripción, pues una medida supercial del juez no puede oponerse a la propiedad, que tiene valor de prerrogativa fundamental (art. 70 de la Const.) y de derecho humano (art. 21 Convención Americana sobre Dere- chos Humanos). La Constitución consa- gra la inmunidad de la propiedad (“invio- lable”), es decir, el orden jurídico rechaza las interferencias ilegítimas contra el titular del derecho, lo que ha sido rearmado por reiteradas sentencias del Tribunal Constitu- cional (Exp. Nº 00043-2007-AA/TC, Exp. N° 5614-2007-AA/TC, Exp. N° 022-2007- AA/TC). En tal contexto, la propiedad no puede ser tan débil que una resolución judicial sumaria, sin contradictorio ni cer- teza, pueda sobreponerse a ella. Ello impli- caría una conclusión claramente absurda, como la de los extremistas registrales que sostienen que las falsicaciones pueden des- pojar al verus dominus. En la misma línea protectora se encuentra nada menos que la Corte Interamericana de Derechos Humanos

  • 12 “El propietario consolidado debe ser protegido frente a los procesos ejecutivos intempestivos o irregulares a sus espaldas”: ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. “Oponibilidad de los derechos maniestos al embargo y remate de inmuebles”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 145, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2013, p. 206.

  • 13 Esta es la razón de fondo por la cual la tercería sirve exclusivamente para levantar embargos, y no hipotecas, pues se trata de un medio teóricamente sumario (proceso rápido de cognición) para corregir medidas dictadas por el juez en forma supercial, por puras apariencias, sin contradictorio, y por pedido unilateral del acreedor. En cambio, ¿cómo una hipoteca va a levantarse por una tercería? El embargo es la medida supercial de un juez que se limitó a reconocer la existencia de un crédito, pero en el que no se discutió la propiedad de los bienes del deudor; en cambio, la hipoteca es un hecho sustan- cial (derecho real) adquirido bajo la conanza del registro, por lo que su extinción requiere de otro hecho sustancial, como la nulidad del título o la mala fe del acreedor para derogar su preferencia, y no la mera corrección de un error (al trabar el embargo) como hace el juez en la tercería. ¿Puede igualarse un hecho procesal con ese décit intrínseco con un hecho pro- cesal? Lamentablemente en nuestra “doctrina” se opina sin conocer los fundamentos profundos de las instituciones jurídi- cas, como hace sin ruborizarse: PASCO ARAUCO, Alan. “La tercería de propiedad frente a la hipoteca y el embargo”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 8, Lima, febrero 2014, pp. 97-98.

  • 14 La injusticia del embargo trabado en bienes ajenos al deudor es una constatación obvia que se ha denunciado en todas las épocas: “el emperador Zenón (474-491), C.11.57.1 (sin fecha), dice que es más grave, no solo para las leyes, sino contrario a la equidad natural, molestar a alguien por deudas ajenas y prohíbe perpetrar esas iniquidades”: DÍAZ-BAUTISTA CRE- MADES, Adolfo. El embargo ejecutivo … Ob. cit., p. 146.

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en el Caso Tibi vs. Ecuador, sentencia de fondo del 07/09/2004 15 , cuya doctrina esta- blece que el título de propiedad preexiste a la inscripción, por lo que un mandato judicial arbitrario debe anularse cuando se acredita el derecho del titular conforme a las reglas civiles.

La tesis del embargo como “derecho” es ina- ceptable desde una perspectiva filosófica, pues el juez no puede “crear” derechos sobre bienes desde la nada, con medidas preventi- vas o superciales 16 , por puro arte de magia, pues se trata del “amo de las libertades y de las riquezas”, por lo que no puede inventar titularidades cticias por el solo hecho de

equivocarse al embargar bienes de terceros 17 , en tanto su función es la tutela de los dere- chos que ya preexisten y, con ello, remediar injusticias y reponer la legalidad 18 , pero no crearlos sin base.

Por tal motivo, el Tribunal Constitucio- nal ha reconocido en forma reiterada que el “el error no genera derechos” (STC Exp. N° 01254-2004-PA/TC y N° 02247-2011- PA/TC), lo cual signica, en este caso, que el error del juez, al momento de trabar un embargo sin previa declaración de certeza, no puede generar derechos denitivos, por lo que el remedio para lograr la reversión de tal injusticia es la tercería de propiedad.

  • 15 “219. Por lo que toca al automóvil que conducía al señor Tibi cuando fue detenido, si bien se trata de un bien mueble regis- trable, este registro es necesario para el solo efecto de la oponibilidad ante el reclamo de los terceros que pretenden tener algún derecho sobre el bien”; pero el embargo no es un “derecho sobre el bien”, ni puede serlo, conforme se explica en el texto principal.

  • 16 AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Conicto entre el embargo y la propiedad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, N° 149, Lima, febrero 2011, p. 80, considera que: “La oponibilidad deberá estar dada por la publicidad que se le da a la relación jurídica, y en el caso de los derechos sobre inmuebles esa publicidad le da al registro”; lo que constituye un mayúsculo error, pues el acto ejecutivo de embargo no es “derecho”. Por el mismo argumento hay que recha- zar la desacertada frase de FERIA ZEVALLOS, Julio Eloy. “La naturaleza de la anotación de embargo, y el sentido del principio de inoponibilidad registral en la jurisprudencia civil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 162, Gaceta Jurí- dica, Lima, abril 2012, p. 248, cuando sostiene: “hay base para armar la naturaleza real de la anotación de embargo” (¿de derecho real?).

  • 17 Los extremistas registrales, a pesar de su talante ultraliberal, y sin darse cuenta de ello, proponen que el juez despoje a los particulares de sus derechos mediante una orden dictada de manera supercial, o preliminar, con lo cual terminan consa- grando un Estado arbitrario, que toma decisiones por puro voluntarismo, sin conocimiento completo de la situación, sin proceso ni garantías contra el titular afectado, es decir, el juez “crea” la propiedad a través de un embargo, por lo que se regresa al Estado despótico de Hobbes, basado en la voluntad omnímoda del soberano, en este caso del juez. Es evidente, pues, que la congruencia losóca no es una virtud del extremismo, que utiliza argumentos liberales para terminar cons- truyendo un Estado sin libertad, en la que los jueces expolian los derechos sin proceso mediante resoluciones superciales de ejecución, sin previa declaración de certeza.

  • 18 En este punto cabe mencionar una “curiosa” sentencia dictada por la Segunda Sala Civil de Lima, con fecha 30/06/2011, Exp. N° 51352-2007 (ponente: Martínez Maraví) en la cual se hacen sorprendentes (y erradas) armaciones, que pare- cen copiadas del texto de un extremista registral: “la demanda de tercería de propiedad que corre a fojas 31 solo puede entenderse como una pretensión que se formula bajo la armación que el demandante es el verdadero propietario de tales inmuebles; de lo que se colige que para resolver el presente conicto resultaría indispensable que el juez establezca previa- mente si el actor es realmente el verdadero propietario –valga la redundancia–, para luego recién poder decidir si le asiste o no la razón en cuanto a su pretensión (…) la presente deviene en improcedente por falta de interés para obrar, por cuanto en tales supuestos en que el derecho de propiedad aparece registrado a nombre de persona distinta al tercerista, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 2013 del Código Civil” (7º considerando). En resumen, se sostiene que “el verdadero propietario” es el inscrito, y como el tercerista no inscribió, aunque su título sea de fecha anterior al embargo, entonces “no es verdadero propietario”. Con este argumento –francamente insólito–, el embargo se convierte en “derecho” protegido por la apariencia del registro, aunque se funde en un mandato ejecutivo dic- tado en forma supercial, sin contradictorio ni certeza sobre la pertenencia del bien al deudor; pese a esta debilidad con- natural del embargo, empero todas las tercerías inmobiliarias serían improcedentes por el sencillo motivo que el tercerista no está inscrito; por tanto, bajo esta “lógica” el juez es un subordinado del registro quien es el que hace “verdaderos pro- pietarios”, lo cual olvida que en el Estado Constitucional de Derecho, el juez tutela los derechos subjetivos (art. 139 de la Const.) y las inscripciones son meras apariencias (art. 2013 del CC); pero lo peor de todo es que se contraviene la Consti- tución (se despoja a un propietario sin proceso), la ley (las normas procesales de tercería son inservibles) y hasta el sentido común (se reenvía al tercerista a un proceso de “mejor derecho de propiedad”, pero ello olvida que en este caso nadie dis- cute la propiedad, pues el deudor no la deende en cuanto no es el propietario, ni el embargante que solo es acreedor, por

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Si se admite que el propietario no ins-

crito queda afectado sin más con el

embargo, y que la tercería es impro-

cedente de plano “por no haber ins-

crito su título”, entonces resulta que el

mandato superficial del juez ha despo-

jado automáticamente al titular de un

derecho fundamental, sin proceso y

sin derecho de defensa.

En conclusión, el embargo es una medida ejecutiva, pero no un derecho 19 , que se dicta sin certeza ni declaración sobre la titularidad del bien afectado, por lo que resulta imposi- ble que con ese grado de supercialidad se pudiese despojar la propiedad de un tercero (art. 70 de la Const.) 20 . Lo contrario impli- caría que el embargo es un curioso “dere- cho”, nacido por obra de un juez casi a cie- gas, sin conocer plenamente los hechos, y a pesar de ese defecto de origen, paradójica- mente se convertiría en un “derecho inataca- ble” de origen judicial, por encima de la pro- piedad que es derecho constitucional (art. 70 de la Const.) y derecho humano (art. 21 de

la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

  • 2. Segundo argumento: el embargo es medida ejecutiva que recae sobre bienes del deudor, y no de terce- ros. En caso contrario, se afecta- rían los derechos constitucionales de propiedad y al debido proceso

Sobre la hipótesis conflictiva, debe recor- darse que por propia denición el propieta- rio afectado con el embargo no es parte del proceso ejecutivo, pues justamente se trata de un “tercero”; en tal contexto, y dentro de los cánones de nuestro desarrollo jurídico, es absurdo pensar siquiera que una persona pueda ser despojada de lo suyo sin habérsele citado, oído y vencido en juicio. En efecto, si se admite que el propietario no inscrito queda afectado sin más con el embargo, y que la tercería es improcedente de plano “por no haber inscrito su título”, entonces resulta que el mandato supercial del juez ha despo- jado automáticamente al titular de un dere- cho fundamental, sin proceso y sin derecho de defensa.

Una situación como la descrita es contra- ria a los cánones más elementales de lo que hoy se conoce como Derecho Justo, pues

tanto, el único propietario es el tercerista, entonces, ¿para qué se habla de un proceso de mejor derecho cuando hay un solo propietario?). Cómo no podía ser de otra forma, esta decisión fue anulada por la Corte Suprema a través de la Casa- ción N° 3321-2011-Lima, de 30/05/2013: “Quinto: Que, como puede apreciarse el Superior Tribunal ha desestimado la demanda de tercería partiendo de la premisa que a través de dicho proceso debe acreditarse un derecho de propiedad ajeno a todo cuestionamiento, criterio que no corresponde a lo regulado por el artículo 533 del Código Procesal Civil”. Esta frase de la Suprema es muy suave, y hasta diplomática, frente al desastroso argumento de la Sala Superior.

  • 19 De esta forma quedan descartadas las posturas simplistas que pretenden resolver el tema con el simple conicto de “situa- ciones jurídicas de ventaja” que debe favorecer al inscrito de buena fe. En tal sentido: MERINO ACUÑA, Roger. “Propie- dad no inscrita versus embargo inscrito”. En: Actualidad Jurídica. N° 153, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2006, p. 55, quien se olvida que el embargo no es una situación jurídica sustancial, sino un mandato judicial dictado sin certeza, por lo que no puede constituirse en un “derecho denitivo” que enfrente a la propiedad. El propio extremista registral NINA- MANCCO, Fort. Ob. cit., p. 116, termina reconociendo que el embargo carece de sustantividad, o sea no es “derecho”, no obstante, ignora o pretende ignorar la consecuencia obvia que se deriva de tal premisa.

  • 20 “La tercería de propiedad es una gura jurídica estrictamente de carácter procesal” (Casación N° 1405-2005-Cusco, de 07/11/2006), que sirve para remediar los errores cometidos en el proceso pues su objeto es “levantar embargos (ilegíti- mos)” (Casación N° 1882-1997-Cajamarca, de 20/05/1998); es más, “la tercería de propiedad se constituye como una medida ex post, es decir, destinada a restaurar una situación arbitraria” (STC Exp. N° 8231-2006-PA/TC, de 20/04/2007). En tal sentido, es obvio que un error procesal no puede “crear” derechos.

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contraviene el orden público nacional e inter- nacional, en cuanto existe absoluto consenso respecto a la relevancia del debido proceso en todos los órdenes, y sin excepciones 21 . En efecto, el proceso es el instrumento racional y civilizado para dilucidar derechos o intere- ses contrapuestos. Quiérase o no, es el meca- nismo jurídico más elaborado para tratar de alcanzar la verdad y, con ello, la justicia, por lo cual se establece un conjunto de garantías institucionales que coadyuvan a dicho pro- pósito. El proceso, por tanto, es el medio para lograr el n de la justicia 22 .

Pero, ¿cuáles son esas garantías esenciales que delinean el debido proceso?

La primera garantía es la dialéctica (tesis, antítesis, síntesis), es decir, el proceso reúne a dos partes que se enfrentan en igualdad de condiciones (“de armas”) para contrapo- ner sus posiciones, argumentos y pruebas, lo cual facilita alcanzar la verdad, pues oír una sola versión, sin contrastación, es el camino más simple para equivocarse. Esta garan- tía presupone varias condiciones: derecho a ser informado de la pretensión ajena o de la imputación; contar con tiempo y medios su cientes para preparar una defensa ade- cuada; ser oído en audiencia o en cada alega- ción de la parte contraria.

La segunda garantía es contar con un pro- cedimiento sometido a reglas públicas,

preestablecidas, ciertas, que se inspiren en la igualdad y contradicción.

La tercera garantía es contar con un tribunal imparcial, pues de nada vale la dialéctica si el resultado ya está preparado de antemano, “conversado”, lo cual implicaría que la bila- teralidad y confrontación de ideas y posicio- nes sea una burla, pues diga lo que diga una de las partes, nada cambia.

La cuarta garantía es que la decisión sea motivada en forma suficiente, adecuada, racional, conforme a los hechos y el derecho; es decir, que la autoridad o el juez expresen los argumentos que justican la decisión.

La quinta garantía es que la decisión del tri- bunal sea susceptible de revisión por una ins- tancia superior, con lo cual se pueda corregir el eventual error cometido.

El proceso judicial es un instrumento de justicia, que permite confrontar posiciones en forma igualitaria, civilizada, racional, con reglas claras, que luego de escuchadas ambas partes, exige que el juez (imparcial) emita una decisión argumentada que, no obstante, puede ser revisada. Nótese, pues, que las garantías institucionales del proceso tratan de alcanzar la verdad y la solución justa de la controversia, y aunque siempre es posible el error, no obstante, este trata de minimizarse. Por tanto, el debido proceso

  • 21 El acceso a la justicia y el debido proceso se consideran normas internacionales de ius cogens, esto es, se imponen a los Estados en forma obligatoria, aun sin tratado, lo que se explica en la siguiente cita: “En el Derecho Internacional, por ejem- plo, se reconoce también la existencia de normas de ius cogens, esto es, que obligan a todos los Estados sin necesidad de haberlas aceptado voluntariamente mediante un Tratado. La razón es que las normas de este tipo caracterizan un sistema jurídico, lo hacen tal, lo denen y conguran. Sin ellas, dicho sistema pierde sentido y se desnaturaliza, pues se convierte en un instrumento de pura opresión o coacción, por lo que se convierte en un orden radicalmente injusto. Según el artículo 53 de la Convención de Viena sobre los Tratados, una norma imperativa de derecho general internacional es aquella acep- tada y reconocida por la comunidad internacional como norma que no admite pacto en contrario. La imperatividad radica del interés jurídico que ellas tutelan, son disposiciones inderogables y están por encima de la voluntad de los propios Esta- dos. Se entiende que las normas de ius cogens tienen origen consuetudinario, aunque muchas de ellas hoy se encuen- tran positivizadas”: ACOSTA ALVARADO, Paola Andrea. “El derecho de acceso a la justicia como norma de ius cogens según la jurisprudencia interamericana”. En: VV.AA. Apuntes sobre el Sistema Interamericano. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp. 24-27.

  • 22 TARUFFO, Michele. “Ideas para una teoría de la decisión justa”. En: Íd. Sobre las fronteras de la justicia. Escritos sobre la justicia civil. Traducción de Beatriz Quinteros, Editorial Temis, Bogota 2006, p. 203.

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no es un simple tema adjetivo o formalista del que pueda prescindirse tan fácilmente, pues la justicia necesita conocer la verdad, y el instrumento para ello son las reglas del debido proceso 23 . Si falla esto último, enton- ces existe el grave riesgo que la decisión jurídica sea incorrecta, pues no se permite conocer los hechos dentro de ciertos márge- nes de razonabilidad, igualdad y dialéctica, con lo que no se permite subsumir o pon- derar adecuadamente para la recta aplica- ción del derecho. Sin verdad no es posible lograr la justicia.

Téngase en cuenta que toda persona tiene el derecho a ser oída cuando se dilucida

un derecho suyo , lo que presupone tomar conocimiento del proceso en el cual se dis- cuten sus intereses, pues, en caso contrario, no se cumple el ideal de justicia que se mani- esta en la igualdad de armas, que permite la bilateralidad y la contradicción. La doc- trina moderna sobre el proceso señala que

la audiencia en justicia es “la carta magna el procedimiento”, y, por ello, la importan- cia sustantiva del emplazamiento y de las notificaciones 24 . Esta audiencia debe ser

su ciente y adecuada , y para ello el juez tiene la obligación de vericar si el oponente ha estado realmente informado para propo- ner su defensa 25 . En buena cuenta, un pro- ceso no es justo cuando un derecho se deter- mina sin darle audiencia a la persona que tiene un interés en la prerrogativa afectada.

En suma, la posición que pretende conva- lidar el embargo ilegítimo en forma auto- mática, pues la tercería es improcedente de plano, constituye una situación clamorosa de afectación al debido proceso del propie- tario, pues con ello se liquida su derecho sin proceso previo (art. 139 de la Const.), en cuanto el mandato de embargo perjudica- ría la propiedad de la persona no deudora, sin posibilidad de tercería, por el solo hecho de la inscripción del embargo, con lo cual este no podría revertirse. En este contexto, debe recordarse la doctrina de la Corte In- teramericana de Derechos Humanos, por la cual la falta de tutela judicial no solo implica la vulneración de las garantías procesales, sino también la del derecho sustancial (pro- piedad) que precisamente no ha podido ser defendido por ausencia de proceso 26 .

  • 23 Sobre este tema, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado una valiosa doctrina por la cual indivi- dualiza este concepto mediante el análisis de sus aspectos esenciales, según expone ACOSTA ALVARADO, Paola Andrea. “El derecho de acceso a la justicia (…)”. Ob. cit., pp. 20-21: i) Derecho a ser oído, siempre que esté en cuestión la deter- minación, afección o garantía de un derecho, de cualquier tipo. Por tanto, se trata del derecho a contar con los mecanis- mos judiciales sucientes e idóneos para tal efecto; ii) Derecho a contar con las herramientas ecaces para la solución de las controversias y la sanción de delitos; iii) Derecho a un recurso efectivo para la protección de los derechos humanos; iv) Derecho a un tribunal independiente e imparcial; v) Derecho a contar todas las posibilidades de preparar una defensa en igualdad de condiciones; vi) Derecho a obtener una solución en el plazo razonable.

  • 24 MORELLO, Augusto. Constitución y Proceso. La nueva edad de las garantías jurisdiccionales. Librería Editora Platense, La Plata 1998, p. 37.

  • 25 Ídem.

  • 26 La Corte Interamericana ha señalado que el órgano judicial también puede violar el debido proceso de los propietarios, lo que no solo afecta las garantías judiciales que reconoce la Convención Americana (art. 8), sino también la propiedad que no puede defenderse (art. 21); en efecto, las resoluciones judiciales dan lugar a vulneraciones ilegítimas de la propie- dad cuando el proceso encubre o es el disfraz de un acto arbitrario proveniente del Estado. Textualmente se sanciona la siguiente doctrina: “La Corte observa al respecto que cuando un proceso se ha realizado en contravención de la ley, tam- bién deben considerarse ilegales las consecuencias jurídicas que se pretenda derivar de aquel. Por consiguiente, no fue ade- cuada la privación del uso y goce de los derechos del señor Ivcher sobre sus acciones en la compañía, y este Tribunal la considera arbitraria, en virtud de que no se ajusta a lo establecido en el artículo 21 de la Convención”: Sentencia de fondo del 6 de febrero de 2001, Caso Baruch Ivcher Bronstein vs. Perú, 130º fundamento. Pues bien, eso mismo acontece si se pretende embargar bienes de terceros para la ejecución de una deuda ajena, pues la falta de tutela judicial no solo vul- nera las garantías del debido proceso, sino también el derecho sustancial desprotegido. Por su parte, el Tribunal Constitucional Alemán también se ha pronunciado, en la sentencia de la Primera Sala del 7 de diciembre de 1977, que la garantía de la propiedad no solo se maniesta en el derecho sustancial, sino también en el

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  • 3. Tercer argumento: el registro no pro- tege embargos trabados en bienes extraños al deudor, aunque este se mantenga como titular aparente

3.1. El supuesto problemático

Es menester recordar la hipótesis conflic- tiva: A es acreedor de una obligación que tiene como deudor a B, que si bien es insol- vente, empero, en el registro mantiene una titularidad aparente sobre un determinado inmueble, aunque en realidad hace mucho tiempo ya lo había enajenado a C, quien es el propietario actual, pero no inscrito. En tal contexto, A obtiene un embargo contra el inmueble que en apariencia pertenece a su deudor B, pues sigue inscrito como titular, y ante lo cual C plantea una tercería de pro- piedad basándose en el título adquisitivo de fecha anterior.

Este problema recurrente ha motivado que los extremistas registrales señalen que el acreedor embargante merece protección registral porque inscribió su derecho bajo la conanza de que el obligado o deudor era el titular registral, en consecuencia, “el Dere- cho no puede desconocer la fuerza de la apa- riencia”, y por ello debería merecer tutela la posición del embargante 27 .

La doctrina jurídica de tutela de la aparien- cia implica que el sujeto confía en una situa- ción objetiva en la cual deposita su plena conanza, y sobre cuya base se perfecciona un acto de adquisición. El esquema es el siguiente:

A ========= B ======== C

titular aparente

(propietario registral)

titular real (Propietario no inscrito que le compró al Sr. A)

acreedor (embarga el bien de A, que es el titular aparente)

3.2. Modos de adquisición de la propiedad

El sistema legal reconoce que los derechos se trasladan entre personas, por medio de diversos hechos jurídicos que la ley reconoce con tal n. Entre esos hechos, denominados “modos de adquisición de la propiedad”, se encuentran el contrato de transmisión (no todos los contratos producen ese efecto) –a veces sumado con la tradición–, la sucesión hereditaria, la accesión, la apropiación y la usucapión, entre otros.

Los modos derivados son aquellos en los que se produce un acto de transmisión del derecho, es decir, dos sujetos están causal- mente vinculados de tal suerte que uno da y el otro recibe. En tal caso, la adquisición de la propiedad, por ejemplo, está sujeta y con- dicionada a que el transmitente sea titular del derecho; en caso contrario, uno nada trans- ere y el otro nada recibe. El principio gene- ral que rige los modos derivados es el viejo adagio nemo plus iuris, esto es, nadie da más derecho del que tiene.

Por el contrario, los modos originarios son aquellos en donde el sujeto se convierte en titular por encontrarse en la hipótesis que la norma reconoce como causante del efecto adquisitivo, sin que el anterior propietario

procesal: “Esta garantía tiene por objeto asegurar la existencia concreta de la propiedad en manos del propietario. A ella le ha sido atribuida constitucionalmente la función de garantizar al portador del derecho fundamental un espacio libre en el ámbito de los derechos patrimoniales y permitir al particular, por tanto, la posibilidad de desarrollar y estructurar su vida en forma responsable. Esa función garantista inuye no solo la estructuración del derecho patrimonial material, sino que tam- bién afecta el respectivo derecho procesal. Por consiguiente, se deduce directamente del artículo 14 de la Ley Fundamen- tal el deber de garantizar una protección legal efectiva en caso de intervenciones en ese derecho fundamental. Esto incluye el derecho a un “proceso justo”, que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal pertenece a las características esenciales del principio del Estado de Derecho”: SCHWABE, Jürgen (Comp.). Jurisprudencia del Tribu- nal Constitucional Federal Alemán. Traducción de Marcela Anzola Gil y Emilio Maus Ratz. Konrad Adenauer Stiftung, México 2009, p. 408.

  • 27 RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., p. 86.

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preste su voluntad favorable a la transfe- rencia, o sin que se produzca un fenómeno legal de transmisión (dar y recibir). El caso más frecuente, pero no único, lo consti- tuye la usucapión o prescripción adquisi- tiva de dominio, pues en ella el nuevo titular adquiere por sí mismo, por el solo hecho de poseer durante un plazo y bajo ciertas condi- ciones; sin que el antiguo dueño preste con- sentimiento o autorice la transmisión.

Las adquisiciones originarias operan ex novo , pues el titular estrena el derecho en forma novedosa, sin vinculación alguna con el anterior propietario. En este ámbito no interesa la regla nemo plus iuris pues no existe acto de transmisión del primigenio titular hacia el nuevo adquirente, en tanto este adquiere el derecho por su propia acti- vidad, sin vinculación causal alguna con el anterior propietario; por tanto, en esta hipó- tesis se produce un claro rompimiento de la cadena del dominio, esto es, una especie de línea divisoria por la cual el titular pri- migenio termina su historia en determinado punto, mientras el nuevo titular lo comienza desde “cero”, sin relación con el pasado.

En las adquisiciones originarias no inte- resa dilucidar quién es el propietario prece- dente, pues el dominio igual se adquiere por el nuevo titular, sin vinculación con el ante- rior dueño, sea quien fuese. Por tanto, se trata de un mecanismo absoluto de adquisición de la propiedad, pues opera por sí solo, con el

Comentario relevante te del autor
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te
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La tutela de la apariencia es una

figura de carácter excepcional, pues

su generalización implicaría despro-

teger la seguridad del propietario; por

tanto, solo puede protegerse al tercero

de buena fe cuando se agrega la culpa

del titular primigenio que ha originado

la situación de apariencia, lo cual sirve

para engañar al tercero.

solo cumplimiento de los presupuestos que la configuran, de manera independ iente y sin relación alguna con el titular previo. La historia previa del dominio pierde sentido frente al poseedor-usucapiente, que irrumpe como nuevo titular sin relación con lo ante- rior, por tanto, se impone sobre cualquier título que hubiese existido en el pasado. Por el contrario, las adquisiciones deriva- das están condicionadas a la existencia del derecho en la cabeza del transmitente, por lo que se trata de un mecanismo relativo y con- dicionado, que no solo exige título válido y ecaz, sino la titularidad del cedente. Esa es la razón por la cual las adquisiciones origi- narias, de carácter absoluto y denitivo, se imponen siempre a las adquisiciones deriva- das, de carácter condicionado 28 .

  • 28 Los extremistas registrales ignoran que hasta en los Estados Unidos la usucapión vence al título registrado. He aquí el reve- lador párrafo: “Si A obtiene un título por usucapión frente a O y no lo inscribe, y luego O vende la nca a P, quien inscribe, ¿quién será el propietario de la nca? Aunque P investigue escrupulosamente las inscripciones registrales, el derecho de A no aparecerá. Si bien pudiera parecer que, de acuerdo con las normas reguladoras de la inscripción registral, debiera ser P quien ganara en este caso, los tribunales entienden que A gana por usucapión. P debe proteger su derecho frente a la usu- capión inspeccionando la nca, adquiriendo conocimiento mediante una investigación. Si alguien que aparentemente no tiene ninguna conexión con el futuro transmitente está ocupando la nca, el potencial comprador debe informarse de si ese ocupante tiene una acción por usucapión. Si ha transcurrido el plazo de usucapión, la venta que realice el propietario inscrito no será válida. Si el plazo de usucapión todavía no ha transcurrido, el propietario inscrito deberá echar al posee- dor-usucapiente para poder ofrecer un título válido: recuerde que nadie desea adquirir problemas”: MERRIL, Thomas W. y SMITH, Henry E. Propiedad y Derechos Reales. Una introducción al sistema jurídico de los Estados Unidos de Amé- rica. Traducción de Josep Santdiumenge y Marian Gili. Thomson Reuters, Cizur Menor, 2013, p. 233. Frente al contun- dente comentario de los profesores de las Universidades de Columbia y Harvard, ¿qué dirán los amantes de la “seguridad jurídica vacía”, de la pura apariencia, de la reducción de costos de transacción y del mito de la publicidad como solución a todos los males, frente a la clara posición del derecho estadounidense?

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3.3. Modos derivados de adquisición de la propiedad sufren excepciones por la doctrina de tutela de la apariencia

Los modos derivados de adquisición de la propiedad tienen como premisa que el dere- cho de propiedad se traslada de un sujeto a otro en relación causa-efecto, por tanto, solo cuando el primero es titular del dere- cho entonces logra transferirlo ecazmente al segundo, en caso contrario, nada trans- mite. En ambos casos, se aplica la regla general nemo plus iuris, esto es “nadie da más derecho del que tiene”, nacida de la pura lógica y de la ordenación justa del sistema patrimonial.

No obstante, en algunos casos el transferente no es propietario del bien, empero la aparien- cia hace suponer que se trata del verdadero titular, lo cual engaña a un tercero de buena fe. El profesor italiano D’Amelio lo expresa de la siguiente forma:

“En el mundo jurídico el estado de hecho no siempre corresponde al estado de derecho; pero el estado de hecho, muchas veces y por consideraciones de orden diverso, merece el mismo respeto que el estado de derecho y, en ciertas con- diciones y con relación a ciertas perso- nas, produce consecuencias no diferentes de las que derivarían del correspondiente estado de derecho. Uno de estos casos es la apariencia del derecho. Existen, en efecto, situaciones generales por las cua- les quien ha conado razonablemente en una manifestación jurídica dada, y se ha comportado de acuerdo con tal manifes- tación tiene derecho a contar con ella,

aunque la manifestación no corresponda a la realidad” 29 .

Un ejemplo sirve para aclarar la hipóte- sis: A vende una computadora portátil a B, pero aquel solo muestra la posesión como apariencia de propiedad, lo que convence a este último; empero, A no era el propieta- rio, sino C. Se produce, así, un claro con- flicto entre la verdad y la apariencia, que a veces se resuelve a favor de esta última, como consecuencia de la especial valoración que el legislador hace del sujeto de buena fe 30 . Si bien es injusto despojar al verdadero domino C, empero también parece dramático defraudar la buena fe de B. El artículo 948 del CC resuelve la cuestión con una solu- ción matizada, sin extremismos, valorando ambas posiciones jurídicas. En efecto, para hallar una solución armoniosa es necesario pensar en las razones de ambos contradic- tores, y no dejarse seducir por una solución facilista en aras de la simple seguridad jurí- dica formalista. Si bien existe un “interés del adquirente” (tercero) por consolidar la trans- misión, empero, también existe un legítimo “interés del propietario” para conservar el derecho. En tal situación se produce un con- icto entre el verdadero titular y el tercero de buena fe.

La doctrina ha advertido con toda razón que el principio de la autonomía privada impide generalizar la protección de los ter- ceros adquirentes de buena fe en perjuicio de los titulares, pues ello implicaría subver- tir las bases mismas del Derecho Privado en cuanto se legalizaría sin más la extracción impune de bienes sin el consentimiento del propietario 31 . Es un sentimiento natural de

  • 29 Cit. JORDANO BAREA, Juan. “La teoría del heredero aparente y la protección de los terceros”. En: Anuario de Derecho Civil. Tomo 3, Fascículo 2, Madrid, julio-setiembre 1950, pp. 668-669.

  • 30 GORDILLO CAÑAS, Antonio. La representación aparente. Universidad de Sevilla, Sevilla, 1978, p. 470.

  • 31 MIQUEL GONZÁLEZ, José María. La posesión de bienes muebles (estudio del artículo 464, 1 del Código Civil). Edito- rial Montecorvo, Madrid, 1979, pp. 491-492.

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la conciencia humana que nadie puede ser despojado en forma arbitraria de su patri- monio; por tanto, la seguridad jurídica que solo legaliza el despojo del verdadero titular por razones exclusivamente formales consti- tuye una regla de notoria e inaceptable injus- ticia, que no puede salvarse con frases retó- ricas como la “seguridad del tráco” o “la economía exige certeza”, entre otras. La cuestión es mucho más complicada y exige una adecuada ponderación 32 ; por tanto, debe rechazarse la ilusión óptica de “toda seguri- dad es justicia”, por lo que es necesario que el legislador mantenga un delicado equili- brio entre las posturas en controversia con el n de buscar la mejor solución según las circunstancias.

La circunstancia natural o normal es que se imponga la realidad jurídica, esto es, que se proteja al verdadero propietario, no obs- tante la existencia del tercero de buena fe, cuya cadena de dominio se basa en un título nulo, empero, en determinadas circunstan- cias excepcionales se valora de forma prefe- rente la posición del tercer adquirente sobre la del propietario. ¿Cuál es la razón de este cambio en el interés de tutela? La razón es simple: si la regla general es proteger al pro- pietario inicial, pues su derecho es inviolable (art. 70 Const.), empero, puede ocurrir que este propietario, por dolo o culpa, cause una situación de apariencia signicativa, como un contrato simulado que da lugar a un titu- lar aparente, producto del negocio viciado, y que a su vez origine un tercero de buena fe, como podría ser el comprador del titular

aparente, lo que genera la contraposición de intereses entre el propietario y el tercero.

Por tanto, si bien el principio general es la tutela del propietario inicial, pues este repre- senta la defensa de una situación jurídica legítima, empero, en el presente caso, por ejemplo, tal solución es radicalmente injusta, pues la actitud dolosa del propietario termi- naría afectando a un tercero de buena fe que conó en la apariencia de legalidad del con- trato simulado. En tal contexto, en algunos casos se impone la protección del tercero, especícamente cuando el primero causó la apariencia que hizo conar al tercero para fundar una adquisición supuestamente legí- tima. Entre ambas posiciones jurídicas, la culpa o imputabilidad del propietario en la creación de la apariencia es el elemento clave para dilucidar los conictos, en tal sen- tido, si el titular primigenio da origen a la apariencia entonces debe ceder su derecho ante la buena fe del tercero, como sanción al culposo que no puede conservar el dere- cho. En caso contrario, esto es, si la apa- riencia se produce sin culpa del propietario original, por ejemplo en el caso de las falsi- caciones, entonces no hay razón para des- pojar a un titular inocente cuyo derecho se encuentra protegido por mandato de la Cons- titución mediante la denominada “garantía de indemnidad” o de inviolabilidad (art. 70), ratificada por la jurisprudencia del Tribu- nal Constitucional (Exp. Nº 00043-2007- AA/TC, Exp. N° 5614-2007-AA/TC, Exp. N° 022-2007-AA/TC) 33 .

  • 32 “Creo que el recurso a los sistemas normativos, y especialmente a los jurídicos, permite inigir insultos igualmente graves a la dignidad humana, (…). La seguridad jurídica debería ser entendida, pues, como un dato fáctico que revela la existen- cia de un sistema jurídico ecaz en tanto sistema normativo, y que no añade al sistema que la genera valor moral alguno. Su ámbito es, por tanto, el de los mecanismos institucionales y no el de los principios ético-políticos”: GARCÍA MANRI- QUE, Ricardo. El valor de la seguridad jurídica. México, 2007, p. 278.

  • 33 En el Perú, normalmente se sostiene que el tercero de buena fe es protegido pese a que la apariencia registral se funda en un título falsicado. No obstante, esta interpretación del artículo 2014 del CC infringe directamente la Constitución, pues desnaturaliza la garantía de indemnidad que protege la propiedad. La razón es simple: la única forma de despo- jar al titular ocurre cuando este ha propiciado, por dolo o culpa, la creación de una apariencia que engaña a un tercero de buena fe, por lo cual sería injusto beneciar al negligente, por más propietario que sea, y castigar al inocente. La doctrina

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La tutela de la apariencia es una gura de carácter excepcional, pues su generalización implicaría desproteger la seguridad del pro- pietario; por tanto, solo puede protegerse al tercero de buena fe cuando se agrega la culpa del titular primigenio que ha originado la situación de apariencia, lo cual sirve para engañar al tercero; en caso contrario, si no hay culpa del propietario, entonces nada jus- tica el despojo del verus dominus, por lo que en tal ámbito debe imponerse la realidad jurí- dica, esto es, la seguridad del propietario 34 .

3.4. La doctrina de tutela de la apariencia y sus requisitos especícos

Los requisitos especícos para la protección del tercero que se funda en la apariencia son los siguientes:

  • i) Discordancia entre realidad y apariencia: Un sujeto es titular real de un bien, pero la apariencia indica que el propietario es

otra persona 35 . Por ejemplo, A y B cele- bran un contrato con vicio de la volun- tad –que debería llevar a su nulidad–, por lo cual el verdadero titular es A, pero la existencia del contrato hace que el titular aparente sea B.

ii) La discordancia es imputable al sujeto investido de la realidad (propiedad ori- ginaria): La única justicación para que este titular sea despojado por el tercero es que el primero haya ocasionado la situa- ción de apariencia. En el caso estudiado, el contrato vicioso genera un titular apa- rente B, que engaña al tercero C, empero tal entuerto es causado por A, quien con su error (culpa) desencadena una aparien- cia signi cativa 36 . La doctrina alemana también conoce perfectamente el requi-

sito de imputación para aplicar el princi- pio de apariencia, pero lo reemplaza por la indemnización del Estado 37 .

de la apariencia correctamente entendida no constituye el simple juego de la “seguridad jurídica”, sino el triunfo de la posi- ción jurídica moralmente preferible, esto es, la aplicación de cánones de justicia material a través de una fuerte dosis de argumentación racional. Sobre el particular, puede verse mi artículo: “Constitución y Principios Registrales”. En: Gaceta Constitucional. Gaceta Jurídica, N° 36, Lima, diciembre 2010, pp. 385-400 (luego en Revista Jurídica del Notariado. Con- sejo General del Notariado, N° 78, Madrid, abril-junio 2011, pp. 297-325).

En buena cuenta, la doctrina extremista ha terminado favoreciendo las falsicaciones y con ello a los propósitos del crimen organizado.

  • 34 “La protección a la buena fe va en detrimento de la seguridad jurídica: las adquisiciones de buena fe implican, para el ver- dadero titular, la pérdida de su derecho; el propietario, por ejemplo, pierde su derecho cuando otro, falsamente inscrito en el registro como tal, o el poseedor, si se trata de una cosa mueble, enajene la cosa de su pertenencia y la enajenación surte ecacia por la buena fe del adquirente”: VON THUR, Andreas. Parte General del Derecho Civil. Traducción de Wences- lao Roces, Editorial Comares, Granada, 2006, p. 61.

  • 35 CANARIS señala los siguientes elementos: a) El supuesto base de la conanza (Vertrauenstatbestand) que constituye un hecho notorio que sirve de base objetiva a la apariencia; b) el tercero debe contar con buena fe, ya sea falta de conocimiento de la verdadera situación jurídica, o exigir, además, la diligencia en la comprobación; c) la conanza debe dar lugar a un acto de tráco (oneroso); d) imputabilidad al titular de causar el supuesto base de la conanza: DE EIZAGUIRRE, José María. Derecho Mercantil. Editorial Civitas, Madrid, 1999, pp. 231-232.

  • 36 “Que no se tenga en cuenta el hecho de que al propietario no le es absoluto imputable la pérdida de la apariencia registral se basa en que este contará en todo caso con una pretensión de resarcimiento frente al Estado”: WESTERMANN, Harry, WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales. Traducción de Ana Cañi- zares Laso, José María Miquel González, José Miguel Rodríguez Tapia y Bruno Rodríguez-Rosado. Tomo II, 7ª edición, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2007, p. 1064. La doctrina alemana conoce perfectamente el requisito de impu- tación para aplicar el principio de apariencia, pero lo reemplaza por la indemnización del Estado, es decir, el sistema ger- mano reconoce que el propietario inocente (sin culpa) no puede ser despojado impunemente del derecho, para lo cual opta por una técnica de protección distinta, pues mientras en los ordenamientos latinos la propiedad se conserva en el titular pri- migenio cuando este no tiene culpa, en cambio, en el ordenamiento alemán se impone al Estado el deber de indemnizar la pérdida.

  • 37 Es decir, el sistema germano reconoce que el propietario inocente (sin culpa) no puede ser expoliado impunemente, para lo cual opta por una técnica de protección distinta, pues mientras en los ordenamientos latinos la propiedad se conserva en el titular primigenio cuando este no tiene culpa, en cambio, en el ordenamiento alemán se impone al Estado el deber de indemnizar la pérdida. El problema de los extremistas registrales es que no se han dado cuenta del distinto fundamento del

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iii) La apariencia es la causa que ocasiona la conanza del tercero: Con el mismo ejemplo del acápite anterior, el titular aparente B transere al tercero C, quien actúa bajo la conanza que el derecho le corresponde a B, es decir, la adquisición de C toma como base la apariencia, sea el registro, la posesión u otro elemento 38 .

iv) El tercero necesita buena fe: El tercero C debe actuar con buena fe, esto es, con desconocimiento de la discrepancia entre realidad y apariencia, pese a su diligencia.

  • v) El tercero necesita título oneroso: El ter- cero C debe contar con un título oneroso, pues solo se protege al que ha realizado un sacrificio patrimonial, y no a quien solo pretende asegurar un mero lucro a través de acto gratuito.

En buena cuenta, nadie puede perder su dere- cho sin que de alguna manera le sea impu- table tal consecuencia, sea porque originó,

permitió o toleró la situación de apariencia que sirvió para engañar a un tercero que con- ó en ella. Es necesario que haya culpa del titular originario (imputabilidad), pues solo de esa forma se explica que la apariencia ter- mine imponiéndose a la realidad. Caso con- trario, no hay razón justicativa para que el Derecho renuncie a la verdad, ni para que se despoje a un titular cuyo derecho se encuen- tra protegido por mandato de la Constitución mediante la denominada “garantía de indem- nidad” (art. 70 de la Constitución: “la pro- piedad es inviolable”). En efecto, la inviola-

bilidad del propietario cede por efecto de la propia culpa del titular que permite la situación de apariencia 39 , y que da origen a que un tercero incurra en error (común), creyendo que el hecho aparente es real. En tal contexto, la tutela del derecho cede por efecto de otra cláusula constitucional que prohíbe el abuso, pues, efectivamente, nadie puede aprovechar su propia culpa o dolo para perjudicar a tercero de buena fe 40 .

registro alemán, que asume el costo de las pérdidas cuando triunfa la apariencia en contra de un verus dominus despojado injustamente. Este error lo comete hasta un gran jurista (FALZEA, Ángelo. “El principio jurídico de la apariencia”. En:

Revista Derecho. Facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Católica del Perú. Traducción de Leysser León, Lima, 2006, p. 206: “No es necesario, en particular, que el error del tercero sea causado por dolo o culpa de otro, y, para ser más precisos, del titular del derecho subjetivo”), quien descarta el fundamental requisito de la culpa del titular primigenio, con lo cual no se sabe por qué se le despoja, y además olvida que la “objetivación” de la apariencia, propio del mundo jurídico germano, se justica porque el Estado asume el costo, como lo dice la doctrina de ese país: “El hecho de que no se tenga en cuenta el hecho (sic) de que al propietario no le es imputable la pérdida de la apariencia registral se basa en que este con- tará en todo caso con una pretensión de resarcimiento frente al Estado”: WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Rea- les. Ob. cit., Tomo II, p. 1064.

  • 38 “La conanza tutelada por la norma es aquella que induce al conante a realizar un acto correspondiente a la apariencia suscitada, calicado de ‘acto de disposición’ o ‘inversión de conanza’”: DE EIZAGUIRRE. Derecho Mercantil. Ob. cit., p. 238.

  • 39 Los Tribunales Argentinos han entendido perfectamente la necesidad de culpa del propietario en todas estas hipótesis de tutela de la apariencia: “predomina en la doctrina la corriente de interpretación del artículo 1051 del CCiv, según la cual en las transmisiones de dominio de inmuebles realizadas por quien no es el titular de ese derecho real (a non domino) urdidas sobre la base de una falsicación de la rma del enajenante o de la presentación al notario de documentos falsos (…), la transferencia no puede surtir efectos ni siquiera respecto de terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe (por tanto) los principios de la apariencia jurídica, de la protección a los terceros de buena fe, y de la preferencia de la seguridad diná- mica frente a la estática, deben ceder frente al interés del verdadero propietario que no tuvo ninguna autoría y participación –siquiera viciada– en el acto, y que siendo ajeno a la maniobra es su principal víctima (Cámara Nacional Civil, Sala C, del 26 marzo de 1985)”: ob. cit., DE REINA TARTIÉRE, Gabriel. La Posesión. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 104.

  • 40 Los principios registrales son hipótesis concretas de protección de la apariencia, de ámbito excepcional y de aplicación estricta, cuya nalidad es salvaguardar los actos de adquisición que se fundan en la conanza de uno, pero que se ori- gina en la apariencia creada por culpa del otro. La Corte Suprema ha reconocido expresamente, a través de la Casación N° 695-99-Callao, del 22/07/2009, que los principios registrales –una manifestación más de la apariencia– se interpre- tan en forma restrictiva: “Primero: Que, en autos ha quedado establecido que la accionante interpuso una demanda de retracto, dirigiéndola contra Margarita Checya Alata y Carlos Vargas Miranda, los cuales habían adquirido por compra- venta el inmueble materia de autos de sus anteriores propietarios los señores Ginocchio León, de los que la accionante era

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3.5. La doctrina de tutela de la apariencia es absolutamente inaplicable al acree- dor embargante

El acreedor simple u ordinario es titular de un crédito personal, lo cual significa que carece de garantías reales, por tanto, cuando se celebra el crédito, el acreedor no toma en

cuenta ningún bien especíco o concreto del deudor 41 ; siendo así, si el acreedor simple o quirografario no puede convertirse por arte de magia en “tercer adquirente de un bien”, cuando es evidente que el otorgamiento del crédito no trajo aparejado la afectación de bien alguno del obligado 42 ; por tanto, cuando el acreedor logra la inscripción del embargo

inquilina; dicha demanda fue amparada por ambas instancias judiciales, ordenándose la subrogación de la accionante en el lugar de los compradores, y ante la rebeldía de los emplazados, el juzgado otorgó la correspondiente escritura pública de sustitución de compradores, la misma que obra a fojas dos y siguientes, y de esta forma la accionante adquirió la pro- piedad del inmueble sublitis. Segundo: Que, la demandada Honorata Quispe Mamani sostiene ser propietaria del referido bien por haberlo adquirido por compraventa de sus anteriores propietarios: doña Margarita Checya Alata y don Carlos Var- gas Miranda, quienes registralmente aparecían con capacidad para transferirlo lo que en buena cuenta implica amparar su posición en el principio de buena fe registral. Tercero: Que, el artículo 2014 del Código Civil consagra el principio de buena fe registral, en el que para su aplicación deben concurrir copulativamente los siguientes requisitos: a) Que el adqui- rente lo haga a título oneroso; b) Que el adquirente actúe de buena fe tanto al momento de la celebración del acto jurídico del que nace su derecho, como al momento de la inscripción del mismo, buena fe que se presumirá mientras no se acre- dite que tenía conocimiento de la inexactitud del registro, es decir, se trata de una presunción iuris tantum; c) Que el otor- gante aparezca registralmente con capacidad para otorgar el derecho del que se tratase; d) Que el adquirente inscriba su derecho; e) Que ni de los asientos registrales ni de los títulos inscritos resulten causas que anulen, rescindan o resuelvan el derecho del otorgante. Cuarto: Que, el principio de buena fe registral persigue proteger al tercero, que ha adquirido un derecho de quien nalmente carecía de capacidad para otorgarlo, lo que implica buscar seguridad en el tráco inmobilia- rio, sin embargo, la búsqueda de la seguridad en tal tráco puede implicar un sacricio de la seguridad del derecho, por ello es que para morigerar tal sacricio el legislador ha dicultado el acceso al principio de buena fe registral, el que para ser alegado debe cumplir con los requisitos señalados en el considerando precedente, en consecuencia, la norma que con- tiene el mencionado principio debe ser interpretada en forma restrictiva. Quinto: Que, como se ha indicado, uno de los requisitos que tiene que cumplir el que alega el principio de buena fe registral y que por lo tanto su derecho resulte opo- nible, es que del registro no aparezcan causales de nulidad, rescisión o resolución del derecho de quien se lo otorgó. Sexto:

Que, siguiendo al tratadista Manuel De La Puente y Lavalle, el derecho de retracto debe considerarse como un derecho de subrogación, en virtud del cual el comprador es sustituido por un tercero, ajeno al contrato de compraventa que le da ori- gen, quedando subsistente dicho contrato, subrogación que tiene su origen en la ley, aun cuando opere por impulso per- sonal (el del retrayente), y cuya naturaleza es real en cuanto incide sobre un bien y corresponde a su titular frente a cual- quiera (…). En consecuencia, al quedar intacto el contrato de compraventa que dio origen al retracto, este no lo anula, ni lo rescinde ni lo resuelve, en consecuencia, el derecho adquirido en virtud de la buena fe registral no puede oponerse al dere- cho nacido por vía de retracto, lo que se corrobora con la exposición de motivos ocial del Código Civil, cuando arma que: ‘el propio texto del artículo 2014 no establece que la adquisición por medio del registro enerva una acción de retracto, situación que sí extiende a un contrato que padece a una causal de nulidad, anulabilidad, rescisión o resolución que no apa- rece en el registro’ (exposición de motivos ocial del capítulo del derecho de retracto en el Código Civil, en el diario o- cial El Peruano de fecha 19 de julio de 1987, página número 45); y tal posición se explica por cuanto tras el retracto existe un interés público, en la medida que este opera por un mandato de la ley y no por la voluntad privada. Sétimo: Que siendo preferente el derecho de la accionante, resulta amparable su pretensión reivindicatoria, siendo evidente que ha existido una interpretación errónea de la norma contenida en el artículo 2014 del Código Civil. Octavo: Que, lo anteriormente vertido no trae como consecuencia que la pretensión de nulidad de escritura pública, que en el fondo es una pretensión de nulidad del acto jurídico que lo contiene, sea amparable, por cuanto tal nulidad se fundamenta en el argumento que Margarita Che- cya Alata y su cónyuge vendieron un bien que se hallaba en litigio, y que en consecuencia no se trataba de un objeto lícito; sin embargo, el inciso segundo del artículo 1409 del Código Civil señala claramente que la prestación materia de la obli- gación creada por el contrato puede versar sobre bienes ajenos o afectados en garantía o embargados sujetos a litigio por cualquier otra causal; y en lo concerniente a la pretensión indemnizatoria, determinar si en autos se ha acreditado o no la causación de daños, no es objeto del recurso de casación, porque habría que analizar el material probatorio” (Finalmente, la Corte declaró fundada la demanda de reivindicación, e infundada la de nulidad de acto jurídico e indemnización).

  • 41 “Con esta expresión se indica, de modo tal vez más directo, que todos los bienes comprendidos en el patrimonio del deu- dor aseguran una ‘garantía genérica’ del crédito: donde ‘garantía’ signica posibilidad de satisfacerse en caso de incumpli- miento, y ‘genérica’ signica que el acreedor no tiene un particular derecho sobre este o aquel bien, sino un derecho de proceder a la ejecución forzada con respecto a cualquier bien embargable que se encuentre en el patrimonio del deudor”: ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato. CEDAM, Padua, 2005, p. 354.

  • 42 El crédito no es un derecho real, por lo que la concurrencia de créditos no se ordenan entre sí conforme al principio de prio- ridad temporal. Por tanto, en circunstancias ordinarias, cada acreedor puede actuar sin tomar en cuenta a los demás acree- dores. Esta situación no se modica aun cuando el deudor sea insolvente, sin embargo, ello permite iniciar procedimientos de insolvencia dirigidos a la ejecución ordenada del total de los créditos. No obstante, el ordenamiento jurídico reconoce

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–y eso ocurre mucho después de la conce- sión del crédito–, es evidente que la adquisi- ción de su derecho (crédito) no pudo tomar en cuenta el registro, pues la obligación no se garantizó con bien alguno.

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El registro protege a los terceros que

adquieran bienes (o derechos sobre

bienes) confiados en la publicidad

registral; por el contrario, el acree-

dor es titular de un crédito basado en

la solvencia personal del deudor, y no

adquiere bienes registrados, por lo

que es lógicamente imposible que un

registro de bienes proteja a un acree-

dor que no adquirió bienes.

Es menester recordar que la concesión del crédito personal, sin garantías, se otorga en función a la solvencia personal del deu- dor, y no con sus bienes concretos; por tanto, si luego ese deudor no cumple su pro- mesa, entonces el embargo se constituye en una medida judicial de última hora, que no in uyó en el otorgamiento del crédito. En otras palabras, si el acreedor otorgó un prés- tamo al deudor, sin utilizar el registro, ni

interesarle bien alguno que estuviese inscrito a su nombre, entonces no puede ampararse en principio registral alguno. Por lo demás, aun cuando el acreedor logre con posterio- ridad la inscripción del embargo, empero, lo concreto es que dicho crédito no nació amparándose en el registro, ni por la ins-

cripción de la medida judicial, cuyo origen es muy posterior.

En buena cuenta, el crédito simple permite al deudor la libre gestión de su patrimonio, pues no le pone trabas a las enajenaciones a favor de terceros, a diferencia de lo que ocurre con el crédito con garantía real, que vincula la deuda con un bien concreto 43 . En el primer caso, al acreedor no le importó el registro pues dio un crédito personal sin vincularlo a bien especíco, por tanto, si el acreedor no utiliza el registro para adqui- rir un derecho –pudiéndolo haber hecho– entonces no puede ampararse en ese mismo registro que antes había despreciado 44 . Por el contrario, en el segundo caso, el acreedor adquiere la garantía real según la informa- ción del registro, se sustenta en él, confía en la apariencia, y esa misma conanza puede salvarlo nalmente para fundar una adquisi- ción a non domino. En consecuencia, ambas son dos hipótesis radicalmente distintas y entre ellas no cabe la analogía. No hay igual razón y, por ende, no hay igual derecho 45 . La misma situación se presenta con los llama- dos “acreedores fortuitos” 46 .

en ciertos casos excepciones, a través de privilegios crediticios, a efecto de cobrar con anterioridad a otros acreedores ya sea sobre todo el patrimonio del deudor, o sobre bienes determinados: DÍEZ SOTO, Carlos Manuel. Concurrencia y pre- lación de créditos: teoría general. Editorial Reus, Madrid, 2006, pp. 12-13.

  • 43 TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. Giuffré Editore, Milán, 1998, p. 113.

  • 44 Hasta los registradores españoles, normalmente extremistas, reconocen que el embargo inscrito no produce garantía registral a favor del acreedor, pues se limita a evitar que un tercero pueda adquirir un inmueble libre de gravámenes por la falta de inscripción del embargo. Así: ARNÁIZ RAMOS, Rafael. “La anotación preventiva de embargo en la Ley española de enjuiciamiento civil”. En: Actualidad Jurídica. N° 98, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2002, p. 68.

  • 45 Así se desvanece otro de los fundamentos (absurdos) en pro de considerar al embargante como tercero registral, y que con- siste en igualar (por analogía) la posición jurídica de este con el acreedor hipotecario: RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., p. 85 (nota 60).

  • 46 Este ejemplo termina por aclarar las cosas: supongamos que A aparece como propietario inscrito de un edicio, pero en realidad este le pertenece a B, que es un propietario no inscrito. En tal contexto, el edicio se cae y ocasiona serios daños al vecino C, por lo que se activa la responsabilidad civil por caída del edicio regulada en el artículo 1980 del CC. Pues bien, C no puede considerar que su derecho (crédito por daño extracontractual) se adquiere por la conanza en que A es el

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Por su parte, el extremismo sostiene que el acreedor personal, sin garantías, igual debe ser protegido por la apariencia del registro 47 , como si fuese “tercer adquirente” de un bien, a pesar de que el crédito no estuvo vincu- lado con bien alguno. Esta sorprendente ar- mación constituye el más claro ejemplo de argumento que supera lo insólito 48 . En efecto, nadie discute que un deudor quiro- grafario mantiene la gestión de su patrimo- nio, a diferencia del deudor vinculado con un bien en garantía, pues el primero se rige por la regla de libertad, mientras el segundo por la de sujeción. No obstante, si ahora el crédito personal genera tutela de la aparien- cia sobre bienes, a pesar de no vincular bie- nes, entonces el deudor quirografario se regi- ría por el principio de sujeción, pero no sobre un bien especíco, sino sobre todo su patri- monio existente al momento de recibir el cré- dito, que a partir de ese momento queda- ría “afecto” al pago de la deuda, aun cuando se traspasen a tercero, con la única salvedad que el nuevo adquirente inscriba su derecho para extraer el bien de la “apariencia”. La consecuencia de esta curiosa postura es que la diferencia entre el deudor personal y el deudor real se difumina, pues con solo rmar un contrato, sin más, ambos tipos de deudo- res ya habrían “congelado” su patrimonio

a favor del acreedor siempre que se man- tenga la apariencia, pero con la particula- ridad que en cierto aspecto se da la para- doja que la obligación personal, que congela todo el patrimonio, tiene mayor ecacia que la obligación real, que congela un solo bien.

Esta tesis es simplemente inadmisible.

En tal sentido, debe recordarse que la apa- riencia implica que un sujeto confía en una situación objetiva sobre la cual funda una creencia honesta para perfeccionar la adqui- sición de un bien, es decir, “el tercero se apoya para actuar en la información que se ofrece ocialmente, en el acto o actos jurí- dicos realizados, o en la mera situación de hecho” 49 . El registro protege a los terceros que adquieran bienes (o derechos sobre bie- nes) conados en la publicidad registral; por el contrario, el acreedor es titular de un cré- dito basado en la solvencia personal del deu- dor, y no adquiere bienes registrados, por lo que es lógicamente imposible que un registro de bienes proteja a un acreedor que no adqui- rió bienes. En suma, el acreedor, y luego embargante, adquirió su derecho sin tener en cuenta al registro, sin tomarlo en considera- ción 50 , pues el crédito se otorgó con indepen- dencia de aquel, entonces no puede acudir a sus normas protectoras.

propietario registral del bien, y ello por una razón muy simple: C no adquiere el derecho (a la indemnización) por acto de voluntad que toma en cuenta el registro, sino que se origina por causa de una obligación legal. Por tanto, resulta tan absurdo considerar como tercer adquirente “registral” al acreedor que resulta de un daño extracontractual (acreedor fortuito), como ocurre con el acreedor embargante (acreedor simple, sin vinculación con bien alguno), pues ninguno de ellos adquirió el derecho (de crédito) en relación con algún derecho inscrito en el registro, esto es, tomándolo como base porque se le con- sultó y se adquirió el derecho por tal mérito.

  • 47 NINAMANCCO, Fort. Ob. cit., p. 110: “el acreedor suele otorgar el crédito en base a la información registral disponible que indica la situación jurídica del patrimonio de su deudor, lo que facilita la realización de operaciones contractuales, sin necesidad de desconar en demasía y exigir garantías”.

  • 48 Ludwig Wittggenstein denía que los argumentos podían ser “sin sentido” o “absurdos”, en el entendido que los primeros podían discutirse por su bondad lógica, aunque no llevaran a nada; en cambio, los segundos ni siquiera podían discutirse por su contradicción interna. En este caso, el lósofo alemán se habría quedado corto.

  • 49 BUSTOS PUECHE, José Enrique. La doctrina de la apariencia jurídica. Editorial Dykinson, Madrid, 1999, p. 70.

  • 50 Los extremistas creen que los principios registrales se aplican a la persona que simplemente “consulta” el registro, lo que es absurdo, pues, en teoría, todos han consultado el registro por la presunción de conocimiento de las inscripciones (art. 2012 del CC), lo que implicaría que los principios registrales se aplicarían a los inscritos y los no inscritos, en cuyo caso, ¿para qué habría que inscribir? En realidad, estos principios se aplican a los titulares de derechos inscritos, pues solo el que acude al registro mediante una inscripción se benecia con la protección (léase los arts. 2014, 2016 o 2022 del CC). El que no inscribe derechos en registro, como es el caso del acreedor personal, obviamente no tiene la tutela del registro. Eso es algo tan elemental que podría comprenderlo cualquier persona con un mínimo de sentido común.

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Pero hay algo más, pues el artículo 2014 del CC señala que la protección de la apariencia solo opera en caso de “tercero que de buena fe adquiere algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo”, lo que obviamente no comprende al acreedor personal, en cuanto este no ha adquirido un derecho registrado, ni el deu- dor se lo ha otorgado voluntariamente, pues el embargo surge por mandato judicial, y no por “acto de persona que en el registro apa- rece con facultades para otorgarlo”. Esta es la razón decisiva por la que la doctrina ale- mana sostiene con toda claridad que la fe pública registral no abarca las situaciones jurídicas legales, forzadas o judiciales, pues el titular no adquiere por su conanza en el registro, sino por mandato de autoridad. Lo curioso es que los extremistas peruanos son más extremos que los alemanes, pero si bien eso podría implicar una simple anécdota 51 , empero denota claramente la mediocridad de nuestra doctrina.

Por tanto, si el acreedor personal (luego embargante) no se subsume en la hipótesis del artículo 2014 entonces no puede ampa- rarse en la protección del registro, pero lo contrario ocurre con el acreedor hipoteca- rio que adquiere el derecho sobre la base del registro e inscribe la garantía. Por estos argumentos, conocidos desde hace mucho

tiempo, se ha concluido que el acreedor embargante no es tercero registral:

“¿Se considerarán como terceros los acreedores que no tengan un derecho real sobre la nca enajenada, gravada o hipo- tecada?, o lo que es lo mismo, ¿podrán los acreedores quirografarios, por ejem- plo, y garantidos de cualquier manera que no sea con hipoteca, pretender que la enajenación o gravamen que no está inscrito no pueda perjudicarles, y que deben ser reputados como terceros para los efectos de la ley? Nuestra opinión es que no deben ser considerados terceros. Verdad es que no han intervenido en el

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Si el acreedor cobra elevados intere-

ses, propio de un crédito personal, y

el deudor llega a ser insolvente, enton-

ces aquel debe sufrir el riesgo que

asumió en forma voluntaria, el cual

consiste en que el deudor carezca de

bienes, por lo tanto, no cabe que un

acreedor personal pretenda igualarse

a un acreedor con garantía real.

No obstante, los extremistas no se rinden y sacan un nuevo argumento: “el principio de la apariencia es elástico” (NINA- MANCCO, Fort. Ob. cit., p. 111), lo cual, obviamente, signica lo mismo que nada, pues se trata de una idea vacía, una frase o fórmula simplemente demagógica de los que ni siquiera tienen la habilidad de la demagogia, pues con tal “argu- mento”, de valor nulo, entonces debería admitirse cualquier cosa para “asegurar las transacciones” en una nueva versión de que el n justica los medios, por lo que todo el Derecho, toda la economía, toda la sociedad debe reducirse a “una inscrip- ción”, pues si el sujeto llega a la tierra prometida del registro entonces “ya ganó”, y si no inscribe, entonces “ya perdió”. ¡Qué triste visión del Derecho de los que piensan encerrar la vida en un libro estatal!; y la incoherencia llega al paroxismo si tenemos en cuenta que neoliberales confesos pretenden anclarse en el Estado como supremo señor que decide quién es propietario y desde cuándo, por medio de un registro público. Por lo demás, téngase en cuenta que el mundo posmoderno, con derechos humanos, con Estado constitucional, con dignidad del hombre como base fundamental, con valores constitu- cionales normativos, con un poderoso órgano judicial que tutela derechos, con una sociedad compleja, de diferentes orien- taciones y con distintas cosmovisiones, da como resultado que el Derecho se ha complicado, ha dejado de ser el simple conjunto de normas establecidas por un legislador único y que los jueces subsumen como autómatas; por tanto, en ese con- texto, el Derecho no puede limitarse a un sello, a una escritura, a un papel o a un registro. El Derecho es mucho más que eso, por lo que remitimos, con más detalles, al acápite 2.3.8.

  • 51 La protección del registro se limita a las adquisiciones negociales”: WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales. Ob. cit., Tomo II, p. 1078.

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acto o contrato; pero no debe perderse de vista que todo lo que se establece en la Ley respecto al conicto de derechos que puede haber entre varios, se reere solo a los derechos reales. La omisión en inscri- bir un derecho de esta clase en que incu- rre el adquirente, no induce a error a los acreedores que no han creído que debían exigir hipotecas, o que no han sido bas- tante previsores para buscar su seguridad y completa garantía en las cosas en lugar de confiar en las personas. (…) Por la misma razón no podrá el que entabla un juicio ejecutivo en virtud de alguna deuda simple, y obtiene embargo de una nca que había sido vendida por su acreedor a otro, aunque no haya inscrito su dominio, pretender que el derecho de este legítima- mente probado sea pospuesto al suyo que no tiene el carácter de crédito real, sino el de personal” 52 .

Otra importante opinión sigue la misma idea:

“El embargo anotado preventivamente ha sido ordenado sobre la nca o dere- cho pensado que ello pertenecía al deu- dor, pues a su favor guraba inscrita en el registro esa nca o derecho. Pero el registro sobre este particular ofrecía un contenido inexacto, ya que en la reali- dad jurídica extrarregistral la misma nca o derecho pertenecía a otra persona. Y como el favorecido con dicha anotación preventiva de embargo no tiene la con- sideración de tercero adquirente prote- gido por la fe pública registral, ya que, al menos respecto de las adquisiciones anteriores a la anotación, no es titular de

derecho real alguno de hipoteca, o asimi- lado a esta, de ahí que la expresada ano- tación preventiva de embargo practicada adolezca de un vicio que puede conducir a su cancelación” 53 .

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Es usual achacar negligencia al pro-

pietario que no inscribe, pero tam-

bién debe considerarse que el acree-

dor embargante es negligente, pues

no pidió en su oportunidad la consti-

tución de una garantía real para con-

vertirse en “tercer adquirente”, y se

conformó con un crédito simple o qui-

rografario, es decir, permitió que el

deudor tenga libre gestión y disponibi-

lidad de su patrimonio.

En suma, si el acreedor personal adquiere el crédito sin vincularlo con bien alguno, sea registrado o no, entonces obviamente carece de protección registral pues nunca “adquirió un bien”, y menos “bajo la con- anza del registro”, que son los presupuestos para la aplicación del artículo 2014 del CC. La mejor doctrina distingue claramente entre dos momentos de la vida del crédito: el “ase- guramiento” por garantía especí ca ( Dec- kung) y el posterior o sucesivo de “agresión” (Zugriff) de los bienes 54 , por tanto, la hipo- teca asegura el crédito desde su concesión a través de la garantía del registro, mientras

  • 52 Esclarecedora cita de Gómez de la Serna, que se hace en el interesante artículo de: GORDILLO CAÑAS, Antonio. “El principio de inoponibilidad: el dualismo moderado de nuestro sistema inmobiliario registral”. En: Anuario de Derecho Civil. Tomo LVII, Fascículo II, Madrid, abril-junio 2004, pp. 530-531.

  • 53 ROCA SASTRE, Ramón María; ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis y BERNÀ i XIRGO, Joan. Derecho Hipotecario. 9ª edición, Tomo VII, Editorial Bosch, Barcelona, 2009, p. 483.

  • 54 RAVAZZONI, Tito. Le ipoteche. Giuffrè Editore, Milán, 2006, p. 40.

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que el embargo constituye un acto judicial de agresión de bienes del deudor, pero que no se sustenta en la garantía del registro, pues el crédito se otorgó sin relación ni vincula- ción con bien alguno 55 . La cuestión es clara y simple 56 .

3.6. La doctrina de tutela de la apariencia, aplicada al acreedor embargante, es inmoral

El acreedor embargante, que solo es titular de un crédito personal, asumió desde un ini- cio mayor, riesgo pues dejó al deudor en la libertad de decidir y actuar sobre su patri- monio, y ello se compensa con una tasa de interés más elevada. En cambio, el crédito con garantía real tiene una tasa de interés sustancialmente menor pues su exposición al riesgo es reducida, en tanto el acreedor cuenta con la garantía específica del bien gravado. El que otorga un crédito perso- nal asume mayor riesgo pues deja al deu- dor en la libertad de decidir y actuar sobre su patrimonio, y, a cambio de ello, la contra- prestación que cobra (intereses) es más ele- vada, lo que no ocurre con el acreedor hipo- tecario que de antemano está inmunizado frente a la insolvencia. Esta es una realidad

económica obvia: a mayor riesgo, más inte- reses; a menor riesgo, menos intereses.

En tal sentido, si el acreedor cobra eleva- dos intereses, propio de un crédito perso- nal, y el deudor llega a ser insolvente, enton- ces aquel debe sufrir el riesgo que asumió en forma voluntaria, el cual consiste en que el deudor carezca de bienes, por tanto, no cabe que un acreedor personal pretenda igualarse a un acreedor con garantía real. Lo contra- rio implicaría aplicar una especie de “ley del embudo”: el acreedor es personal mientras el deudor paga la deuda, por lo cual le cobra altísimos intereses; empero, ese mismo cré- dito pasa a convertirse en real cuando el deu- dor no le paga, pues de esa forma busca obte- ner la protección registral. Esta situación de doble estándar, en cuanto una misma ope- ración económica se bene cia de las ven- tajas del crédito personal (más intereses), pero rechaza sus desventajas (falta de pro- tección registral), es simplemente inmoral. En tal caso, si los acreedores embargantes fuesen coherentes entonces deberían devol- ver la mayor tasa de interés que le cobraron al deudor por un crédito personal que nal- mente pretende tener la condición encubierta de garantía real.

  • 55 Los argumentos del texto principal descartan la visión simplista por la cual se igual al acreedor hipotecario con el embar- gante, como en el caso de TORD VELASCO, Álvaro. “Tercería de propiedad sobre bienes inmuebles inscritos”. En: Revista Jurídica Thomson Reuters. N° 61, Lima, 3 de marzo de 2014, p. 34: “no veo razones para que un embargo inscrito no deba tener el mismo tratamiento que una hipoteca”. El mismo pobre argumento lo exhibe: PASCO ARAUCO. Ob. cit., pp. 112-113, cuando habla de “igual razón, igual derecho” (sic). ¿Puede ser lo mismo un embargo que es una medida judi- cial dictada en proceso ejecutivo en el cual no se evalúa ni discute la propiedad de los bienes, por lo que se trata de una providencia supercial, con relación a una hipoteca que es un derecho real sustentado en la conanza del registro? ¿Desde cuándo es lo mismo un hecho procesal (embargo) con un hecho sustancial (hipoteca)? Para ampliar las innegables diferen- cias, pues léase todas las páginas anteriores de esta obra.

  • 56 Aunque no siempre es claro para la jurisprudencia. Un ejemplo curioso se resolvió en la Casación N° 1407-2002-Cusco, de 14/11/2003 y publicada el 31/05/2004, en la cual un acreedor había embargado un inmueble de su deudor, empero resulta que este personaje había sido la parte compradora de un contrato simulado que se declaró nulo judicialmente, por lo cual la titularidad del deudor desapareció del mundo jurídico y por consiguiente el embargo no tenía derecho alguno sobre el cual montarse, por tanto, la tercería interpuesta por el propietario original –que había recuperado el derecho luego de la nulidad contractual– debió declararse fundada. Esta misma lógica se aprecia, por ejemplo, en el artículo 1705-1 del CC, por el cual la extinción del derecho del arrendador (por nulidad) trae aparejada la conclusión del contrato de arrendamiento, por lógico efecto derivado, pero negativo, pues si el antecedente no existe, entonces ocurre lo propio con el consecuente. No obstante, en forma paradójica, la Corte Suprema rechaza la tercería con el argumento de la fe pública registral, cuando es evidente que el embargo no es un derecho, menos un derecho denitivo, y peor todavía, se olvida que no goza de la tutela de la apa- riencia, pues el crédito se adquiere sin base en el registro. Sin duda, la errada concepción de las instituciones jurídicas trae como consecuencia el despojo de los derechos legítimos y el triunfo de quienes no lo merecen, pues quien adquiere dere- chos sin contexto registral, no puede invocar sus principios.

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Por otro lado, es usual achacar negligencia al propietario que no inscribe 57 , pero también debe considerarse que el acreedor embar- gante es negligente, pues no pidió en su oportunidad la constitución de una garantía real para convertirse en “tercer adquirente”, y se conformó con un crédito simple o qui- rografario, es decir, permitió que el deudor tenga libre gestión y disponibilidad de su patrimonio. Un acreedor no puede dejar de inscribir su crédito con garantía real y luego imputarle su propio vicio al otro (propieta- rio) por no inscribir. Es inmoral ver la paja en el ojo ajeno pero no la viga en el propio. En tal sentido, es inviable castigar al propie- tario por una culpa que también la tiene el acreedor, máxime cuando el segundo nor- malmente es una entidad nanciera o empre- sarial poderosa, con amplia información y conocimiento jurídico.

En conclusión, la validación del embargo inscrito contra un bien que no le pertenece al deudor, por el solo hecho de que este man- tenga la titularidad registral, es una solución a todas luces inmoral, pues los acreedores que lucran con los créditos personales termi- nan pidiendo una tutela análoga a la de los

créditos hipotecarios, pero no devuelven la mayor suma cobrada por intereses.

3.7. La solución del derecho italiano es irrelevante

La posición extremista esboza un argumento dogmático de autoridad, consistente en que el Derecho italiano sí admite la posición pre- ferente del embargante inscrito frente al pro- pietario no-inscrito, por tanto, se dice que en dicho sistema opera la “oponibilidad registral” y, en consecuencia, la interpreta- ción de nuestro Derecho debe basarse en los postulados italianos (sic) 58 .

La armación es inaudita por tres motivos:

Primero, lo que digan las leyes italianas no tiene importancia alguna para nues- tro país, cuando el contexto, en este caso registral, es radicalmente diferente, salvo que se pretenda sostener el regreso al colonialismo jurídico.

Segundo, esa visión demuestra una falta de crítica absoluta, pues se sigue al pie de la letra los cantos de sirena del derecho extranjero, sin ninguna reexión, máxime cuando la doctrina de ese país se engaña en el fundamento 59 , pues considera que

  • 57 En este espejismo incurre TORD VELASCO, Álvaro. “Tercería de propiedad…”. Ob. cit., p. 34: “Cabe señalar que el nuevo propietario tiene todas las herramientas para tomar sus precauciones al inscribir su propiedad (si el bien es registra- ble) (…). Si el propietario no toma estas precauciones y el anterior propietario grava el bien o es embargado por un acree- dor de buena fe, este último no debería ser afectado”. En este párrafo hay varios errores: i) se olvida que el acreedor tam- poco inscribió derecho alguno, pues el embargo ocurre cuando el crédito ya había sido adquirido hace mucho tiempo, por lo que no hay relación entre registro y derecho; ii) el “acreedor” de buena fe, suponemos, se reere al embargante, pero el embargo es un acto procesal ejecutivo (hecho procesal), por más buena fe que se tenga, no puede hacer adquirir hechos sustanciales. ¿O acaso el demandante “de buena fe” puede invocar esa circunstancia para que le atribuyan la propiedad del bien discutido? Por supuesto que no, pues resulta obvio y evidente que un hecho procesal no tiene la virtualidad de hacer adquirir un derecho sustancial.

  • 58 Artículo 2914 del CC Italiano: “Enajenaciones anteriores al embargo. No tienen efecto en perjuicio del acreedor embar- gante y de los acreedores que intervengan en la ejecución, aunque anteriores al embargo: 1) Las enajenaciones de bie- nes inmuebles o de bienes inmuebles inscritos en registros públicos, que hayan sido transcritos sucesivamente al embargo (…)”.

  • 59 Un ejemplo de ello puede verse en la siguiente opinión: “La norma en comentario representa el complemento del prece- dente artículo 2913, del cual integra su alcance, extendiendo el régimen de inecacia allí previsto también a los actos dis- positivos perjudiciales realizados antes del embargo pero hecho oponibles a los terceros solo en momento sucesivo. Su fun- ción es aquella de tutelar la conanza de los acreedores concurrentes, los cuales habían actuado sobre los bienes todavía formalmente de propiedad del deudor ejecutado en la fundada convicción de poderse satisfacer sobre la base de ellos, y al mismo tiempo, aquella de lograr más concretamente la garantía de la conservación del patrimonio del ejecutado mismo: equiparando al acreedor con el tercer adquirente”: CIAN, Giorgio (Dir.). Commentario Breve al Codice Civil. 9ª edición, CEDAM, Padua, 2009, p. 3673.

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el embargante inscrito actúa por la con- anza en el registro, lo que es claramente falso pues el acreedor adquiere el crédito sin dispensarle relevancia alguna al regis- tro, máxime si el derecho alemán –nada menos que cuna del registro– descarta la protección al embargante 60 . A veces las soluciones italianas pecan de dogma- tismo excesivo, sin contraste con la reali- dad ni con el derecho comparado.

Tercero, la opinión aquí criticada demuestra un desconocimiento absoluto del registro italiano y de los presupuestos que podrían justicar la opción (discuti- ble) de su legislador. En efecto, el regis- tro de ese país es de folio personal, carece de función cali cadora, no tiene tracto sucesivo y las inscripciones no requie- ren de titulación pública, pues bastan los documentos privados 61 . En tal contexto, es muy fácil lograr la inscripción de cual- quier acto, aun de los viciados, irregula- res o nulos, casi como si fuese una ven- tanilla o simple mesa de partes. En tales condiciones, el propietario puede inscri- bir con una simplicidad llamativa, hasta el punto que se considera una distracción muy grave la ausencia de publicidad, y ello podría explicar, pero no justicar, la preferencia del embargo inscrito frente a la negligencia grave del propietario que pudo hacer público su título de manera

sencilla y sin dicultades. Por el contra- rio, el registro peruano es radicalmente distinto en todo aspecto: calicación de los actos mediante un control de legali- dad (ciertamente exageradísimo por la mala inuencia española), títulos públi- cos, folio real, tracto sucesivo, entre otras muchas exigencias adicionales que hacen complejo lograr la inscripción 62 .

Cuarto, y a mayor abundamiento, si bien la transcripción del embargo italiano hace inoponible las transferencias ante- riores, pero no transcritas, empero, el Código Civil de ese país reconoce que el adjudicatario por remate puede sufrir la evicción por el derecho de un tercero (art. 2921), lo que se justica pues en el ámbito inmobiliario “la regla derivativa tiene plena consagración” 63 , por tanto, no es tan cierto que el acreedor embargante –ni siquiera en el caso italiano– obtenga una posición invulnerable, en cuanto tampoco la obtiene el adjudicatario, que queda sujeto a la evicción del verdadero propietario que haya sufrido la injusta ejecución 64 .

En suma, la solución italiana se funda en la negligencia del propietario como argumento decisivo para castigarlo con la inoponibili- dad de títulos, pues el registro italiano es de “publicidad absoluta”, en cuanto hasta los

  • 60 La protección del registro se limita a las adquisiciones negociales”: WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales. Ob. cit., Tomo II, p. 1078.

  • 61 RAJOY, Enrique. La calicación registral en el marco de la Unión Europea. CRPME, Madrid, 2005, pp. 47-49.

  • 62 Uno de los cultores del extremismo señala alegremente que “según su experiencia inscribir una compraventa es fácil” (NINAMANCCO, Fort. Ob. cit., p. 111), y con ese nada cientíco argumento, casi por arte de magia, ya igualó el regis- tro peruano con el italiano, lo que solo demuestra ignorancia. Para aclarar el tema, basta decir que el registro italiano está construido bajo la idea de “publicidad absoluta”, según el modelo francés, por lo que casi todo puede inscribirse, hasta los actos irregulares o ilegales; en cambio, el registro peruano, tributario del español, sigue otro camino, el de la “publicidad selectiva”, que constituye un importante ltro de depuración, las más de las veces exagerado, con folio real, tracto suce- sivo, instrumento público, calicación del registrador, estrictos requisitos técnicos, etc.; por tanto, son registros concebi- dos bajo fundamentos opuestos. No hay duda, la ignorancia es harto atrevida.

  • 63 CIAN, Giorgio (Dir.). Commentario Breve… Ob. cit., p. 3688.

  • 64 En ciertos casos, el verus dominus puede oponerse al embargo de acuerdo con el artículo 619 del Código de procedimien- tos italiano; o por último, reivindicar el bien tras el remate, por lo cual en este último caso se habilita el saneamiento, con la salvedad, por ejemplo, que el demandante no sea adquirente sucesivo del deudor, aunque no transcrito, pues en tal caso se le reputará inecaz.

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actos nulos se inscriben con la máxima sim- plicidad, por lo que esta simplicidad hace que el domino sea cargado con un deber de inscripción más riguroso.

Por tanto, no hay punto de contacto entre una y otra realidad jurídica, por lo que es inau- dito que se pretenda extrapolar soluciones del ordenamiento italiano al peruano. Por lo demás, debe recordarse que el embargo no es derecho, por lo cual la solución no es sustan- tiva, sino procesal, vinculada con la super- cialidad de la medida ejecutiva al momento de afectar un bien de titularidad incierta, por lo que no puede tener carácter denitivo, y en tal condición es imposible que se oponga al derecho fundamental de propiedad. Lamen- tablemente, un sector del derecho italiano se caracteriza por las soluciones extremadamente dogmáticas, por lo que se incurre en el espe- jismo de pensar que la solución pasa por una norma sustantiva de oponibilidad de derechos, cuando en realidad el problema se encuentra en la debilidad intrínseca de las medidas eje- cutorias dictadas sin contradictorio, a solo pedido del acreedor, y sin certeza sobre la pertenencia del bien al afectado. Empero, no hay razón para trasplantar el error italiano a nuestro país.

3.8. Conclusión: el extremismo registral está liquidado

El extremismo registral tiene como base la idea de un Estado todopoderoso que se

arroga la potestad de fundar y reconocer la propiedad en orígenes ciertos que se materia- lizan en libros formales y públicos que con- tienen la voluntad de los propietarios expre- sada a través de declaraciones tipificadas, con lo cual se pretende corregir los proble- mas de la incertidumbre de la propiedad con la expulsión de los elementos supuestamente irracionales del sistema, como la posesión, o de las subjetividades, como la buena fe, o de los hechos desconocidos, como las nulidades no patentes.

La concepción del registro extremista o “auto-suciente” (no hay nada fuera de él) nace de la mano con el positivismo dogmá- tico del siglo XIX, que construye una teo- ría jurídica conceptual y sistemática, basada en la libertad individual y en la voluntad del hombre, pero que se desvía con el tutelaje del Estado para originar la propiedad y sancio- nar las transmisiones 65 . La propiedad queda incorporada en libros públicos que hacen fe por sí mismos, en consecuencia, se crea una “realidad” interpuesta y meramente for- mal que se impone a cualquier otro hecho de la vida o interés sustancial, por razones de seguridad 66 . Para el modernismo jurídico, las bases teóricas se encuentran en el sueño dog- mático de leyes seguras, inmutables, neutras (códigos), y que de enden la voluntad del propietario capitalista; lo que está ideológi- camente vinculado con el liberalismo que pretendía amparar a las clases burguesas y

  • 65 Los economicistas reconocen que un puro sistema registral de la propiedad no sería eciente. Así: “Podemos imaginar dos sistemas de derecho de propiedad exactamente opuestos: la propiedad de acuerdo solo con un sistema de títulos de papel, y la propiedad solo por la posesión física. Ambos sistemas implicarían graves ineciencias. Un sistema universal de títu- los de papel supone que todo es ya propiedad de alguien y solo permite las transferencias por la transmisión formal (por ejemplo, la entrega de una escritura), de modo que es inútil buscar la adquisición de propiedades que no tengan dueño, ya sea porque nunca lo tuvieron o porque han sido abandonadas. Tal sistema dejaría también sin denición el estatus de los no propietarios que, sin embargo, tienen el uso exclusivo de la propiedad, como ocurre con los inquilinos. Y sería inevi- table examinar los errores inevitables que causa un sistema de derechos de papel. (…) Por lo tanto, es probable que un régimen legal de la propiedad eciente sea un sistema mixto, que combine los derechos de papel con los derechos pose- sorios”: POSNER, Richard. El análisis económico del derecho. Traducción de Eduardo Suárez, Fondo de Cultura Econó- mica, México, 2013, p. 144.

  • 66 Esta discutible proposición se refuta con los siguientes términos: “La acusación de que la propiedad privada de la tierra no podría existir, sino fuera por la protección del gobierno no puede resistir la fuerza de la evidencia. El papel del gobierno con respecto a la tierra ha sido agresivo en vez de protector. Se han arrebatado las tenencias privadas en manos de indi- viduos o de grupos a los que el gobierno ha atacado, ya sea a través de guerras o de decretos legales. Tanto en el Antiguo

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nancieras en su camino de apropiarse de la tierra, muchas veces en desmedro de los cul- tivadores directos o poseedores inmemoria- les, a quienes se les tilda de inecientes o atrasados 67 , por lo que tal aseguramiento se vincula con una institución pública.

Por el contrario, en la actualidad posmo- derna, el extremismo no puede mantenerse porque sus bases teóricas están destruidas:

no rige el positivismo, no rige el culto a la ley y a los códigos, no rige el dogmatismo, no rige el voluntarismo, no rigen las meras libertades teóricas frente al Estado, no rige el legislador único, no rige el juez como boca de la ley, no rige la plena soberanía estatal, no rigen los principios absolutos e inmuta- bles, etc. Las ideas subyacentes del extre- mismo están derrotadas, y este con aque- llas 68 . En tal sentido, “un civilista italiano del talento de Rodolfo Sacco está dispuesto a reconocer que la noción clásica de Código Civil ha muerto” 69 .

Un ejemplo aclara las cosas. A vende a B, luego B vende a C, y si bien el contrato entre A-B se declara nulo, sin embargo, C

mantiene su adquisición, a pesar de la nuli- dad del título previo, por virtud del princi- pio de fe pública registral, que se enmarca dentro de las hipótesis de “adquisición a non domino”, es decir, el derecho se transmite a favor del adquirente, pese a que el enajenante no es el propietario. La protección de los terceros por efecto del registro puede expli- carse desde una visión puramente dogmá- tica-avalorativa –construcción teórica que busca la coherencia y sistemática, pero sin darle relevancia al contenido–, o desde una perspectiva realista-valorativa del Dere- cho –solución que excede la cuestión teórica para centrarse en la protección de los valores constitucionales y los derechos humanos–. La protección del registro busca explicarse por las dos tesis citadas, pero con resultados diferentes.

La primera es una cción dogmática (sueño de una noche de verano de un teórico): B no es propietario, por la nulidad previa del con- trato con A, empero, por efecto de la “legi- timación aparente” que le otorga la inscrip- ción, entonces se encontraría “legitimado para ejercer el poder de disposición”, por lo

Egipto como en Asiria, y también en India, Grecia, y las provincias romanas, las tenencias privadas de tierra se respeta- ban y se mantenían seguras y sagradas mucho antes de que cualquier tipo de gobierno intentase defender la propiedad de la tierra”: LEFEVRE, Robert. La losofía de la propiedad. Traducción de Juan Manuel González Otero. Unión Edito- rial, Madrid, 2013, p. 111. El citado argumento proviene de un liberal, y los extremistas registrales, si bien son liberales, empero, en forma contradictoria, se acogen a la verdad ocial del Estado.

  • 67 “En el ámbito social, el proceso codicador cristalizaba los valores de la burguesía, de allí que esta lo postulara como modelo de legislación y se reconociera ideológicamente en él. La expresión tan socorrida que alude al Código de Napoleón como el código de la burguesía no resulta, pues, casual. Los códigos y la clase social que los sostienen alentaban la imple- mentación de una pax burguesa, indispensable para el funcionamiento de la formación económica capitalista que poco a poco se entronizaba, de manera que el código puede ser visto como la regla de juego que la sociedad burguesa requería”: RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Codicación, Tecnología y Postmodernidad. PUCP, Lima, 2005, p. 38.

  • 68 Sobre el particular, hemos tenido la oportunidad de divulgar estas ideas en publicaciones peruanas, brasileñas, argenti- nas, españolas, y próximamente en cubanas, mexicanas e italianas. En tal sentido, remitimos al lector a nuestros siguien- tes artículos: “Constitución y Principios Registrales”. En: Gaceta Constitucional. N° 36, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2010, pp. 385-400 (luego en: Revista Jurídica del Notariado. Consejo General del Notariado, N° 78, Madrid, abril-junio 2011, pp. 297-325). También puede revisarse: “El derecho registral se debate entre el realismo y el extremismo”. En: La Ley. Tomo 2011-A, Buenos Aires, 24 de diciembre de 2010, pp. 1-4. Posteriormente, en forma extensa y con más deta- lles: “La Constitución rechaza el derecho registral extremista”. En: Gaceta Constitucional. N° 66, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2013, pp. 229-272 (luego apareció en Atitude. Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre. Año VII, N° 13, Porto Alegre, enero-junio de 2013, pp. 139-173). Una versión resumida y actualizada acaba de ser publicada bajo el título de: “El futuro de la publicidad registral: ¿extremismo o realismo?”. En: Revista Jurídica Thomson Reuters. N° 67, Lima, 14 de abril de 2014, pp. 1-15, cuya traducción al italiano será próximamente publicada en una revista jurídica de ese país. Muchos de estos artículos pueden consultarse en <www.gunthergonzalesb.com>.

  • 69 RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Codicación…, Ob. cit., p. 85.

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que nalmente podría transferir ecazmente a C. Los extremistas son partidarios de esta tesis 70 , por la cual, un falsario, que no es pro- pietario, paradójicamente tendría “poder de disposición” o “legitimación aparente” 71 .

El poder de disposición está referido nor- malmente al titular del derecho, salvo los casos excepcionales en que la ley atribuye tal poder a terceros, especícamente a admi- nistradores legales, por efecto de incapaci- dad u otras causas, sin embargo, en ningún caso, un estafador, que vende un bien que no es suyo, puede considerarse que tiene “legi- timación”, ni siquiera si nalmente la trans- ferencia se produce por efecto de la doctrina de las adquisiciones a non domino. Por tanto, la construcción extremista es inaudita, pues lleva directamente a sostener que un falsario (que vende lo ajeno) “cuenta con poder de disposición”, por tanto, en forma exagerada podría decirse que no cometería acto ilícito, pues, contaría con la autorización del orde- namiento jurídico 72 .

Por otro lado, la segunda explicación, rea-

lista, dice algo muy diferente: B no es pro- pietario, es decir, no tiene “legitimación aparente”, ni poder de disposición, pero el tercero (C), por efecto de la buena fe, merece protección legal de carácter excepcional. En tal virtud, las adquisiciones a non domino son reglas excepcionales que protegen solo

al adquirente, pero no al transmitente, ni le dan “legitimación aparente”, por lo que este sigue siendo un non domino , pues lo con- trario, “desplaza lo que solo es una protec- ción del adquirente a la posición jurídica del transmitente” 73 . Es más, por eso se le exige

Comentario relevante te del autor
Comentario relevante
te
del autor

Respecto a la oponibilidad erga

omnes del crédito, que es una de las

ideas-base de los extremistas regis-

trales, debe indicarse que aun si ello

fuese cierto, empero, esa afirmación

no permite deducir que el crédito deba

pagarse con bienes de terceros. En

efecto, si la propiedad –cuyo carácter

de derecho oponible nadie lo discute–

no puede expandirse hasta el extremo

de apropiarse de bienes ajenos, enton-

ces, ¿por qué podría hacerlo el acree-

dor?, pues, en tal caso, este no solo

tendría una prestación contra el deu-

dor, sino también el derecho de agre-

dir bienes de terceros por cuestio-

nes meramente coyunturales o de

apariencia.

  • 70 “En efecto, aun cuando dentro del patrimonio de un sujeto no se encuentre derecho alguno sobre el cual ejercer su poder de disposición, este igualmente puede ser ejercido respecto de derechos pertenecientes a otros sujetos”: NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. Poderes de representación. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 95.

  • 71 Un ejemplo de confusión es la del extremista registral MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. “La ausencia de legitima- ción para transferir la propiedad”. En: Actualidad Jurídica. N° 244, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2014, p. 67, quien primero habla de la “legitimación aparente”, pero termina reconociendo que “en este caso se está tutelando la adquisición más que la transferencia”, con lo cual reniega de lo que acababa de sostener, pues si en la hipótesis examinada, la transfe- rencia no es relevante, entonces tampoco lo es la pretendida “legitimación aparente” del transferente.

  • 72 Incluso un famoso dogmático, como FALZEA, Ángelo. “El principio jurídico…”. Ob. cit., p. 195, no tiene más alternativa que negar tajantemente la “legitimación aparente”: “Todo intento de atribuir un contenido positivo a la expresión mera- mente negativa de legitimación aparente se resuelve en un juego de palabras que traiciona la verdadera naturaleza del fenó- meno, el cual consiste en que el tercero de buena fe adquiere a título oneroso el derecho hereditario u obtiene la liberación del débito, a pesar de que el heredero aparente no esté legitimado a transferir y de que el acreedor aparente no esté legiti- mado para recibir el pago”.

  • 73 PAU PEDRÓN, Antonio. “Esbozo de una teoría general de la oponibilidad”. En: La Publicidad Registral. CRPME, Madrid, 2001, p. 329.

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buena fe al tercer adquirente (art. 2014 del CC), como criterio básico para sustentar su primacía frente al titular originario; por el contrario, si el transmitente fuese propieta- rio, ¿qué importaría la condición subjetiva del adquirente?, entonces habría que pregun- tarle a los dogmáticos, desde una cuestión moral, ¿por qué dicha “teoría” pretende lega- lizar a un estafador?; y desde una perspectiva jurídica, ¿por qué el adquirente necesita de buena fe si el transmitente cuenta con “poder de disposición por legitimación aparente”?

No es lo mismo decir que el vendedor –pese a todo– está “legitimado” como si fuese el propietario; mientras que por otro lado se sostiene que el vendedor no es propietario, bajo ningún concepto, pero la protección se hace pensando exclusivamente en el com- prador, por exigencias de tutela de la apa- riencia, pero con justicia. Nótese la gran diferencia entre una y otra tesis: la primera sostiene que el enajenante está “legalizado” pues tiene “legitimación aparente”, en cam- bio, la segunda considera que la doctrina de tutela de apariencia no crea una falsa legiti- mación, pues solo se concentra en proteger al único sujeto que lo merece: el tercer adqui- rente de buena fe.

Otro debate técnico en el mismo ejemplo: la protección registral exige, entre otros requi- sitos, que el tercero sea de buena fe y que el propietario primigenio sea culpable en haber creado la apariencia que engañó al tercero. El extremismo diría que este segundo elemento no es necesario pues el apego al formalismo, “sin valorar subjetividades”, es suficiente para otorgar tutela. El realismo, por el con- trario, requiere la actuación culposa del titu- lar inicial, pues solo de esta forma se justica

que un propietario sea despojado. La doc- trina alemana conoce perfectamente el requisito de imputación para aplicar el principio de apariencia, pero lo reemplaza

por la indemnización del Estado, es decir, el sistema germano reconoce que el propie- tario inocente (sin culpa) no puede ser expo- liado impunemente, para lo cual opta por una técnica de protección distinta, pues mientras en los ordenamientos latinos la propiedad se conserva en el titular primigenio cuando este no tiene culpa, en cambio, en el ordena- miento alemán se impone al Estado el deber de indemnizar la pérdida 74 . El problema de los extremistas registrales es que no se han dado cuenta del distinto fundamento del registro alemán, que asume el costo de las pérdidas cuando triunfa la apariencia en con- tra de un verus dominus despojado injusta- mente. Este error lo comete hasta un gran jurista 75 que descarta el fundamental requi- sito de la culpa del titular primigenio, con lo cual no se sabe por qué se le despoja, y ade- más olvida que la “objetivación” de la apa- riencia, propio del mundo jurídico germano, se justica porque el Estado asume el costo. Este es el problema de los dogmáticos que se encierran en torres de marl y olvidan los fundamentos losócos de las instituciones jurídicas. Mientras el sistema alemán se basa en la idea que el Estado reparte la propiedad (registro), y si se equivoca asume el resar- cimiento; en cambio, el sistema peruano, e italiano, no reconoce indemnización efec- tiva, salvo en un perdido apartado del ar- tículo 3 de la Ley Nº 26366, pero que no tiene aplicación práctica. Esta situación con- lleva trasplantar parcialmente una institución jurídica, pues se acepta el benecio (¿segu- ridad jurídica?) pero no el costo (indemnizar

  • 74 “El hecho de que no se tenga en cuenta el hecho (sic) de que al propietario no le es imputable la pérdida de la apariencia registral se basa en que este contará en todo caso con una pretensión de resarcimiento frente al Estado”: WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales. Ob. cit., Tomo II, p. 1064.

  • 75 FALZEA, Ángelo. “El principio jurídico…”. Ob. cit., p. 206: “No es necesario, en particular, que el error del tercero sea causado por dolo o culpa de otro, y, para ser más precisos, del titular del derecho subjetivo”.

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por el despojo producido por esa “seguri- dad jurídica”). Por ello no extraña que un sector doctrinal avisado haya denunciado la importación de un sistema de expoliación “jurídica”, de dudosa base constitucional. Así: “El llamado principio de publicidad, entendido de modo absoluto, se enfrenta a inconsecuencias técnicas y jurídicas noto- rias: ¿por qué se priva a un dueño de su pro- piedad a favor del solo título registral? ¿no es una expropiación sin indemnización? ¿se puede privar al propietario real de su propie- dad, al que ha poseído y trabajado la tierra quizás por generaciones y sigue poseyéndola ahora?” 76 .

El registro no es “verdad ocial”, ni crea reali- dades de puro papel, y por supuesto, tampoco inventa legitimaciones para quien no es pro- pietario. En tal contexto, una adecuada con- cepción parte por considerar que el registro busca reejar la realidad 77 , mas no crearla, por tanto, su función es pre-constituir un título público de propiedad con alto grado de certi- dumbre, y que en ciertas ocasiones, por vir- tud de una regla de ponderación, sirve para la protección de la apariencia por efecto de esa misma publicidad. De esta forma, la mecánica de inscripción y publicidad solo se justica

dentro del contexto de un sistema patrimo- nial sano, honesto, justo, seguro; en donde la información registral permita conocer los hechos jurídicos, sin crearlos o sin deformar la realidad 78 .

Desde hace algunos años recusamos el dere- cho registral extremista con fundamentos de corte teórico 79 . Pero, en poco tiempo la rea- lidad terminó dándonos la razón en forma contundente. En efecto, es noticia diaria que el crimen organizado ha venido despojando injustamente a los propietarios mediante la idea de una inscripción totalizadora 80 , que arrasa incluso con la realidad y con los dere- chos legítimamente adquiridos. Estos delin- cuentes utilizaron el extremismo registral, mientras sus cultores creyeron hacer “doc- trina”, y sirvieron indirectamente para ese n, aunque no sabemos si solo por ignoran- cia y desconocimiento. En cualquier caso, el resultado práctico del extremismo ha ter- minado por liquidarlo, mientras sus autores siguen guardando silencio en todos los idio- mas frente al desastre ocasionado al haberse dejado llevar por el dogmatismo y la enso- ñación de una perspectiva del derecho (for- malista, positivista y puramente teórica) que hace tiempo está pasada de moda.

  • 76 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Derecho inmobiliario registral. 3ª edición, Ediciones Legales, Lima, 2012, p. 566.

  • 77 La Corte Suprema ha acogido textualmente nuestra doctrina en la Casación N° 3350-2012-Lima, de 14/10/2013, publicada el 31/03/2014: “Décimo Primero: Por otro lado, la inscripción registral del derecho de propiedad dota de una incuestiona- ble seguridad jurídica al ejercicio de ese derecho, sin embargo, la garantía que reviste el título inscrito será meramente apa- rente si no se crean las condiciones razonables y sucientes para que el procedimiento previo a la inscripción esté provisto también de la suciente seguridad jurídica, pues de lo que se trata es que el registro sea el reejo de la realidad jurídica extrarregistral”.

  • 78 El Tribunal Constitucional ha señalado, en referencia a la unión de hecho, que la sentencia judicial y la inscripción registral se limitan a reconocer la situación jurídica, pero no la fundan (Exp. N° 04777-2006-PA/TC). En efecto, el registro publica la realidad jurídica con nes de seguridad, pero no sirve para hacer ciencia cción.

  • 79 Lamentablemente, algunos ni siquiera tienen idea de lo que es el extremismo registral, aunque se atreven a hablar de ello, como ocurre con PASCO ARAUCO. Ob. cit., p. 93, quien considera erróneamente que el Derecho chileno es “extremista” por el solo hecho de que la inscripción transere la propiedad inmobiliaria, sin tener en cuenta que dicha inscripción, en realidad, solo tiene valor de “posesión”, por lo que no sanea los títulos, no los legitima, ni produce fe pública registral. Por tanto, si el Derecho chileno fuese extremista, entonces el peruano sería hiperextremista. Un buen ejemplo que demuestra que el Derecho comparado no puede traerse como argumento por solo leer un artículo de Internet, sino por conocer las ins- tituciones jurídicas en forma profunda, lo cual requiere intercambio académico en el extranjero y estudio de muchos años. No se puede hacer comparación jurídica desde un escritorio de Lima.

  • 80 Para luchar contra este tipo de delincuencia, el autor de estas líneas ha preparado un “Proyecto de Ley de protección jurí- dica del derecho de propiedad y de la vivienda”, que busca ser presentado al Congreso mediante iniciativa popular legis- lativa. Puede verse más detalles en: <www.gunthergonzalesb.com>.

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  • 4. Cuarto argumento: el embargo es una medida judicial tan débil que, luego del remate, el verdadero propietario puede reivindicar el bien

Un nuevo argumento que se utiliza para sus- tentar que el embargo constituye un “dere- cho” que puede convalidarse con el regis- tro se vincula con la adjudicación por remate judicial, lo que supuestamente haría inataca- ble la propiedad del adjudicatario; por tanto, no podría aceptarse que la ejecución ilegí- tima del embargo llegue a ser legítima con la adjudicación 81 .

No obstante, dicha opinión es errada, tanto desde el plano sustancial, como el procesal. En efecto, el embargo ilegítimo no se conva- lida con la adjudicación del bien en remate público, y la razón de ello es muy simple: el proceso ejecutivo no discute la propiedad del bien, en tanto este se embarga a pedido de parte, sin contradictorio, y luego se le transere forzosamente. Ello determina que no exista cosa juzgada sobre la propiedad del bien afectado y luego adjudicado a ter- cero. Es conocido que la cosa juzgada solo

  • 81 RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., p. 84.

se reere a las materias debatidas dentro del proceso, pero en ninguna parte del ejecutivo se declara quién es el propietario de los bie- nes liquidados. Es más, normalmente cuando se producen ejecuciones ilegítimas, el verus dominus ni siquiera aparece en juicio, por lo que mal podría expandirse los efectos de la cosa juzgada a quien no ha sido parte del proceso ejecutivo, pues en este ámbito tam- bién rige el principio res inter alios acta (art. 123 del CPC).

Por tanto, si la adjudicación se realiza sin que el propietario perjudicado haya tomado conocimiento de la ejecución, entonces resulta obvio que el debate sobre la propie- dad no ha quedado clausurado, pues nadie puede perder lo suyo sin proceso, por lo que el afectado tiene a su disposición los pro- cesos plenarios de reivindicatoria o mejor derecho; e incluso, si ese mismo propieta- rio hubiese planteado previamente la terce- ría, sin éxito 82 , ello no genera cosa juzgada en el caso de reformular la controversia por medio de la reivindicatoria, pues este es un proceso plenario, con amplia cognición y

  • 82 Un sector de la doctrina considera que el rechazo de una primera tercería impide una segunda con nuevas pruebas, por tra- tarse de “cosa juzgada”. En tal sentido: ARIANO DEHO, Eugenio. Embargo, tercerías y remate judicial en la jurispruden- cia procesal civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 40. No obstante, en algún caso judicial la Corte Suprema ha establecido la doctrina contraria, esto es, la procedencia de una segunda tercería cuando el actor presenta nuevos medios probatorios (Casación N° 1216-2004-Loreto, de 01/09/2005: “Décimo tercero: Que, objetivamente, el proceso de tercería de propiedad tiene por objeto la protección y exclusión de un bien del proceso de ejecución forzada, seguido por otro sujeto procesal, para el cumplimiento de su obligación; en este caso, en el primer proceso de tercería deducido por el actor, se desestimó su pretensión atendiendo a que la tercería de propiedad solo podría ser planteada por quien es propietario del bien comprome- tido en una obligación que le es ajena; es así, que en dicho proceso, conforme se desprende de la propia resolución, el actor pretendía acreditar su derecho de propiedad con un contrato de compraventa con rmas legalizadas, lo cual no constituyó, a decir de los magistrados, título suciente que acredite su propiedad sobre el bien que reclama como suyo, sin embargo, paralelamente a ello, el actor habría planteado una demanda de otorgamiento de transferencia de propiedad e inscripción registral, dirigiéndola contra quien aparecía en su contrato como su vendedora, el mismo que concluyó con una senten- cia a su favor, con una escritura de adjudicación de vehículo realizada con la intervención del juez del Segundo Juzgado Civil de Maynas en donde se le adjudica el bien antes aludido, y que le sirvió de título para obtener la tarjeta de propiedad del referido vehículo. Décimo cuarto: Que, en consecuencia, independientemente de lo que las instancias de mérito pue- den concluir, sobre el fondo de la controversia, del análisis de las resoluciones expedidas en el cuaderno de excepciones, se puede señalar que el actor no ha cambiado de argumento en donde sostenga su calidad de propietario del bien, pero si ha cambiado su situación legal como tal, y el sustento o causa de su pretensión, puesto que de un proceso a otro, el mismo actor posee, objetivamente, diferentes medios probatorios para sustentar su supuesto derecho de propiedad; por ende, dicha situación disímil es la que ha sido omitida por los magistrados de mérito, y que debe ser analizada y emitirse un pronuncia- miento expreso y fundamentado, en donde se respete el derecho al debido proceso, contraviniéndose el inciso quinto del artículo 139 de la Carta Magna vigente y el inciso sexto del artículo 50 del Código Procesal Civil, revisando todos y cada uno de los elementos probatorios” (nalmente, la Corte declaró improcedente la excepción de cosa juzgada).

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libertad probatoria, en cambio, la tercería es un sumario pues el demandante solo puede acceder al proceso con documento público o privado de fecha cierta, y dentro de cierto periodo temporal (antes del remate), lo que implica per se una restricción a las alega- ciones y pruebas de las partes, por lo que el debate tampoco queda clausurado con la tercería 83 .

La mejor doctrina admite que el despojado por una ejecución indebida puede reaccionar a través de la reivindicatoria para discutir la propiedad del bien afectado en forma ilegí- tima por el embargo:

“En mi opinión, como consecuencia del sistema de tutela jurisdiccional de la propiedad, el propietario es defendido frente a los embargos o adjudicaciones de sus bienes por deudas que no sean propias. La acción ordinaria es la terce- ría de dominio dentro del proceso ejecu- tivo. Pero el propietario, no solo puede oponerse a una ejecución comenzada durante la tercería, sino que aun después del remate y adjudicación puede reivin- dicar los bienes frente al adjudicatario de una enajenación judicial forzosa, tanto frente a adjudicaciones en los procedi- mientos ejecutivos singulares como uni- versales, y ello aunque la adjudicación se inscriba en el Registro (pues el adjudica- tario no es tercero registral y no se debe

considerar tercero hipotecario). La doc- trina de tercero hipotecario es excepcio- nal porque supone una expropiación del propietario sin indemnización y contra- dice la tutela jurisdiccional de la propie- dad, y la doctrina jurisprudencial, con gran sentido jurídico, no la aplica para potenciar la ecacia de las subastas judi- ciales. El procedimiento ejecutivo no es un régimen de adquisición originaria de los bienes, sino derivativa; y el adjudi- catario de una enajenación forzosa no adquiere más propiedad de la que tenía el titular de los bienes que se embargaron y adjudicaron” 84 .

Pero no solo la doctrina latina reconoce la debilidad natural del remate judicial, sino también la germana 85 , y el fundamento es el mismo: la rmeza de la adjudicación está condicionada a que el deudor sea el propie- tario del bien afectado, pues se trata de una modalidad de adquisición derivativa en el que no opera la apariencia del tercero, pues no se funda en adquisición voluntaria, sino legal. Por tanto, si el adjudicatario no está seguro, entonces menos podría estarlo un simple embargante que ha sido cuestionado a través del proceso de tercería. Un argumento adicional se encuentra en el artículo 1490 del CC, por el cual se reconoce el derecho de saneamiento en “ventas forzadas” (remates), lo que implica que el adjudicatario podría ser privado de la propiedad por un mejor

  • 83 En este punto debe cuestionarse la opinión de ARIANO DEHO, Eugenia. Embargo, tercerías y remate judicial … Ob. cit., p. 41, en cuanto señala que luego de la derrota en la tercería, o cuando el proceso no se formulase por extemporaneidad, ya no cabe la reivindicatoria, pero sí la acción de enriquecimiento sin causa en contra del ejecutado que liberó su deuda con un bien que no le pertenecía. Es paradójico sostener que un propietario pueda alegar su derecho para pedir una indemni- zación, pero no para reconocer esa condición frente a terceros (art. 70 de la Const.). Nadie puede dejar de ser propietario por una tercería fallida, sino por una reivindicatoria desestimada (contrario sensu, artículo 923 del CC) o por pérdida del dominio por hecho sobrevenido, por ejemplo, por sentencia de prescripción adquisitiva (art. 952 del CC).

  • 84 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. “La cancelación de cargas por mandamiento judicial en la ejecución de bienes inmuebles”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. N° 672, Madrid, julio-agosto 2002, p. 1492.

  • 85 En el Derecho alemán, nada menos, la fe pública registral no protege al adjudicatario por remate judicial, en tanto se trata de un adquirente legal, no por negocio jurídico, en consecuencia la adquisición no se produce por virtud de la conanza en el registro: WOLFF, Martin. “Derecho de Cosas”. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tra- tado de Derecho Civil. Traducción de José Alguer y Blas Pérez González, Tomo III-1º, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1971, pp. 271-272.

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derecho anterior; por el contrario, si la adju- dicación fuese inexorable, entonces, ¿cómo podría haber saneamiento por evicción?

Por tanto, el embargo sobre un bien ajeno constituye una hipótesis de ejecución ilegí- tima que puede ser remediada a través de una tercería de propiedad (art. 533 del CPC), por la cual se ordena levantar la medida judi- cial por virtud de la acreditación prima facie del dominio (art. 535 del CPC). La tercería puede interponerse hasta antes del remate del bien (art. 534 del CPC), y de allí parece que alguien ha inferido que luego de la subasta la propiedad es inatacable. Esa conclusión es falsa, no solo por los fundamentos antes expuestos, sino, además, porque la tercería no es lo mismo que la reivindicatoria 86 . Por tanto, si la norma adjetiva suprime el reme- dio de la tercería, ello no signica nada en orden a la reivindicatoria, que es precisa- mente el gran proceso plenario con amplia libertad de pruebas y de controversia para dilucidar la pertenencia del derecho.

En resumen, la adjudicación por remate judi- cial no convalida una ejecución ilegítima, pues el verdadero propietario que sufrió un embargo por deuda extraña 87 , siempre podrá reaccionar por medio de los procesos amplios de cognición 88 .

  • 5. Quinto argumento: el embargo, como medida ejecutiva que tutela un crédito, no constituye un supra-poder que per- mita ejecutar bienes ajenos a los del deudor

El embargo judicial no es un “derecho”, sino actividad jurisdiccional desarrollada en la

ejecución forzada para individualizar cosas a efectos de cubrir la responsabilidad patrimo- nial del deudor 89 ; y si bien debe reconocerse que se trata de una medida ejecutoria desti- nada a la tutela y protección del derecho de crédito, empero, ello no autoriza a ejecutar los bienes de una tercera persona distinta al deudor u obligado en el proceso de ejecución.

El crédito es un derecho subjetivo patrimo- nial que otorga al acreedor la prerrogativa de exigir el cumplimiento de una prestación valorable económicamente a cargo del deu- dor, para lo cual este expone su patrimonio. Por tanto, el acreedor puede agredir los bie- nes del deudor para la satisfacción del cré- dito, y eventualmente de los terceros obliga- dos, como los adores o garantes reales, pero no de cualquier tercero. En ningún sistema jurídico racional se admite que el crédito sea un derecho que pueda cumplirse por medio de la ejecución de bienes ajenos al deudor, y en el mismo sentido el artículo 642 del CPC señala que el embargo es una afectación jurí- dica de “un bien o derecho del presunto obli- gado”, y el artículo 690 del CPC establece que “cuando la ejecución pueda afectar dere- cho de tercero, se debe noticar a este con el mandato de ejecución”, lo que obviamente se reere a los terceros interesados en la obliga- ción (ejemplo: garante hipotecario no deu- dor), pero jamás a los terceros extraños que

no son deudores ni garantes, sino simples víctimas de una apariencia. En consecuencia, la ejecución de un bien perteneciente a per- sona extraña, distinta al deudor, que además no es noticada con el proceso de ejecución, constituye una violación a la tutela jurisdic- cional de la propiedad y el debido proceso.

  • 86 Por ejemplo: MORENO CATENA. La ejecución forzosa. Ob. cit., p. 268: “La tercería de dominio es en realidad una inci- dencia en el embargo de ejecución, mediante la cual un tercero, que arma ser titular de un bien o de bienes embargados, pretende el alzamiento del embargo que indebidamente se trabó sobre ellos. No se trata, pues, de una acción reivindicato- ria (…)”.

  • 87 “El acreedor no puede adquirir, por ejemplo, un derecho pignoraticio si pretende sujetar a esta garantía una cosa que no pertenece a su deudor”: VON TUHR, Andreas. Parte General… Ob. cit., p. 60.

  • 88 Hasta el momento los extremistas no dicen una sola palabra de este argumento. Han preferido guardar silencio porque sim- ple y sencillamente no hay forma de refutarlo, ni siquiera inventando algo.

  • 89 MORENO CATENA. La ejecución forzada. Ob. cit., pp. 247-249.

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La conclusión obvia es que el derecho de crédito no otorga al acreedor un supra-poder para afectar bienes de terceros; y menos aún por el pobrísimo argumento que se resume en la frase: “la ejecución debe tener resul- tado”. La verdad es que un fundamento de este tipo genera vergüenza ajena, pues si el acreedor sufre a un deudor insolvente, enton- ces el único que debe asumir esa pérdida es el acreedor que libre y voluntariamente deci- dió correr ese peligro en una economía de mercado; por tanto, jamás se puede acep- tar que la desdicha del acreedor deba “com- pensarse” con la desdicha del propietario del bien, aunque no sea el deudor, pero que por efecto de meras conjeturas tendría que sufrir la injusticia de contemplar la ejecución de su patrimonio, aun cuando él sea extraño a la deuda, y todo para que “la ejecución tenga resultado”. Este es un típico ejemplo de irra- cionalidad, pues la tutela sobre-abundante del derecho (crédito) se pretendería lograr con el despojo arbitrario de otro (propiedad); y no se diga que ello se debe a que el propie- tario no inscribió su derecho, pues la culpa del titular sin registro jamás constituye título suciente para amparar al acreedor embar- gante, pues este también incurrió en culpa si tenemos en cuenta que la insolvencia del deudor es un riesgo asumido por el acree- dor y que se concreta en no haber exigido una garantía real que asegure la solvencia del deudor.

No obstante, los partidarios del crédito como supra-poder sostienen, además, que “el rol trascendente que desempeña el crédito en una economía dinámica hace que deba consi- derarse la oponibilidad erga omnes del dere- cho de crédito”. Sobre el particular, es el momento de realizar varias reexiones.

En primer lugar, el rol trascendente del cré- dito no es pretexto para interferir en dere- chos ajenos, pues ello implicaría que el n justifica los medios. En efecto, si bien es cierto que el acreedor merece protección, pero no hasta el extremo de despojar los

derechos de terceros, incluso sin proceso. Con tal argumento (burdo), entonces debe- ríamos legalizar que los acreedores le cobren a la primera persona solvente que pase por la calle, o que sus créditos se satisfagan con el asalto a mano armada de su deudor (¡total, es el deudor!), o que regrese el sistema de cobranza con “hombres amarillos” o cual- quier otra técnica violatoria de la dignidad humana, pues el n hace que se acepte cual- quier medio. Es evidente que tal fundamento constituye una típica falacia, por lo que ni siquiera vale la pena extenderse demasiado en este punto.

En segundo lugar, respecto a la oponibili- dad erga omnes del crédito, que es una de las ideas-base de los extremistas registrales, debe indicarse que aun si ello fuese cierto, empero, esa armación no permite deducir que el crédito deba pagarse con bienes de ter- ceros. En efecto, si la propiedad –cuyo carác- ter de derecho oponible nadie lo discute– no puede expandirse hasta el extremo de apro- piarse de bienes ajenos, entonces, ¿por qué podría hacerlo el acreedor?, pues, en tal caso, este no solo tendría una prestación contra el deudor, sino también el derecho de agredir bienes de terceros por cuestiones meramente coyunturales o de apariencia; por tanto, la conclusión lógica sería la siguiente: si el propietario no puede expandirse sobre bien ajeno, de igual forma el acreedor no puede cobrar la deuda frente a persona distinta del deudor, por tanto, en uno o en otro caso, no cabe entrometerse con bienes de terceros.

En tercer lugar, se argumenta que “la tutela extracontractual del crédito” permite que el acreedor se dirija contra cualquier tercero que le ocasionó daños o perjuicios, empero esa premisa no cambia las cosas, pues la cuestión debatida (embargo judicial que afecta bienes de terceros) no se resuelve con el carácter personal o real del crédito, lo que es irrelevante, sino con la naturaleza del embargo como medida ejecutoria que el juez dicta en forma supercial, sin contradictorio,

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sin certeza sobre la propiedad del bien afec- tado, por lo que tal decisión emitida a tien- tas no puede constituir un derecho denitivo que derogue la propiedad. Este es el tema de fondo que permite concluir que el embargo, como medida preliminar, no puede afectar bienes ajenos, por lo que el titular puede exi- gir que el juez enmiende el error a través de la tercería. La tutela extracontractual del cré- dito es una premisa que no tiene relación alguna con la ecacia del embargo, por lo que el argumento es simplemente deleznable 90 .

  • 6. Sexto argumento: las normas proce- sales son decisivas

Las normas procesales establecen que el pro- pietario puede lograr el levantamiento del embargo con la presentación de un docu- mento de fecha cierta anterior a la traba del embargo, es decir, no se requiere de un título de propiedad registrado ni siquiera en el caso de los bienes inscribibles; por tanto, es claro que el propietario no inscrito puede desvin- cular el bien de la ejecución si prueba su derecho con documento fehaciente (arts. 533 y 535 del CPC).

Por su parte, la tesis que niega la posibili- dad de alzar un embargo con título de pro- piedad no inscrito, sostiene que una vez ins- crito el embargo, el acreedor alcanza una posición inexpugnable, aun cuando el bien pertenezca a un tercero, por lo que se pro- duciría una adquisición a non domino. Esta solución trae como consecuencia que la ter- cería sobre bienes inmuebles sea improce- dente de plano, pues no habría forma de

oponer el derecho del propietario no inscrito. Empero, esta tesis no calza en lo absoluto con las normas procesales, pues si un embar- gante inscrito se opone siempre a un propie- tario no inscrito, entonces queda sin solu- ción la siguiente interrogante: ¿en qué casos resultaría fundada la demanda de tercería en bienes inmuebles inscritos? Con la tesis de los extremistas la tercería se aplicaría solo a los muebles. Esta posición es simplemente absurda.

En primer lugar, los artículos 533 a 536 del

CPC hablan claramente de la procedencia de la tercería para levantar embargos sobre “bienes”, sean muebles o inmuebles.

En segundo lugar, el Tribunal Constitucional ha rechazado el amparo contra una sentencia de tercería que ordenó alzar el embargo de

¿Qué dice la Corte Suprema?
¿Qué dice la Corte
Suprema?

La inscripción de un derecho personal

en los registros públicos no convierte

a este en real, sino que conserva su

carácter, de tal modo que ante la con-

currencia de un derecho real (como

es el de propiedad) con otro de dis-

tinta naturaleza, prevalece el primero,

ello por aplicación del Derecho común

que por mandato del referido artículo

se impone al derecho registral (Cas.

Nº 2311-2009-Lima Norte).

90 Hasta el extremista registral NINAMANCCO, Fort. Embargo inscrito y tercería de propiedad. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 132-133, reconoce que la tutela extracontractual del crédito es un tema irrelevante para resolver el problema del propietario no inscrito versus el acreedor embargante. Con ello el tema queda cerrado, aunque PASCO ARAUCO. Ob. cit., pp. 106-107, sigue sin darse cuenta que la supuesta oponibilidad del crédito se reere en realidad a la obligación de indem- nizar por el sujeto que ocasiona un daño a los valores patrimoniales ajenos, pero ello no signica en lo absoluto que el cré- dito tenga el poder de agredir los bienes de terceros para satisfacerse, pues tal hecho no sería “oponibilidad”, sino abuso, arbitrariedad e injusticia. Si la propiedad, como derecho oponible, no se expande a bienes de terceros, entonces ¿de dónde se ha concluido que el crédito sí lo permitiría? Un típico caso de debate inútil. En cualquier caso, ambos incurren en noto- rios errores desde la perspectiva de la losofía analítica que se exponen en el capítulo III, acápite 3.3 de la obra detallada en la nota a pie de página N° 1.

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inmueble a favor de propietario no inscrito con documento de fecha cierta, bajo la acer- tada conclusión que la propiedad no inscrita se impone en este caso 91 .

En tercer lugar, el Código Tributario y la Ley del Procedimiento de Ejecución Coac- tiva expresamente establecen que la tercería de propiedad permite alzar embargos cuando el propietario del inmueble acredita su con- dición mediante documento público o pri- vado de fecha cierta anterior, sin necesidad de inscripción; por tanto, el ejecutor coac- tivo, en cualquiera de esos casos, no podrá mantener el embargo por el solo hecho de

no encontrarse inscrita la propiedad compro- bada con título anterior.

Por tanto, la posición de los extremistas con- traviene hasta cuatro normas expresas de nuestro ordenamiento jurídico: Código Pro- cesal Civil (arts. 533 a 536), Código Proce- sal Penal de 2004 (por su remisión a las nor- mas procesales civiles: art. 308.2), Código Tributario (texto único ordenado: Decreto Supremo N° 133-2013-EF, art. 120 92 ) y Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva (texto único ordenado: Decreto Supremo N° 018-2008-JUS, art. 20 93 ), sin perjuicio de los problemas de orden constitucional por

  • 91 Así: “3. Que, se aprecia de autos que lo que los recurrentes pretenden es que se deje sin efecto la sentencia casatoria de fecha 3 de julio de 2008 (folio 5 a 7), que declara infundado su recurso aduciendo que transgrede sus derechos constitucio- nales a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso. Al respecto se observa que la resolución cuestionada se encuen- tra adecuadamente motivada, pues la Sala Suprema ha fundamentado debidamente la aplicación del derecho común por parte de las instancias inferiores en concordancia con lo establecido por el artículo 2022 del Código Civil, toda vez que se encontraban ante dos derechos de distinta naturaleza, por lo que se ha hecho prevalecer el derecho real de propiedad frente al derecho personal de crédito, sustentados en la aplicación del artículo 949 del Código citado” (Exp. N° 03118-2011- PA/TC, del 05/10/2011, que declara improcedente la demanda de amparo).

  • 92 Artículo 120.- Intervención excluyente de propiedad: El tercero que sea propietario de bienes embargados, podrá interpo- ner intervención excluyente de propiedad ante el ejecutor coactivo en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien. La intervención excluyente de propiedad deberá tramitarse de acuerdo a las siguientes reglas: a) Solo será admitida si el tercero prueba su derecho con documento privado de fecha cierta, documento público u otro documento, que a juicio de la administración, acredite fehacientemente la propiedad de los bienes antes de haberse trabado la medida cautelar (…). El Tribunal Fiscal ha establecido en múltiples oportunidades que el embargo es indebido cuando afecta los bienes de ter- cero que se acreditan con documento fehaciente, sin necesidad de inscripción. Solo a título ejemplicativo puede verse la RTF N° 505-5-2000, de 21/07/2000: “Que de otro lado, cabe indicar que el artículo 949 del Código Civil establece que la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario; Que como se aprecia, en nuestro ordenamiento jurídico la transferencia de propiedad de los bienes inmuebles, como en el caso de autos, es consensual; es decir, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, no siendo necesaria la inscripción registral de dicho acto a efecto de que se produzcan los efectos reales de transmisión de la propiedad; Que en el caso de autos la compraventa en nuestro sistema registral, la inscripción es meramente decla- rativa ya que no perfecciona ni modica el acto jurídico materia de inscripción, pues lo único que hace es reconocer una situación de derecho preexistente; Que en consecuencia, al haberse efectuado el acto de compraventa del inmueble sublitis, el 28 de enero de 1999, es decir, antes que se haya trabado la medida de embargo, resulta amparable la intervención exclu- yente de propiedad interpuesta por los recurrentes; Que nalmente, es importante anotar que para el caso de autos resulta aplicable lo dispuesto en el último párrafo del artículo 2022 del Código Civil, toda vez que el derecho de propiedad es de naturaleza real y prima sobre cualquier acreencia relacionada con las obligaciones que son de naturaleza personal, cual es el caso de la deuda tributaria” (nalmente, el Tribunal declaró fundada la intervención excluyente de propiedad). Otros casos decididos en la misma línea: RTF N° 658-5-2001 de 28/06/2001, N° 3561-2-2002 de 02/07/2002, N° 3901-3- 2002 de 19/07/2002, N° 182-3-2003 de 17/01/2003 y N° 3716-1-2004 de 28/05/2004.

  • 93 Artículo 20.- Tercería de Propiedad:

    • 20.1 El tercero que alegue la propiedad del bien o bienes embargados podrá interponer tercería de propiedad ante el ejecu-

tor, en cualquier momento antes de que se inicie el remate del bien.

  • 20.2 La tercería de propiedad se tramitará de acuerdo con las siguientes reglas:

20.2.1 Solo será admitida si el tercero prueba su derecho con documento privado de fecha cierta, documento público u otro documento, que acredite fehacientemente la propiedad de los bienes antes de haberse trabado la medida cautelar.

Sobre esta norma, la doctrina se ha manifestado de manera enérgica en el siguiente sentido: “El trámite de la tercería de propiedad exige dos precisiones. La primera, es que para que una tercería de propiedad pueda ser admitida no es necesa- rio que la misma se sustente únicamente en un documento privado de fecha cierta o un documento público sino que, ade- más, es posible que una tercería pueda ser sustentada mediante la presentación de otro tipo de documentos cuya fehacien- cia debe ser merituada por el ejecutor coactivo. Tales documentos pueden ser, por ejemplo, contratos privados, letras de

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vulneración de los derechos fundamentales de propiedad y al debido proceso que ya han sido ampliamente tratados.

En conclusión, una tesis que desconoce la Constitución y cuatro normas procesales especícas solo puede constituir un insulto a la inteligencia.

La contundente solución normativa ha lle- vado a que los extremistas deban balbucear la siguiente explicación: “el artículo 535 del Código Civil (sic) simplemente regula requi- sitos de admisibilidad” 94 , con lo cual más o menos se pretende decir que el juez debe admitir la demanda de tercería con documento de fecha cierta, para luego rechazarla en la sentencia (¡!), en cuyo caso habría que pre- guntarse: ¿para qué admitir la tercería si de antemano está condenada al fracaso? Las nor- mas no pueden interpretarse hasta el extremo de sostener barbaridades. Es evidente, pues, que la exigencia del documento de fecha cierta sirve para estimar la tercería, y en tal sentido existe abrumadora jurisprudencia de la Corte Suprema, que se cita en el acápite siguiente, y hasta sentencias del Tribunal Constitucional.

Un nuevo argumento del extremismo señala que la demanda se admite con documento de

fecha cierta, y la sentencia eventualmente podría estimar la tercería si se acredita la “mala fe” del acreedor embargante. Lamen- tamos decir que este fundamento es aún más desastroso que el anterior, pues el embargo no es hecho sustancial, sino hecho proce- sal, por tanto, la hipotética mala fe del acree- dor embargante opera exclusivamente en el ámbito del proceso, convirtiéndolo en liti- gante malicioso, por cuyo efecto, las conse- cuencias son el pago de las costas y costos del proceso, multa y eventual indemnización por abuso procesal (art. 621 del CPC). Por el contrario, el hecho jurídico sustancial, de buena fe, como la posesión, permite adqui- rir bienes o frutos, pero jamás un hecho jurí- dico procesal de buena fe (o mala fe) puede servir para adquirir o perder bienes. Franca- mente causa asombro que un embargante de buena fe “adquiera derechos sobre un bien” o un embargante de mala fe los “pierda”, pues ello extrapola institutos y efectos radicalmente diversos: los actos procesales maliciosos tie- nen consecuencias en el proceso, y en el mejor de los casos, es título para un resarcimiento, pero jamás un acto procesal de buena fe es título para convertirse en propietario o titular de derechos sobre bienes 95 . Una consecuencia de este tipo es tan incoherente como sostener

cambio, certicaciones de pago mediante cheque u otros instrumentos nancieros, libros contables, etcétera. La segunda precisión, y más importante, es que, a efectos de que una tercería de propiedad culmine de modo favorable, lo único que debe probar es que al momento de haberse trabado un embargo ya existía otro propietario. Eso es todo. Lo dicho viene a colación debido a la interpretación errónea que han efectuado algunos ejecutores coactivos respecto al embargo sobre bie- nes registrables. Se aduce en tales casos que, tratándose de bienes registrables, resulta de aplicación la regla del derecho común que establece que la prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro, por lo que solo se podrá declarar procedente una tercería de propiedad si se prueba que el título que acredita la propiedad se encontraba inscrito antes de haberse inscrito el embargo. Tal interpretación no es correcta ya que lo único que exige la ley es que se haya producido la transferencia de propiedad en momento anterior al embargo y que, de dicho evento, exista fecha cierta. Acreditado tal hecho, la tercería de propiedad debe ser declarada procedente. Lo anterior exige un mayor desarrollo tratándose de bienes inmuebles. No debe olvidarse que el artículo 949 del Código Civil señala que la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario. Es decir, se consagra un modo de transferencia de propiedad de carácter consensual. Basta el título (como por ejemplo: un contrato de compraventa) para que se produzca la transferencia de propiedad, no siendo necesa- rio para ello que se inscriba en el registro de propiedad inmueble. Es sabido que, en estos casos, la inscripción en el regis- tro permite al nuevo propietario oponer su derecho a terceros mediante la publicidad, pero no constituye un requisito para efectos de la transferencia, la que ya se produjo con anterioridad”: MENDOZA UGARTE, Armando. La Ejecución Coac- tiva. Línea Negra Editores, Lima, 2009, pp. 362-363.

  • 94 NINAMANCCO, Fort. Ob. cit., p. 149.

  • 95 Toda la doctrina está conforme en que la doctrina de la apariencia se aplica a hechos sustanciales, incluyendo a los dog- máticos formalistas como FALZEA, Ángelo. “El principio…”. Ob. cit., p. 206: “Ya hemos explicado que la apariencia no constituye una fattispecie autónoma, sino que opera en el ámbito de un acto o negocio jurídico”.

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que el acto procesal de demanda, por ser de buena fe, ya por esa sola circunstancia podría convertir al actor en propietario del bien dis- cutido al interior de ese proceso.

  • 7. Sétimo argumento: la jurisprudencia favorable al propietario es abrumadora

La jurisprudencia ha establecido, desde hace más de un siglo, una doctrina casi uni- forme en el sentido de que es ilegítimo todo embargo trabado contra un bien inmueble que no le pertenece al deudor, pues la eje- cución se realiza contra el patrimonio del

obligado y no de terceros, para cuyo efecto el propietario deberá acreditar la preexistencia de su título con fecha anterior al embargo, sin necesidad de haberlo inscrito.

En efecto, la sentencia más antigua de la que se tiene noticia respecto de la tercería sobre inmuebles, luego de la introducción del registro inmobiliario por ley tradicio- nalmente fechada el 2 de enero de 1888 96 , es la ejecutoria de la Corte Suprema de 23 de marzo de 1907 que declaró fundada la tercería del propietario no inscrito sobre el acreedor embargante 97 , pues la ejecución

  • 96 No obstante, la doctrina ha denunciado la indeterminación de la fecha de promulgación y publicación en el diario ocial de la ley, y si bien la fecha tradicional que se le atribuye es del 2 de enero, empero el Reglamento del Registro de Propiedad Inmueble (publicado en el diario ocial el 22 de setiembre de 1888) señala que la ley es de 20 de enero; mientras que en algunas reproducciones de la norma se señala que la promulgación por el Presidente de la República Andrés Avelino Cáce- res ocurrió el 28 de enero. El tema se mantiene en la duda. “No hay certeza en cuanto a la fecha en que fue promulgada la ley que estableció el Registro de la Propiedad Inmueble en el Perú. En el diario ocial El Peruano de la época, la citada ley aparece promulgada con fecha 20 de enero de 1888. En la exposición de motivos del Vocal de la Corte Suprema Dr. Alejandro Arenas, acerca del primer Reglamento Orgánico de la expresada ley, inserta en el número 16 de la Memoria del Ministro de Justicia y Culto, Instrucción y Benecencia al Congreso Ordinario de 1889, se hace de la mención de la ley del 10 de enero de 1888, pero en las publicaciones ociales de la Dirección General del Registro de la Propiedad Inmueble, y en leyes posteriores como la del 10 de enero de 1889, se hace referencia al 2 de enero de 1888 como fecha de promulga- ción de dicha ley”: ACEVEDO Y CRIADO, Ismael. La institución del Registro de la Propiedad Inmueble en el Perú, sus antecedentes legales y reformas más urgentes. Universidad Nacional Mayor de San Marcos - Facultad de Derecho, Lima, 1959, p. 99.

  • 97 Los hechos previos pueden resumirse en los siguientes:

    • a) Don José Sotelo adquirió la propiedad de una casa embargada en Trujillo mediante escritura pública de compraventa de

fecha 6 de octubre de 1905 de parte de Agustín Bustamante, la misma que se anotó en forma preventiva el mismo mes y año.

  • b) Don Agustín Bustamante aceptó una letra de cambio a favor de don Manuel Silva con fecha 15 de noviembre de 1905.

  • c) Don Manuel Silva interpuso demanda contra Agustín Bustamante para el pago de una letra de cambio en la vía ejecu-

tiva, y en tal contexto, trabó embargo sobre una casa de la ciudad de Trujillo, lo que se anotó con fecha 2 de abril de 1906.

  • d) Don José Sotelo interpuso demanda de tercería excluyente de dominio alegando la propiedad de la casa embargada, para

lo cual presentó la citada escritura pública de compraventa de fecha 6 de octubre de 1905.

La sentencia de primera instancia declaró infundada la demanda de tercería con el siguiente argumento: “dicha venta solo fue anotada preventivamente el mes de octubre de 1905 (…), anotación que ha caducado a los 60 días de la fecha expre- sada, conforme al artículo 28 del reglamento orgánico del Registro de la Propiedad Inmueble; que entretanto que al ins- trumento en referencia le falta el requisito de la inscripción, el embargo anotado en el juicio ejecutivo ha sido anotado preventivamente (…); que por lo tanto, el título en que funda su acción el tercerista no puede destruir el mérito legal de un embargo registrado, estando al espíritu y objeto de la institución del registro”. Luego, la Corte Superior de Trujillo conrmó la sentencia apelada, reproduciendo los argumentos expuestos en la de primera instancia. Por último, la Corte Suprema mediante sentencia del 23 de marzo de 1907 declaró haber nulidad en la sentencia de vista, reformándola, declaró fundada la demanda de tercería interpuesta por don José Sotelo, propietario no inscrito, y cuya motivación en la parte sustancial es la siguiente: “La ley del 2 de enero de 1888 ordena la inscripción de los contratos de transferencia de los inmuebles y demás títulos que los afectan, mediante el consentimiento del dueño o causal jurídica, y a n de evitar sor- presas a los adquirentes, prohíbe en su artículo 7 que se oponga a tercero el dominio total o parcial, los derechos reales que no estén debidamente registrados. Pero la prohibición no es absoluta. Mal compete a ese tercero invocar a su favor como privilegio excluyente la falta de inscripción de los derechos demandados, cuando siendo igualmente omiso, carecen los suyos del mismo esencial requisito (…). El tercero a quien ampara el citado artículo 7 es pues el que actúa con los dere- chos reales e inscritos que únicamente contempla la nueva institución. Fuera de este caso, no existe la prerrogativa e impera la ley común (…). No basándose el del ejecutante en el registro e infringiendo las prescripciones procesales, falta pues razón para atribuir fatalmente efectos ineludibles a esa traba, inclusive la arbitraria en bienes ajenos de personas sin res- ponsabilidad en el asunto, tergiversando la doctrina sobre prelación de los derechos reales respecto de los personales (…).

118

CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

del obligado recae en sus bienes, y no en el de los terceros; por tanto, se reputa nulo el embargo que en forma arbitraria afecta el patrimonio de personas que no tienen res- ponsabilidad en el asunto. Esta sentencia, ¡de hace más de cien años!, expresa una claridad de ideas llamativa, con argumentos convin- centes, y que lamentablemente se han olvi- dado con el tiempo, especialmente para el pequeño grupo de extremistas.

Desde esa fecha hasta la actualidad se tiene que la Corte ha mantenido la misma doc- trina en forma casi invariable, con pocas excepciones, lo que da lugar a una corriente ampliamente consolidada. Entre las ejecu- torias de las dos últimas décadas, y a título ejemplicativo, pueden mencionarse algu- nas de ellas:

  • - N° 655-1995-Lima

  • - N° 627-1996-Lima

  • - N° 391-1997, del 31/07/1997

  • - N° 612-1997-Callao, del 05/08/1998

  • - N° 810-1997-Piura, del 14/10/1998

  • - N° 1649-1997-Lima, del 09/10/1998, publicada el 10/12/1998

  • - N° 1882-1997-Cajamarca, del 20/05/1998

  • - N° 701-1998

  • - 964-1998-Lima,

publicada el

21/10/1998

  • - N° 1016-1998-Cañete, publicada el

17/09/2000

  • - N° 1030-1998-Tacna

  • - N° 1746-1998, del 15/11/1998

  • - N° 2134-1998

  • - 3250-1998-Lambayeque,

del

04/06/1999

  • - N° 124-1999, del 23/06/1999

  • - N° 942-1999

  • - N° 1553-1999-Ica, del 07/09/2001 y publicada el 31/07/2002

  • - N° 1702-1999, del 08/11/1999

  • - N° 1784-1999

  • - N° 1931-1999-Lambayeque, del 09/11/2001 y publicada el 02/12/2002

  • - N° 1932-1999-Jaén, del 09/11/2001 y publicada el 02/05/2002

  • - N° 2236-1999, publicada el 15/01/2000

  • - N° 2503-1999, del 11/07/2000

  • - N° 2807-1999-Callao

  • - N° 1974-2000-Cusco, publicada el 01/03/2001

  • - N° 2081-2000-Lambayeque, publicada el 01/03/2001

  • - N° 2517-2000-Lima, del 09/05/2001 y publicada el 30/11/2001

  • - 2795-2000-Lima,

publicada

el

30/11/2001

  • - N° 62-2001, publicada el 31/08/2001

  • - N° 1546-2001, del 28/09/2001 y publi- cada el 02/01/2002

  • - N° 1774-2001-Santa, del 23/11/2001 y publicada el 01/04/2002

  • - N° 2121-2001-Cajamarca, del 28/10/2003 y publicada el 01/03/2004

  • - N° 2280-2001-Tacna, del 07/05/2004 y publicada el 01/12/2004

  • - N° 2472-2001-Lima, del 08/04/2002 y publicada el 01/07/2002

  • - N° 2912-2001-Lima, del 28/01/2002 y publicada el 02/05/2002

Solo se puede embargar, declara el artículo 1149 del Código de Enjuiciamientos Civiles, los bienes propios del deudor. No por haberse dejado de inscribir la compraventa se extingue ese contrato de característica consensual, ni pierde su fuerza probatoria la escritura pública que lo consigna (…). Este acto judicial es en consecuencia infractoria de dicho artículo 1149, y aunque registrado, su mérito legal es nulo”. Este caso puede verse en: Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia. Tomo III, Año Judicial de 1907, Imprenta El Lucero, Lima, 1907, pp. 18-24.

119

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014

  • - N° 2974-2001-Lima, del 12/02/2001 y publicada el 01/07/2002

  • - N° 3262-2001-Lima, del 19/04/2002 y publicada el 31/07/2002

  • - N° 3578-2001-Callao, del 19/04/2002 y publicada el 31/07/2002

  • - Libertad,

4094-2001-La

del

14/05/2002 y publicada el 31/07/2002

  • - publicada

3743-2001-Lima,

30/05/2003

el

  • - N° 1253-2002-Ica, del 13/03/2007 y publicada el 01/10/2007

  • - N° 1394-2002-Lima, del 18/09/2002 y publicada el 02/01/2003

  • - N° 2570-2002, publicada el 30/05/2003

  • - 3030-2002-Lima,

publicada

el

31/01/2003

  • - N° 3194-2002-La Libertad, publicada el

05/05/2003

  • - N° 3800-2002-Arequipa, del 26/05/2003, publicada el 30/10/2003

  • - N° 36-2003-Arequipa, publicada el

01/12/2003

  • - 784-2003-Lambayeque,

del

15/07/2003 y publicada el 01/12/2003

  • - N° 1603-2003-San Ramón

  • - N° 1686-2003-Lima, del 21/11/2003

  • - N° 2674-2003-Arequipa, del 24/08/2003 y publicada el 31/01/2005

  • - 2710-2003-Lambayeque,

del

24/08/2004

  • - N° 100-2004-La Libertad

  • - N° 412-2004-Santa, del 18/05/2005

  • - N° 765-2004 del 07/07/2005 y publicada el 31/08/2006

  • - 2167-2004-Lima,

publicada

el

03/07/2006

  • - N° 2230-2004-Ayacucho, publicada el

31/07/2006

  • - N° 808-2005, del 23/09/2005

  • - N° 813-2005, del 28/09/2005

  • - N° 1405-2005-Cusco, del 07/11/2006

  • - N° 1888-2005-Lima, del 17/04/2006, publicada el 30/10/2006

  • - N° 2323-2005-Arequipa, del 06/04/2006, publicada el 30/10/2006

  • - N° 638-2006-Lima del 25/09/2006, publicada el 02/04/2007

  • - 1038-2006-Lambayeque,

09/10/2008

del

  • - 1277-2006-Lambayeque,

del

15/08/2006, publicada el 05/01/2007

  • - N° 1928-2006-Ayacucho

  • - N° 2103-2006-Lima

  • - N° 2971-2006-Arequipa, del 17/05/2007, publicada el 31/08/2007

  • - N° 3805-2006-Lima, del 12/12/006

  • - N° 5168-2007-Lima, del 10/11/2008, publicada el 02/12/2009

  • - N° 909-2008 de 24/07/2008, publicada el 01/12/2008

  • - N° 1874-2008-Lima, del 30/10/2008

  • - N° 4286-2008-Cusco, del 27/01/2009

  • - N° 4623-2008-Lima, del 22/01/2009

  • - N° 5323-2008-Lima, del 02/07/2009

  • - N° 223-2009-Arequipa

  • - N° 1649-2009-Lima, del 13/08/2009, publicada el 31/05/2010

  • - N° 1776-2009-Lambayeque, del 08/03/2009, publicada el 30/09/2010

  • - N° 2311-2009-Lima Norte, del 15/12/2009

  • - N° 3867-2009-Cusco, del 03/10/2010

  • - N° 4295-2009-Lima, del 20/05/2010

  • - N° 5323-2009

  • - 5532-2009-Lambayeque,

del

11/05/2011, publicada el 30/01/2012

  • - N° 661-2010-Lima, del 01/07/2011

120

CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

¿Qué dice Jack Bigio o Chrem?
¿Qué dice Jack Bigio
o
Chrem?

No hay duda que si se enfrentan dos

titulares de derechos reales, quien ten-

drá preferencia en virtud del princi-

pio de prioridad será aquel que inscri-

bió primero; esto es confirmado por la

primera parte de este artículo. Pero si

se trata de un enfrentamiento entre un

derecho personal y uno real, y a esto

alude la segunda parte del artículo 2022

del Código Civil, tendrá preferencia el

titular del derecho real, porque goza de

oponibilidad erga omnes, que no tiene

el derecho personal, y además porque

el derecho real goza de lo que se llama

energía persecutoria, de la que también

carece el derecho personal.

  • - N° 1112-2010-Lima, del 11/04/2011, publicada el 02/01/2012

  • - N° 1296-2010-Lima, del 18/04/2011

  • - N° 3321-2011-Lima, del 30/05/2013

  • - N° 3434-2012-Lima, del 21/08/2013

No obstante, algunas pocas sentencias extra- viadas dieron preferencia al embargo inscrito

(casaciones recaídas en los Expedientes N° 2807-99, N° 2429-2000, N° 2515-2000, N° 3711-2000, N° 403-2001, N° 2683-2001,

N° 2575-2002, N° 527-2003, N° 1927-2003 N° 1969-2003 y N° 333-2003 98 , que son prácticamente las únicas), pero su pequeño número 99 , aunado al hecho de que en la última década no se conocen sentencias con el criterio extremista 100 , hace con- cluir que existe una abrumadora y reiterada corriente jurisprudencial que estima la ter- cería inmobiliaria con la presentación del documento de fecha cierta.

Por lo demás, en la actualidad el debate ha quedado zanjado por la Corte Suprema mediante la Casación N° 2311-2009-Lima Norte, de 15/12/2009, que establece doctrina jurisprudencial vinculante del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:

TERCERO.- Que, este Supremo Tribu- nal, debe destacar como ya lo ha hecho

en Casaciones anteriores, que el segundo

párrafo del artículo 2022 del Código Civil, prescribe una excepción al princi-

pio de prioridad previsto por el artículo

2016 del referido Código, pues señala

que al oponer derechos de diferente natu-

raleza se deben aplicar las disposicio- nes del Derecho común. En este sentido ha de señalarse que la inscripción de un

  • 98 A veces se pretende engañar a los menos avisados haciéndoles pasar gato por liebre, como sucedió con la reciente Casa- ción N° 4448-2010-Arequipa, del 29/08/2012, que en realidad no resolvió el fondo, pues se limitó a despachar la cuestión, mediante apretada decisión 4-3, con un argumento exclusivamente procesal: “debe señalarse que los argumentos esgri- midos en el recurso se encuentran orientados al reexamen del material probatorio, situación no prevista en sede casato- ria” (6º considerando). Por tanto, esta desafortunada sentencia no implica cambio de criterio alguno, pues no se ingresa en la cuestión de mérito. Un comentario sobre este tema puede verse en: GONZALES BARRÓN, Gunther. “¿Hasta cuándo seguiremos engañándonos con una inscripción como panacea para todos los males?”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica, N° 232, Lima, marzo 2013, pp. 79-80.

  • 99 En un claro afán de distorsionar la realidad (NINAMANCCO, Fort. Ob. cit., p. 35), se llega a citar como favorables al embargo las sentencias que declaran infundada la demanda, empero en ellas no se modica en lo absoluto la doctrina pre- valeciente, pues se limitan a establecer que el tercerista no pudo acreditar con documento de fecha cierta la anterioridad de la transferencia frente al embargo. Es el caso de las casaciones N° 1417-2000-Lambayeque y N° 720-2011-Lima.

100 Nuevamente se incurre en una falsedad cuando se dice que la tendencia favorable al propietario “(no es) claramente domi- nante” (Ibídem, p. 15), cuando en realidad está demostrado que desde hace casi una década no se conocen senten- cias favorables al embargo sobre la propiedad anterior, por lo que la uniformidad es prácticamente absoluta, pero en contra de la tendencia de los extremistas. Otro que se engaña a sí mismo, sin hacer investigación alguna es: FERIA ZEVALLOS, Julio Eloy. “La naturaleza de la anotación de embargo (…)”. Ob. cit., p. 248, cuando dice que hay “descon- cierto (jurisprudencial) sobre la materia”. Estos son ejemplos clarísimos del mediocre nivel de los “libros” y “artículos” de revista que se publican actualmente en nuestro país.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014

derecho personal en los registros públi- cos no convierte a este en real, sino que conserva su carácter, de tal modo que ante la concurrencia de un derecho real (como es el de propiedad) con otro de distinta naturaleza, prevalece el primero, ello por aplicación del Derecho común que por mandato del referido artículo se impone al derecho registral. Este crite- rio concuerda con la Exposición de Moti- vos del Código Civil que, sustentando el artículo 2022 del anotado Cuerpo nor- mativo, señala: “No hay duda que, si se enfrentan dos titulares de derechos rea- les, quien tendrá preferencia en virtud del principio de prioridad será aquel que ins- cribió primero; esto es conrmado por la primera parte de este artículo. Pero si se trata de un enfrentamiento entre un dere- cho personal y uno real, y a esto alude la segunda parte del citado artículo, ten- drá preferencia el titular del derecho real, porque goza de oponibilidad erga omnes, que no tiene el derecho personal, y ade- más porque el derecho real goza de lo que se llama energía persecutoria, de la que también carece el derecho personal” (Bigio Chrem, Jack. Exposición de Moti- vos Ocial del Código Civil. Lima, Cul- tural Cuzco Sociedad Anónima, Editores, mil novecientos noventa y ocho, página doscientos veinticuatro).

(…)

SEXTO.- Que, en autos se denuncia la inaplicación de los artículos dos mil die- ciséis, dos mil catorce y dos mil doce del Código Civil. Respecto del primero de los artículos citados se debe conside- rar que este regula el principio de Priori- dad Registral, según el cual los derechos que otorgan los Registros Públicos están determinados por la fecha de su inscrip- ción. Debe entenderse, sin embargo, que dicha prioridad rige solo cuando se trata de confrontar dos derechos con posibi- lidad de concurrencia registral, lo que

ocurriría si nos encontramos ante dere- chos de igual naturaleza; así se esta- blece en la Exposición de Motivos del Código Civil cuando, reriéndose al ar- tículo dos mil dieciséis citado, señala:

“Este artículo reconoce el principio de prioridad de rango, que es la que se pro- duce respecto de derechos sucesivamente inscritos con posibilidad de concurren- cia registral. En este caso, los derechos inscritos no se excluyen pero sí se jerar- quizan en función de la antigüedad de su inscripción. (…) Esto se produce, por ejemplo, cuando un acreedor hipotecario, sin importar cuando se celebró el contrato de hipoteca, logra su inscripción con una fecha determinada, digamos del primero de diciembre de mil novecientos ochenta y cuatro. Posteriormente el quince del mismo mes, un segundo acreedor hipo- tecario, también sin importar la fecha del contrato de hipoteca lo inscribe. Es evi- dente que el primero tendrá prioridad de rango sobre el segundo (…)” (Bigio Chrem, Jack. Ob. cit., página doscientos once).

(…)

DÉCIMO.- Que, de conformidad con lo expresado en el anterior considerando, y atendiendo a la necesidad de que la Corte Suprema de Justicia actúe nece- sariamente como un órgano jurisdiccio- nal que siente líneas jurisprudenciales, lo cual constituye su verdadero rol ins- titucional, y en tanto no se promueva un pleno casatorio, conforme al artículo 400 del Código Procesal Civil, esta Sala Suprema resuelve establecer en con- cordancia con lo normado en el primer párrafo del artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que los fundamentos tercero y sexto de la presente sentencia constitu- yen principios jurisprudenciales de obli- gatorio cumplimiento para las instancias judiciales de mérito, esto considerando

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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

las particularidades del presente caso, en el que el derecho real ha nacido con ante- rioridad a la inscripción del derecho per- sonal” (nalmente, la tercería se declaró fundada).

El Máximo Tribunal ha reiterado esta misma doctrina en casos sucesivos, por lo que la cuestión está resuelta claramente a favor del propietario con fecha anterior al embargo, como en las casaciones recaídas en los expe- dientes N° 5323-2009-Lima, del 02/07/2009, N° 4295-2009-Lima y especialmente la N° 3321-2011-Lima y N° 3434-2012. Por lo demás, los jueces superiores del país, reuni- dos en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil, del 20 de octubre de 2012, llegaron a la con- clusión, por amplia mayoría (62 votos contra 7), que el propietario no inscrito puede alzar el embargo si su título es de fecha anterior 101 .

En suma, existe un cordón umbilical entre la paradigmática ejecutoria del 23 de marzo de 1907 –sin dudas, pionera– y el precedente que ha dictado la Corte Suprema, de fecha 15 de diciembre de 2009, pues durante más de un siglo se ha mantenido una doctrina casi uniforme a favor del propietario.

III. El artículo 2022, 2º párrafo, del Código Civil no regula los efectos del embargo

El registro declarativo constituye el criterio de preferencia para dirimir derechos incom- patibles sobre el mismo bien, y por cuya vir- tud, el título inscrito se opone frente al no inscrito (art. 2022, 1º párrafo, CC). Nótese que en este caso no tiene preferencia el título más antiguo (salvo que ninguno de los

contendientes tenga registro o el que lo sea carezca de buena fe: art. 1135 del CC), sino el título inscrito, aunque pudiera ser de fecha posterior. No obstante, el legislador quiso establecer excepciones a este principio, y por ello consagró en el segundo párrafo del ar- tículo 2022 del CC una típica oración adver- sativa, es decir, una armación secundaria que niega la armación principal y, en con- secuencia, la única manera de que ambas oraciones puedan ser interpretadas en forma lógica es considerar que la secundaria resulta ser una excepción de la principal.

En tal sentido, la regla primaria dice que la oposición de derechos reales se resuelve a favor del derecho inscrito (1º párrafo), mien- tras la regla secundaria señala que en otro tipo de conictos se aplican las disposicio- nes del derecho común (2º párrafo). Si ello es así, entonces la oración principal consa- gra al registro como criterio de preferencia, mientras la oración secundaria –recuérdese que es adversativa– lo niega, por lo cual esta se entiende muy fácilmente: si la regla gene- ral utiliza el registro, entonces la excepción implica que el registro no sirve de criterio de preferencia, y por eso se trata de una regla de negación frente a la anterior. Por tanto, en un determinado tipo de conicto, la regla de preferencia no está dada por el registro, sino

por las disposiciones del derecho común,

esto es, por la preferencia del derecho real sobre el personal o por la simple antigüedad del título.

Si bien el artículo 2022 del CC regula el con- icto de derechos, no obstante, el embargo no es un derecho, pues se origina en una medida judicial dictada sin contradictorio 102 ,

101 El texto de las actas del Pleno puede verse en: <www.gunthergonzalesb.com>.

102 “El procedimiento judicial pertenece al mundo del Derecho adjetivo: en él se comprueba la existencia del derecho recla- mado y se impone su cumplimiento, pero no se le mejora ni altera en su naturaleza. El crédito no se hace de mejor condi- ción por efecto o consecuencia de haber sido judicialmente reclamado; y la reclamación no asegura al actor su triunfo si en ella intereren otras fundadas en mejor derecho. Siendo ello así, porque la reclamación no mejora la condición del crédito, se entiende muy bien que lo que el embargo y su anotación aseguran es, más que el derecho del actor reclamante, la efec- tividad de la medida judicial que lo ordena (…) podemos ahora concluir que no hay incoherencia legal en el hecho de que

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 14 • AGOSTO 2014

a solo pedido del acreedor y sin declaración de certeza sobre la titularidad del bien, por lo que es imposible que se constituya un dere- cho denitivo e irrevocable cuando su géne- sis se encuentra en una medida ejecutoria dispuesta por el juez con mínimos elementos de juicio; por tanto, siempre puede enmen- dársele mediante la oposición del propieta- rio a través de la tercería. Este es el funda- mento decisivo por el cual el embargo debe ceder frente al derecho de propiedad acre- ditado en forma suciente, aun sin inscrip- ción, pues una medida supercial del juez no puede oponerse a la propiedad, que tiene valor de prerrogativa fundamental (art. 70 de la Const.) y de derecho humano (art. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

En suma, el artículo 2022 del CC no regula los presupuestos ni los efectos del

embargo, por lo que se trata de una norma inaplicable para resolver la presente cues- tión 103 . En buena cuenta, el problema es pro- cesal, no sustancial, pues una medida con debilidad intrínseca no puede gravar la pro- piedad ajena.

IV. Conclusión: el juez no puede crear derechos sobre la base de medi- das de pura ejecución, sin previa declaración de certeza, como se pretende con el embargo de bie- nes ajenos

La propiedad es el título jurídico que com- pendia un conjunto de posiciones normativas favorables a un sujeto, cuyo n es satisfacer su interés en el aprovechamiento de una cosa en relación con los terceros, sin límite tem- poral, pero en el contexto regulador y limi- tador de la interrelación humana y de la fun- ción social 104 .

Dentro de estas posiciones ventajosas se encuentran las libertades o privilegios mate- riales (de uso y disfrute), los poderes de intervención jurídica (disposición) y tam- bién la protección frente a los ataques de ter- ceros (inmunidad). Esta última puede de- nirse como la especial situación de tutela que imposibilita o anula las agresiones jurídicas contra el derecho mismo, o que permite reac- cionar cuando se producen afectaciones a su ejercicio. En buena cuenta, la inmunidad se materializa en el conjunto de mecanismos

la misma ley que hace prevalecer el derecho real inscrito sobre el anterior no inscrito que se oponga a él o le sea incompa- tible, niegue las ventajas de la prioridad sustantiva al crédito preventivamente anotado”: GORDILLO CAÑAS, Antonio.

“El principio de inoponibilidad

...

”. Ob. cit., p. 535.

  • 103 El texto de NINAMANCCO, Fort. Ob. cit., hace un esfuerzo inútil, pues toda su argumentación, que se centra básica- mente en el artículo 2022 del CC, no tienen relación alguna con el tema controvertido, pues dicha norma es inaplicable al embargo, que no es derecho. En consecuencia, el “libro” que ha publicado al respecto falla en la premisa, por lo que todo el razonamiento posterior es simplemente errado. Por el mismo error de base, es irrelevante el artículo de: PASCO ARAUCO. Ob. cit., pp. 100-105, quien además se entre- tiene en criticar las posturas que se basan en la exposición de motivos del Código Civil, “porque tiene 30 años de anti- güedad” (sic), aunque al parecer se ha olvidado que cuando se trata del artículo 911 del CC, sobre la posesión precaria, allí sí sostiene que debe primar la letra de ese Código de 30 años. Curioso caso de argumento “por conveniencia”: cuando la letra de la ley conviene a sus propósitos (¿cuáles?), entonces hay que seguirla; pero cuando, según cree, no, entonces debe olvidarse del texto legal. Otra falacia en la que se incurre es igualar un embargo trabado contra el deudor del proceso ejecutivo –que lo afecta por ser parte del proceso, por lo que los terceros posteriores sufren la afección por efecto de la norma procesal (art. 656 del CPC), y no por el 2022 del CC–, con relación a un embargo injusto e ilegítimo trabado con- tra persona ajena al proceso de ejecución. Diferentes hipótesis, diversas soluciones. La igualación de ambas solo demues- tra que no hay argumentos.

  • 104 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos. Editorial Trotta, Madrid, 2006, p. 48.

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que protegen al propietario frente a las intru- siones del Estado o de particulares, lo que permite el reconocimiento del derecho y el restablecimiento de su pleno ejercicio. No obstante, la inmunidad de la propiedad no alcanza cuando se enfrenta con diversas guras jurídicas, tales como el abandono, la prescripción adquisitiva, la conscación por acto ilícito, la pérdida del dominio, la expro- piación u otros medios jurídicos previstos por la ley ordinaria, siempre que tengan sustento en algún bien o valor protegido por la Constitución que en determinadas circunstancias se considera preferente.

En el caso concreto, la tercería de propie- dad es uno de esos mecanismos de tutela de la propiedad que hacen “inmune” al derecho (o “inviolable”, según el art. 70 de la Const.), cuya nalidad es excluir bienes embargados dentro de un proceso judicial de carácter eje- cutivo, bajo la premisa básica y fundamental que la responsabilidad patrimonial se ejerce contra los bienes del deudor, y no de terceros (art. 642 del CPC). En efecto, “resulta dema- siado frecuente que los indicios, o la aparien- cia jurídica que justicaron el embargo, no coincidan con la realidad material, siendo posible y muy probable (…) que se embar- guen bienes no pertenecientes al ejecutado. En estos casos, el ordenamiento jurídico da prevalencia a la realidad material sobre los distintos signos aparenciales que hayan podido dar lugar a errores en el momento de realización de la traba” 105 ; por tanto, una medida judicial como el embargo –dictada a pedido del acreedor con elementos de juicio meramente superciales, sin contradictorio, ni declaración de certeza sobre la titularidad de los bienes afectados– no puede derogar la propiedad ajena, ni convertirse en “dere- cho” oponible frente al verdadero titular. En

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Nadie puede ser despojado de un

derecho legítimo por la desaprensiva

medida de embargo dictada por algún

juez en el transcurso de un proceso

ejecutivo, sin análisis completo y ple-

nario sobre la pertenencia del bien al

deudor, pese a lo cual se sostiene a

veces que dicho mandato superficial

permite “gravar” de modo inexorable

la cosa afectada, por el solo hecho de

la apariencia.

efecto, “el tribunal está investido de potestad para hacer lo que puede hacer el ejecutado, pero no se puede extender más allá su acti- vidad. Consiguientemente, y por ejemplo, si el ejecutado solo puede realizar actos de dis- posición sobre su patrimonio, no sobre patri- monios ajenos, tampoco podrá hacerlo el tri- bunal, siendo en caso contrario esos actos nulos o anulables” 106 .

El derecho de propiedad no puede ser tan endeble como para admitir que una reso- lución judicial sumaria –sin contradicto- rio ni certeza– tenga la virtualidad de dero- gar los derechos legítimamente adquiridos y protegidos frente a terceros. El artículo 70 de la Constitución señala que la propie- dad es inviolable, pero eso sería una decla- ración lírica si un acto judicial decidido en forma supercial –como cuando se ordena un embargo, basado en meras apariencias– pudiese desmoronarlo. No pueden crearse “derechos” sobre la base de resoluciones de

  • 105 MONDÉJAR PEÑA, María Isabel. “El sistema español de oponibilidad…”. Ob. cit., p. 720.

  • 106 MONTERO AROCA, Juan. “El proceso de ejecución”. Ob. cit., p. 515.

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urgencia, a pedido del acreedor, sin mayor contradictorio, que por obvia razón no deci- den, ni pretenden hacerlo, sobre la titularidad de los bienes que se afectan.

En sentido metafórico, es evidente que un primer piso de madera no podría sostener una segunda planta de concreto armado; lo cual signica que es inadmisible una conse- cuencia que no tenga relación lógica con la premisa. Pues bien, con tal símil, es senci- llo entender que la premisa de un embargo dictado por un juez sin certeza, sin contra- dictorio, con elementos super ciales (pre- misa) no puede afectar de modo irrevocable un derecho como la propiedad, que es invio- lable según la Constitución (conclusión, que nadie discute). La falta de lógica entre uno y otro enunciado es evidente, pues nadie puede ser despojado de un derecho legítimo por la desaprensiva medida de embargo dictada por algún juez en el transcurso de un proceso eje- cutivo, sin análisis completo y plenario sobre la pertenencia del bien al deudor, pese a lo cual se sostiene a veces que dicho mandato supercial permite “gravar” de modo inexo- rable la cosa afectada, por el solo hecho de la apariencia.

Por tanto, si el juez tiene la potestad de embargar bienes con la sola versión unila- teral del acreedor a efectos de tutelar el cré- dito de modo urgente, pero sin las garan- tías previas de contradicción, bilateralidad e igualdad, entonces la consecuencia es que se

trata de una medida dictada sin certeza su- ciente sobre los hechos, y en tal contexto es lógico suponer en la presencia de errores, por lo cual, la ventaja que se le otorga al acree- dor para solicitar la traba en forma sencilla, empero, debe equilibrarse con la posibili- dad que se le dispensa al tercero para lograr que el juez enmiende su error, originado por el apresuramiento y la urgencia, a través del proceso de tercería 107 . En consecuencia, la debilidad intrínseca de las medidas judicia- les ejecutivas, por su carácter supercial, se compensa o equilibra con el mecanismo pro- cesal destinado a advertir de esa errata 108 . Lo contrario implicaría una solución irracional:

el juez se equivoca al haberse guiado por meras apariencias, al no contar con el necesa- rio debate dialéctico entre las partes enfren- tadas, no obstante, se le negaría al propieta- rio la posibilidad que ese mismo juez corrija la equivocación, pues el resultado concreto sería que el embargo, una vez inscrito en el registro, no podría alterarse bajo ningún con- cepto. Una salida de este tipo no es otra cosa que disfrazar la arbitrariedad y el abuso bajo la vestimenta harapienta de un sistema jurí- dico fundado en el formalismo extremo.

Por su parte, el Tribunal Constitucional Peruano ha señalado con claridad, en diver- sas sentencias, que el contenido de la pro- piedad incluye necesariamente la protección del derecho sobre las interferencias externas ilegítimas, a lo que denomina “garantía de indemnidad” 109 ; por tanto, la propiedad no

  • 107 Esta necesidad de equilibrio se conoce desde antiguo: DÍAZ-BAUTISTA CREMADES, Adolfo. El embargo ejecutivo… Ob. cit., pp. 146-149.

  • 108 La Casación N° 3321-2011-Lima, del 30/05/2013, anuló una errada sentencia de vista que había establecido la doctrina “la propiedad no inscrita no es verdadera propiedad” (y de la cual luego se hablará con más detalle), no obstante, el voto singular del magistrado Calderón Puertas dice: “la tercería es un acto excepcional pues detiene un remate judicial, por consiguiente su naturaleza es de orden restrictiva”, lo que implica una grave confusión de ideas, pues la tercería no es ninguna medida excepcional, sino el mecanismo jurídico de equilibro que permite corregir los errores del juez de la eje- cución, pues este dicta embargos por solo apariencias o suposiciones, sin certeza ni contradictorio. En buena cuenta, si se permite embargar a solo pedido del acreedor, entonces se habilita un medio compensatorio para enervar los errores que surgen de medidas superciales.

  • 109 Primera sentencia: “El derecho de propiedad privada, reconocido por el artículo 2, inciso 17 de la Constitución, cons- tituye un derecho fundamental cuyo ámbito de protección o contenido garantiza las facultades de uso, usufructo y la libre disposición del bien. Pero, la comprensión constitucional de la propiedad es más amplia y, prima facie, comprende

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puede perderse por “causa extraña” o por el “solo querer de terceros”, y evidentemente una medida judicial dictada con un simple conocimiento preliminar de los hechos, sin contradictorio y sin certeza, no puede “crear” derechos, no puede establecer “situaciones firmes y definitivas”, que en realidad son incompatibles con la natural debilidad de la resolución judicial de embargo. En tal con- texto, si se sostuviese que el embargo deba mantenerse en agravio de la propiedad ajena, por más patente que sea el error en el cual haya incurrido el juez para ordenar su traba, entonces se trataría claramente de una causa extraña, anómala y arbitraria de interferen- cia sin justicación alguna, pues si la pro- piedad es un derecho fundamental, entonces la grave restricción que sufre el propietario (embargo indebido) solo podría permitirse excepcionalmente si hubiese algún principio o bien constitucional de tipo contrario que debiera protegerse en el caso concreto (pon- deración). Pues bien, ¿qué principio funda- mental autoriza a que un acreedor pueda eje- cutar los bienes de terceros? La respuesta es muy simple: Ninguno. Por tal motivo, la inmunidad de la propiedad, que tiene carácter constitucional, no puede perderse por razo- nes tan burdas y vacías de contenido, como “la seguridad jurídica” (¿de quién? Obvia- mente, la del propietario, no), “reducir los costos de transacción” (¿es acaso un “princi- pio del derecho”?), “la publicidad registral”

(¿desde cuándo el registro es un n constitu- cional, cuando en el mejor de los casos es un medio, una regla técnica y nada más).

La cuestión es tan evidente que hasta la Corte Interamericana de Derechos Huma- nos se ha pronunciado en el sentido de que la propiedad no inscrita igual debe reconocerse como un derecho plenamente ecaz y opo- nible frente a un mandato judicial arbitrario, por lo que no se necesita inscribir el derecho en un registro público, pues basta exhibir el título para que el Estado respete la propiedad (Caso Tibi vs. Ecuador, Sentencia de fondo,

07/09/2004):

“213. Se ha probado que fueron incauta- das las pertenencias que el señor Daniel Tibi tenía en su poder al momento de su detención (…). El Estado no ha con- trovertido este hecho, sino señaló que cuando el juzgado solicitó al señor Tibi la demostración de la “preexistencia y propiedad” de los bienes incautados, lo único que este hizo fue sostener que en autos constaba la propiedad de tales bie- nes. Según el Estado, esto no es sufi- ciente para demostrar la propiedad con- forme a derecho. (…).

215. La legislación ecuatoriana dispone que los bienes incautados a un detenido le serán restituidos, cuando así lo dis- ponga el juez. En el presente caso, existe

además la garantía de indemnidad o conservación de la integridad del patrimonio de la persona. La “inviolabilidad” de la propiedad a la que se reere el artículo 70 de la Constitución debe interpretarse no solo como prohibición de interven- ciones en el libre ejercicio o goce de los mencionados atributos clásicos del derecho de propiedad, sino también como garantía de indemnidad. Así las cosas, el derecho de propiedad garantiza la conservación de la integridad del patrimo- nio de la persona y, por consiguiente, prohíbe la indebida detracción del mismo” (Exp. Nº 00043-2007-AA/TC, 6º funda- mento jurídico).

Segunda instancia: “7. En este orden de ideas este Tribunal destaca que el derecho de propiedad se caracteriza, entre otras cosas, por ser: (…) b) un derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extinción o transmisión depende de la propia voluntad del titular y no de la realización de una causa extraña o del solo querer de un tercero, salvo las excep- ciones que prevé expresamente la Constitución Política” (Exp. N° 5614-2007-AA/TC, 7º fundamento jurídico, en el pro- ceso de amparo seguido por Aspíllaga Anderson Hermanos SA contra Instituto Nacional de Desarrollo y Proyecto Espe- cial Jequetepeque-Zaña, de 20/03/2009).

Tercera sentencia: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 70 de la Constitución, el derecho de propiedad garan- tiza que ninguna persona pueda ser privada de su propiedad y que tampoco pueda ser objeto de intromisión o afectación” (Exp. N° 022-2007-AA/TC, 5º fundamento jurídico, de 03/08/2009).

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una decisión judicial que ordenó la devo- lución de los bienes del señor Tibi, que no ha sido ejecutada a pesar de haber transcurrido casi seis años desde que fue emitida. (…).

  • 217. En el presente caso, el señor Tibi

se hallaba en una posesión no contro- vertida de los bienes al momento de su detención. Dicha posesión fue documen- tada por un agente estatal cuando levantó la correspondiente acta.

  • 218. Es generalizada la admisión de que

la posesión establece por sí sola una pre-

sunción de propiedad a favor del posee- dor y tratándose de bienes muebles vale por título. Esta Corte considera que el artículo 21 de la Convención protege el derecho de la propiedad en un sentido que comprende, entre otras cosas, la posesión de los bienes.

  • 219. Por lo que toca al automóvil que

conducía al señor Tibi cuando fue dete-

nido, si bien se trata de un bien mueble registrable, este registro es necesario para el solo efecto de la oponibilidad

ante el reclamo de los terceros que pretende tener algún derecho sobre el

bien 110 . En el presente caso no consta que persona alguna haya reclamado la propie- dad del automóvil que se encontraba en poder del señor Tibi, por lo cual no debe- ría presumirse que no le pertenecía dicho

bien. En consecuencia, era procedente respetar la posesión que ejercía.

220. En suma, los bienes incautados al señor Tibi, al momento de la detención, se encontraban bajo su uso y goce. Al no

serle devueltos, se le privó de su derecho a la propiedad. El señor Tibi no estaba obligado a demostrar la preexistencia ni la propiedad de los bienes incautados para que estos le fueran devueltos” 111 .

Por otro lado, si se admite que el acreedor mantenga el embargo, aun cuando el bien no pertenezca al deudor, por el solo hecho de inscribir la medida judicial, entonces resul- taría que la decisión supercial del juez, con escasa o nula cognición, habría despojado automáticamente al titular del derecho, sin proceso y sin derecho de defensa. Una situa- ción como la descrita es contraria a los cáno- nes más elementales de lo que hoy se conoce

como Derecho Justo, pues contraviene el orden público internacional en el que existe consenso respecto a la relevancia del debido proceso, sin excepciones 112 , sin perjuicio que la sentencia del proceso ejecutivo solo vincula al deudor, y no a terceros ajenos, por lo que también se infringe el derecho de tutela judicial efectiva, que implica juz- gar y ejecutar lo juzgado dentro de sus pro- pios términos (art. 139 de la Const., art. 4 de la LOPJ), lo que autoriza que la sentencia sea exigible frente al demandado-obligado,

  • 110 La Corte Interamericana dene magistralmente el registro declarativo en cuanto el propietario no necesita la inscripción para ser reconocido como tal; por el contrario, el registro adquiere relevancia cuando un propietario se enfrenta a un ter- cero que también reclama el bien, por tanto, se tienen dos titulares en conicto; por lo que el registro, solo en ese caso, se convierte en criterio de preferencia entre ambos; pero el embargo no es un “derecho”, sino una medida ejecutiva urgente dictada sin contradictorio, sin certeza y sin cognición sobre la propiedad del bien afectado.

  • 111 El órgano jurisdiccional debe respetar al propietario, aun cuando su título no se encuentre inscrito y, por ello, la Corte In- teramericana impone el deber del Estado de restituir los bienes a su titular.

  • 112 El acceso a la justicia y el debido proceso se consideran normas internacionales de ius cogens, lo cual signica que son inderogables por los Estados, aun si no los hubiesen reconocidos en tratados: ACOSTA ALVARADO, Paola Andrea. “El derecho de acceso a la justicia como norma de ius cogens según la jurisprudencia interamericana”. En: VV.AA. Apuntes sobre el Sistema Interamericano, Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2009, pp. 24-27.

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pero no con relación a los terceros (art. 642 del CPC) 113 .

En suma, el proceso de tercería tiene sus- tento constitucional, pues sirve para defender el derecho fundamental de propiedad, que es

inviolable, así como al debido proceso de las personas que no han sido comprendidos en la ejecución judicial, pero que sin embargo resultan afectados en sus intereses económi- cos (arts. 70 y 139 de la Const.) 114 .

  • 113 De conformidad con el artículo 139 inciso 2 de la Constitución, toda persona sometida a un proceso judicial tiene dere- cho a que no se deje sin efecto aquellas resoluciones que han adquirido la calidad de cosa juzgada, ni modicar su con- tenido, ni retardar su ejecución. El Tribunal Constitucional, sobre el tema, ha sostenido que este derecho garantiza al justiciable que las resoluciones que hayan puesto n al proceso judicial no solo no puedan ser recurridas a través de medios impugnatorios –bien porque estos han sido agotados, bien porque ha transcurrido el plazo legal para interponerlos– sino también que el contenido de las mismas no pueda ser dejado sin efecto ni modicado, ya sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso (STC Exp. N° 04587-2004-AA/TC, f. j. 38). En el ámbito de los procesos constitucionales, este derecho encuentra una conguración expresa en el artículo 22, primer párrafo, del Código Procesal Constitucional, el cual dispone que la sentencia que cause ejecutoria al interior de estos procesos “se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda”. La ejecución de las sentencias en sus propios términos, ha dicho el Tribunal en la STC Exp. N° 01939-2011-PA/TC, cons- tituye una garantía a favor de las partes procesales con el n de evitar que se reabra el debate ya clausurado por la senten- cia rme. En este sentido: “(no) resulta admisible que los contenidos de una resolución estimatoria puedan ser reinterpre- tados en vía de ejecución y que incluso tal procedimiento se realice de forma contraria a los propios objetivos restitutorios que con su emisión se pretende. Producida una sentencia estimatoria, y determinado un resultado a partir de sus funda- mentos, es indiscutible que no pueden, estos últimos, ser dirigidos contra la esencia de su petitorio, de manera tal que este termine por desvirtuarse” (STC Exp. N° 01102-2000-AA/TC). En idéntica línea, la sentencia recaída en el Expediente N° 00054-2004-AI/TC ha señalado que la cosa juzgada proscribe que las autoridades distorsionen el contenido o realicen una interpretación parcializada de las resoluciones judiciales que hayan adquirido tal cualidad. En suma, el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales en sus propios términos presupone una identidad total entre “lo ejecutado” y lo “establecido en la sentencia”. El Tribunal Constitucional ha expresado reiteradamente esta doctrina, como ocurre en la STC Exp. N° 02356-2011-PA/ TC y N° 01939-2011-PA/TC. En tal sentido, el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que: “no se puede dejar sin efecto resolucio- nes judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modicar su contenido, ni retardar su ejecución”. Por tal motivo, las resoluciones de ejecución tienen como base la regla jurídica nacida para el caso particular que emana de la sentencia, bajo el entendido que la controversia ya está resuelta por una decisión denitiva, que se constituye en el título, fundamento, paradigma o causa de las actuaciones y decisiones del juez ejecutor. En efecto, “el derecho a la efectiva ejecución de las resoluciones judiciales, exigible en la etapa de ejecución de sentencia constituye la materialización de la tutela jurisdic- cional del Estado respecto de aquello que ha sido denido en una sentencia con la calidad de cosa juzgada. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho a la efectiva ejecución de las resoluciones judiciales, impone especiales exigencias a los sujetos pasivos del derecho, es decir, a los que se encuentran en principio vinculados y, en particular, a quienes participaron en calidad de partes del proceso y, desde luego, al propio juez” (STC Exp. N° 00015- 2001-AI/TC, f. j. 12). En la misma línea: “el derecho a la tutela jurisdiccional (…) garantiza, entre otros aspectos, que una sentencia con calidad de cosa juzgada sea cumplida en sus términos. Como consecuencia de ello, se desprende, por un lado, un mandato de que las autoridades cumplan lo ordenado o declarado en ella en sus propios términos y por otro, una prohibición de que cualquier autoridad, incluida la jurisdiccional, deje sin efecto las sentencias y, en general, resolu- ciones que ostentan la calidad de cosa juzgada” (STC Exp. N° 1569-2006-PA/TC, f. j. 4). Por último, y en reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional: “la etapa de ejecución de sentencia denitiva no puede convertirse en sede de un nuevo proceso que modique o anule los efectos de tal sentencia, precisamente porque desnaturalizaría su nalidad de cumplimiento de lo ya decidido en una sentencia rme, concluyente y denitiva, que por ello tiene la calidad de cosa juzgada. En dicha ejecución de sentencia, tanto los respectivos jueces como el Tri- bunal Constitucional tienen la obligación especial de proteger y efectivizar lo decidido en la sentencia denitiva, sin que puedan, en ningún caso, reducir, modicar o aumentar los efectos de lo decidido, incorporar nuevas pretensiones o valo- raciones que no fueron objeto de debate en el proceso principal que dio origen a la sentencia denitiva, y menos aún, resolver conforme a su moral subjetiva” (Auto TC N° 00791-2014-PA/TC, de fecha 15 de julio de 2014, en el caso Mateo Grimaldo Castañeda Segovia).

  • 114 El Tribunal Constitucional ha establecido recientemente que el proceso (arbitral) que no cita al propietario afectado deviene en ilegítimo y no produce efectos en su contra, por lo que no le alcanza la cosa juzgada que emana del mismo (STC Exp. N° 03841-2012-PA/TC, del 28/11/2013: “9. En tal sentido debemos tener en cuenta que toda vinculación de las partes al proceso tiene como objetivo principal el respeto y cumplimiento de la decisión nal asumida (tanto en un

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Por último, y luego de lo expuesto, queda en evidencia que el problema del tercerista sin inscripción no se resuelve con la falsa polé- mica levantada en torno al artículo 2022, 2º

párrafo, del Código Civil, que es una norma inaplicable para este caso, por cuya virtud el debate articialmente levantado sobre este punto carece de sentido.

judicial, administrativo o arbitral “como en el caso de autos”), razón por la que es necesario y obligatorio para el juzga- dor emplazar y/o comunicar a todas las personas que puedan tener interés en los resultados del proceso, puesto que solo se puede vincular con la decisión a quien participó válidamente en este, a contrario sensu, si no se ha emplazado a una parte en el proceso, sería inválido, y por ende ilegítima la decisión que obligue su cumplimiento. En conclusión no puede exigirse al actor el cumplimiento de una decisión “en este caso emitida en un proceso arbitral” emitida sin su participa- ción y mucho menos sin su conocimiento, por lo que la exigencia del cumplimiento de dicha decisión respecto a aspectos que competen al actor vulneran su derecho al debido proceso, de defensa y de propiedad”). Pues bien, con idéntica razón, esta misma solución se aplica para cualquier otro proceso.

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DOCTRINA
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DOCTRINA

LA USUCAPIÓN SIEMPRE VENCE AL REGISTRO

Por Gunther h ernán Gonzales Barrón *

sUMaRiO

i. Conflicto entre la posesión y el registro. ii. El registro es un instrumento al servicio de la verdad. iii. La posesión convertida en usucapión se identifica con la verdad. iv. Por definición, los modos originarios de adquisición son más poderosos que los derivados. v. El principio de fe pública registral no es aplicable en este conflicto. vi. El registro cede (es vencido) ante la protección de los derechos humanos. vii. Conclusiones.

i. CONFLiCtO eNtRe La POsesiÓN Y eL ReGistRO

El conflicto se presenta del siguiente modo: el propietario registral (con título formal) desea conservar su derecho; mientras tanto un posee - dor, amparado en su largo aprovechamiento so- bre la cosa, pretende que la situación de hecho se transforme en situación jurídica. ¿Cuál de las dos posiciones prevalece?

Una excesiva tutela del propietario formal ter- minaría privilegiando los derechos del “papel”, olvidando la vida, desincentivando la explota- ción de la riqueza y dando origen a conflictos so - ciales de dimensiones insospechadas, ya que los poseedores de larga data no tendrían la posibili- dad de que su trabajo expresado durante mucho tiempo pueda asegurarles la adquisición de una titularidad. En buena cuenta, sería premiar al ocioso especulador, que no hace nada; y por otro lado, castigar al laborioso productor que genera riqueza. Esta situación se presentaría, por ejem- plo, cuando la usucapión se prohíbe o cuando simplemente se imponen requisitos desmesura- dos para su actuación.

Por otra parte, la exagerada protección de la po- sesión, sin un plazo prudencialmente extenso, da- ría lugar a la disolución del concepto de propiedad, pues ambas figuras terminarían confundidas con el problema social que en ello también está implica- do. En efecto, una posesión por tiempo reducido, que termina en usucapión (un año, por ejemplo), incentivaría conflictos dominicales de todo orden, pues los ocupantes podrían reclamar rápidamente la adquisición del derecho. De esa forma, el propie- tario temería ceder el bien por las consecuencias negativas de la posesión ajena; y finalmente solo se

lograría incentivar la violencia, ya que la tenencia podría devenir en titularidad al poco tiempo.

La llamada usucapión contra tabulas se pro - duce cuando entran en conflicto dos situaciones contradictorias. En primer lugar está el tercero que confía en la exactitud del registro, por lo que adquiere de quien aparece como titular y luego inscribe su adquisición. En segundo lugar se en- cuentra el poseedor que ha cumplido los requi- sitos legales para adquirir por prescripción, pero que no ha inscrito su derecho.

ii. eL ReGistRO es UN iNstRUMeNtO aL seRvi- CiO De L a veRDaD

El Estado organiza un sistema que permite contar con un título formal de prueba de los de- rechos, de esta forma, el comprador o el acreedor hipotecario podrá gozar de certeza respecto de las adquisiciones que realiza. Precisamente, el regis- tro facilita el conocimiento del estado jurídico de los derechos mediante la publicidad de los títulos referidos a un bien determinado, pero con inves- tidura formal (1). Esta situación tiene influencia en

* Juez superior titular de la Corte Superior de Justicia de Lima. Profesor de Derecho Civil y Derecho Registral de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Univer- sidad de San Martín de Porres y Universidad Inca Gar- cilaso de la Vega. (1) “Para procurar conseguir la seguridad de los adquirentes de bienes inmuebles, o de los que dan dinero a préstamo con garantía sobre bienes inmuebles, se ha procurado facilitar a los presuntos adquirentes y a los prestamistas con garantías de inmuebles, ciertas facilidades de investigación del estado de dichos inmuebles, tanto en lo

LA USUCAPIÓN SIEMPRE VENCE AL REGISTRO

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dos momentos: durante la fase de conservación del derecho, correspondiente al titular inscrito, y durante la fase de renovación del derecho, re- ferido a un tercero adquirente. Se puede afirmar, por tanto, que el fundamento de la publicidad se encuentra en hacer cognoscible determinados he- chos, actos, situaciones o eventos de la vida jurídi- ca, constituidos formalmente, de tal manera que cualquier interesado pueda conocer esta informa- ción y asimismo la publicidad sirva para resolver los conflictos (2), con lo cual se tutelan derechos y se aseguran adquisiciones. En suma, hay un inte- rés general en que determinadas situaciones sean cognoscibles por cualquiera, por eso la ley organi- za y regula su publicidad (3).

La institución del registro es un mecanismo instrumental que apoya la generación de riqueza mediante el incentivo de los actos de intercambio, pero no puede acotar toda la realidad jurídica, rica, vital, humana, con diversos intereses en juego, con la dignidad intangible del ser humano de por me- dio; ni tampoco creerse autosuficiente con el pom- poso título de “verdad oficial”. Por el contrario, en el ámbito de un Estado constitucional y social de derecho, el registro debe contar con la suficiente base de justicia que lo haga viable, a efecto de no reducir las soluciones jurídicas a la búsqueda de la certeza por encima de toda otra consideración, y finalmente se privilegie una justicia de menor en- tidad, simplemente formal, se seguridad, sin tener en cuenta el sentido de justicia de la decisión.

Aquí debo citar la afirmación de la mejor doc- trina europea en el sentido que la propiedad se justifica gracias a la posesión, ya que el título for-

que se refiere a su titularidad, como a su estado de cargas”:

Díez Picazo, Luis (1995). Fundamentos de derecho civil patrimonial. Tomo III. Madrid: Civitas, p. 299. (2) Pugliatti, Salvatore (1957). La trascrizione. La pubblicità in generale. Tomo I. Milán: Giuffré Editore, p. 268. (3) Trimarchi, Pietro (1998). Istituzioni di diritto privato. Milán: Giuffré Editore, p. 618. En la doctrina italiana se considera como uno de los principios fundamentales del sistema la “relación entre oponibilidad y cognoscibilidad”, por el cual se exige que solo puedan ser opuestos los hechos sobre los que los terceros puedan procurarse el conocimiento por medio de la consulta del instrumento publicitario: Ibba, Carlo (2006). La pubblicitá delle imprese. Padua: Cedam, p. 4.

mal es solo un medio para lograr la finalidad del derecho, cual es, el aprovechamiento y disfrute de los bienes, esto es, poseer. Por tanto, si desde una perspectiva axiológica el fin se encuentra en grado superior al medio, entonces es evidente que la posesión se encuentra en situación de primacía sobre la propiedad (4). En efecto, si el ordenamien- to jurídico reconoce el monopolio de un sujeto so- bre los bienes, con exclusión del resto, ello solo se justifica en cuanto ese sujeto debe incorporar ese bien a la producción, generar riqueza, mejorar la economía con beneficio general, obtener rentas que generen impuestos, etcétera.

El derecho no reconoce una propiedad egoís- ta e individualista que se olvida del bien común. Eso no es admisible ni social, ni económicamente. Tampoco lo es desde una perspectiva moral, pues sería inaceptable tutelar el dominio de quien se cruza de brazos y no hace nada con el bien; cuan- do existen millones de seres humanos que mueren de hambre, con todo lo doloroso que eso significa. Por tal motivo, resulta evidente que la usucapión o adquisición de la propiedad por efecto de la po- sesión no puede ser erradicada del derecho, ya que representa la ontología misma de la propiedad, su razón de ser; por encima de cualquier formalismo.

Desde mi perspectiva, no basta con la seguridad jurídica a rajatabla, esto es, proclamar la verdad dogmática del registro y olvidarse de sus límites intrínsecos (defectos, inexactitudes, imposibi- lidad de contradecir la realidad notoria, la pose- sión, etcétera) y de sus límites extrínsecos (fraude, mala fe, entre otros). Debemos recordar en este punto que una seguridad, así entendida, llevará inexorablemente a una situación de desorden o

de incumplimiento de la ley (desuso de la norma), por falta de legitimidad del orden jurídico.

iii. L a POsesiÓN CONveRtiDa eN UsUCaPiÓN se iDeNtiFiCa CON L a veRDaD

El problema jurídico de la propiedad es su prueba. ¿Cómo saber quién es el propietario de

(4) “El fin trasciende al medio, es más importante que el medio; en el sistema, es el prius lógico. La posesión tiene esta importancia central, que no se puede reconocer a la propiedad”: Sacco, Rodolfo y Caterina, Raffaele (2000). Il Possesso. Milán: Giuffré Editore, p. 9.

Por Gunther h ernán Gonzales Barrón

cada una de las cosas que existen en la naturaleza física? Se trata de una tarea difícil, sino imposible de dilucidar con absoluta certeza.

Este tema nos lleva directamente a un dilema filosófico de mayores alcances: ¿preferimos la verdad (lo absoluto) o la verosimilitud (lo relati- vo)? La primera es, sin dudas, la opción racional, pues la simple apariencia o verdad meramente probable suena a un torpe consuelo. Pero, ¿qué sucede cuando la verdad no es cognoscible? En tal situación, solo quedaría conformarse con lo poco o mucho del conocimiento que le sea alcan- zable a la inteligencia humana.

La usucapión es una transacción en este debate filosófico, pero sin renunciar a la verdad. No quiere decir que debamos privilegiar la simple apariencia por la imposibilidad de conocer la verdad. Por el contrario, no se quiere renunciar a la verdad, pero tampoco apartarse de la apariencia. Por tanto, se construye una apariencia social, ligada a la vida del hombre, que funda la verdad. Es asumir que la ontología de la propiedad (su “ser”) se encuentra en su propia finalidad, esto es, en aprovechar la riqueza material a efecto de potenciar el disfrute.

En tal contexto, la usucapión se construye como la realidad misma de la propiedad, pues se trata de lo único que tiene existencia comprobable y cierta. Por el contrario, los títulos de propiedad formales (contratos, herencias, etcétera) son abstracciones que siempre pueden atacarse o ponerse en duda o finalmente derivarse de quien no era el titular.