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Possvel Aplicar a Lei Maria da Penha a Lsbicas,

Travestis e Transexuais?
Consideraes acerca da aplicabilidade da Lei n 11.340/06 a lsbicas, travestis e transexuais,
tendo por ponto de partida as consideraes feitas pela eminente desembargadora Dr. Maria
Berenice, do TJRS.
Texto enviado ao JurisWay em 2/10/2006.

1 - Introduo
Conforme divulgado nos meios de comunicao, foi promulgada em setembro
do corrente ano a Lei Maria da Penha, diploma legal que modifica e torna mais
rigoroso o sistema de controle e represso violncia domstica contra a
mulher. Como ocorre quando da edio de um diploma legal to inovador e
cheio de mincias quanto a Lei Maria da Penha, vrios so os textos e artigos
elaborados pela doutrina acerca do tema.
Chama-nos ateno pela originalidade e qualidade o artigo Violncia
Domstica e as Unies Homoafetivas, da sempre competente
desembargadora Dr. Maria Berenice, do Tribunal de Justia do Rio Grande do
Sul. O foco principal do texto o artigo 5, pargrafo nico, da referida lei:
Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar
contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause
morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou
patrimonial:
(...)
Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de
orientao sexual.
A partir desse dispositivo legal, a autora conclui que, como se reconheceu a
proteo da lei, que versa sobre violncia no seio da famlia, a relaes
pessoais, independentemente da orientao sexual, o legislador brasileiro teria
reconhecido as unies homoafetivas como entidade familiar.
Extremamente interessante e inovador o raciocnio da eminente
desembargadora. Afinal, o Direito no composto de compartimentos
estanques, mas constitui um todo nico, em que todas as diferentes reas se
comunicam e exercem influncia umas sobre as outras. Da a necessidade de
se operar, como fez a autora, uma interpretao sistemtica, reconhecendo a
influncia de uma modificao operada no campo do Direito Penal na seara do
Direito de Famlia.
Entretanto, data venia, discordamos da autora em um ponto de sua exposio,
transcrito a seguir:
No momento em que afirmado que est sob o abrigo da lei a mulher, sem se

distinguir sua orientao sexual, alcanam-se tanto lsbicas como travestis,


transexuais e transgneros que mantm relao ntima de afeto em ambiente
familiar ou de convvio. Em todos esses relacionamentos, as situaes de
violncia contra o gnero feminino justificam especial proteo.
Tem-se, portanto, que a autora entende que lsbicas, travestis e transexuais,
desde que convivendo em um ambiente familiar, dentro de uma relao ntima
de afeto, estariam dentro do campo de proteo da Lei Maria da Penha.
Respeitamos a opinio da eminente autora, mas, nesse ponto em especial, no
podemos concordar com a afirmativa em seu todo. Lsbicas, travestis e
transexuais so grupos diferentes que, portanto, recebero tratamentos
diferentes da lei penal. Para fins de anlise, vez que cada um dessas figuras
receber um tratamento particular quanto aplicao da Lei Maria da Penha,
operaremos a separao e conceituao de cada uma delas.
2 Conceitos
Assim, para cumprir nosso intuito, conceituaremos as figuras em separado. O
conceito de travestis e lsbicas nos dado pelo sexlogo Dr. Cludio Picazio.
O de transexuais, pela Resoluo n1.652/02 do Conselho Regional de
Medicina de Minas Gerais.
Travestis: J com os travestis, a coisa um pouco diferente, mas num nvel
fundamental. No se sabe ainda como, nem por qu, mas os travestis no tem
uma identidade s, masculina ou feminina. Eles tm as duas. Eles se sentem
homem e mulher, os dois conceitos se misturando dentro deles como
ingredientes num liquidificador. Ora eles se sentem mais femininos, ora mais
masculinos, mas ambas esto sempre presentes e eles no tm o desejo de
anular nenhum dos dois lados. Infelizmente, seus corpos nascem com apenas
um sexo homens ou mulheres. O que eles fazem ento? Adaptam o seu
corpo para alcanar, o mximo possvel, essa outra metade da essncia deles
que veio faltando. Os que nascem homens, a maioria, querem por peitos e
quadril, etc.... Os travestis no realizam operao de mudana de sexo,
continuam com o rgo genital masculino, visto que se sentem completos
sendo homem e mulher ao mesmo tempo.
Transexuais: Art. 3 Que a definio de transexualismo obedecer, no mnimo,
aos critrios abaixo enumerados: 1) Desconforto com o sexo anatmico
natural; 2) Desejo expresso de eliminar os genitais, perder as caractersticas
primrias e secundrias do prprio sexo e ganhar as do sexo oposto; 3)
Permanncia desses distrbios de forma contnua e consistente por, no
mnimo, dois anos; 4) Ausncia de outros transtornos mentais.
Lsbicas: Lsbica o termo utilizado para se referir s mulheres que possuem
orientao homossexual. Nos dizeres do Dr. Cludio Picarzio, orientao
sexual tem a ver com desejo, com atrao. Com quem voc quer ir pra cama?
Com algum do seu sexo? Com algum do sexo oposto? Tanto faz? So trs
respectivamente: homossexual, heterossexual e bissexual.

3 O Princpio da Reserva Legal e a Interpretao da Norma Penal


Incriminadora
Assim, tem-se que os travestis so biologicamente homens, tanto fsica quanto
psicologicamente. Logo, com certeza, pode-se afirmar que a unio de dois
travestis, por mais que possa configurar uma entidade familiar, no estar sob
o mbito de proteo da Lei Maria da Penha. Isso porque o referido diploma
legal, em seu prembulo, define categoricamente que o objetivo da lei criar
mecanismo para coibir a violncia domstica contra a mulher.
De fato, o art. 5, pargrafo nico, prev que a lei ter aplicao em qualquer
situao de convivncia familiar. Contudo, o objeto da proteo continuar a
ser exclusivamente a mulher, nos termos legais.
O motivo para tanto o princpio constitucional da reserva legal. Apenas a lei
pode tipificar condutas e cominar penas. No permitido tipificar fatos por
semelhana. As lacunas existentes em normas incriminadoras so
consideradas expresses da vontade negativa da lei, no podendo ser
consideradas como tpicas.
As normas penais lidam com a liberdade, um dos bens jurdicos mais
importantes do cidado. A constrio da liberdade ser sempre uma medida
excepcional dentro do ordenamento jurdico, pelo que a interpretao das
normas penais incriminadoras ser, em regra, restritiva. Logo, onde a norma
penal diz mulher, o conceito no pode ser ampliado para atingir os travestis,
por absoluta falta de previso legal. Entender de forma contrria seria admitir
analogia in malam partem, ou seja, em desfavor do ru, o que inadmissvel
em matria de Direito Penal:
Habeas corpus. Execuo penal. Comutao de pena. Crime de roubo
qualificado. Possibilidade. Inexistncia de restrio disposta no Decreto N.
4.495/02. Impossibilidade, em sede de Direito Penal, de se aplicar a analogia in
malam partem. (STJ. HC 43391 / SP. Min. Laurita Vaz. Data do Julgamento :
02/08/2005)
A questo das lsbicas, assim como a dos travestis, tambm no oferece
maiores dificuldades. Afinal, foi definido que todas as mulheres estaro sob o
mbito de proteo da Lei Maria da Penha desde que a violncia tenha se
verificado dentro do ambiente domstico ou familiar, independentemente da
orientao sexual da ofendida (disposio expressa do pargrafo nico do
artigo 5). Dessa forma, se uma mulher, de orientao homossexual, sofrer
leses corporais praticadas por sua companheira, aplicar-se- a Lei Maria da
Penha, em todos os seus termos (aumento de pena, medidas protetivas de
urgncia, etc.).
Entretanto, a situao dos transexuais a que se afigura mais problemtica.
Conforme foi analisado acima, os transexuais so psicologicamente mulheres,
que se sentem presas em um corpo masculino, ou vice-versa. Muitos deles
realizam cirurgias de mudana de sexo, outros no. Alguns at conseguem

alterar o registro civil, ao passo que outros no logram esse objetivo. Diante
das peculiaridades apresentadas por esse grupo, vamos, por razes didticas,
dividi-lo em: a) transexuais que no realizam a cirurgia de troca de sexo; b)
transexuais que realizam a cirurgia de troca de sexo para retirar rgo genital
masculino e no conseguem alterao de registro; c) transexuais que realizam
a cirurgia de troca de sexo para retirar rgo genital masculino e conseguem
alterao de registro. A soluo dessas celeumas se encontra no art. 155 do
Cdigo de Processo Penal.
a) Transexuais que no realizam a cirurgia de troca de sexo.
A soluo para tanto ser a mesma adotada para o caso dos travestis. Afinal,
ainda que se entenda que o sexo psicolgico difere do sexo fsico aparente, a
interpretao do conceito mulher contido na Lei Maria da Penha, por
apresentar ao ru um tratamento mais gravoso, com implicao direta no
direito constitucional da liberdade de locomoo, deve ser restritivo. Assim,
sendo biologicamente homens, no se pode estender aos transexuais que
ainda no realizaram a cirurgia de troca de sexo a aplicao da Lei Maria da
Penha.
b) Transexuais que realizam a cirurgia de troca de sexo para retirar rgo
genital masculino e no conseguem alterao de registro.
Esses transexuais passam a ostentar a aparncia fsica de mulher, apesar de
terem nascido homens. Trata-se de um caso que se situa em uma zona
cinzenta, que certamente gerar as mais diversas opinies.
Entendemos, apesar de respeitarmos as posies em contrrio, que a Lei
Maria da Penha no se aplicar a essas situaes. Afinal, o art. 155 do Cdigo
de Processo Penal define que, no juzo penal, a prova quanto ao estado das
pessoas obedecer s restries probatrias estabelecidas na lei civil. Como
exemplo, tem-se o casamento, o parentesco, a menoridade, etc. Logo, tambm
a prova quanto ao sexo estar sujeita s mesmas restries. Diante disso, se
no houver a alterao do sexo do transexual no registro civil o mesmo no
poder ser considerado mulher para fins penais, no se aplicando as
disposies da Lei Maria da Penha.
Outrossim, deve-se ter sempre em mente que a interpretao dever ser
restritiva.
c) Transexuais que realizam a cirurgia de troca de sexo para retirar rgo
genital masculino e conseguem alterao de registro.
Trata-se de outra situao nebulosa que ainda gerar vrias divergncias
doutrinrias. Entendemos, nesse particular, que ter aplicao a Lei Maria da
Penha. A partir do momento em que o transexual consegue a modificao do
sexo no registro civil, o mesmo poder ser considerado mulher nos termos do
art. 155 do CPP. Cabvel, portanto, que receba o tratamento de mulher para
fins de proteo pela Lei Maria da Penha.

Ressalte-se que no se aplica a Lei Maria da Penha ao transexual que trocar


seu prenome para o feminino, mas que no lograr a modificao do sexo no
registro civil. Isso porque essa situao, que pode ser verificada na
jurisprudncia, no adequa o transexual s exigncias do art. 155 do CPP:
Transexual. Retificao de Registro Civil. Cirurgia realizada no exterior. Mero
atestado mdico constatando sua realizao. Ausncia de cumprimento das
normas brasileiras sobre o tema. Procedimento que precede a anlise da
mudana de sexo no registro civil. Indeferimento da alterao do sexo no
assento de nascimento. Recurso a que d provimento. (...) Nas razes de fls.
103/116, requer o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais seja
parcialmente reformada a sentena, para que seja indeferida a modificao da
indicao do sexo masculino no registro civil do autor, mantendo-se, entretanto,
a determinao da alterao do prenome. (TJMG. Nmero do processo:
1.0543.04.910511. Relator Des. Roney Oliveira. Data da publicao:
18/08/2006)
4 - Concluso
Novamente frisamos que a questo ainda despertar os mais diversos debates,
principalmente em virtude da necessidade de interpretao restritiva da Lei
Maria da Penha. Apesar disso, conclumos resumidamente que:
- A partir do momento em que o transexual consegue a alterao no registro
civil, ter-se- uma mulher para fins penais. Logo, esse transexual estar
inserido dentro do mbito de proteo da nova lei, dentro de uma interpretao
restritiva.
- Por fora de disposio expressa do pargrafo nico do artigo 5 da referida
lei, as suas disposies se aplicam a lsbicas que vivem em ambiente
domstico/familiar com uma companheira.
- O princpio da reserva legal impede que a Lei Maria da Penha seja aplicada a
travestis e transexuais que, ou no conseguiram a alterao no registro civil, ou
no realizaram a operao de mudana de sexo.
Importante:
1 - Todos os artigos podem ser citados na ntegra ou parcialmente, desde que seja
citada a fonte, no caso o site www.jurisway.org.br, e a autoria (Thiago Lauria).
2 - O JurisWay no interfere nas obras disponibilizadas pelos doutrinadores, razo
pela qual refletem exclusivamente as opinies, idias e conceitos de seus autores.

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Comentrios e Opinies
1)
Carmen
Kanzler
(24/8/2009
s
17:01:40)
SOBRE
O
QUESTIONAMENTO
DO
COMENTARIO
N
02:
o ARTIGO 5 DA LEI MARIA DA PENHA, II VC ENCONTRAR A RESPOSTA

PARA O SEU QUESTIONAMENTO. QUALQUER VIOLENCIA QUE A MULHER


SOFRA NO MBITO FAMILIAR, PRATICADOS POR INDIVIDUOS QUE
TENHAM ALGUM LAO NATURAIS OU APARENTADOS OU POR AFINIDADE
OU POR VONTADE EXPRESSA. APLICA-SE A LEI MARIA DA PENHA.
2)
Thiago
(13/9/2009
s
23:37:58)
meu tema de monografia : ANALISE DA POSSIBILIDADE JURIDICA DE
APLICAO DA LEI MARIA DA PENHA EM CASOS DE VIOLENCIA
PRATICADO CONTRA TRANSEXUAIS E TRAVESTIS; alguem me ajude, qualquer
informao,
jurisprudencia
...
nickmakenna@hotmail.com
3)
Silva
(9/10/2009
s
01:07:07)
Esta lei maria da penha no resolve a questo da violencia domstica, porque os
homens no so os nicos responsveis por ela, nunca foram. Esta lei apenas
serve como uma "arma" para que mulheres mal intencionadas e impulsionadas pela
raiva possam agredir o sexo oposto. Pois o fato de ser levado para as autoridades
muito mais humilhante do que qualquer briga de casal. A violncia entre casais tende
a continuar com muitos homens silenciando e mulheres agredindo. Apenas muda o
sexo do agressor.
4)
Silva
(9/10/2009
s
01:16:46)
Esta lei maria da penha nao resolve a questao da violencia domestica, porque os
homens nao sao os unicos responsaveis por ela, nunca foram. Esta lei apenas serve
como uma "arma" para que mulheres mal intencionadas e impulsionadas pela raiva
possam agredir o sexo oposto. Pois o fato de ser levado para as autoridades e muito
mais humilhante do que qualquer briga de casal. A violencia entre casais tende a
continuar com muitos homens silenciando e mulheres agredindo. Apenas muda o sexo
agressor.
5)
Lyah
Corra
(12/11/2009
s
17:15:47)
Penso que identidade de gnero vai muito alm do que reza a nossa v medicina e o
direito. Ser "mulher" ou ser "homem" so construes culturais que apenas encontram
no sexo biolgico uma possvel razo de ser. Se ser "mulher" ter uma vagina e ser
"homem", um pnis, ento aplaudo de p a hipocrisia de um regime jurdico e mdico
que ainda insiste em perpetuar sua cultura Hipcrita heteronormativa e patologizante.
6)
Kak
(16/1/2010
s
20:24:21)
bom essa lei pode mas poderia ser importa se homem ou mulher!as pessoas que
so lesbicas e gays tinham que ter mas respeito a essas pessoas,eu particulamente
tenho preconceito!!!!!
7)
Simo
Falco
(6/3/2010
s
18:05:26)
Realmente a questo dos travestis e transexuais, de extrema importncia de estudo na
aplicao da lei Maria da Penha. Em cada caso dever ser analisado. Mas no fundo
ainda acho uma lei inconstitucional!
8)
Iro
(8/3/2010
s
13:29:17)
A lei maria da penha no cita infinitas jovens que so violntadas no silencio das suas
intimidades onde mulheres se transforma em lsbicas e lsbicas se transformam em
sapato protegendo suas presas, onde a prostituio condena homens a suportar
infidelidade de mulher com mulher por desconhecimento do caso, onde ao suspeitar
torna-se dispersos por outros oferecimento, deixando de observar os desvios da sua
parceira, onde exerce a funo de financiador de despesa e razo social.

9)
Rosa
(4/3/2011
s
23:13:36)
Optei pelo tema da minha monogrfia: Possibilidade Jrdica da Aplicao da Lei
Maria da Penha nos casos de violncia contra travestis e homossexuais.
FICAREI
GRATA
COM
TODO
TIPO
DE
AJUDA.
rosa.yssa@hotmail.com