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CARLA DANIELE DA SILVA

PROGRESSO DE REGIME EM CRIMES HEDIONDOS

RIBEIRO PRETO/SP
2015

1 Progresso de Regime e Regime Inicial de Cumprimento de Pena na Legislao Penal


Comum

O Cdigo Penal (art. 33, 2, a, b e c) prev como regra para a fixao de


regime inicial de cumprimento de pena o seguinte critrio quantitativo: para a recluso, o
condenado a pena superior a 08 (oito) anos, dever cumpri-la em regime inicial fechado; j a
pena superior a 04 (quatro) anos e que no exceda 08 (oito) anos, deve ser mantido em regime
inicial semiaberto para rus no reincidentes; sendo o regime inicial aberto poder fixado a
penas no superiores a 04 (quatro) anos, para condenados no reincidentes.
A legislao penal comum apenas excepciona tal situao quando houver
reincidncia do condenado ou quando as circunstncias mencionadas no art. 59, III do Cdigo
Penal recomendarem a adoo de regime inicial mais gravoso.
No tocante s penas de deteno, estas no se iniciam em regime fechado, a no ser
na hiptese do art. 111 da Lei de Execues Penais (Lei n 7.210/84). De tal modo, aplica-se o
regime aberto, aos crimes com penas de at 04 (quatro), bem como semiaberto queles crimes
cuja pena ultrapasse tal perodo. Em situaes em que as circunstncias so desfavorveis,
autoriza-se a aplicao de regime inicial semiaberto em penas de at 04 (quatro) anos,
atendendo-se ao disposto no art. 59, III do CP.
Contudo, conforme preconiza o art. 33, 2 do CP, a forma de cumprimento inicial
da pena pode vir a ser atenuada ao longo da execuo penal a depender de certos requisitos de
ordem objetiva e subjetiva. Neste sentido: As penas privativas de liberdade devero ser
executadas em forma progressiva, segundo o mrito do condenado.
Isto se deve ao sistema brasileiro de progresso da pena. A partir da progressividade
da pena objetiva-se a reintegrao do indivduo sociedade, possibilitando que este volte ao
convvio social, gradativamente, de acordo com sua boa conduta e seus mritos ao longo do
cumprimento da sano penal. Conforme trazido pela exposio de motivos da Nova Parte
Geral do Cdigo Penal institudo pela Lei n 7.209/84:

A fim de humanizar a pena privativa da liberdade, adota o Projeto o sistema


progressivo de cumprimento da pena, de nova ndole, mediante o qual poder dar-se

a substituio do regime a que estiver sujeito o condenado, segundo seu prprio


mrito. A partir do regime fechado, fase mais severa do cumprimento da pena,
possibilita o Projeto a outorga progressiva de parcelas da liberdade suprimida.
36. Mas a regresso do regime inicialmente menos severo para outro de maior
restrio igualmente contemplada, se a impuser a conduta do condenado.
37. Sob essa tica, a progressiva conquista da liberdade pelo mrito substitui o
tempo de priso como condicionante exclusiva da devoluo da liberdade.

Assim, a pena passa a englobar um sentido de readaptao do indivduo, o que


viabilizado pela sua progresso de regime de cumprimento. A art. 1 da Lei de Execuo
Penal tambm determina que A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de
sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do
condenado e do internado.
Com isso, tem-se que as exigncias para que o apenado passe para um regime menos
de rigoroso de cumprimento vm dispostas no art. 112 da LEP que estabelece dois requisitos
principais para tanto: um objetivo e outro subjetivo. O requisito objetivo pressupe o
cumprimento de no mnimo um sexto da pena no regime anterior.
No caso de condenao a pena superior a 30 anos, que tenha sido unificada pelo
critrio do art. 75 do Cdigo Penal, o clculo para a progresso de regime deve se pautar pelo
total da condenao e no sobre a unificao das penas no limite de 30 anos, vez que este
valor no deve ser parmetro para concesso de benefcios, mas apenas para efetivo
cumprimento da pena (AVENA, 2014).
Este entendimento j foi consolidado atravs da Smula 715 do STF, que dispe: A
pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75
do Cdigo Penal, no considerada para a concesso de outros benefcios, como o livramento
condicional ou regime mais favorvel de execuo.
Outra questo que se coloca diz respeito ao clculo da segunda progresso de regime,
ou seja, quando j houve a progresso do regime fechado para o semiaberto, restando a
atenuao do cumprimento para o regime aberto. Desta forma, o entendimento majoritrio da
doutrina e da jurisprudncia, a de que o valor de 1/6 dever incidir no sobre o total da pena
pela qual o ru foi condenado, mas sim sobre a parcela restante ainda no cumprida (AVENA,
2014).
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Ordinrio em Habeas
Corpus 89.031-8 do Rio Grande do Sul se pronunciou no sentido de que o clculo para a

progresso de regime deve se dar pelo quantum remanescente da pena para que o percentual
de 1/6 passe a incidir sobre esta.
Em que pese a possibilidade de atenuao progressiva do regime de cumprimento da
pena, como o termo j demonstra, esta dever ocorrer sem a supresso de qualquer uma das
fases. Conforme a Smula 491 do Superior Tribunal de Justia: inadmissvel a chamada
progresso per saltum de regime prisional.
Desta forma, vedada a progresso de regime por saltos, o que ocorre, por exemplo,
em caso de transferncia de uma pena em regime fechado para o seu cumprimento em aberto,
sendo necessria a obteno prvia do regime semiaberto. O mesmo, no entanto, no vale para
a regresso, a qual pode ocorrer do aberto para qualquer dos regimes mais rigorosos (art. 118
caput LEP).
A contagem para a nova progresso de regime, por sua vez, deve ser iniciada a partir
da data da progresso anterior. Assim, na progresso para regime aberto, o clculo da parcela
de 1/6 da pena passa a ser contabilizado pela data em que foi determinada a transferncia do
apenado para o regime semiaberto. Contudo, a jurisprudncia vem se posicionando no sentido
de que o tempo que o apenado passou indevidamente preso no regime fechado deve ser
levado em conta para o incio da progresso de regime quando este no teve culpa na sua
permanncia em regime irregular (AVENA, 2014).
No caso de cometimento de falta grave, o entendimento que impera na jurisprudncia
de que esta acarretar em interrupo da pena para fins de progresso de regime prisional.
Sendo assim, a contagem lapso necessrio para tanto ser iniciada a partir da ltima falta
grave ou da recaptura, em se tratando de fuga do estabelecimento prisional (AVENA, 2014).
A Smula 716 do STF enuncia ser possvel a progresso de regime de cumprimento
de pena de forma imediata antes do trnsito em julgado da sentena condenatria.
regresso de regime decorrente de condenao por novo crime no curso da
execuo penal, aplica-se o disposto no art. 111 da LEP: Quando houver condenao por
mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinao do regime
de cumprimento ser feita pelo resultado da soma ou unificao das penas, observada, quando
for o caso, a detrao ou remio.
Assim, reinicia-se o cmputo para a progresso de regime prisional. A partir da soma
da nova condenao com o remanescente da pena em cumprimento na condenao anterior,

obtm-se o total da pena a ser cumprida, que ser a base para o clculo do perodo necessrio
para a concesso do benefcio.
No que concerne aos requisitos subjetivos, estes vm dispostos no art. 112 da Lei n
7.210/84, que exige bom comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do
estabelecimento, respeitadas as regras que vedam a progresso. Assim, ser avaliado o mrito
do apenado durante o perodo em que este se encontra no regime mais rigoroso.
Para tanto, o juiz da execuo dever se pautar pelo atestado de bom comportamento
carcerrio fornecido pelo direito do estabelecimento prisional. Este critrio adotado pela lei,
contudo, no ser necessariamente o nico a ser analisado pelo magistrado, que poder se
valer de outros indicadores acerca da conduta do encarcerado.
Originalmente, antes das alteraes promovidas pela Lei n 12.792/2003, o art. 112
da LEP exigia a comprovao do mrito para obteno da progresso de regime atravs de um
exame criminolgico e um parecer da Comisso Tcnica de Classificao.
De acordo com o art. 8 da LEP, o condenado dever se submeter ao exame
criminolgico quando em pena privativa de liberdade em regime fechado, para melhor
classificao e individualizao da execuo penal, sendo facultativo para o regime
semiaberto. J a Comisso Tcnica de Classificao tem como incumbncia de obter dados
reveladores da personalidade do condenado (art. 9 LEP).
Apesar de sua no previso expressa diante das modificaes legislativas, o
entendimento jurisprudencial dominante de que o exame criminolgico poder ser exigido
pelo juiz da execuo para a anlise da aptido do preso a gozar do regime mais benfico, sem
riscos de tornar a delinquir (AVENA, 2014) . Neste sentido, tem-se a Smula 439 do STJ que
dispe: Admite-se o exame criminolgico pelas peculiaridades do caso, desde que em
deciso motivada.
Contudo, o juiz no fica adstrito aos termos do exame criminolgico ou do parecer
da Comisso Tcnica para formular sua convico acerca da possibilidade de progresso de
regime, ele pode se valer de outros fatores que demonstrem que o condenado poder, aos
poucos, voltar ao convvio social.
Para alguns autores, como Renato Marco, no lcito ao juiz denegar a concesso
da progresso de regime com base apenas no laudo criminolgico, quando houve o
cumprimento de 1/6 da pena e o atestado de conduta carcerria denota bom comportamento.
Em seu entendimento, estes dois ltimos so os nicos requisitos da lei para a obteno da

benesse. Assim, qualquer novo critrio estabelecido pelo julgador estaria contrariando a
determinao legal (MARCO, 2012). Viso oposta tida por Avena, para quem o juiz tem a
faculdade de indeferir o benefcio caso o exame criminolgico conclua que sua concesso no
recomendvel, diante da demonstrao de condies desfavorveis (AVENA, 2014).

2 Inconstitucionalidade da Vedao Progresso de Regime para os Crimes Hediondos

Os crimes hediondos podem ser caracterizados como aqueles asquerosos, que


causam repulsa, revolta e averso da sociedade (LCIO, 1999).
A previso constitucional para o estabelecimento de crimes hediondos foi disposta no
art. 5, XLIII que traz a seguinte redao:

a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da


tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos
como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que,
podendo evit-los, se omitirem;

Desta forma, a Constituio Federal discrimina alguns crimes que, por sua natureza
mais gravosa, sero destitudos de algumas causas extintivas da punibilidade, tais como a
graa, a anistia, tambm no sendo suscetveis de fiana e de liberdade provisria. Estes se
tratam, portanto, dos crimes hediondos, os quais vm definidos em lei especfica, e dos
chamados crimes equiparados a hediondos, quais sejam, a prtica da tortura, o trfico ilcito
de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo.
Regulando o referido dispositivo constitucional, a Lei n 8.072/90 ou Lei dos Crimes
Hediondos define os crimes desta natureza, alm de trazer outras questes de cunho penal e
processual penal para a matria.
Assim, o corpo normativo insere em seu rol do art. 1 os seguintes delitos:

I homicdio (art. 121), quando praticado em atividade tpica de grupo de


extermnio, ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualificado (art. 121,
2, incisos I, II, III, IV, V, VI e VII);
I-A leso corporal dolosa de natureza gravssima (art. 129, 2) e leso corporal
seguida de morte (art. 129, 3), quando praticadas contra autoridade ou agente
descrito nos arts. 142 e 144 da Constituio Federal, integrantes do sistema prisional

e da Fora Nacional de Segurana Pblica, no exerccio da funo ou em


decorrncia dela, ou contra seu cnjuge, companheiro ou parente consanguneo at
terceiro grau, em razo dessa condio;
II - latrocnio (art. 157, 3, in fine);
III - extorso qualificada pela morte (art. 158, 2);
IV - extorso mediante seqestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e l,
2 e 3);
V - estupro (art. 213, caput e 1o e 2o);
VI - estupro de vulnervel (art. 217-A, caput e 1, 2, 3 e 4);
VII - epidemia com resultado morte (art. 267, 1o).
VII-B - falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins
teraputicos ou medicinais (art. 273, caput e 1, 1-A e 1-B, com a redao
dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998).
VIII - favorecimento da prostituio ou de outra forma de explorao sexual de
criana ou adolescente ou de vulnervel (art. 218-B, caput, e 1 e 2).

Desta forma, somente aqueles crimes que constam no rol taxativo supracitado
podero ser considerados hediondos, independentemente de sua gravidade, ou do seu grau de
reprovabilidade aos olhos do juiz ou da opinio pblica (MORAES; SMANIO, 2008).
Alm da perda dos benefcios j mencionados, como anistia, graa e induto, a
redao original dada pelo art. 2 1 da Lei n 8.072/90 enunciava do seguinte modo: A
pena por crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em regime fechado.
Desta forma, o tratamento dado a crimes hediondos era extremamente mais severo,
determinando que desde o incio de cumprimento da pena, este se daria em regime fechado,
sendo vedada a progresso de regime ao longo da execuo.
Grande celeuma foi levantada acerca da constitucionalidade do referido dispositivo.
Os defensores da inconstitucionalidade do art. 2 1 da Lei n 8.072/90 arguiam que este
feria o art. 5, XLVI da Constituio Federal, que propaga o princpio da individualizao da
pena.
Tambm corroborou com os debates o fato de que a Lei n 9.455/1997, que trata
acerca dos crimes de tortura, tambm ter previsto para estes um o cumprimento de um regime
inicial tambm fechado, todavia, possibilitou a progresso de regime prisional. Desta feita,
passou a questionar por que delitos equiparados a hediondos, como no caso dos crimes de
tortura, admitiam a atenuao do regime de cumprimento de pena e o mesmo no acontecia
com os crimes hediondos, vez que todos receberam igual tratamento pelo art. 5, LVIII da
Constituio Federal (AVENA, 2014).

Em meio a controvrsia, o Supremo Tribunal Federal editou a Smula 698, que


estabelece que: No se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progresso
no regime de execuo da pena aplicada ao crime de tortura.
Posteriormente, a discusso foi levada ao Supremo Tribunal Federal e decidida aps
dezesseis anos da entrada em vigor da Lei dos Crimes Hediondos. Depois de maioria
apertada, com um resultado de 6 (seis) votos a favor e 5 (cinco) votos contrrios, a cpula do
judicirio modificou o seu entendimento e decidiu pela admisso da progresso de regime
para crimes hediondos, julgando inconstitucional o dispositivo da Lei n 8.072/90 que
impunha o cumprimento da pena integralmente em regime fechado.
A inconstitucionalidade foi declarada no julgamento do HC 82.959/SP, julgada em
23/02/2006, tendo como relator o Min. Marco Aurlio, em deciso de controle difuso de
constitucionalidade, que passou a produzir efeitos ex nunc, com extenso erga omnes
(MOURA; s.d.).
Neste acrdo, no voto do Ministro Marco Aurlio, este esclarece que o art. 5, XLIII
da Constituio Federal, que trata das garantias constitucionais nos crimes hediondos, apenas
excepciona a possibilidade de aplicao aos delitos desta natureza, os benefcios da graa, da
anistia, e da fiana, sem qualquer meno supresso da progresso de regime (BRASIL.
STF, 2006).
Tambm no voto do Ministro Selpveda Pertence resta clara a observncia ao
princpio da individualizao da pena, nitidamente violado pela norma em comento. Em suas
palavras: De nada vale individualizar a pena no momento da aplicao, se a execuo, em
razo da natureza do crime,

far que penas idnticas, segundo os critrios da

individualizao, signifiquem coisas absolutamente diversas quanto a sua efetiva execuo


(BRASIL. STF, 2006).
A partir da deciso, que foi um verdadeiro marco na temtica da execuo penal,
ocorreu que, em decorrncia do controle difuso de inconstitucionalidade em um caso concreto
(muito embora tenha lhe sido conferido efeitos de controle concentrado), a norma contida no
art. 2 da Lei dos Crimes Hediondos se tornou ineficaz, ainda que se mantivesse vigente
poca. Com isso, alguns julgadores continuaram a indeferir os pedidos de progresso de
regime para crimes hediondos, por entenderem que o dispositivo supracitado ainda era vigente
(SILVA, 2010).

Em razo disso, sobreveio a Smula Vinculante n 26 do Supremo Tribunal Federal,


a fim de fazer valer os efeitos da deciso originria (HC 82.959/SP), que enuncia o que se
segue:

Para efeito de progresso de regime no cumprimento de pena por crime hediondo,


ou equiparado, o juzo da execuo observar a inconstitucionalidade do art. 2 da
Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuzo de avaliar se o condenado
preenche, ou no, os requisitos objetivos e subjetivos do benefcio, podendo
determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realizao de exame
criminolgico.

Assim, conforme o teor da smula, os crimes hediondos passariam a seguir os


mesmos requisitos previstos pelo art. 112 da Lei de Execuo Penal para os crimes comuns,
quais sejam, os requisitos objetivos de cumprimento de 1/6 da pena, bem como os requisitos
subjetivos ligados boa conduta do condenado. Tambm facultava-se ao juzo da execuo a
requisio de exame criminolgico antes da deciso acerca da concesso da medida.

3. Efeitos da Lei n 11.464/2007

Tendo em vista que o acrdo proferido no HC 82.959/SP permitiria que crimes


hediondos tivessem tratamento similar aos crimes comuns, o que contrariaria a Constituio
Federal, que estabelece expressamente diferenciao entre ambos, o Poder Executivo enviou
ao Congresso Nacional um projeto legislativo que alterasse a Lei n 8.072/90 a fim de alinhar
as suas disposies aos ditames constitucionais. Desta forma, foi aprovada a Lei n
11.464/2007.
Com esta, foi dada nova redao ao art. 2 da Lei dos Crimes Hediondos,
estabelecendo-se que o regime inicial de cumprimento de pena ser o fechado, bem como que
admite a progresso de regime prisional, porm este passar a ter critrios objetivos menos
favorveis do que estabelecido pela lei de execuo penal. Assim, o condenado a delitos desta
natureza devero atender ao cumprimento 2/5 (dois quintos) da pena, se for ru primrio, e de
3/5 (trs quintos) da pena se forem reincidentes.

A alterao na regra contra os crimes hediondos gerou divergncias quanto


aplicao das novas disposies pois, quando da edio da nova lei, alguns defendiam a
aplicao da Lei dos Crimes Hediondos e outros, a regra geral da Lei de Execuo Penal.
A questo foi solucionada com a deciso em Recurso Extraordinrio 579.167 em que
foi reconhecida a sua repercusso geral. Neste julgado, o Supremo Tribunal determinou que
nos crimes cometidos at 29 de maro de 2007, que seria a data de vigncia da Lei n
11.464/2007, haveria a incidncia da regra anterior estabelecida pela Lei de Execues
Penais, a qual exige o cumprimento do critrio de apenas 1/6 (um sexto) da pena. Caso o
delito fosse praticado aps a referida data, seria observada a regra mais severa instituda por
aquela lei.
Isto porque, como a norma original da Lei dos Crimes Hediondos foi declarada
inconstitucional, passou a ser desconsiderada a hiptese de sua aplicao aos crimes
cometidos antes da deciso que reconheceu a inconstitucionalidade, no se podendo entender
que a lei anterior era a vedao completa progresso de regime. O que estaria vigendo,
portanto, antes da Lei n 11.464/2007, o regime institudo pela LEP, que seria mais brando
com relao nova norma de progresso de regime para os crimes hediondos.
Para tanto, o acrdo se pautou, como fundamento, de que a Constituio Federal
veda a irretroatividade da lei penal mais gravosa para o ru, possibilitando apenas a
retroatividade da lei mais benfica (art. 5, XL).
Desta forma, o Superior Tribunal de Justia tambm se pronunciou sobre o assunto, e
visando uniformidade do entendimento jurisprudencial editou a Smula 471, que dispe nos
seguintes termos: os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da
vigncia da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei
de Execuo Penal) para a progresso de regime prisional.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislao Penal Especial. 10. ed.
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