UNIVERSIDAD DEL MAR

ESCUELA DE TRABAJO SOCIAL

LA FLEXIBILIDAD LABORAL DESDE UN PUNTO DE VISTA SOCIOJURDICO
El fenmeno de la flexibilidad laboral obedece a la idea, defendida por amplios sectores productivos de la
poblacin, de que, al relativizar el carcter tutelar del derecho del trabajo es posible asegurar un mejor
comportamiento del empleo desde una perspectiva macroeconmica.
En otras palabras, flexibilizando barreras legales de proteccionismo laboral las empresas produciran ms y
mejor, generando, por tanto, ms y mejores posibilidades de empleo.
As, el argumento de fondo de la flexibilidad laboral supone que al mejorar la productividad se provoca una
mejor condicin de empleo, incentivando, adems, la generacin de nuevos puestos de trabajo.
Este planteamiento (que se ya se ha materializado en gran parte de los pases desarrollados) parte del anlisis
que indica que la vieja normativa proteccionista tutelar del trabajador ya no se ajusta a los requerimientos de
la economa globalizada. Que dicha normativa impide, en la actualidad, el desarrollo de la economa y el
empleo. Que al liberar barreras jurdicas (por ejemplo, reduciendo las exigencias legales del despido) se
incentiva la contratacin de nueva mano de obra, posibilitando un mejoramiento general en los niveles de
empleo.
Discutible o no, se trata de un planteamiento que busca asegurar una relacin coherente entre poltica social y
econmica; entre ley y tratados internacionales; entre Chile y su necesidad de integracin, entre economa de
mercado y derecho.
En sntesis, flexibilidad laboral es la exigencia que algunos sectores formulan al parlamento para que ste
adecue las leyes del trabajo, hacindolas acordes a los modernos sistemas macroeconmicos.
Ahora bien, algunos pases tienen constituida su legislacin laboral sobre la base de la flexibilidad. As, por
ejemplo, en Alemania la legislacin laboral permite diversas modalidades de contratos de aprendizaje; lo que
incentiva la contratacin porque reduce los costos, pero implica una menor remuneracin para los trabajadores
jvenes.
En el caso chileno, la flexibilidad laboral tiene muy poco asidero en la legislacin actual (que, pese a cierta
liberalidad en algunos aspectos, sigue conservando un fuerte carcter tutelar tradicional).
Algunas normas que sugieren flexibilidad en la ley chilena son, entre otras, las referidas a la regulacin legal
del trabajo a jornada parcial; la disminucin del salario mnimo para incentivar la contratacin de grupos
especficos (tercera edad, discapacidad, etc); el establecimiento de un rango de tope mximo para pagar slo
algunos meses como indemnizacin por aos servidos, entre otras.
Sin embargo, la mayora de las normas chilenas no permiten flexibilidad. Sea porque no lo establecen
expresamente, sea porque si son difusas, deben ser interpretadas en funcin de los principios que las orientan
(principios que, en el fondo, son desagregados deductivos del carcter tutelar), impidiendo, por consiguiente,
cualquier flexibilizacin que altere la finalidad protectora de los trabajadores.
Lo anterior ha dado lugar a que la flexibilidad laboral se est aplicando en Chile a travs de subterfugios o
resquicios que se ponen al lmite de la legalidad, creando difusas figuras que, en la prctica, han permitido la
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existencia de graves vulneraciones a los derechos del empleado y que, por regla general, no estn permitidas
en la ley.
Ahora bien, para analizar el tema de la flexibilidad laboral, iniciaremos el estudio revisando las principales
tcnicas y frmulas utilizadas por los pases que ya han modificado su legislacin (o sea, casos de flexibilidad
legal), para luego examinar el caso chileno.
Flexibilidad laboral en pases desarrollados
Segn Lizama, la flexibilidad laboral en la Unin Europea ha admitido diversas categoras, siendo las
importantes la frmula de la flexibilidad de costos salariales, la flexibilidad numrica y la flexibilidad
funcional.
La flexibilidad de costos salariales dice relacin con los mecanismos que otorga la ley para que el empleador
pueda reducir costos de produccin, a travs de la reduccin en las remuneraciones y otras prestaciones
laborales. As, por ejemplo, se han creado distintos contratos de trabajo que no responden al contrato
tradicional que nosotros conocemos. Bsicamente nos referimos a contratos que flexibilizan las exigencias de
jornada diaria, descanso semanal, sueldo mnimo, etc. Por regla general, se ha ocupado este tipo de contratos
para atraer mano de obra joven por cortos perodos de tiempo (parttime para el lanzamiento de campaas o
nuevas actividades, teletrabajo, etc.).
La flexibilidad numrica, en cambio, se refiere a la posibilidad legal de reducir la cantidad de trabajadores a
ocupar en el proceso productivo. Puede ser interna (apunta a la reduccin de la jornada de trabajo) o externa
(relacionada con la reduccin del nmero de trabajadores).
En el caso de la flexibilidad interna, las ms importantes manifestaciones las encontramos en la legislacin
alemana. En efecto, como una forma de reducir la jornada, la ley ha permitido la existencia del trabajo sin
jornada (o por producto), o bien, con el uso de una jornada cuyo inicio y trmino es definido por el propio
trabajador (en otras palabras, l decide el horario de entrada y salida). Tambin existe la posibilidad de que el
trabajador mensualmente determine como cumplir la totalidad de la jornada mensual (por ejemplo,
trabajando las 24 horas todos los das de una semana lo que permitira, matemticamente hablando, trabajar
slo una o dos semanas en el mes). Finalmente, existe tambin la posibilidad de compartir un trabajo, esto es,
que dos o ms personas sean titulares de un cargo, ejercindolo indistintamente de acuerdo a sus tiempos.
Cuando hablamos de la flexibilidad numrica externa, nos referimos bsicamente a la posibilidad de que en
ciertos periodos del ao (principalmente en pocas de baja produccin o crisis econmicas), los empleadores
puedan prescindir de algunos trabajadores, sin tener que pagar altas sumas de dinero por concepto de
indemnizacin. Para ello, en pases europeos se han creado los llamados contratos de solidaridad, en virtud de
los cuales, los trabajadores acceden a suspender el contrato de trabajo en ciertos perodos pero el empleador
conserva la obligacin de seguir pagando los costos de seguridad social. Con ello, evita el pago de
remuneraciones pero tambin la indemnizacin por aos servidos. El trabajador, a cambio, evita la posibilidad
de ser despedido (pudiendo reincorporarse a la empresa en el perodo que est convenido) y sigue sujeto al
pago de un subsidio de cesanta, evitando quedarse sin dinero.
Finalmente, existe la flexibilidad funcional, que dice relacin con la disminucin de los costos en el proceso
productivo. Este tipo de flexibilidad puede ser interna (supone la adaptacin de la empresa a cambios en la
forma de organizarla) o externa (flexibiliza el sistema de despido).
La flexibilidad interna puede ser analizada desde tres puntos de vista, a saber, desde la jornada de trabajo,
desde la suspensin del vnculo y desde la polifuncionalidad.
Flexibilidad interna en materia de jornada de trabajo. En este aspecto est muy ligada a la tcnica de
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la flexibilidad numrica. Sugiere la posibilidad de realizar modificaciones convencionales al horario

de ingreso y salida del trabajo; la facultad del trabajador de hacer un cmputo anual de las horas a
trabajar, distribuyndola como quiera o, bien, que el trabajador libremente disminuya su jornada en
perodos que no puede o no quiere trabajar del modo habitual (por ejemplo, porque se dedicar a
estudiar o se ir de viaje).
Flexibilidad interna en materia de suspensin de la relacin laboral. En este aspecto, la finalidad de
la medida flexible se relaciona con la proteccin del empleo evitando despidos masivos durante crisis
econmicas. As, la legislacin permite al empleador que suspenda la relacin pagando slo
cotizacin pero no remuneracin, como se ha sealado anteriormente (a propsito de la flexibilidad
numrica). En Italia, por ejemplo, se ha planteado la posibilidad de suspender la relacin con algunos
trabajadores y contratar temporalmente a otros, mejores calificados, con el objeto de sacar
rpidamente a la empresa de la crisis econmica que vive.
Flexibilidad interna en materia de polifuncionalidad. Otorga la facultad de contratar a un trabajador
para que ejerza varias funciones, incentivando la capacitacin y el estudio de nuevas carreras
profesionales. Tambin hace referencia a la polifuncionalidad geogrfica, es decir, la posibilidad de
que el trabajador realice funciones en distintas regiones donde existan sucursales de la empresa,
evitando as la contratacin de nuevos trabajadores.
En lo relativo a la flexibilidad externa, lo que se busca es un tipo de legislacin que facilite el despido. As,
por ejemplo, se ha legitimado la figura del despido sin expresin de causa y el despido masivo por
necesidades de la empresa. Otra forma de flexibilidad externa dice relacin con el incentivo a la jubilacin
anticipada.
Flexibilidad laboral en la legislacin chilena
La flexibilidad laboral en Chile carece de sustento legal, principalmente porque el sistema econmico y social
no lo permite. En efecto, el carcter que adopte la legislacin depende de las condicionantes
macroeconmicas que dan cuenta de la calidad de vida global de los trabajadores.
As, bien puede decirse que la flexibilidad es posible en pases desarrollados, entre otras razones, porque los
espacios de cesanta no representan, para la mayora de las personas, una imposibilidad de satisfacer las
necesidades mnimas. Primero, porque el sistema de seguridad social y de bienestar de las empresas permite la
cobertura de un subsidio de cesanta cuyo monto es suficiente para sobrevivir. Segundo, porque las
remuneraciones de los trabajadores en los pases desarrollados permiten cumplir funciones de subsistencia
bsica, consumo adicional y ahorro. Entonces, cuando el trabajador queda cesante, suele tener algn dinero
ahorrado que le permite mantenerse hasta que obtenga un nuevo empleo. Finalmente, porque el nivel de
capacitacin que posee le permite movilizarse desde un empleo a otro, siendo, innecesarias, por tanto, las
normas que rigidizan el trmino de contrato.
Naturalmente la situacin econmica, social y poltica chilena hace insustentable cualquier forma de
flexibilidad laboral. Por ello, la legislacin chilena se gua por un principio tutelar que guarda pleno sentido
con el fundamento econmico que lo contextualiza y que es contrario a cualquier intento flexibilizante.
Todo lo anterior hace que las pocas normas flexibilizadoras que existen en el Cdigo del Trabajo sean
establecidas implcitamente. As ocurre, por ejemplo, con las siguientes estipulaciones:
El Cdigo del Trabajo permite el contrato a plazo fijo que termina por el slo vencimiento del perodo, sin
que sea necesario invocar causa alguna. Este fenmeno, adems de generar fuertes costos individuales (en
la medida que incide negativamente en la estabilidad del empleo), dificulta el ingreso del trabajador a un
sindicato.
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 El Cdigo del Trabajo impide la negociacin colectiva interempresa, impidiendo, por consiguiente,
cualquier alternativa de mejoramiento salarial por sectores econmicos (por ejemplo, trabajadores de la
salud), agudizando, en consecuencia, el fenmeno de atomizacin del movimiento sindical.
Recientes modificaciones a la legislacin laboral han dado lugar al fenmeno del tele trabajo y del trabajo
a domicilio, existiendo una normativa difusa que, en la prctica, ha provocado una serie de vulneraciones a
los derechos.
La legislacin laboral, si bien no lo estipula expresamente, deja vacos que permiten la subcontratacin. La
subcontratacin tiene por propsito externalizar servicios o trabajo suministrado. Un ejemplo de la
externalizacin de servicios es el caso de la empresa que contrata a otra para cumplir el servicio de
seguridad. En cuanto a la externalizacin del trabajo suministrado, el fenmeno es un poco ms complejo:
Existe una empresa cuyo giro es proporcionar trabajadores a otra empresa. La primera "de trabajo
temporal" proporciona trabajadores a la segunda, de tal modo que, si bien el trabajador le presta los
servicios a la segunda empresa, la relacin laboral existe entre el trabajador y la primera. Esta figura no est
regulada expresamente porque provoca una importante vulneracin de derechos laborales bsicos.
Proyecto de ley de flexibilidad en el plan laboral
Una de las reformas laborales que se encuentra actualmente en discusin en el parlamento es el proyecto de
flexibilidad en el plan laboral. El fundamento del proyecto se relaciona con la necesidad de mejorar la
competitividad de la economa chilena.
El proyecto pretende alterar la negociacin colectiva, utilizando como base, el modelo sindical italiano. En ese
sentido, el proyecto plantea sustituir al Estado por los sindicatos, permitiendo que la negociacin colectiva sea
comunal.
Por otra parte, se permite flexibilizar algunos aspectos de la ley laboral cuando se negocie con un sindicato
que tenga un 80% de representacin en una empresa con, al menos, 100 trabajadores.
As, en virtud del acuerdo, se podra:
Distribuir la jornada en forma mensual, sin sujecin a las normas de la jornada ordinaria y las que
prohben el exceso sobre 10 horas.
Suspender la relacin laboral manteniendo un vnculo jurdico pero sin que se hagan exigibles durante
cierto lapso las prestaciones del contrato. Se obliga al empleador a cotizar sobre un ingreso mnimo.
Ello puede ocurrir cuando haya crisis econmicas o problemas de tecnologa.
. En trminos bsicos, el contrato de aprendizaje es un tipo de contrato a corto plazo donde el empleador paga
una parte de remuneracin en la enseanza de un oficio y la otra en dinero. As, el trabajador entra a la
empresa como aprendiz, con un bajo sueldo, porque el resto de la remuneracin, se supone, se le paga en
capacitacin. Para mayor profundidad, conviene revisar los apuntes del tema: Contratos especiales de trabajo.
. Me interesa reiterar, a riesgo de ser majadera, una cuestin importante: Cuando digo que el principal
problema jurdico laboral no est en la ley de fondo sino en el acceso a la justicia, no estoy defendiendo el
actual Cdigo del Trabajo ni la actual poltica social de justicia. Desde luego, ambos poseen palpables
deficiencias. Sin embargo, ese problema (que por lo dems, slo ser un problema desde algunas corrientes
ideolgicas) es mnimo en comparacin a los problemas de procedimiento y costos de la justicia (dichos
problemas podrn ser profundamente analizados por usted cuando estudie el procedimiento laboral y, en
general, los mecanismos de defensa de derechos). Entonces, los derechos que estn reconocidos al trabajador
(pocos o muchos, buenos o malos, depender de su valoracin personal) no logran materializarse por los
dbiles incentivos para la reclamacin de los mismos, por una parte, y, por otra, por la evidente falta de
conocimientos con respecto a la defensa laboral. Por suerte, ambos aspectos pueden ser corregidos por un
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buen trabajador social.

. Referencia: Flexibilidad laboral en la Unin Europea y Estados Unidos. Profesor Claudio Lizama. Pgina
3551. En: Revista de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile. Segundo semestre 2003. Santiago,
Chile.
. Por teletrabajo debe entenderse cualquier modalidad laboral que se realiza fuera del recinto de la empresa y
sin supervisin inmediata, es decir, a distancia. Por ejemplo, el trabajo del repartidor de pizza.
. Naturalmente esta frmula debe ser leda dentro de un contexto socioeconmico distinto al nuestro, porque
los pases desarrollados se caracterizan por poseer un sistema de seguridad social mejor dotado, lo que incide
en que los subsidios de cesanta permitan, por regla general, la subsistencia de una familia.
. El principio tutelar que gua la ley del trabajo tiene el mismo fundamento que en materia de familia, es decir,
la idea que el Estado gasta ms solventando los costos sociales y econmicos derivados de la vulneracin de
derechos, que obligando al sector privado a cumplir con ciertas garantas mnimas (por ejemplo, sueldo
mnimo, pago de cotizaciones de salud y previsin, accidentes del trabajo, etc).