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EL MONISMO Y EL DUALISMO

El Derecho interno es el conjunto de normas que regulan las relaciones entre individuos o
instituciones o de stos con el Estado. El trmino se usa en contraposicin al Derecho
Internacional, que regula las relaciones entre Estados u otros sujetos de derecho
internacional.
Existen diferencias importantes entre ambos. El Derecho interno se caracteriza porque sus
normas, con carcter general, emanan de instituciones determinadas y se imponen a los
destinatarios, siendo posible la aplicacin coactiva. Por el contrario, el Derecho
internacional surge de la coordinacin y acuerdo entre los diversos sujetos y no existe un
mecanismo consolidado de aplicacin coactiva del Derecho.
Se ha tratado de explicar la relacin entre normas de uno y otro tipo a travs de diversas
teoras y modelos:
EL Monismo.
Esta teora representada por HANS KELSEN Y WELZEN sostiene que hay un sistema
normativo universal o en consecuencia un nico sistema jurdico.
Esta Teora segn la cual el derecho interno y el derecho internacional forman un solo
sistema jurdico, admite dos variantes esenciales, por un lado tenemos la concepcin
monista con primaca del derecho interno, y por otro lado tenemos la concepcin monista
con primaca del derecho internacional.
Esta unidad del ordenamiento jurdico conlleva la prevalencia del Derecho Internacional,
que delega en los rganos nacionales la facultad para dictar el ordenamiento nacional.
Segn KELSEN, las normas jurdicas derivan su validez y su fuerza obligatoria de otras
normas superiores desde el punto de vista jerrquico hasta llegar a la norma fundamental.
HANS KELSEN seala que "la construccin dualista, llevada a sus ltimas consecuencias,
origina a hacer de lo que llamamos derecho internacional una especie de moral o de
derecho natural, y no un verdadero derecho". Para este autor es igualmente claro que las
"reglas de derecho interno pueden aplicarse y se aplican de hecho a las relaciones entre
Estados, como inversamente las de derecho internacional (se aplican) a las relaciones entre
Estado y sujetos". Esto lleva a KELSEN a concluir que la afirmacin de que "el derecho
interno y el derecho internacional constituyen dos sistemas de reglas independientes pero
simultneamente vlidos es insostenible"
Es as como con estas crticas consolidaron el desarrollo de la teora monista.
En otros tpicos KELSEN seala que No existe ninguna materia que, por su sola
naturaleza, caiga en forma exclusiva dentro de la jurisdiccin domstica del Estado,

materias que por su sola naturaleza no pudieran ser reguladas por una norma general o
especial de derecho internacional. El derecho internacional puede regular todas las
materias, incluso aquellas que normalmente son reguladas por el derecho nacional
solamente y consideradas, por lo tanto, como materias domsticas; por ejemplo,
cuestiones constitucionales tales como la forma de gobierno, la adquisicin y prdida de la
nacionalidad, problemas laborales, todos el campo de las polticas sociales, los problemas
religiosos, cuestiones de inmigracin y aranceles, problemas de derecho penal y de
procedimiento penal, problemas de derecho civil y de procedimiento civil.
En caso de conflicto entre una norma establecida de derecho internacional y una ley ms
reciente del derecho internacional, los rganos del Estado no necesariamente deben
considerar a la ley como norma vlida. Es perfectamente posible que los tribunales estn
facultados para rechazar la aplicacin de la ley, del mismo modo que ellos a veces tienen
competencia para rechazar la aplicacin de una ley inconstitucional. Y lo mismo puede
decirse en el caso en el caso de conflicto entre una ley y un tratado posterior. Podra ser que
segn la constitucin del Estado respectivo, el tratado, y no la ley, deba ser aplicado. La
pregunta sobre si en caso de conflicto entre el derecho nacional y el derecho internacional,
uno o el otro deben primar slo se puede responder sobre la base del derecho nacional
respectivo; la respuesta no se puede deducir de la relacin que se asume que existe entre el
derecho internacional y el derecho nacional. En la medida que, de acuerdo al derecho
nacional positivo, no se excluya que en caso de conflicto entre este derecho y el derecho
internacional sea el primero el que deba considerarse como vlido, tenemos que asumir
aqu, que los rganos del Estado estaran obligados a aplicar el derecho nacional, an
cuando ste fuera contrario al derecho internacional.
(Principles of International Law (2nd. ed. revised and edited by R. Tucker), new York,
1966, pp. 565-566.)
Entre los monistas ms representativos como ya dijimos, encontramos a Kelsen y a Wenzel,
y el extracto de sus pensamientos estn en las siguientes lneas:
Si bien todos los monistas afirman la existencia de un nico sistema jurdico, pueden
diferenciarse dentro de esta teora aqullos que otorgan preferencia al derecho interno con
relacin al derecho internacional (monismo con primaca en el derecho interno -Wenzel-) y
aqullos que otorgan preferencia al derecho internacional con relacin al derecho interno
(monismo con primaca en el derecho internacional -Kelsen-).
Cmo se integra una norma de derecho internacional al derecho interno?
Todos los monistas entienden que para integrar una norma de derecho internacional al
derecho interno es necesaria una Ley de Aprobacin. Pero los monistas con primaca en el
derecho internacional creen que la norma internacional integra 'per se' (de pleno derecho) el
derecho interno.

TEORIA DUALISTA
Esta teora es defendida entre otros por CARL HEINRICH TRIEPEL, y entiende que las
normas del derecho internacional y las del derecho interno forman un nico sistema
jurdico; de esta forma el derecho interno de un Estado estara integrado por sus normas de
derecho interno y adems por las normas del derecho internacional
El otro defensor de esta teora es Anzilotti y representada todava hoy por la doctrina
italiana, y sd se en tiende que que existen dos ordenamientos jurdicos distintos: El
internacional y el interno, que son ordenamientos completamente separados e
independientes, tanto uno como el otro rigen distintos mbitos y distintos sujetos, mientras
que el derecho internacional rige las relaciones entre los estados, el derecho interno regula
las relaciones entre el estados y los individuos o las personas que en el habitan. El
fundamento jurdico de esta teora se solidifica en que el uno se basa en la voluntad de
varios estados que se encuentran en relacin de coordinacin mientras que el interno se
fundamenta en la voluntad y soberana de un solo estado.
Esta teora afirma que no existe un nico sistema jurdico sino que existen dos
completamente separados e independientes: el derecho internacional y el derecho interno.
Tanto uno como el otro rigen distintos mbitos y distintos sujetos, mientras que el derecho
internacional rige las relaciones Estado-Estado; el derecho interno rige las relaciones
Estado Individuos.
Entre los dualistas ms representativos encontramos a Anzilotti y a Trieppel.
Cmo se integra una norma de derecho internacional al derecho interno?
Una norma de derecho internacional deber ser transformada en norma de derecho interno
para poder invocarla y aplicarla en el derecho interno.
Para llevar a cabo dicha transformacin debern dictarse dos leyes: una Ley de Aprobacin
(igual que para los monistas) y una Ley Reglamentaria de implementacin.
Quienes critican esta teora afirman que las fuentes son las mismas, lo que existe es una
diferencia en la expresin tcnica y que en la prctica muchas de las normas del Derecho
Internacional entran en vigor en el Derecho Interno sin que sea necesaria una
transformacin de la norma.
Esta teora replica que existen dos rdenes jurdicos distintos: el Internacional y el Interno.
Aqu se establecen algunas de las diferencias entre estos dos ordenamientos jurdicos:
1. Diversas fuentes de derecho:

1.1 En el derecho interno la principal fuente es la Ley, producto de la voluntad


unilateral de un legislador.
1.2 En derecho Internacional no hay un legislador internacional capaz de crear normas
jurdicas de manera unilateral, para someter a esa ley a los Estados que conforman
la Comunidad Internacional.
2. Diversos sujetos:
2.1 En el derecho interno las normas tienen como sujetos a los gobernados y los
gobernantes.
2.2 En el derecho Internacional los sujetos son principalmente los Estados.
3. Diversidad de poder de coaccin:
3.1 En el derecho interno si existe el poder de coaccin, lo ejercen los rganos
ejecutivos con facultades para impulsar el cumplimiento forzado de la conducta debida.
3.2 En el derecho internacional no existe el poder de coaccin.
4. Diversidad de mbitos territoriales en cuanto a su aplicacin:
4.1 En el derecho interno las normas se destina a una aplicacin limitada al territorio
del Estado.
4.2 En el derecho internacional las normas han sido hechas para regir en la comunidad
internacional sin limitarse al territorio de un solo Estado.
En palabras de TRIEPEL: "El derecho internacional pblico y el derecho interno son no
slo partes y ramas diferentes del derecho sino tambin sistemas jurdicos distintos. Son
crculos que estn en contacto ntimo pero que no se sobreponen jams (...) Debemos
representarnos estos dos derechos como productos de voluntades jurdicas separadas que
tienden a regir relaciones diferentes"1.
Y en palabras de ANZILOTTI: No existe controversia entre el Derecho Internacional y el
Interno, emanan de diferente orden, puede haber correlacin o reciprocidad, pero no un
conflicto de relacin.
La doctrina dualista ha estado sometida a crticas tanto por razones lgico - metodolgicas
como filosficas e histricas. En un primer sealamiento, no es posible admitir la
coexistencia de dos rdenes jurdicos supuestamente heterogneos. En segundo
sealamiento, tal doctrina lleva a negar la existencia misma del derecho internacional.
Finalmente, no es posible admitir que hoy en da el nico sujeto de derecho internacional
sea el Estado, cuando es evidente que cada vez ms los individuos y las organizaciones no
gubernamentales hacen parte de la realidad internacional.

Para concluir segn esta teora, La consecuencia del incumplimiento de un tratado es hacer
al Estado respectivo responsable internacionalmente. Adems, tratndose de dos sistemas
autnomos, entre los cuales no existe relacin de dependencia o subordinacin, la norma
internacional para recibir aplicacin en el orden interno necesita ser transformada o
incorporada a ste, mediante acto de voluntad del legislador nacional.

Las Fuentes del Derecho Internacional Pblico


Concepto de las fuentes del Derecho Internacional Pblico.Actualmente en la doctrina se
destacan dos concepciones diferentes en cuanto a las fuentes del Derecho
Internacional:Concepcin Positivista.Segn esta doctrina, sustentada por Anzilotti la nica
fuente del Derecho internacional es el acuerdo de voluntades, ya sea bajo la forma expresa,
como es el caso de los tratados internacionales y en forma tcita, en cuyo caso nos
encontramos en presencia de la costumbre.
Concepcin Objetivista.En lo referente a las fuentes del derecho de gente, la concepcin
objetivista se apoya esencialmente sobre la distincin entre las fuentes creadora y fuentes
formales. Las primeras son las verdaderas fuentes del derecho; las segundas son
los tratados y las costumbres, que no crea Derecho sino que son modo de constatacin.
Segn Rousseau.
Clasificacin de las Fuentes del Derecho Internacional Publico.Las fuentes del DIP, pueden
dividirse en:Fuentes Principales, Directas o Autnomas.Las fuentes directas
o materiales son aquellos factores de tipo social, poltico o econmico que estn aptos para
crear o formar normas jurdicas internacionales por s mismas aplicable a las relaciones de
los Estados y dems sujetos del DIP, como es el caso de los tratados y las costumbres
internacionales. Un ejemplo seria la creacin de normas para combatir los secuestros
y acciones guerrilleras en la zona fronteriza colombo - venezolana.
Fuentes Secundarias, Indirectas o heternomas.Son aquellas que influyen en la aplicacin y
creacin de las normas jurdicas, pero no son aptas de crearlas por s solas, es decir, influye
de manera especial en el procedimiento mediante el cual una norma es establecida
Los Tratados Internacionales.Constituye la principal fuente de donde emanan las normas
del DIP, se trata de acuerdo de voluntades entre dos o ms Estados implicados
en documentos en donde se consigna por escrito obligaciones y derechos para los jurantes,
lo que da una mayor credibilidad o seguridad, regulando la conducta de los estados entre s
y rganos internacionales con el fin de promover y proteger el respeto de los derechos
humanos, la paz y la armona entre los estados. Existen dos formas de clasificar a los
tratados:
Clasificacin de Orden Formal:
Tratados Multilaterales o Colectivos: Es cuando las reglas son aceptadas por la mayora de
los estados, como por ejemplo la Convencin de Viena.
Tratados Bilaterales: que obligan a dos pases, como el tratado
de Venezuela y Colombia por el Golfo de Venezuela.
Clasificacin de Orden Material:
Tratados contratos: realizacin de un negocio jurdico (alianza de comercio, de limites,
etc.), que engendra prestaciones reciprocas entre los estados, pero cada uno
persigue objetivos diferentes.

Tratados Normativos: tienen por objeto formular una regla de derecho y se caracteriza
porque la voluntad de todos los que firman tienen idntico contenido.
Los Estados pueden firmar un tratado con reservas, lo que significa que "cualquiera que sea
el enunciado o denominacin, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un
tratado o adherirse a l, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas
disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado" (Segn La Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados 1969-).
Las Costumbres Internacionales.Definicin.Son las formas en que se manifiesta
una comunidad, ya que estn formadas por un conjunto de reglas que se revelan no slo por
la repeticin de los actos acompaados de un sentimiento de obligatoriedad ante un mismo
hecho, sino porque dados actos se realizan con el convencimiento de que se estn
cumpliendo ciertas obligaciones o se est ejerciendo un derecho.
Elementos.Los dos elementos fundamentales de las costumbres son:
Elemento objetivo: que se refiere al uso constante y uniforme, es decir, el uso constante de
un acto que por ser una repeticin, se fija y se convierte en un protocolo.
Elemento subjetivo: consiste en la conciencia que tienen los estados de actuar como
jurdicamente obligados, es decir, que dicha prctica es obligatoria y se debe adecuar su
conducta a la misma ya que est consciente de que est violando la misma.
Tipos de Costumbre.
Costumbre Universal: es la costumbre en la cual ha participado la gran mayora de los
Estados para su creacin; dicha costumbre obliga a todos los Estados an cuando stos no
haya participado en ella ni ayudado a su creacin, a menos que desde el principio se hayan
negado de manera permanente y persistente.
Costumbre Regional: Es aquella en la que slo ha participado un grupo de Estados, como
por ejemplo el derecho a asilo, que slo se da en los Estados Americanos, su obligatoriedad
no es para todos los Estados, slo para aquellos que fueron partcipes y que usualmente se
encuentran unidos por lazos histricos, geogrficos, econmicos,
Costumbre Bilateral: en dicha costumbre slo existe la participacin de dos Estados, su
obligatoriedad tampoco es hacia los otros Estados, slo a los dos participantes.
Cabe resaltar que a los nuevos Estados que se constituyen, se les otorga
un tiempo prudencial para analizar las costumbres preexistentes, si les afecta o no y de tal
manera manifestarse en contra o a favor.. Como por ejemplo el caso de Yugoslavia que
entre 1990 y 1995 se desmembra y forma 3 nuevos Estados: Croacia, Bosnia y Yugoslavia.
Un pas puede firmar un tratado con reservas, lo que significa que "cualquiera sea el
enunciado o denominacin, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un
tratado o al adherirse a l, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de
ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado" (Segn La Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados 1969-).
Los Principios Generales del Derecho.Son aquellos conceptos fundamentales que aparecen
como el conjunto de ideas y creencias que forman el pensamiento jurdico de un pueblo, y
que estn formados por aquellos principios elementales de justicia y equidad que tienen
aplicacin universal. Entre dichos conceptos estn la libertad, igualdad, certeza, seguridad
jurdica, equidad y la relacin como recurso para interpretar los textos y encontrar su
verdadero sentido. Estos a su vez constituyen otra fuente indirecta porque en realidad no
crean Derecho Internacional sino que consagran principios de Derecho ya establecidos y
cuya consagracin es producto de la aceptacin que le ha dado la conciencia jurdica de la
comunidad internacional en que vivimos. Sin embargo, hay que resaltar que los Principios

Generales del Derecho son fuentes del Derecho Internacional nicamente cuando el juez,
en presencia de una laguna legislativa tiene que aplicar los principios generales y
reconocidos. Los principios del Derecho estn constituidos por normas en las que se
fundamenta su estructura, las cuales han sido partcipes en la historia del derecho
internacional pblico. Estas normas o principios son llamados Ius Cogens, lo que Fermn
Toro las define como: "Normas Jurdicas Internacionales admitidas universalmente e
imperativas que se dirigen por el alto grado de generalizacin de los preceptos expresados
en ellos y son fundamentales y rectores para todas las dems normas jurdicas
internacionales". Entre los principios que forman el Ius Cogens, se encuentran los
siguientes:
Prohibicin de recurrir a la amenaza o al uso de la guerra.
Obligacin de arreglar las controversias por medios pacficos.
No-intervencin en los asuntos de la jurisdiccin interna de los Estados.
Igualdad de derecho y libre determinacin de los pueblos.
Igualdad soberana de los Estados.
Obligacin de cumplir de buena fe las obligaciones contraidas.
Jurisprudencia Internacional o Decisiones JudicialesEsta fuente esta constituida por el
conjunto de principios y normas establecidas en sentencias internacionales mas o menos
uniformes, viniendo a formar parte del acervo jurdico internacional.El prrafo del Articulo
38 del Estatuto de la Corte Internacional Judicial establece:" 1. _ El tribunal,
cuya funcin es decidir conforme al Derecho Internacional Publico las controversias que le
sean sometidas debern aplicar las Decisiones Judiciales y Las Doctrinas de los publicistas
de mayor competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la determinacin
de las reglas de derecho sin prejuicio de lo dispuesto en el artculo 59"Por lo tanto una
sentencia nunca podr apoyarse slo en una decisin judicial o en la doctrina, ya que dichas
fuentes slo podrn utilizarse como medios auxiliares que apoyen los tratados, la costumbre
o los principios generales del Derecho.
La Doctrina.
La doctrina como fuente del Derecho Internacional se conoce como la opinin de los
jurisconsultos y de las asociaciones especializadas. Puede ser de carcter filosfico,
sociolgico o histrico.El Instituto del Derecho Internacional en su proyecto de bases
fundaentales de dicho Derecho establece en su artculo 18: "Los precedentes diplomticos,
las sentencias arbitrales, las decisiones de los tribunales nacionales
en materia internacional, as como la opinin de los publicistas de autoridad, no
tienen valor sino en cuanto ilustren, ya al Derecho existente, ya a los otros elementos arriba
indicados a que deben recurrirse en ausencia de reglas jurdicas".La doctrina se considera
como fuente indirecta, por cuanto se debe recurrir a ella como complemento para los
estudios de los diversos casos que se plantean. Su importancia radica en que las opiniones
dadas por los jurisconsultos son de carcter desinteresado y la cultura jurdica de los jueces
internacionales es la mejor gua para su aplicacin. Sin embargo, no es de carcter
obligatorio, pues es el resultado de especulaciones de particulares, por muy grande que sea
el prestigio de los mismos.Sin importar el valor que se le quiera dar a la doctrina, es cierto
que ha ejercido una gran influencia en las normas del ordenamiento jurdico.Manuel Simn
Egaa establece tres fines esenciales de la doctrina:
Cientfico, que persigue el estudio de las normas del ordenamiento jurdico vigente y las
sistematiza a la vez, as como tambin a los principios generales del derecho.

Un fin prctico, ofrece soluciones concretas donde la voluntad del legislador est plasmada
en las normas generales y se convierte en el principal auxiliar del abogado y del juez en el
estudio de los casos que se presenten.
Un fin crtico, trata de mejorar cada vez ms al derecho procurando un contenido ms justo
de las normas.