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br/documents/124965/125459/Rev40_art3/2d704923-6dc2-4baf-854
6-9cac309f5ca6

PROTEO CONTRA A DESPEDIDA ARBITRRIA OU


SEM JUSTA CAUSA
PROTECTION AGAINST ARBITRARY DISMISSAL OR
WITHOUT JUST CAUSE
Renato Rua de Almeida*

Resumo: A relao de emprego est protegida no texto constitucional


brasileiro contra a despedida arbitrria ou sem justa causa. Esta proteo
est prevista no art. 7, inciso I, da Constituio Federal de 1988, como
direito fundamental. Pretende-se examinar, numa primeira parte, qual o
sentido e o alcance da classificao da proteo da relao de emprego
contra a despedida arbitrria ou sem justa causa como direito fundamental, e, numa segunda parte, quais as consequncias jurdicas previstas no
nosso ordenamento jurdico para as hipteses de violao desse direito
fundamental, isto , nos casos em que a despedida seja arbitrria ou sem
justa causa.
Palavras-chave: Relao de emprego. Demisso imotivada. Direitos fundamentais.
Abstract: The employment relationship is protected in Brazilian
Constitutional text against arbitrary dismissal or without cause. This
protection is set forth in art. 7, paragraph I of the 1988 Brazilian Federal
Constitution, as a fundamental right. Intends to examine, in the first
part, witch is the meaning and scope of the classification of employment
protection against arbitrary dismissal or without just cause as a
fundamental right, and in a second part, what are the legal consequences
set out in our legal system to the cases of violation of fundamental rights,
where the dismissal is arbitrary or without cause.
Keywords: Employment
Fundamental rights.

relationship.

Dismissal

without

cause.

A Constituio brasileira de
1 A proteo da relao de emprego
1988
consagrou
os direitos humacontra a despedida arbitrria ou sem
justa causa como direito fundamen- nos como direitos fundamentais,
tal no texto constitucional brasileiro como o fizeram anteriormente
*Advogado trabalhista. Doutor em Direito pela Universidade de Paris I (Panthon-Sorbonne).
Professor de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito - PUC/SP. Membro da ANDT e do IBDSCJ.

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a Constituio alem de 1949, a


Constituio portuguesa de 1976 e
a Constituio espanhola de 1978.
A consagrao dos direitos humanos como direitos fundamentais,
tanto os assim chamados de primeira
gerao ou dimenso os direitos da
cidadania previstos pelo art. 5 da CF
de 1988 , quanto os de segunda gerao ou dimenso os direitos sociais
previstos pelos arts. 6 a 11 da CF de
1988 -, implica dizer que essa positivao constitucional dos direitos humanos como direitos fundamentais
exige aplicao imediata e vincula as
entidades pblicas e privadas, isto ,
garante a eficcia tcnica e social desses direitos perante o Estado e perante as relaes privadas.
Essa a interpretao conforme o art. 5, 1, da CF de 1988, ao
dispor que as normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.1
A propsito, o art. 18, I, da
Constituio da Repblica Portuguesa, mais claro que o texto
constitucional brasileiro na afirmao da efetividade dos direitos
fundamentais perante o Estado e
perante as relaes privadas, ao
dispor que os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos,
liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas.
No entanto, o sentido e o
alcance da aplicao imediata

dos direitos fundamentais e


da vinculao das entidades
pblicas e privadas, tanto no texto
constitucional brasileiro quanto no
portugus, so os mesmos, diante
da perspectiva da efetividade dos
direitos fundamentais numa viso
ps-positivista do direito, em que
os princpios constitucionais so
normas jurdicas, assim como o so
as regras jurdicas.2
Portanto, a proteo da relao de emprego contra a despedida arbitrria ou sem justa causa ,
no texto constitucional, um direito
fundamental social que exige aplicao imediata e vincula as entidades pblicas e privadas.3
Trata-se de direito fundamental social que adquiriu autonomia,
como espcie, em relao ao Direito
ao Trabalho, como gnero, na interpretao sistemtica dos arts. 6 e 7,
inciso I, ambos da CF de 1988.
Alis, essa distino entre
gnero e espcie de direito fundamental social feita, tambm com
maior clareza, pela Constituio
da Repblica Portuguesa de 1976,
no cotejo da leitura dos arts. 53,
que consagra a estabilidade no
emprego, e 58, ao assegurar o direito ao trabalho, incumbindo ao
Estado a execuo de polticas de
pleno emprego.4
Na verdade, a proteo
da relao de emprego contra a
despedida arbitrria ou sem justa

1
SARLET, Ingo Wolfgang, A eficcia dos direitos fundamentais na perspectiva
constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
2
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008 e
DWORKIN, Ronald. Levando o direito a srio. Rio de Janeiro: Martins Fontes, 2002.
3
ALMEIDA, Renato Rua de. Eficcia dos direitos fundamentais nas relaes de trabalho. In:______.
Direitos fundamentais aplicados ao Direito do Trabalho. So Paulo: LTr. 2010, p.143-149.
4
CAUPERS, Joo. Os direitos fundamentais dos trabalhadores e a Constituio.
Lisboa: Almedina, 1985.

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causa vincula negativamente o


empregador, na busca da eficcia
horizontal dessa espcie de direito
fundamental social, ao passo que
o direito ao emprego vincula
positivamente as entidades estatais
na promoo de polticas pblicas
de pleno emprego, tendo em vista
a eficcia vertical desse gnero de
direito fundamental social .
Essa distino entre o direito
ao trabalho, como gnero, e a proteo da relao de emprego contra
a despedida arbitrria ou sem justa
causa, como espcie autnoma de
direito fundamental social, importante para a efetividade dos conceitos
da aplicao imediata e da vinculao
das entidades pblicas e privadas.
Por fim, preciso dizer que
a proteo da relao de emprego
contra a despedida arbitrria refere-se
hiptese da despedida coletiva
(conhecida no Brasil tambm como
despedida em massa), que seria justificada quando houver uma causa objetiva da empresa, de ordem
econmico-conjuntural ou tcnico-estrutural, ao passo que a proteo
contra a despedida sem justa causa refere-se hiptese da despedida individual, que seria justificada
quando o empregado praticar falta
disciplinar ou contratual.5
2 As consequncias jurdicas previstas pelo ordenamento jurdico
nas hipteses da despedida arbitrria ou sem justa causa
A proteo da relao de
emprego contra a despedida
5

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arbitrria ou sem justa causa


catalogada no texto constitucional
brasileiro como direito fundamental
implica dizer que conceitualmente
o empregador no mais possui o
direito potestativo de despedir.
O exerccio do direito do empregador de despedir s ocorrer
quando a despedida coletiva no
for arbitrria ou quando a despedida individual for em decorrncia
do cometimento pelo empregado
de falta disciplinar ou contratual.
Da concluir-se que tanto as despedidas coletivas quanto as individuais s teriam validade se justificadas.
No havendo justificao para
as despedidas coletivas e individuais,
isto , ocorrendo a despedida
arbitrria ou sem justa causa, o ato
unilateral do empregador ilcito.
Na despedida individual
sem justa causa a ilicitude est estipulada pelo art. 186 do CC, em decorrncia do direito fundamental
previsto pelo art. 7, inciso I, da CF
de 1988, ao garantir, como visto,
aos trabalhadores que a relao de
emprego protegida contra a despedida sem justa causa.
A ilicitude da despedida individual sem justa causa acarreta
dano ao empregado pela perda
do emprego.
Consequentemente, o art. 7,
inciso I, da CF de 1988, prev indenizao compensatria decorrente
da ilicitude do ato unilateral do
empregador que ensejou a despedida sem justa causa e provocou
dano ao empregado.

ALMEIDA, Renato Rua de. O regime geral do direito do trabalho contemporneo sobre
a proteo da relao de emprego contra a despedida individual sem justa causa: estudo
comparado entre a legislao brasileira e as legislaes portuguesa, espanhola e francesa.
Revista LTr, So Paulo, v. 71, n. 3, p. 336-345, mar. 2007.

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Da concluir-se que esse princpio normativo constitucional autoriza dizer que a ilicitude da despedida
sem justa causa, causadora do dano
do desemprego, encontra tambm
fundamento no art. 186 do CC, pelo
que dever ser reparada, nos termos
do art. 927 do mesmo diploma comum.
A indenizao compensatria, nos termos dos arts. 7, inciso I,
da CF de 1988, 10, inciso I, do Ato
das Disposies Constitucionais
Transitrias da CF de 1988, e 18,
1, da Lei n. 8.036, de 11 de maio de
1990, corresponde ao pagamento
de quarenta por cento do montante
de todos os depsitos do FGTS realizados na conta vinculada do empregado, at que lei complementar
venha a regulamentar o valor dessa indenizao compensatria.
No entanto, a despedida individual sem justa causa poder
tambm ser revestida de outra ilicitude, aquela por abuso de direito, tal qual prevista pelo art. 187
do CC, isto , quando a despedida
violar a boa-f objetiva, j que, na
conformidade dos arts. 422 e 472
do CC, compete s partes, no caso
ao empregador, guardar os princpios da boa-f objetiva, tanto na
concluso e na execuo do contrato, quanto na extino.
A despedida abusiva ocorre
nas hipteses da violao pelo empregador da boa-f objetiva consubstanciada, por exemplo, na figura do venire contra factum proprium,
encontrada, quase sempre, na prtica do assdio moral.
6

Portanto, ocorrendo a despedida abusiva, alm da indenizao


compensatria prevista pela despedida sem justa causa, o empregador arcar com outra indenizao a
ser arbitrada em funo do abuso
de direito cometido, nos termos
dos arts. 927 e 944, ambos do CC.6
Ainda em relao proteo
constitucional da relao de emprego contra a despedida individual
sem justa causa, poder ocorrer
abuso de direito do empregador,
nos termos dos arts. 187 e 422 do CC,
quando, na hiptese de alegao de
justa causa, no for assegurado ao
empregado, antes da consumao
da despedida, o direito informao do motivo alegado, bem como
o direito ao contraditrio e ampla
defesa, uma vez que o trabalhador
goza do direito da cidadania da
presuno de inocncia (art. 5, inciso LVII, da CF de 1988), mesmo na
relao de emprego.
Alis, assim como o direito
presuno de inocncia, so tambm
direitos fundamentais do trabalhador-cidado, isto , so direitos fundamentais do cidado-trabalhador
na relao de emprego o direito
informao (art. 5, inciso XIV, da
CF de 1988) e o direito ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, inciso
LV, da CF de 1988) (direitos inespecficos dos trabalhadores na relao
de emprego conforme a expresso
cidado-trabalhador que os exerce
enquanto trabalhador-cidado desenvolvida por Palomeque Lopes)7,

MENEZES, Cludio Armando Couce et al. Direitos fundamentais e poderes do


empregador : o poder disciplinar e a presuno de inocncia do trabalhador. Revista LTr,
So Paulo, v. 73, n. 8, p. 963-972, ago. 2009.
7
MOREIRA, Teresa Alexandra Coelho. Da esfera privada do trabalhador e o controlo
do empregador. Coimbra: Coimbra Ed., 2004.

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que vinculam as entidades pblicas e privadas.


Portanto, a despedida sob a
alegao de justa causa, se no precedida do direito do empregado
informao do motivo alegado, bem
como do direito ao contraditrio e
ampla defesa, em razo do direito
presuno de inocncia de que tambm goza o trabalhador enquanto
empregado, implicar a caracterizao de despedida abusiva, a ser reparada por indenizao a ser arbitrada.
No tocante proteo constitucional da relao de emprego contra
a despedida arbitrria, que, como
visto, refere-se despedida coletiva,
implica dizer que ela s ser admitida, sob pena de ilicitude por abuso de
direito, prevista pelos arts. 187 e 422,
ambos do CC, quando precedida do
cumprimento pelo empregador dos
deveres anexos da boa-f objetiva.
Esses deveres anexos da boa-f objetiva na despedida coletiva
compreendem o dever de informao ao conjunto dos trabalhadores e seus representantes (eleitos
na empresa ou, na sua falta, sindicais) da causa objetiva da empresa,
de ordem econmico-conjuntural ou
tcnico-estrutural, a justificar a despedida coletiva (o direito informao direito fundamental do conjunto dos trabalhadores, conforme
o art. 5, inciso XIV, da CF de 1988),
bem como o dever da tentativa da
negociao coletiva ( direito fundamental dos trabalhadores participarem da negociao coletiva, conforme
o art. 7, inciso XXVI, da CF de 1988 e

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Convenes 98 e 154 da OIT, ratificadas pelo Brasil), visando substituio da extino do contrato por
mecanismos encontrados no ordenamento jurdico brasileiro, como,
por exemplo, a suspenso dos contratos de trabalho para participao
dos trabalhadores em programa ou
curso de qualificao profissional,
com recebimento do empregador
de ajuda compensatria mensal de
recursos provenientes do FAT, nos
termos dos arts. 476-A e seguintes
da CLT, e, tambm, os institutos das
frias coletivas, do trabalho a tempo
parcial, da reduo da jornada e do
salrio, sendo, esta ltima hiptese,
a teor do art. 7, inciso VI, da CF de
1988 e Lei n. 4.923, de 23 de dezembro de 1965.8
V-se, portanto, que a efetividade da aplicao imediata do direito fundamental social da proteo da
relao de emprego contra a despedida arbitrria ou sem justa causa e
da vinculao das entidades pblicas
e privadas passa pela aplicao dos
institutos das clusulas gerais (boa-f
objetiva e funo social do contrato)
existentes no Direito Civil constitucionalizado brasileiro (CC de 2002 e
seus arts. 187, 421 e 422), em razo da
fora irradiante e da dimenso objetiva
dos direitos fundamentais.9
3 Concluso
A proteo da relao de emprego contra a despedida arbitrria ou sem justa causa positivada
no texto constitucional brasileiro
como direito fundamental enseja

8
ALMEIDA, Renato Rua de. Susbsiste no Brasil o direito potestativo do empregador
nas despedidas em massa? Revista LTr, So Paulo, v. 73, n. 4, p. 391-393, abr. 2009 e
PANCOTTI, Jos Antonio. Aspectos jurdicos das dispensas coletivas no Brasil. Revista
LTr, So Paulo, v. 74, n. 5, p. 529-541, maio 2010.
9
ALMEIDA, idem.

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aplicao imediata e a vinculao


das entidades pblicas e privadas.
A violao desse direito fundamental social dos trabalhadores
implica a prtica da ilicitude pelo
empregador, tanto na despedida
coletiva quanto na despedida individual, resultando-lhe a obrigao
de indenizar como reparao pelo
dano do desemprego causado aos
trabalhadores. Essa indenizao corresponde ao pagamento de quarenta por cento do montante de todos
os depsitos do FGTS realizados na
conta vinculada do empregado.
Portanto, as despedidas coletivas e individuais s sero admitidas se justificadas, j que o direito
fundamental social da proteo da
relao de emprego contra a despedida arbitrria ou sem justa causa
extinguiu o direito potestativo do
empregador de despedir.
Ademais, o princpio constitucional da proteo da relao de emprego contra a despedida arbitrria ou
sem justa causa, como direito fundamental dos trabalhadores, tem fora
normativa irradiante e sua dimenso
objetiva impregna o Direito Civil dos
valores constitucionais, que, por meio
das clusulas gerais da boa-f objetiva
e da funo social do contrato, fulmina
de abusividade tanto as despedidas
coletivas quanto as individuais, estas,
estas em situaes especiais acima examinadas, quando no precedidas dos
deveres anexos da boa-f objetiva, e
garante aos trabalhadores a indenizao reparadora a ser arbitrada de acordo com a extenso do dano causado.
4 Referncias
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo:
Malheiros, 2008.

ALMEIDA, Renato Rua de. Eficcia


dos direitos fundamentais nas relaes de trabalho. In Direitos fundamentais aplicados ao Direito do
Trabalho. So Paulo: LTr. 2010.
ALMEIDA, Renato Rua de. O regime geral do direito do trabalho
contemporneo sobre a proteo
da relao de emprego contra a
despedida individual sem justa
causa : estudo comparado entre a
legislao brasileira e as legislaes
portuguesa, espanhola e francesa.
Revista LTr. So Paulo, v. 71, n. 3,
p. 336-345, mar. 2007.
ALMEIDA, Renato Rua de. Subsiste no Brasil o direito potestativo
do empregador nas despedidas em
massa? Revista LTr. So Paulo, v.
73, n. 4, p. 391-393, abr. 2009.
CAUPERS, Joo. Os direitos fundamentais dos trabalhadores e a Constituio. Lisboa: Almedina, 1985.
DWORKIN, Ronald. Levando o direito a srio. Rio de Janeiro: Martins Fontes, 2002.
MENEZES, Cludio Armando Couce
et al. Direitos fundamentais e poderes do empregador : o poder disciplinar e a presuno de inocncia do
trabalhador. Revista LTr, So Paulo,
v. 73, n. 8, p. 963-972, ago. 2009.
MOREIRA, Teresa Alexandra Coelho.
Da esfera privada do trabalhador e o
controlo do empregador. Coimbra:
Coimbra Editora, 2004.
PANCOTTI, Jos Antonio. Aspectos jurdicos das dispensas coletivas
no Brasil. Revista LTr. So Paulo, v.
74, n. 5, p. 529-541, maio 2010.
SARLET, Ingo Wolfgang, A eficcia
dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2009.