FLETCHER, George. O Justo e o Razoável

O Justo e o Razovel**
George P. Fletcher*
Sumrio
1.Introduo; 2. Dois estilos de Raciocnio Legal; 2.1 Justificao e

Exculpao; 2.2 Argumento Estruturado; 3. A Ordem R/I; 4. A Ordem
I/R; 5. A Indiferena entre I(Ilicitude) ou R(Responsabilidade); 5.1
Raciocnio Jurdico Plano; 6. O Conceito de Justo; 7. Legtima
Defesa Putativa: Um Estudo Comparativo do Caso entre o
raciocnio Plano e o Estruturado; 7.1 Justificao como Sinnimo
de Defesa; 7.2 Justificao como Conduta Permissiva; 7.3
Direitos como direitos Prima Facie; 8. Monismo e Pluralismo na
Teoria Jurdica; Notas e Referncias.
Resumo
Existem duas distintas formas de raciocinar juridicamente, uma
prpria do Common Law e outra prpria do Civil Law. Baseia-se a
diferena, principalmente, na equivalncia dos usos dos termos
Justo e Razovel em cada um dos Sistemas como referncia para
a estruturao dos argumentos. Esta distinta forma de raciocinar
juridicamente leva, em Direito penal, a diferentes aproximaes da
justificao e da exculpao. H distintas possveis formas de
ordenar a excluso de responsabilidade penal, precedendo a
*Catedrtico de Direito Penal. Universidade de Columbia, New York, EUA. lhong@law.columbia.edu
Novos Estudos Jurdicos - v. 9 - n. 2 - p.183 - 229 maio/ago. 2004
181
justificao ou a exculpao. Uma breve anlise dos Direitos como

direitos prima facie e as perspectivas monista e pluralista da Teoria
Jurdica.
Palavra-Chave
Justo e Razovel; Justificao e Exculpao.
Abstract
There are two separate forms of legal reasoning, one belonging to
Common Law and the other to Civil Law. The difference lies mainly
in the equivalence of the uses of the terms Just and Reasonable in
each of the Systems as a reference to the way in which the
arguments are structured. This distinct form of legal reasoning
leads, in Criminal Law, to different approaches to justification and
exoneration. There are separate possible forms of systematizing
the exclusion of criminal responsibility, preceding the justification or
exoneration. A brief analysis of the Rights, such as prima facie
rights, and the monist and pluralist views of Legal Theory.
Key words
Just and Reasonable; Justification and Exoneration.
1.
Introduo
Ns juristas anglo-saxes deveramos ouvir o modo como falamos.

Se parssemos para ouvir nosso padro de discurso, ficaramos
surpreendidos por alguns aspectos distintivos. Uma das mais claras
particularidades do nosso discurso a infinita confiana que temos
no termo razovel. Continuamente empregamos expresses como:
tempo razovel, atraso razovel, confiana razovel ou cuidado
razovel. Em Direito penal, ns falamos incessantemente sobre
provocao razovel, erro razovel, fora razovel, e risco
razovel 1. Por trs dessas expresses late a sensibilidade da
pessoa razovel. Com toda a suposta firmeza do Common Law,
ns mal podemos funcionar sem essa figura hipottica no centro
do debate jurdico. Nem sequer podemos comear a argumentar
sobre vrios temas de responsabilidade e imputao sem antes nos
perguntarmos o que uma pessoa razovel faria nestas
circunstncias.
Nossa confiana no razovel merece ateno porque distingue
nosso discurso jurdico do discurso jurdico de outras culturas.
O fato que juristas franceses, alemes e soviticos argumentam
182
em um idioma diferente. Suas lnguas efetivamente usam um

conceito de razo, e seus termos para razo raison, Vernunf e
razumnost prontamente fornecem os adjetivos correspondentes.
Entretanto, esses paralelos ao nosso termo razovel no figuram
de forma proeminente no discurso jurdico continental. O Cdigo
Civil francs utiliza o termo raisonnable somente uma vez 2; os
Cdigos Civis alemo e sovitico no o utilizam 3. Os cdigos
penais o habitat natural da pessoa razovel tampouco
mencionam estes derivados da razo4. Nos cdigos civis, vemos
uma variedade de critrios para cuidado: na Frana, a conduta
esperada de um bon pre de famille5; na Alemanha Ocidental, o o
cuidado necessrio numa transao particular6; e na legislao
sovitica, prevendo uma conseqncia social perigosa que
qualquer um poderia ter previsto7. Erros razoveis so tambm
tratados num lxico diferente. Os adjetivos que descrevem um erro
escusvel, nessas lnguas, no so traduzidos pelo termo razovel,
mas sim invencvel 8, inevitvel 9 e no-negligente10. Todas
essas emanaes da pessoa razovel encontram diferentes
tradues no discurso jurdico continental, uma palavra diferente
para cada contexto.
Na Europa continental, nem o adjetivo razovel nem a figura da
pessoa razovel importa muito na hora de escolher um argumento
jurdico. O que percebemos como denominador comum entre a
confiana razovel e o erro razovel est diludo no debate
jurdico continental. O fato de que pensamos de forma diferente de
nossos colegas europeus no to facilmente perceptvel. Que
falamos de modo diferente, entretanto, fica bastante claro.
Acredito que, no por acaso que ns juristas anglo-saxes
claramente dependemos do conceito do razovel e que os
europeus no dependem. Esse padro do nosso discurso tem um
propsito, talvez muitos propsitos. Em primeiro lugar, considerarei
alguns desses possveis propsitos e ento analisarei o problema
especfico dos erros razoveis no Direito penal.
2. Dois estilos de Raciocnio Legal

At que ponto podemos apreciar o valor que o common law
concede ao termo razovel? Sugiro que ouamos atentamente a
maneira com que juristas franceses, alemes e soviticos debatem
assuntos jurdicos. Para isso, devemos prestar ateno no s na
linguagem da legislao e das opinies jurisprudenciais, mas
183
e
tambm no estilo de argumentao utilizado nos livros, tratados
literatura terica. Nosso objetivo nessa questo emprica deveria
ser isolar as caractersticas do discurso europeu mais destacadas
em seu contexto proeminentes em seu contexto e compar-las
com nossa patente dependncia do razovel. Limitando nossa
investigao ao discurso jurdico alemo, encontramos um nmero
de termos no facilmente traduzveis que aparecem quase to
freqentemente no discurso jurdicos alemo como o de
razoabilidade no discurso jurdico ingls. Considerei os termos Treu
und Glauben (boa-f e negcio justo)11, Recht (direito objetivo)12 ,
Rechtsmibrauch (abuso de direito) 13, e Zumutbarkeit
(exigibilidade) 14. Que estes termos sejam to significantes no
discurso alemo quanto o de razovel no ingls no dependem,
contudo, to somente da freqncia com que aparecem. A
questo se um ou mais desses termos assinala uma
caracterstica mais profunda, estrutural, do pensamento legal
alemo.
O argumento a seguir que o conceito de justo (Recht) molda o

pensamento jurdico alemo assim como o de razoabilidade no
common law. Para desenvolver esse argumento, primeiramente
preciso introduzir e tornar clara a distino entre dois tipos de
discurso jurdico, os quais, por falta de termos melhores, chamarei
de plano 15 e estruturado. O discurso jurdico plano ocorre em um
nico nvel, marcado pela aplicao de uma norma legal que invoca
todos os critrios relevantes para resoluo da disputa. O discurso
legal estruturado ocorre em dois estgios: primeiramente, uma
norma absoluta declarada e em segundo lugar se introduzem
qualificaes para restringir o propsito da norma supostamente
dispositiva.
Essa distino facilmente compreendida no contexto. Considere
o problema de impor limites ao direito de utilizar a fora para
impedir uma agresso ao direito de algum. A lei alem trata esse
problema com um estilo de discurso jurdico estruturado. De acordo
com o Cdigo Penal de 197516 (assim como o Cdigo anterior de
187117), todos que sofrem uma violao injusta de seus direitos
tm o privilgio absoluto de usar a fora que seja necessria para
impedir esta violao. Se, por exemplo, a nica maneira de deter
um ladro fugitivo, at mesmo uma criana furtando frutas, atirar
nele, a jurisprudncia 18 e a doutrina 19 alems consideravam
originalmente que o proprietrio tinha o direito de usar uma fora
184
letal. Contrariamente a essa tendncia, alguns comentaristas20 e a

jurisprudncia21 no ps-guerra invocaram o princpio do abuso de
direitos para limitar esse direito em um segundo nvel de anlise22.
No primeiro nvel, permanece existindo um direito absoluto a usar
fora letal quando necessrio; em um segundo nvel, o exerccio
desse direito se submete, entretanto, a uma ulterior verificao. Se
o direito exercido mediante um custo excessivo, se lhe considera
abusivo e, portanto, fica sem efeito. Nada no Cdigo Penal
prev essa restrio, mas o mtodo do pensamento jurdico
estruturado permite um nvel adicional de argumentao, um nvel
onde consideraes extra-jurdicas podem limitar as previses
explcitas do Cdigo.
De modo distinto, o discurso do common law normalmente evita
essa bipartio. Ns anglo-saxes no nos sentimos inclinados a
dizer, primeiro, que a parte que est se defendendo tem todo o
direito de usar toda a fora necessria para reivindicar sua
autonomia, e segundo, que invocar esse direito em certas
circunstncias seria um abuso 23 . A vantagem do simples termo
razovel que ele inclui os critrios iniciais normativos que so
os mesmos ou similares queles invocados pelos que usam o
argumento do abuso de direito em um segundo nvel de
argumentao. O resultado da unificao das duas dimenses de
argumentao que o privilgio da legtima defesa no mais
absoluto, porque desde o incio vem limitado pelo conceito do
razovel.
O estilo estruturado de argumentao jurdica se expressa
tambm nas limitaes impostas ao uso da propriedade. No
primeiro nvel de argumentao, propriedade privada entendida
como absoluta; no segundo nvel, o direito de sua propriedade
abusivo se outros direitos so afetados de maneira
desproporcional 24 . Ao contrrio do que sucede na anlise a dois
nveis de legtima defesa, na argumentao plana esta estrutura
unificada desde um princpio: todos tm o direito do uso razovel
de sua propriedade25 .
Depois dessa comparao entre o pensamento jurdico estruturado
e o plano, podemos ver que nossa dependncia do termo razovel
favorece o pensamento jurdico plano. Com modificadores
sintticos livres como razovel e substancial, cada regra do
common law pode conter substitutivos para tudo que algum
precisa saber para resolver um problema em particular. Claro que
185
a adio de conceitos abertos modificadores sacrifica tanto a

aparente preciso quanto o aparente carter absoluto da regra
posta. Mas um jurista americano sofisticado provavelmente diria
que essas ostensivas virtudes da lei alem so ilusrias e que
melhor trabalhar com as normas jurdicas vagas e qualificadas, mas
pelo menos no enganosas. Tanto a anlise estruturada como a
plana tm seus atrativos. Se no tivessem, dificilmente
encontrariam expresso em duas culturas jurdicas mundialmente
lderes. Apesar de simpatizar com a clareza da anlise jurdica
estruturada, meu primeiro propsito aqui provar as diferenas
substantivas e retricas expressas nestes distintos modos de
pensamento jurdico.
Antes de mencionar outros exemplos do Direito americano e
alemo, permitam-me matizar a presente argumentao em dois
pontos. Primeiro, a tese que aqui se expe representa uma
primeira aproximao para uma completa valorao do que se
entende por razovel no common law. Mas tambm perfila este
argumento conectando particularmente o conceito do razovel com
as idias bsicas da teoria jurdica alem. Segundo, o conceito do
razovel no o nico aspecto que facilita o pensamento jurdico
plano no common law. Qualquer outro conceito modificador aberto
como, por exemplo, o termo substancial, nos permite formular
normas que incluem critrios qualificadores desarticulados na
criao de uma regra.
2.1 Justificao e Exculpao

Olhemos agora no modo em que nossa onipresente invocao da
pessoa razovel permite-nos funcionar sem a distino
fundamental entre justificao e exculpao. Essa distino
bsica no Direito penal alemo. Era tambm indispensvel no
common law na regulamentao do homicdio proposta por
Blackstone 26. Hoje, entretanto, somente aqueles tericos do
common law que ainda lem e respeitam a literatura filosfica tm
alta considerao por essa distino.
Essa distino entre justificao e exculpao no particularmente
difcil de entender. As alegaes em pr da justificao dizem
respeito ao que est correto ou, no mnimo, o que est legalmente
permitido 27, em um ato que viola nominalmente a lei. Se uma
conduta geralmente no permitida justificada com base em,
186
digamos, legtima defesa, estado de necessidade, consentimento

ou cumprimento do dever legal, o ato deve prevalecer na situao
de conflito. Ningum est autorizado a defender-se de um ato
justificado, e aos terceiros permitido, at mesmo encorajado, a
ajudar o autor que atua justificadamente28.
Ao contrrio nas causas de exculpao no se fala sobre o que
correto ou desejvel no ato, mas da culpabilidade pessoal do autor.
Estas causas vm considerao somente quando se decidiu que
o ato inconveniente (errado ou ilegal) e por isso, pede-se
exculpao ou desculpas29. Se uma causa de exculpao, tal como
insanidade, intoxicao involuntria, ameaa, ou erro de direito
aplica-se ao caso, a incorreo do ato permanece inalterada30. A
exculpao s implica em que o autor no pessoalmente culpvel
pelo ato antijurdico ou ilegal que realizou. As causas de
justificao dirigem nossa ateno para aos atributos do ato em
abstrato; as causas de exculpao, para a culpabilidade do autor
na situao concreta.
A distino entre justificao e exculpao tem um valor prtico e
terico fundamental. Para elaborar uma teoria da responsabilidade
ou um Cdigo Penal racional31, a primeira coisa a fazer perguntar
se uma eximente em particular se refere s circunstncias do fato
ou da culpabilidade pessoal do autor. Contudo, esta distino no
foi mencionada nos textos de lngua inglesa dos ltimos cem
anos32. A indiferena pela distino pode ser vista claramente na
obra publicada em quatro volumes, Encyclopedia of Crime and
Justice 33, por Sanford Kadish. Essa obra contm os conceitos
ortodoxos americanos concernentes ao Direito penal e todos os
textos legais das duas ltimas dcadas. Virtualmente todos os
autores mais proeminentes neste campo contriburam com um
artigo em algum assunto de justia penal. Os artigos no so
particularmente originais, nem essa sua inteno. Foram feitos no
princpio de 1980 para refletir sobre o modo com que o
professorado americano pensava sobre Direito penal, processo
penal, e outros mbitos relacionados. A Enciclopdia constitui uma
vitrine para o pensamento ortodoxo sobre esses assuntos.
Na verdade, a Enciclopdia reconhece o trabalho filosfico recente
na estruturao das eximentes de responsabilidade 34 . Mas um
nmero surpreendente de artigos no presta ateno em se as
eximentes em particular podem ser construdas diferentemente se
tratadas como causas de justificao ou de exculpao. George
187
Dix escreve sobre legtima defesa sem chegar questo de se sua

funo justificar a conduta ou meramente exculp-la35. Ainda que
a legtima defesa tenha razes em ambas as teorias 36, para que
analisar assuntos particulares tais como defesa de um terceiro37 ou
o dever de fugir 38, se deve, necessariamente, discutir se o
fundamento desta eximente uma justificao ou uma exculpao.
Martin Levine, que, por outro lado, escreve cuidadosamente sobre
ameaa, passa muito rapidamente sobre a relevncia da distino
entre justificao e exculpao39. Argumentando sobre a extenso
da ameaa nos casos de homicdio, descuida em sua anlise de
que a soluo desse assunto depende de, se a classifica como
justificao ou exculpao 40. Abraham Goldstein escreve sobre
enfermidade mental 41, mas se equivoca ao discutir se esta
eximente funciona como uma iseno jurisdicional de
responsabilidade, analogamente responsabilidade do menor de
idade, ou como uma causa de exculpao, por analogia com a
intoxicao voluntria 42. Steven Duke se ocupa da obedincia
ordem de um superior hierrquico4, mas trata com indiferena a
questo bsica e rica de se confiana na legalidade das mesmas
serve para justificar a conduta ou meramente exculp-la44. Hyman
Gross, escreve sobre os conceitos americanos na rea de erro de
direito45, mas se equivoca ao analisar as analogias possveis entre
erro de direito e outras causas de exculpao4.
Existem duas perspectivas com as que qualquer pessoa pode
entender a indiferena que mostram estes cinco autores ante a
distino entre justificao e exculpao. Assim, por exemplo, eu
diria que a anlise que se faz das eximentes em particular
superficial e que falha na percepo das implicaes tericas e
prticas da explicao da razo bsica de cada uma delas. Os cinco
temas legtima defesa, ameaa, enfermidade mental, ordens
superiores e erro de direito so analisados sem distinguir se a
eximente uma justificao, uma exculpao ou possivelmente um
problema de jurisdio (como pode ser o caso com da enfermidade
mental). Parece que esses cinco autores simplesmente no reagem
aos argumentos disponveis na rea. como se em um artigo
escrito hoje sobre teoria do ato ilcito no se analisasse suas
implicaes na anlise econmica da lei.
possvel, entretanto, imaginar que a ortodoxia implcita na
Enciclopedia no mais que produto de uma evoluo intelectual.
A questo que aparece, ento, no se seus argumentos so
certos ou errados, ou se so sofisticados ou no, mas trata-se de
188
uma questo de outra ordem: como que esses autores analisam

o Direito penal sem mencionar uma distino que tanto os tericos
alemes como os filsofos americanos contemporneos
consideram fundamental? 47 Minha resposta para essa pergunta
nos levar de volta para o ponto de partida: a patente dependncia
no Direito americano do conceito do razovel e do pensamento
jurdico plano. Mas agora precisamos voltar a analisar as
diferenas entre fazer distines, por um lado, e pensar
juridicamente de forma estruturada, por outro.
2.2
Argumento Estruturado
As distines no geram por si mesmas o pensamento jurdico

estruturado. Algum poderia, por exemplo, seguir a distino que
faz J.L. Austin entre erros e acidentes 48. Isso nos levaria a
perceber duas razes da negligncia. Uma forma de negligncia
consistiria em causar dano por um acidente culposo; a outra, em
atuar com base em uma percepo culposamente errada do
mundo. Ainda que esses traos distintivos de anlise no
produzam uma ordem lxica 49, parece que uma dimenso do
argumento deve preceder a outra.
Como, ento, a distino de justificao e exculpao gera uma
forma estruturada de argumentao jurdica? Isso no to
facilmente perceptvel, se no se tem em conta que, na verdade, a
importncia da distino est na sua imagem especular: nos
conceitos afirmativos negados por cada eximente. A justificao
nega uma assertiva de conduta errada. A exculpao nega uma
acusao de que o agente pessoalmente culpvel pela conduta
errada. Apesar de que o acusado atuou intencionamente violando
a lei, ele no pessoalmente culpvel por uma violao
injustificada se agiu sob ameaa, enquanto enfermo mental, ou
segundo certos tipos de erro de direito. A estrutura que est
implcita nesse modo de enquadrar a anlise de responsabilidade
(exculpaes por violaes injustificadas) o conceito de
conduta antijurdica que logicamente precede o conceito de
culpabilidade pessoal50. A anlise de justificao deve preceder a
anlise da exculpao.
A questo que propriamente nos interessa, portanto, se essa
ordem dos termas est logicamente determinada. Analisando o
problema da responsabilidade, pode ser que algum considere
189
primeiramente uma causa de exculpao, seja de insanidade ou

intoxicao voluntria, e mais tarde um problema de legtima defesa
ou uso justificado da fora? Por que no deveria o tema da
responsabilidade (que os juristas americanos comumente rotulam o
assunto de culpabilidade pessoal) ser o primeiro assunto a
considerar na anlise da imputao?
Para os juristas alemes, parece natural considerar antes o tema de
ilicitude e logo o de responsabilidade (uma ordem I/R). Os textos
alemes nem sequer param para explicar essa ordem. Ainda que
aceitemos uma distino clara entre ilicitude (ausncia de
justificao) e de responsabilidade (ausncia de causas de
exculpao), outras duas relaes lgicas entre esses termas so
possveis. possvel (1) indagar sobre responsabilidade antes de
ilicitude (uma ordem R/I), ou (2) que no necessria nenhuma
ordem entre os dois assuntos. A ltima possibilidade reflete a
orientao do pensamento jurdico plano. Coerentemente com a
minha tese geral, tentarei demonstrar porque sou contrrio ao ponto
de vista ortodoxo americano a respeito da anlise da
responsabilidade penal. Primeiramente, entretanto, gostaria de
considerar a possibilidade de uma ordem R/I e ento falar da
aceitao da ordem I/R como um problema bvio no Direito alemo.
3. A Ordem R/I
Na tradio do common law possvel encontrar algum apoio para
dar prioridade lgica ao tema da responsabilidade sobre o tema da
ilicitude. O primeiro assunto a considerar deveria ser se o acusado
um destinatrio da norma legal aplicvel. Se criana, o acusado
no sujeito para a norma. Se um psictico, ou se, na linguagem
do common law, ele comporta-se como um animal selvagem,
deve ser tratado como uma criana como algum que fica fora do
objetivo da lei penal. A analogia continua, mais ou menos, para o
enfermo mental que comete um delito. Mas difcil fazer a mesma
reivindicao para ameaa, intoxicao involuntria, ou o erro de
direito. Porm, no common law ainda est nos estatutos esta
forma de enfrentar o problema.
A seo 26 do Cdigo Penal da Califrnia enuncia seis categorias
de pessoas que no so capazes de cometer crimes 51. As 2
primeiras categorias so crianas e idiotas. As ltimas quatro so
definidas assim:
190
03 Pessoas que cometeram o ato ou omitiram-se por ignorncia

ou erro de fato, o que exclui qualquer inteno criminosa.
04 Pessoas que cometeram o ato sem estarem conscientes disso.
05 Pessoas que cometeram o ato ou omitiram-se por caso
fortuito ou por acidente, quando aparenta no haver nenhum trao
de maldade, inteno, ou negligncia culpvel.
06 Pessoas (a menos que o crime seja punido com morte) que
cometeram o ato ou omitiram-se sob ameaa ou perigo suficientes
para demonstrar que eles tinham uma causa razovel para
acreditar e efetivamente acreditaram que suas vidas estariam em
perigo se negassem a realiz-lo52.
O contedo das categorias trs, cinco e seis obviamente so
diferentes do sujeito da previso: pessoas incapazes de cometer
crimes. Os temas de erro, acidente e ameaa falam no da
capacidade do autor, mas do modo pelo qual o ato foi realizado.
Aqueles que invocam essas eximentes so inquestionavelmente
capazes de cometer crimes, mas eles no podem obviamente
ser responsveis pelo ato particular em discusso.
Existem alguns sinais de uma ordem R/I no common law53 , mas
como o Cdigo da Califrnia indica, trata a responsabilidade como
equivalente do assunto geral de capacidade pessoal. Se, ao
contrrio, a responsabilidade considerada como exculpao,
ento a determinao de se uma conduta ilcita precede a
considerao da possvel exculpao. Essa a relao conceitual
que eu agora tentarei explicar.
4. A Odem I/R
A anlise de justificao logicamente precede a considerao da
exculpao somente se os conceitos afirmativos correspondentes
so ordenados da mesma forma. Na ordem I/R, a responsabilidade
(R) entendida no como a capacidade geral do autor, mas como
sua culpabilidade ou reprovabilidade por realizar um ato em
particular. Dois argumentos sustentam a prioridade lgica da
ilicitude sobre a responsabilidade. O primeiro conceitual e est
implcito no prprio significado do termo exculpao.
Falar de exculpao s tem sentido no contexto de uma
responsabilidade e isso supe a possibilidade de responsabilidade.
191
No faz sentido escusar eventos naturais como chuva ou

avalanche; esses eventos no apresentam nenhum problema de
culpabilidade porque no existe nenhuma pessoa para ser
responsabilizada. As causas de exculpao tampouco se aplicam a
atos benficos porque neles no h nada a ser culpado e portanto
nada a exculpar. A questo sobre culpabilidade e exculpao limitase aos atos humanos danosos. Deve existir algo negativo para que
um autor possa ser culpado coerentemente.
Entre as condutas humanas, apenas aquelas que do lugar a uma
avaliao negativa requerem prima facie nossa ateno. No caso
especfico de violaes legais, da violao de uma proibio legal se
deduz prima facie uma avaliao negativa. Mas esta avaliao
prima facie um tpico refutado em casos de justificao. Se a
violao justificada, seja por legtima defesa, estado de
necessidade, ou consentimento vlido, o ato , no balano final,
correto e bom. No se d a avaliao negativa necessria para que
a exculpao seja relevante. No h necessidade de argumentar
sobre culpabilidade ou exculpao de um ato justificado, da mesma
forma que no haveria que culpar ou exculpar um ato benfico. A
justificao santifica o ato e torna a exculpao irrelevante.
Tudo isso plausvel, e qualquer um poderia admiti-lo, mas isso no
prova que a anlise de das causas de justificao logicamente
precedem a anlise da exculpao. Por que no considerar os
assuntos nessa ordem: (1) violao de uma proibio legal; (2)
culpabilidade e exculpao; e ento (3) justificao possvel? Esse
um desafio sensato que prope o problema de se quando se
infringe uma proibio legal suficiente a avaliao negativa que
implica, permitindo passar diretamente, sem necessidade de
determinar previamente a ilicitude, a dar relevncia exculpao.
Se isso ocorresse, seria possvel considerar a exculpao da
violao antes de sua justificao.
Esse argumento tem uma fora particular at o momento que
nossas leis esto perto de nossas normas morais. Isso porque as
violaes dessas leis geram fortes implicaes negativas,
permitindo propor desde um primeiro momento o tema da
exculpao. Implicitamente, isso serve para argumentar que a
violao de uma proibio moral traz consigo uma forte presuno
de conduta ilcita. Ainda, essa presuno pode ser objeto de
refutao se h alguma causa de justificao. Se tanto a violao
de uma proibio como a questo de justificao tratam da ilicitude
192
do ato, faz pouco sentido separar os assuntos e consider-los,

respectivamente, no primeiro e no terceiro passos do raciocnio.
Certamente, desde o ponto de vista terico, se poderiam
considerar causas de exculpao antes que as de justificao. Mas
um mtodo conformado com a estrutura lgica do problema
consideraria primeiramente todos os assuntos relativos valorao
negativa que afetam tambm a exculpao.
At o momento, o argumento para a prioridade lgica da ilicitude
provm de um questionamento conceitual. A reivindicao tem sido
de que a ordem I/R pertence natureza das exculpao. Um
segundo argumento deriva das teorias retributivas de pena. Essas
teorias como opostas queles que do nfase proteo social
mantm, simplesmente, que a pena deve ser imposta para fatos
ilcitos. A retribuio requer que os ofensores sejam punidos por
suas violaes para retificar o desiquilbrio representado pela
violao impune. A maneira com que a punio compensa o fato
injusto pode ser mstica para o sentido que lhe d Hegel54. Poderia
ter vindo da abordagem kantiiana de universalizao do ato
injusto 55 . Ou pode vir da tese mais moderna que pode ser
encontrada no trabalho de Herbert Morris: a retribuio retifica a
m distribuio dos benefcios e deveres que decorrem da
comisso do delito56. Em toda teoria retributiva, o primeiro tema
a ilicitude. A gravidade da violao determina a severidade mxima
do castigo. O castigo deveria ser atenuado no caso de falta de
culpabilidade parcial 57 ou excludo em caso de falta de
culpabilidade ou conduta escusvel. A necessidade de considerar a
ilicitude antes da responsabilidade vem da estrutura do
pensamento retributivo. A primeira questo se existe uma
infrao para ser punida e, se existe, quantificar a punio. A
segunda questo, se o castigo deve ser atenuado, considerando
se o autor deve ser exculpado ou deve ser punido pela total
extenso de sua violao.
O argumento para mitigao poderia bem ser que o autor tem um
controle incompleto sobre o desenvolvimento do delito. Quanto
menos controle o autor tem, menos culpado pelo ato. A
diminuio de controle poderia resultar tanto de presses externas
como da condio psicolgica do autor. Em casos de ameaa e
estado de necessidade, tal como fugir da priso para evitar uma
violao homossexual, o controle do autor to reduzido que
culp-lo por sua conduta ilcita ofende nosso senso de justia.
193
Similarmente, intoxicao involuntria e a enfermidade mental,

pelo menos na compreenso convencional desses estados, reflete
perda interna de controle at o ponto que seria injusto considerlos culpveis. A anlise de erro de direito segue o mesmo modo de
raciocnio at o ponto de que se algum no sabe que sua conduta
ilcita, dificilmente pode considerar-se que tem controle sobre o
ato ilcito que possa cometer. Essas consideraes representam
nada mais que o primeiro corte num conjunto difcil de assuntos,
mas parece servir para uma avaliao geral das eximentes.
Minha anlise da exculpao no passa de um nvel superficial de
argumentao58, o objetivo dessas consideraes simplesmente
demonstrar a natureza secundria da culpabilidade e da
exculpao na anlise da responsabilidade. A teoria da pena
retributiva convida-nos a considerar o que merece o ofensor, mas
somente depois de estabelecida que ele se torna um agente de um
ato ilcito. Os assuntos de culpabilidade e exculpao fazem
sentido somente se pergurtarmos: culpvel ou escusvel de que?
O que nessa questo requer que ns especifiquemos o ato
inconveniente que d significado s noes de culpabilidade e
exculpao.
5. A Indiferena entre I(ilicitude) ou R(responsabilidade)

Numa cultura que d nfase ao raciocnio jurdico plano, no cabe
esperar uma ordem R/I nem uma I/R. E, efetivamente, ns no
encontramos. O Cdigo Penal Modelo de 1950, mas ainda um
documento ortodoxo no menciona nenhuma ordem. O preceito
que define o elemento material do delito trata a justificao e a
exculpao com os mesmos critrios definindo prima facie a
responsabilidade59 . O Cdigo adota o modelo de raciocnio plano.
Todos os elementos so de igual significado. Se qualquer elemento,
seja afirmativo ou negativo, estiver ausente, o acusado no
culpado. Carece de importncia analisar os elementos em uma
ordem particular, uma vez que temos que verific-los todos antes
de exigir uma responsabilidade.
5.1 Racicnio Jurdico Plano
O conceito de razovel o modificador onipresente favorece uma

argumentao plana de responsabilidade. A pessoa razovel
194
e exculpao,
entre
ilcito
e
obscurece a linha entre justificao
culpabilidade, e assim impossibilita qualquer ordem de
determinao da responsabilidade. O padro o que uma pessoa
razovel faria nessas circunstncias? prope a questo da
diferena entre ilicitude e culpabilidade de um modo distinto. Os
critrios tanto de justificao quanto de exculpao submetem-se
a mesma questo. Por exemplo, em relao justificao de
legtima defesa, se pergunta que quantidade de fora utilizaria uma
pessoa razovel. O questionamento similar quando analisamos a
exculpao por ameaa. A pergunta o que mais razovel:
roubar um banco, ou ser assassinado 60 ; escapar da cadeia ou
evitar uma violao homossexual 61. Herbert Fingarette
engenhosamente argumenta que o elemento chave na ameaa
que o ato do acusado fazer ilicitamente o que razovel62. A
mesma frmula funciona para a legtima defesa. Aquele que agride
ilicitamente torna em razovel para a vtima da agresso usar a
fora em legtima defesa. Nesse modelo verbal, nos podemos
mover para trs e para frente entre os critrios de justificao e
exculpao com a maior facilidade63.
Indiquei antes que os alemes aceitaram a ordem I/R no por

razes polticas, mas porque logicamente obrigatrio tanto pela
natureza da exculpao como por uma concepo retributiva da
pena. Se isso verdade, necessitamos avaliar por que essas
consideraes no servem para afirmar a ordem I/R no
pensamento do common law. As duas razes a favor da ordem I/
R no so to distintas quanto parecem. As causas de exculpao
tm um status secundrio apenas se assumimos a prioridade do
ilcito na anlise do castigo. Mas, se o castigo tem outro propsito
alm de retribuir o delito, ento essa relao de prioridade lgica
pode falhar.
A partir dos textos de Bentham 64 e da traduo do livro de
Beccaria65, os juristas ingleses tm sido cticos a respeito da idia
de que o castigo dos fatos ilcitos seja um fim em si mesmo. O
dever de punir os culpados no se adapta mentalidade angloamericana que busca um propsito produtivo em toda prtica
social. Certamente a injustia nos ofende. Mas fazer justia por
seus prprios meios tambm no nos atrai. Ainda que os juristas
americanos e ingleses tambm considerem que punir os inocentes
um erro, tem pouco entusiasmo pelo princpio KANTiano de que
temos um dever categrico de punir os culpados66. De acordo com
195
o ponto de vista dominante hoje, se entende que a funo da

culpabilidade na maioria das vezes um limite de pena que serve
para a intimidao e outros objetivos sociais67. Nem sequer com o
mximo esprito de tolerncia democrtica, podemos estar de acordo
com os KANTianos e os utilitaristas68. Separamos e escolhemos
entre os fins da pena o que entendemos mais adequado69. Nessa
desordem tolerante, lgico que no entendamos bem uma
estrutura lgica com dois estgios de anlise que vm de um
compromisso de punir os culpados como um imperativo de justia.
No surpreende, portanto, que os tericos ortodoxos do common
law no distingam entre o ilcito e a responsabilidade, entre
justificao e exculpao. Estes problemas se prope com a mesma
fora no mbito do controle social. No teramos porque ter
problemas separando distines to facilmente descritas, mas ns
pensamos e argumentamos numa sobre problemas instrumentais
que consideram que estas distines so pouco mais que
curiosidade filosfica.
6. O Conceito de Justo
Dificilmente chegaramos ao conceito de justo simplesmente
procurando tradues em contextos particulares do termo
onipresente razovel. Se prestarmos ateno queles pontos do
debate jurdico onde o raciocnio plano americano corresponde ao
pensamento estruturado alemo, nos surpreenderia quo
freqentemente encontramos a noo do justo no discurso alemo.
O conceito de justo, ento, torna-se um candidato para ser o
equivalente sistmico do razovel. Por equivalente sistmico, me
refiro a um conceito no Direito alemo que to bsico quanto o
razovel no common law e um ponto de referncia em um
sistema estruturado de pensamento jurdico que funciona sem o
efeito de graduao gerado pela pessoa razovel.
Nos dois assuntos de Direito penal que temos discutido o fim da
legtima defesa e a distino entre justificao e exculpao o
conceito do justo oferece um instrumento com o qual a doutrina
alem identifica em nveis distintos, lexicamente ordenados, de
discurso. Quero explicar como acontece isso e fazer algumas
dedues sobre a argumentao do pensamento jurdico
estruturado em um sistema jurdico em que o termo de referncia
o conceito de justo.
196
Para isso preciso que ao menos tentemos valorar o que os

alemes querem dizer com Recht, os franceses, com droit; e os
russos, com pravo. Esses termos expressam um conceito normativo
de justo ou direito correto (Nota dos tradutores: Tenha-se em conta
que aqui o conceito de direito que emprega o autor no corresponde
com o termo ingls law, mas com o right, que equivale mais aos
que nos idiomas latinos se considera justo ou correto; da que neste
contexto tenhamos preferido utilizar este termo. Alis, a traduo da
verso inglesa para o espanhol, de Paulo Csar Busato e Francisco
Muoz Conde adota a mesma proposio, utilizando a expresso
justo como equivalente a right). Cada um desses sistemas jurdicos
tem tambm tem um termo para expressar um conceito descritivo de
lei positivada: Gesetz, loi e zakon. Os princpios normativos do
direito adquirem sua fora obrigatria de seu efeito moral intrnseco.
Que uma pessoa no pode ser juiz em seu prprio caso, que
ningum pode beneficiar-se de seu prprio erro, que nenhuma
pessoa inocente pode ser castigada so princpios j aceitos como
direito reconhecido no common law assim como em outros sistemas
ocidentais. Em contraste, as regras de Gesetz, loi e zakon so
positivas. Essas so leis que retiram sua fora obrigatria no de
seu contedo, mas de sua forma. O aspecto crtico da sua forma
seu pedigree: elas devem ser positivadas ou declaradas por um
legislador reconhecido como autoridade dentro do sistema legal. O
debate entre positivistas e seus oponentes reside na exclusividade
da lei positivada dentro do sistema. Como Thomas Hobbes, um
positivista original, colocou: No sabedoria, mas autoridade que
faz o Direito70. Os oponentes do positivismo consideram uma parte
ou todo o sistema legal como uma expresso de justia71.
A tradio legal alem tem razes positivistas, como o influente livro
de KELSEN, Die Reine Rechtslehre, nos recorda72 . O positivismo de
KELSEN era posto de maneira simples: todo Recht positivado por
um legislador que tenha autoridade para isto. Essa raiz nunca foi
dominante no pensamento alemo, pelo menos no com a mesma
extenso que a mensagem positivista de Hobbes, Bentham, Austin
e Hart na tradio anglo-americana. O pensamento jurdico
alemo, particularmente no perodo ps-guerra, procura nutrir um
senso vivo de direito, uma concepo de Direito que transcenda a
matria da lei positivada.
Definir direito em contraste com o conceito positivista de lei uma
posio negativa pouco afortunada. Isso s nos diz que o direito
197
no se reduz ao conjunto de leis positivadas. Ainda mais difcil

definir positivamente o que o direito (quer dizer, o que justo).
Para Kant, cuja influncia ainda sentida no pensamento jurdico
alemo, o direito o conjunto de condies sob o qual as escolhas
de cada pessoa podem ser conciliadas com as escolhas das outras,
sob as leis universais da liberdade 73. Kant distingue claramente
Direito e moral. O primeiro afirma a estrutura de liberdade que
permite s pessoas com diferentes propsitos viverem juntas numa
sociedade civil. A moral, ao contrrio, se refere a si mesma,
invocando mais nosso dever de respeitar a humanidade em ns
mesmos e os demais74.
Kant concebeu o direito como garantia da segurana e da
liberdade externa de todos numa sociedade civil75. Uma vez que se
respeitem essas esferas de autonomia dos outros, qualquer um
legalmente livre para ser moral ou no como quiser. Essa liberdade
jurdica se expressa na viso, que plausivelmente atribumos a
Kant do dever de socorro. O imperativo categrico ordena socorrer
uma pessoa perigo 76. Porm, se no se faz, isso no viola a
segurana ou a liberdade externa da pessoa em perigo, pelo que,
o direito, estritamente considerado, no impe este dever.
Essa concepo estrita de direito assemelha-se fortemente ao
princpio de justia de Rawls77. Rawls procura garantir a estrutura
bsica da sociedade sem resolver os conflitos inevitveis que
ocorrem na vida social e econmica78. Uma concepo do sculo
vinte de direito conduz por si mesma aos conflitos e no caminho de
resolv-los surge o compromisso entre o dever moral de proteger
os interesses dos outros e a autonomia assegurada pela estrutura
bsica. Essa concepo de direito expressa na tendncia
crescente a respeito dos deveres legais impostos para ajudar aos
demais79. Outro exemplo significativo o estado de necessidade
na responsabilidade civil e no Direito penal, um princpio que exige
que os Tribunais decidam quando um indivduo pode lesionar os
interesses menos valiosos de outro80. A pessoa que sofre a leso
deve renunciar a seus interesses jurdicos. Essa concepo
moderna de direito compromete os valores da segurana e da
liberdade externa, negociando esses aspectos de autonomia
pessoal contra outros interesses num esforo de resolver o conflito
social.
significativo, entretanto, que o conceito tradicional de justo ainda
informe a legtima defesa. O 32 do Cdigo penal alemo diz:
198
(1) Quem cometer um ato movido por legtima defesa atua

licitamente.
(2) Por legtima defesa deve entender-se a defesa necessria
para repelir um ataque ilcito iminente de uma pessoa a outra81 .
O termo ilcito aparecendo em ambas as previses, significa
contrrio ao direito. Somente ataques contrrios ao direito
trazem o privilgio ou direito de legtima defesa (incluindo a defesa
de si mesmo, da propriedade e de terceiros) 82; a fora mnima
necessria para repelir um ataque ilcito no contrria ao direito.
No mesmo contexto, a legislao americana usaria o termo
ilegal83, um termo que arrisca a confuso entre lei como direito e
lei reduzida lei positiva. Para explicar melhor o termo alemo,
utilizo a palavra ilcito como equivalente a contrrio ao direito.
Limitar a legtima defesa para repelir ataques significa que se um
ataque no ilcito, uma pessoa no tem o privilgio de responder
a ele. O ataque em si mesmo pode ser justificado por uma legtima
defesa, e neste caso o 32 (1) nos diz o que no ilcito. De modo
similar, o 34 diz que ataques justificados no mbito de estados
de necessidade no so ilcitos 84. Isso vem da estrutura dessas
previses nas quais ataques justificados, os quais no so ilcitos,
no geram o direito de legtima defesa. Lembrando da distino
entre ilicitude e culpabilidade85, entretanto, ns podemos inferir que
ataques exculpados por enfermidade mental, ameaa e estado de
necessidade geram um direito de legtima defesa plena 86. Se o
ataque meramente exculpado, ele , ainda, contrrio ao direito
e pode sofrer resistncia. Mais adiante voltaremos a este ponto.
Para os propsitos presentes, o ponto importante que
erroneamente o 32, reformado em 1975, no incorporou o
princpio proporcionalidade da fora como um limite ao direito de
legtima defesa. Apesar de importantes vozes na doutrina se
manifestaram favoravelmente 87 a esta limitao na lei, o Cdigo
adotou a tradicional regra alem de que toda fora necessria
privilegiada, permitindo que quando seja necessria se pode empregar
uma fora letal para prevenir a fuga de um ladro insignificante. O
argumento comum para essa posio extrema invoca a mxima
alem: o direito nunca deve ceder ao injusto88. A prpria idia de
estar em seu direito contra um agressor, de ter o direito pessoal
invadido, significa que pode se legitimamente resistir. Isso o que
significa ser uma pessoa autnoma numa sociedade civil. Como diria
199
Kant, resistir a um agressor em nome do direito refora a estrutura

bsica da sociedade civil89. Foradamente repelir o agressor assegura
que todo indivduo pode exercer sua liberdade em relao aos
outros90.
Da vem, ento, que o sistema jurdico no requer que os indivduos
cedam seus direitos aos agressores; ao contrrio, permite usar a fora
necessria para reivindicar tanto sua autonomia como a ordem
jurdica.
Apesar do contedo do 32, os tericos alemes contemporneos
consideram que o direito deve ceder em alguns casos
particularmente se o agressor estava obviamente alcoolizado, era
uma criana, ou membro da famlia91. Como se indicou anteriormente,
a razo doutrinria para essa restrio que apesar do defensor ter
o direito de usar toda fora necessria, abusa desse direito se o
exercita em determinados casos 92. O que poderia levar a essa
restrio na reivindicao de autonomia pessoal? Em princpio,
poderamos dizer que algum equilbrio necessrio entre os
interesses do defensor e os interesses do agressor. Fora letal seria
correta para evitar um estupro, mas no para evitar um beijo; ferir o
agressor seria aceitvel para prevenir um roubo, mas no para frustrar
uma tentativa ilegal de conseguir uma vaga para estacionar 93. A
primeira questo, entretanto, por que o que se defende, quando
seus direitos so atacados, deve preocupar-se com os interesses do
agressor.
A resposta, simplesmente, que o agressor um ser humano.
Mesmo que ele esteja engajado numa agresso ilcita, ningum pode
trat-lo simplesmente como uma fora intrusa que deve ser anulada
a qualquer custo. Com sua nfase exclusiva de reivindicar autonomia
pessoal, a filosofia alem de que o direito no precisa nunca ceder ao
injusto trata, de fato, o injusto como uma fora que sempre nega o
direito. A resposta humanitria que algumas vezes o custo da defesa
do direito simplesmente muito alto; algumas vezes o direito deve
ceder no propsito de preservar valores encontrados at na pessoa
do agressor.
A resposta humanitria leva diretamente moderna concepo
de direito, a qual incorpora os interesses do agressor em afirmar
os limites da legtima defesa lcita. Pode-se achar essa
concepo moderna em Blackstone94, que argumenta que se no
executarmos pequenos ladres por seus crimes, tambm no
200
poderamos permitir o uso de fora letal contra eles. O proprietrio

no poderia reagir mais severamente nas ruas do que faria uma
autoridade no Tribunal. Sejam quais forem os limites lgicos dessa
analogia95, constitui um standard integrado na legtima defesa: em
um nico plano de argumentao, a valorao sobre o mrito da
posio do defensor se enlaa com a preocupao pelos interesses
do agressor.
O critrio dominante dos alemes a respeito desse problema, se
mantm tratando-o em dois nveis distintos. No primeiro nvel o
argumento se apoia nos critrios de segurana e liberdade
pessoal, os valores expressos no tradicional conceito do justo. O
segundo nvel suaviza a severidade dessa viso absolutista
introduzindo critrios de solidariedade. Indo do primeiro ao
segundo nvel, mudamos o direito por interesses. De acordo com a
viso KANTiana, o agressor no tem direito a que a pessoa que
exerce legtima defesa tenha em conta seus interesses como ser
humano. Como o direito requer a reivindicao de autonomia, est
completamente ao lado do defensor.
Aqueles que rejeitam o reconhecimento de critrios humanitrios
como segundo nvel, argumentam como se segue. Claro que o
agressor tem interesses, mas o direito est inteiramente ao lado do
defensor, ento o defensor quem decide se tem ou no em conta
os interesses do agressor. Nenhuma vtima de ataque injusto est
obrigada a exercitar seu privilgio de defender-se; ela pode
escolher compadecer-se, mas o Estado no tem a autoridade de
obrigar-lhe a ceder seus direitos em nome do altrusmo96. Esse
um ponto importante, que ilustra que a cesso obrigada da
autonomia pessoal na sociedade civil no implica de fato que
tambm exista a obrigao de ser altrusta. O nico desacordo
seria se do interesse do Estado assegurar que as pessoas atuem
altruisticamente e compassivamente, at com relao a aqueles
que as atacam ilicitamente.
A mesma distino entre direito e compaixo emerge ao analisar
os critrios que tm relao com as reivindicaes de justificao
e exculpao. Olhando para o lado oposto dessas categorias, nos
encontramos com que a anlise do ilcito leva questo do justo;
e a anlise de culpabilidade, questo de compaixo. Se a
conduta do acusado justificada, no ilcita e o Estado no tem
mais o direito de punir. No h nada que permita a punio. Se, ao
contrrio, a conduta ilcita, o Estado tem o direito de punir 97.
201
A nica questo se, no ponto de vista das circunstncias exigidas

pelo fato, a compaixo impede o exerccio do direito de punio.
Fundamentar a exculpao na compaixo pelo acusado traz alguns
pontos difceis. No h dvida de que no caso de ameaa, estado
de necessidade, ignorncia escusvel da lei ou perturbao mental,
autores de fatos ilcitos merecem nossa compaixo. Mas, difcil
dizer que um juiz que administra uma instituio como a do Direito
penal tem o dever de ser compassivo. O que aconteceria se no dia
do julgamento, o juiz sentenciador no sentisse nada nem ultraje
nem compaixo pelo alegado ofensor? Tomado muito seriamente,
esse ponto arruinaria toda a instituio da culpabilidade no Direito
penal. O reconhecimento de uma conduta culpvel no pode
depender se o juiz sente que deve culpar o acusado. A resposta
prpria do juiz no perguntar-se se sente que deve culpar o
acusado, mas se o acusado merece ser culpado. O mesmo modo
de pensamento deve aplicar-se quanto merece compaixo.
Alm disso, a fundamentao da exculpao na compaixo traz a
questo de se uma pessoa que cr que se encontra em situao
legal de exculpao tem o direito de ser exculpada. difcil de
compreender que o sistema jurdico possa empregar uma prtica
determinada sem que os beneficirios dessa prtica possam ter o
direito aos seus benefcios. Esse particularmente o caso onde as
prticas so determinadas por regras que vem j reconhecidas nas
eximentes. Os acusados tm um direito que os Tribunais sigam as
regras legisladas, e nesse sentido eles tm um direito de ser
exculpados quando assim o permita uma regra legal.
O direito a exculpar algum corresponde to s aos Tribunais. Seria
difcil de dizer que um acusado tem, no momento de realizao dos
seus atos, o direito a realizar um ato ilcito. Suponhamos que
temos que valorar se houve estado de necessidade em um caso
como Dudley & Stephens 98 . Matar o grumete e com-lo
evidentemente um ato ilcito, mas absurdo pensar que pessoas
em transe de perecer por fome tenham medo de cometer o ato
ilcito. A exculpao aparecer ex post, no tempo do julgamento.
Mas ex ante, ao momento do fato, no adequado falar sobre o
direito de matar o grumete e do dever deste de ser vtima de um
assassinato.
Se o autor que atua em uma situao de exculpao tivesse o
direito a fazer o que ele fez, deveria ser capaz, conscientemente e
202
deliberadamente, de confiar nesse direito no momento em que

cometeu o fato. Mas, ao confiar na expectativa de um perdo, j
no se daria o elemento de compulso necessria para configurar
o estado de necessidade. As causas de exculpao so aplicveis
somente onde a conduta ilcita atribuda essencialmente mais s
circunstncias exigidas que escolha voluntria do ofensor. Uma
vez que o autor espere ser exculpado e perdoado, sua conduta
toma os contornos da escolha voluntria e planificada99.
Para resumir o argumento empregado at agora, tentei
demonstrar que a anlise do justo difere significativamente de uma
anlise secundria que invoca consideraes de compaixo e
altrusmo para o interesse dos delinqentes. No campo da defesa
necessria, a noo de direito gera um direito absoluto de usar a
fora necessria para prevenir uma agresso ilcita. Na anlise de
responsabilidade penal, o conceito do justo fornece um limite para
determinar quando a conduta ilcita e permite uma punio. Em
ambos campos de questionamento, as consideraes humanitrias
tm relao com um segundo nvel de anlise. Na legtima defesa,
essas preocupaes altrusticas restringem o emprego da fora
defensiva permissvel no caso de pequenas intruses. Na anlise
de responsabilidade, a compaixo vem como etapa central seja
para atenuar a responsabilidade ou para reduzir ou eliminar a
punio merecida pelo delinqente, quando concorrem
determinadas circunstncias.
7.
Legtima Defesa Putativa: Um Estudo Comparativo

do caso entre o Raciocnio Plano e o Estruturado
As duas primeiras sees desse ensaio permitem-nos generalizar

experimentalmente dois estilos de raciocnio jurdico. Um estilo
enraizado na noo do razovel; o outro, na concepo do direito
(do justo). O primeiro gera regras planas que, com a incluso de
modificadores imprecisos, inclui implicitamente ou explicitamente
todos os critrios relevantes que tm relao com um problema
jurdico em particular. O outro estilo de pensamento rende-se a
uma srie de argumentos jurdicos, com o argumento do direito
ocupando uma srie e consideraes humanitrias outra, de
segundo nvel.
Provavelmente, no h rea no Direito penal que melhor ilustre um
conflito entre dois estilos de pensamento que o problema da
203
justificao putativa, particularmente o problema da legtima

defesa putativa. Ainda que muitos professores de Direito penal
nos Estados Unidos e na Inglaterra facilmente possam entender a
diferena entre justificao e exculpao, poucos so capazes de
compreender a etiqueta legtima defesa putativa. Esse fato por
si mesmo significativo. A frase legtima defesa putativa bem
conhecida entre os penalistas no Oeste100 e Leste Europeu101, na
Unio Sovitica 102, na Amrica Latina 103, e no Japo 104. Que o
mundo de fala inglesa se afaste desse padro merece nosso
interesse.
A frase legtima defesa putativa refere-se aos problemas que
surgem quando algum acredita razoavelmente que est sendo
atacado, mas de fato no est, e usa fora contra a pessoa que
no de fato o agressor. O problema que do ponto de vista de
o que o autor razoavelmente acredita, o uso da fora pode causar
uma leso ou, se a vtima morrer, um homicdio. A legtima defesa
chamada putativa porque no um caso real de legtima defesa,
mas de fora usada contra um agressor putativo.
Suponha que Dan cr razoavelmente, mas erroneamente, que
Allan o est atacando. As jurisdies mencionadas antes
denominam essa a situao de legtima defesa putativa. O uso
da fora por Dan no pode ser justificado. A justificao
harmonia com o Direito um fenmeno objetivo. Mera crena
no pode gerar justificao, mesmo que a crena seja razovel.
Isso no quer dizer que Dan no tenha defesa. Ele pode alegar o
seu erro para negar sua responsabilidade pelo uso da fora contra
o inocente Allan105. Agora, suponhamos que Dan, acreditando que
Allan o est atacando, pe em perigo a vida de Allan. Pode o
inocente Allan defender-se por seu turno? Virtualmente todos
acreditam que Allan tenha um direito de defesa contra a pessoa
que erradamente est tentando mat-lo. O uso da fora por Dan
ilcito contra Allan, e portanto, segundo o 32(2) do Cdigo penal
alemo, Allan pode usar a fora necessria para repelir o ataque de
Dan. Na anlise final, tanto Allan quanto Dan poderiam ser
absolvidos; Dan com base em um erro no culpvel e Allan, com
base na legtima defesa.
As principais proposies dessa anlise so corretas. Primeiro, o
erro no pode justificar um homicdio. Segundo, o autor que atua
em erro pode s contar com seu erro; mas o que tomado por um
agressor putativo pode defender a si mesmo, como parte inocente,
204
e pode justificar seus atos com base na legtima defesa. Estas

proposies no se apresentam, contudo, como possibilidades
srias para os reformadores da legislao americana. Seguindo as
recomendaes do Cdigo Penal Modelo 106 , as legislaes
americanas rotineiramente igualam a crena razovel na existncia
de uma justificao com a efetiva existncia de justificao 107.
Deste modo incluem o problema da legtima defesa putativa na
anlise da legtima defesa real. Portanto, no caso de Allan e Dan,
a resposta padro americana que Dan tem pleno direito de
legtima defesa contra Allan e Allan tem pleno direito de legtima
defesa contra Dan. O razovel igualado ao justificvel. No
poderia existir melhor prova de que os juristas americanos no
levam a srio a distino entre justificao e exculpao.
No estou certo de se esse estado de coisas nos Estados Unidos
simplesmente reflete uma confuso que, no curso do debate, se ir
aclarando, ou se reflete um modo de pensar que est to
profundamente arraigado na conscincia jurdica americana que os
esforos para clarear o assunto viro sempre marcados como
importao das idias alems. Na maioria dos meus trabalhos,
tenho defendido a primeira proposio. necessrio considerar,
entretanto, se um sistema fundado na razoabilidade provavelmente
pode gerar uma distino clara entre justificao objetiva e a crena
subjetiva necessria e distinguir entre legtima defesa real e
putativa.
Para abordar esses assuntos, gostaria de fazer algumas reflexes
sobre minhas numerosas discusses com juristas acadmicos
americanos, tanto escritas, como privadas, sobre as duas
proposies centrais. As duas proposies, se aceitas, levariam
distino entre legtima defesa atual e putativa. A primeira
proposio que crena subjetiva no pode por si mesma justificar
uma conduta. A crena em que a fora defensiva lcita no pode,
por si mesma, torn-la lcita.
Um argumento filosfico a favor de que a crena subjetiva pode
justificar a conduta se constri a partir de uma leitura errada da
tese de Kant que a boa vontade o maior bem concebvel108. A
boa vontade levada condio de sinnimo de boas intenes, e
como o defensor putativo age com boas intenes, sua conduta
defensiva deve ser moral e, portanto, presumivelmente
justificada. Um argumento desse tipo encontrado no trabalho
de Charles Fried109.
205
Esse argumento defeituoso primeiro na leitura da teoria moral de

Kant e segundo na sua tentativa de conectar a teoria moral com
os critrios de justificao. De acordo com Kant, a vontade boa
somente se algum age pelo senso de dever, o que significa que o
ato avaliado necessariamente por sua referncia moral 110 .
Suponhamos que o imperativo categrico (a lei moral) requer que
ns defendamos o direito contra a agresso ilcita 111. Esse o
nosso dever. Tambm quem se defende putativamente atua sob
esse sentido de dever e, portanto, com boa vontade. Sua conduta
seria moral no sentido de Kant. Mas isso no autoriza a igualar
boa vontade com intenes de boa-f 112 . Y tampouco existe
alguma base para uma transio lgica da boa vontade para o
conceito de justificao. As noes de Direito e de justificao
aparecem na teoria jurdica, que Kant propriamente considera
distinta da teoria moral113. A moralidade uma caracterstica da
nossa atitude interna114, mas o direito uma estrutura objetiva para
regular a prtica de relaes na sociedade civil. Por isso constitui
um erro invocar a teoria moral de Kant na argumentao sobre
justificao por matar um agressor em nome do direito115 .
Alm disso, o argumento de que boas intenes podem justificar
nossas aes, claramente prova muito. Segundo este argumento o
uso da fora defensiva, se ocorre de boa-f, seria sempre
justificado. At uma crena de que no fosse razovel, mas que
fosse em boa-f, na necessidade do uso da fora defensiva
estabeleceria que a vontade boa Haveria necessidade de mais
que uma leitura equivocada de Kant para convencer-nos que boaf se iguala ao direito. O ponto de vista contrrio, de que uma
distino de princpios separa a conduta justificada da percepo
errada das circunstncias justificantes, ainda carece de apoio nas
construes mais sofisticada do pensamento jurdico americano.
A segunda proposio que poderia levar-nos distino entre
legtima defesa putativa e real deriva da causa pela qual a natureza
da conduta justificada. A causa que em qualquer situao de
conflito fsico, onde somente uma parte pode prevalecer, a lgica
nos probe admitir que mais de uma parte pode fazer uso de sua
fora justificadamente. Denomino essa proposio de tese da
incompatibilidade.
No conflito exposto acima, entre Dan e Allan, o nico modo em que
o Cdigo Penal Modelo poderia dar proteo a Allan contra a
legtima defesa errada de Dan seria reconhecer que Allan tambm
206
poderia usar uma fora defensiva116. O problema se essa resposta

defensiva deve ser considerada justificvel. Grande parte dos
comentaristas e colegas parece pensar que no h nada contra
reconhecer que ambas as partes no conflito atuam
justificadamente117. Esses tericos no duvidam em dizer que ambas
partes tm o direito de usar fora defensiva. De fato, quando
defendo minha tese, raramente encontro colegas que concordam
comigo em que apenas uma parte pode ser justificada, somente um
lado pode estar de acordo com o Direito e ter o direito pessoal de usar
a fora. H uma dificuldade bvia em qualquer argumento baseado em
anlises conceituais. Meu argumento permanece no nvel de nosso
entendimento comum dos conceitos de justificao e direito. Pertence
essncia da nossa linguagem, que aes incompatveis no podem
ambas ser justificadas. Em qualquer situao de conflito, s uma das
partes deve estar em seu direito e ter direito a atuar. Mas se eu no
puder convencer minha audincia sobre o significado comum na nossa
linguagem, pouco posso dizer para provar minha posio. Devo
recorrer a temas mais amplos que giram em torno ao debate.
Muitos fatores podem explicar o desejo de muitos sisudos
comentaristas americanos de que ambas as partes em uma disputa
tm direitos e atuam justificadamente. Qualquer das seguintes
crenas pode funcionar, e so de fato operantes em diferentes graus
e diferentes combinaes, entre os tericos americanos.
7.1
Justificao como Sinnimo de Defesa
Possivelmente, os juristas americanos tendem a pensar a

justificao como sinnimo de qualquer eximente substantiva
reconhecida por lei. Eles devem pensar a justificao como uma
alegao a ser interposta ex post quando se roga ao Tribunal que
no haja condenao. Claro, qualquer justificao e exculpao
pode ser conceituada exclusivamente como uma razo para no
condenar o acusado. Mas, os critrios de justificao devem
supostamente funcionar no somente ex post como regras de
deciso, mas ex ante como regras de conduta118. Em um estado
ideal de relaes, todos que contemplassem uma ao danosa
deveriam saber se a conduta lcita. No necessrio saber como
os Tribunais avaliariam subseqentemente as circunstncias.
A idia de que se pode conhecer o que diz a lei sem instruo
judicial reflete um ideal de regulao de um Direito penal autnomo.
207
Esse um ideal com implicaes anarquistas. Sugere um corpo de

normas enraizadas no na legislao, mas no entendimento tcito
da comunidade. Desde essa perspectiva, as causas de justificao
aparecem no como alegaes ante os tribunais, mas
primariamente como reivindicaes dos indivduos entre si.
Para pensar as causas de justificao desse modo, imaginemos
que em situaes de conflito por exemplo, Dan versus Allan as
partes conflitantes argumenam sobre suas reivindicaes em vez
de agir uma contra outra; argumentam e contra-argumentam sobre
quem o errado e quem deve desistir da luta. Isso insustentvel
conceitualmente no caso de Allan resistir legtima defesa errada
de Dan, j que Dan hipoteticamente no pode dizer nada a Allan
a respeito de seu erro. Mas, se o ideal a hegemonia do direito
inclusive sobre a legislao, ento todos os conflitos deveriam, em
princpio, prestar-se resoluo. Toda luta parece ser um conflito
entre o Direito e aqueles que, por seus atos, opem-se a ele.
O conceito de justificao melhor entendido como uma
expresso desse ideal de regulao autnoma. As partes em luta
deveriam, a princpio, ser capazes de determinar para elas mesmas
qual conduta est conforme o direito e qual no est. Por isso,
parece que esse ideal informa a teoria jurdica americana
contempornea. Esta teoria partidria de pensar todo o Direito
penal como coero imposta de cima, como produto da interveno
pela polcia, promotores e juzes. Se pensarmos o Direito penal
como algo dominado e definido por essas decises oficiais, parece
bvio pensar todas as eximentes de responsabilidade como apelos
s instncias oficiais. E no h razo para que estas instncias,
encarregadas de encontrar solues razoveis para os problemas
prticos, no possam pensar que duas pessoas em conflito Dan
e Allan possam ter atuado razoavelmente e, portanto,
justificavelmente.
7.2
Justificao como conduta Conduta Permissiva
Outro argumento contra a tese da incompatibilidade emerge de

uma classificao das aes em lcitas, permissveis e escusveis. A
legtima defesa e, particularmente, estados de necessidade se
entendem melhor no como aes lcitas, mas permissivas. H de
fato suporte para essa viso na legislao germnica, a qual
denomina essas reivindicaes justificatrias como no-ilcitas e no
como lcitas119. A doutrina alem repetidamente salienta a distino
208
matar

entre conduta que sai fora do interesse do Direito penal, como
uma mosca, e conduta justificvel que viola nominalmente a lei,
como matar em legtima defesa120. JUDITH THOMSON ilustra essa
distino tratando as condutas justificveis como infrao de um
interesse protegido, mas no uma violao desse interesse121. Que
a conduta justificvel seja uma infrao sugere que talvez no seja
correto pensar desses atos como lcitos.
O conceito de permissivo entra para preencher a aparente lacuna

entre lcito e ilcito. A noo do common law de privilgio tambm
parece ocupar esse espao ambivalente. Todas as opes razoveis
tornam-se privilegiadas e permissivas. Assim, tanto a conduta de
Dan como a de Allan poderiam ser consideradas permissveis e,
nesse sentido, justificveis. Se isso tudo que significa a causa de
justificao, a tese da incompatibilidade deve ceder espao para
uma multiplicidade de aes permissveis.
O melhor argumento contra a viso de que a conduta justificvel
meramente permissvel deriva da mesma argumentao que
utilizamos para rechaar a viso de que causas de justificao so
meramente apelos para os Tribunais. De acordo com o ideal de
Direito penal como um conjunto auto-regulador de regras de
conduta, as regras devem gerar uma soluo ex ante para cada
caso. O permissvel resultado de um ceticismo sobre a
possibilidade de uma nica soluo. Isso favorece uma extenso
limitada de resultados razoveis. Assim, a noo do permissvel no
tem espao nesse sistema de auto-regulao imaginado. Disso se
deduz que a tese da incompatibilidade pode no encontrar apoio na
considerao da conduta justificvel como meramente permissvel.
7.3
Dir
eitos como dir
eitos Prima F
acie
Direitos
direitos
Facie
Os juristas alemes pensam nos direitos como absolutos, apesar

de submet-los posteriormente anlise de abuso122 . Um direito
absoluto ocupa o espao moral disponvel. logicamente impossvel
algum afirmar um direito frente a algum que tem um direito. Se
uma me tem o direito de abortar um feto, o feto no pode tambm
ter o direito de nascer. Se um condenado tem o direito de deixar uma
cadeia pegando fogo, um guarda no tem tambm direito de mantlo preso. Se Dan tem o direito de usar a fora contra Allan, Allan
tambm no pode ter o direito de usar fora contra Dan. Isso soa
como um modo natural de falar de direitos. A impossibilidade de
direitos incoerentes parece implcita na gramtica do discurso sobre
209
os direitos. Como a justificao gera direitos, a impossibilidade de

justificaes incoerentes continua123.
No est claro, entretanto, que os americanos pensem em direito
dessa forma. Se discute muito sobre se h direitos que podem ser
superados e permitir incurses utilitaristas contra os interesses dos
titulares desses direitos124. Em geral, os juristas que trabalham com
os direitos na jurisprudncia contempornea admitem que os
prprios direitos so superveis, ou suscetveis de no serem
levados em conta em casos extremos. Os inocentes tm o direito de
no serem condenados, mas esse direito pode ser superado pela
necessidade de salvar a nao de um manaco que ameaa acionar
uma bomba se no castigamos uma pessoa determinada125. Temos
um direito constitucional livre expresso, mas esse direito pode ser
superado por um perigo claro e presente para o Estado. Que os
direitos podem ser superados desse modo se formula dizendo que
os direitos so apenas prima facie126.
H no mnimo duas interpretaes distintas do que significa dizer
que um direito prima facie, uma interpretao para cada modo de
pensamento jurdico que tentei articular. Os partidrios do raciocnio
estruturado insistem que mesmo se o direito superado ou no
levado em conta, devemos manter um senso de perda ao constatar
que um direito foi superado127 . O direito permanece intacto, apesar
de o nosso senso comum nos dizer que ns devemos sacrific-lo em
circunstncias extremas, tal como sacrificar uma pessoa inocente no
propsito de salvar a nao. A outra interpretao se refere ao
raciocnio jurdico plano. Um direito prima facie significa que ocupa
apenas uma poro do nico plano do argumento moral. Quando
um direito no resolve uma disputa em particular, outro direito no
mesmo plano de espao moral prevalece. Uma vez que o direito
superado, no tem mais fora. Essa a maneira pela qual muitas
pessoas pensam que no se deve levar em conta o direito livre
expresso ante um claro e presente perigo ao bem comum.
Se as justificaes geram direitos prima facie no sentido do
argumento estruturado, pareceria que a tese da incompatibilidade
ainda permaneceria no primeiro nvel de anlise. Mas se prima
facie se entendesse no segundo sentido do raciocnio jurdico
plano, no pareceria existir nenhum impedimento lgico em
reconhecer que ambos, a me e o feto, ambos o prisioneiro e o
guarda, tm direitos prima facie. Esses direitos entram em conflito,
mas continuam coexistindo. Para resolver o conflito, devemos no
210
levar em conta o direito de uma pessoa e permitir que o da outra

pessoa prevalea. Ainda que a base para no levar em conta o
direito no que o direito da outra pessoa seja superior, pois isso
seria reconhecer que a ltima parte tem um direito absoluto. A
superao de um direito prima facie pode tornar-se um critrio de
prudncia e interesse social qualquer que seja de fato o critrio
pelo qual o direito prima facie se converte em absoluto.
Convm destacar uma ambigidade adicional quando se fala de
direitos prima facie. O modificador prima facie poderia referir-se
tanto existncia de um direito absoluto quanto prpria natureza
do direito. Quando eu digo que uma me tem um direito prima facie
de abortar, poderia dizer: No estou convencido de que a me
tenha o direito de abortar nesse caso, mas h um caso prima facie
em seu comportamento. Ou poderia dizer tambm: O direito que
ela tem qualificado por sua prpria natureza. A primeira viso,
baseada como num estado parcial de evidncia, seria compatvel
com a crena em direitos absolutos. A segunda viso a que
necessitamos para reivindicar que apesar de haver evidncia, tanto
a me quanto o feto tm direitos prima facie, e apesar de
conflitantes, so direitos.
A divergncia entre o pensamento do common law para o
pensamento continental na legtima defesa putativa deriva de um
padro de suposies inter-relacionadas. Os juristas americanos
tendem a pensar que todas as eximentes legais disponveis so
anlogas, assumem que tudo que permissvel justificado, e
vem os direitos como reivindicaes superveis. Na base dessas
suposies est o conceito de razovel, um conceito que permite
aos americanos obscurecer as distines entre objetivo e
subjetivo, legtima defesa e legtima defesa putativa, ilicitude e
responsabilidade.
8. Monismo e Pluralismo na TTeoria

eoria Juridica
Apesar de que os conceitos do justo e do razovel nos levarem a
direes diferentes, os dois tm muito em comum. Ambos
representam esforos para transcender as fontes do Direito
positivo e alcanar um plano normativo mais alto e duradouro. Com
exceo de Kelsen 128 , o pensamento alemo claramente
reconhece o direito como um repositrio inesgotvel da verdade
definitiva sobre justia na sociedade civil. Um senso vvido de
211
Dirieito se expressa na Constituio alem, que diz que os juzes

no s esto vinculados pela lei positiva e consuetudinria, mas
tambm pelo direito129. Ns expressamos o mesmo ponto de vista
raciocinando que os juzes no somente esto vinculados a regras
positivas, mas tambm a princpios de moralidade e justia130.
Do mesmo modo que Direito no reduzido a leis positivas, o
razovel no limitado por um conjunto finito de regras. Como
sabemos dos casos reparao de danos por ato ilcito, se aplica a
regra pra, v e escuta, nenhum conjunto de regras pode
determinar o que razovel em cada uma das situaes. Nem o
razovel suscetvel de dar especificaes definitivas com base em
costumes ou prticas de mercado131. Nem sempre sabemos o que
o razovel, mas trabalhar com esse conceito aberto no ncleo do
nosso sistema nos salva de sofrer os efeitos compressivos do
positivismo. Seja o que for que os filsofos argumentem, sabemos
que a regra da lei significa mais que a lei das regras.
Apesar de tanto o critrio do justo como o do razovel permitem a
permanente infuso de valores morais na lei, esses dois conceitos
arquitetnicos impem diferentes estruturas na ordem jurdica. O
conceito de justo prima por uma ordem legal monista, pela
existncia de uma nica resposta correta em toda disputa legal.
Este conceito requer que aceitemos que somente uma parte pode
ser justificada em qualquer situao de conflito. O razovel, em
contraste, leva-nos em direo a uma ordem jurdica pluralista.
Talvez apenas um lado esteja em acordo com o Direito, mas ambos
os contendores podem ser razoveis. As duas podem, pois, ser
justificadas.
Entender essa divergncia entre o justo e o razovel nos ajuda a
compreender estrutura mais profunda do debate entre H.L.A. Hart
e Ronald Dworkin sobre discricionariedade do juiz no processo. Em
minha opinio, no por acaso que Hart, ao explicar porque os
juzes atuam de forma discricionria ao aplicar a lei, usa o exemplo
paradigmtico da negligncia e o cuidado razovel132. O padro do
razovel apela considerao de diversos critrios normativos ao
resolver uma disputa. Isso no aponta necessariamente, para uma
nica resposta correta. Se existem diversas solues razoveis
para uma disputa, ento no existe meio de decidir entre elas a
no ser por exerccio judicial de escolha ou discricionariedade. Uma
ordem jurdica pluralista demanda discricionariedade. Como Hart
conclui: No h possibilidade de tratar a questo trazida em
212
vrios casos como se existisse apenas uma resposta correta a

ser encontrada, como distinta de uma resposta que um
compromisso razovel entre muitos conflitos de interesse 133.
Para opor-se tese de Hart, Dworkin procura recursos nos
modos de raciocnio jurdico que tambm se encontram no
pensamento continental 1 35 . Primeiramente, desenvolve um
modelo de argumentao jurdica estruturada. Seu caso preferido
Riggs versus Palmer1 36. Nele se levanta a questo de se uma
pessoa designada herdeira que mata o autor de testamento,
pode herdar. A regra admite que todos os que tenham sido
propriamente designados num testamento tm o direito de
herdar. Essa regra parece ser absoluta; mas, na verdade, a regra
sujeita a revogao em outro plano de anlise: o plano do
princpio ou do Direito 1 37. Se o herdeiro assassina o autor do
testamento, o princpio relevante nesse segundo plano que
ningum pode beneficiar-se de seu prprio ato ilcito. Salientando
que princpios jurdicos so aceitos ou rejeitados com base sua
fora intrnseca e no por sua positivao, Dworkin efetivamente
liquida a suposio positivista que que todo direito seja
reduzido lei positivada.
Mas invocar esse modo de argumento estruturado, no
suficiente para rebater a tese de que os juzes exercitam
discricionariedade ao interpretar e aplicar a lei. preciso,
adicionalmente, um compromisso com a ordem monista. Se
existe uma nica verdade para o problema e os juzes so
obrigados a encontrar essa verdade, ento eles no podem
exercitar uma escolha entre alternativas razoveis 1 38. A tese
que eventualmente surge no trabalho de Dworkin que existe
uma resposta correta em toda disputa, ainda que seja difcil
descobri-la 1 39 . Numa outra verso da mesma raiz monista,
Dworkin argumenta que sempre h uma soluo que a melhor
entre os materiais legais autoritrios em um caso particular e
uma interpretao desses materiais que tambm a melhor 1 40.
Seja qual for o rumo a que esse argumento monista leve, a
confiana do trabalho de Dworkin elaborar a teoria do justo no
Direito americano.
O conflito entre pluralismo e monismo, entre o razovel e o justo,
se reflete na metodologia da teoria jurdica. Devemos assumir que
h diferentes, igualmente plausveis, teorias de Direito Penal? A
soluo do common law para o problema de legtima defesa
213
putativa to consistente quanto soluo alem? Ou deveramos

estar comprometidos com o monismo na busca de uma melhor
teoria de Direito penal que transcenda culturas legais em
particular? A teoria jurdica comparada pode eliminar nosso
entendimento de estilos jurdicos distintos. Mas, para mim, seria
uma tragdia intelectual converter todos os conceitos de estilo ou
cultura em uma limitao de outros possveis modos de
argumentao. Deveramos dizer a Dworkin: Voc no pode
argumentar no sentido de haver apenas uma resposta correta no
contexto do common law, porque pensamos diferente aqui? Uma
referncia cultura no um argumento. Um modo particular de
pensamento mantido por um sculo ou dois no nos diz coisa
alguma sobre o que devemos pensar neste sculo. Meu prprio
ponto de vista que como um problema descritivo, nossa cultura
jurdica pode nos inclinar a uma direo particular. A tarefa da
argumentao jurdica deter essa inclinao e estabelecer uma
base comum para o discurso que nos permita transcender nossas
prticas particulares convencionais. No tarefa da cultura
legitimar argumentos. tarefa da argumentao legitimar e
deslegitimar cultura.
Notas
** Este trabalho foi publicado primero em: 98 Harward law Review 949 (1985); e
posteriormente em: Albin ESER/ George P. FLETTCHER, Rechtfertigung und
Entschuldigung, Justification and Excuse, Volume I, Freiburg, i. Br., 1987, pp. 67
a 119, de onde se traduz com autorizao do autor. (Traduo: Paulo Csar
Busato e Mariana Cesto).
1
O Uniform Commercial Code, o Model Penal Code, e vrios pronunciamentos

combinam o adjetivo razovel e o advrbio Razoavelmente com mais de 100
palavras diferentes. Um exemplo disso a frase fora razovel, a qual aprece
no Restatement (segundo) de Ato ilcito 63(1), 77, 97, 101, 147(2), 150
(1965).
Code Civil (C. Civ.) art. 1112 (Fr.) (definindo influncia desnecessria numa
parte contratante apelando s impresses de une personne raisonnable).
Ver Brqerliches Gesetzbuch (BGB) (W. Germ.); Civil Code (RSFSR) (o Cdigo
Russo Socialista da Repblica Federal Sovitica serve como um modelo para as
outras repblicas soviticas).
Ver Strafgesetzbuch (StGB) (W. Germ.); Criminal Code (RSFSR).
214
C. civ. Art. 1137
BGB 276 (definindo negligncia como a falha de exercer die im Verkehr

enforderliche Sorgfalt)
Cdigo Penal (RSFSR) 9
G. Stefani & G. Levasseur, Droit Pnal Gnral 316 (9 edio 1976). Mas note
que essa passagem tambm se refere aos erros que qualquer homme
raisonnable et prudent teria feito sob as circunstncias.
StGB 17 (literalmente, o autor carece de culpabilidade se ele no pudesse

evitar seu erro sobre proibio legal).
10 2 Kurs Sovetskogo Ugolovnogo Prava (Curso de Direito penal sovitico) 358 (A.
Piontovsky et al. edio 1970).
11 Ver BGB 242 (estabelecendo o princpio geral que os contratantes devem
cumprir suas obrigaes de acordo como que dita o Treu und Glauben). Essa
previso tornou-se a fonte de jurisprudncia de eqidade e justia recproca na
execuo de relaes contratuais.
12 Na distino entre Recht e Gesetz e sua significncia, ver 4 W. Fikentscher,
Methoden des Rechts 328 (1997), e Fletcher, Two Modes of Legal Thought, 90
Yale L.J. 970, 980-984 (1981).
13 Ainda que as Brgerliches Gesetzbuch nunca usem a palavra Rechtsmibrauch,
e o Code civil nunca use a frase abus de droit, a limitao dessas doutrinas no
exerccio de direitos privados claramente reconhecida tanto na lei alem
quanto na francesa. Ver, e.g., 1 L. Enneccerus, Allgemeiner Teil des des
Brgerlichen Rechts 1439-1443 (H. Nipperdey 15 reviso edio 1959); Ersi,
Rechtsmibrauch und funktionsmige Rechtsausbung im Westen und
Osten, 6 Zeitschrift fr Rechtsvergleichung 30, 39-40 (1965); Gutteridge,
Abuse of Rights, 5 Cambridge L.J. 22 (1935).
14 Ver StGB 35(1) ( um ato ilcito no ser escusado com base na necessidade
ou ameaa se a absteno daquele ato justamente esperada nas
circunstncias.
15 O termo raso pode soar a alguns leitores como pejorativo. difcil achar um
termo neutro. O professor Albin Eser de Freiburg, Alemanha Ocidental, tem
usualmente sugerido a mim o termo holstico para capturar a qualidade
implcita no raciocnio legal raso. Ainda que holstico parea muito mstico,
para alguns, aprovvel.
16 StGB 32
17 StGB 53 (revogado em 1975)
18 Ver, e.g., julgamento de 20 de setembro de 1920, Reichsgericht, Ger., 55
Reichsgericht em Strafsachen (RGSt) 82. O defensor atirou e feriu um ladro de
frutas. A Corte Suprema afirmou a absolvio, no raciocnio que o Direito deve
prevalecer na luta contra o anti-Direito. Id. At 85
19 Ver, e.g., Himmelreich, Nothilfe und Notwehr: insbesondere zur sog.
215
Interessenabwgung, 21 Monatsschrift fr Deutsches Recht 361, 363-364

(1967), Stratenwerth, Prinzipien der Rechtfertigung, 68 Zeitschrift fr die
Gesamte Strafrechtswissenschaft 41, 60 (1956) (notando que a opinio
dominante na Alemanha rejeita balancear os interesses da vtima contra queles
do agressor).
20 Ver, e.g., Baumann, Rechtsmi bei Notwehr, 16 Monaschrift fr Deutsches
Recht 349 (1962); Schaffstein, Notwehr und Gterabwgungsprinzip, 6
Monatsschrift fr Deutsches Recht 132, 135 (1952). Alguns tratados correntes
e livros no comprometem-se nas bases para limitar o direito de legtima
defesa. Ver, e.g., H-H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts 279 (3 ed. 1983).
Um comentarista rejeitou o abuso de direito como muito vago para formulao,
argindo que a limitao no direito de um membro da famlia usar a fora
necessria na legtima defesa contra outra pessoa deve ser baseada na teoria
anloga no dever de ajudar a famlia do membro em sofrimento. K. Marxen, Die
socialethischen grenzen der Notwehr 57 (1979) (fazendo um analogia ao StGB
13). Essa teoria tambm procede em dois estgios: primeiro um
reconhecimento do direito absoluto de usar fora defensiva e, segundo, um dever
de renunciar a fora defensiva para uma relao com o agressor.
21 Ver julgamento de 22 de janeiro de 1963, Oberlandesgericht, Bavaria, 16 Neue
Juristische Wochenschrift (NJW) 824. O defensor tentou tirar uma mulher de
uma vaga de carro dirigindo em sua direo. Na sua alegao de legtimadefesa, a corte decidiu que apesar do motorista ter o direito de usar a vaga, ele
usou um nvel de fora que foi excessivo, e portanto, um abuso de direito. Essa
doutrina foi invocada mais recentemente no julgamento de 24 de novembro de
1976, Oberlandesgericht, Hamm, 30NJW 590, 592.
22 Alguns autores aceitam uma limitao de legtima-defesa sem utilizar uma
anlise em dois estgios. Eles derivam essa limitao diretamente da condio
estatutria no StGB 32 que a legtima defesa requerida (geboten) sob certas
circuntncias. Ver Leckner, Gebotensein und Erforderlichkeit der Notwehr,
1968, Goltdammers Archiv fr Strafrecht 1; Roxin, Die sozialethischen
Einschrnkungen des Notwehrrechts, 93 Zeitschrift fr die Gesamte
Strafrechtswissenschaft 68, 79 (1981).
23 Ver, e.g., Restatement (segundo) of Torts 63(1) (1965) (um autor pode usar fora
razovel para defender-se quando ele razoavelmente acredita que outra pessoa
quer atac-lo); W. LaFave & A. Scott, Handbook on Criminal Law 391 (1972).
24 Um conjunto de restries no uso da propriedade a rea do Direito que ns
chamamos incomda representa uma instncia central no abuso de direito.
Ver Ersi, nota supra 13, em 32-33 (discutindo a transio do common law do
direito de propriedade absoluto para o restrito). O artigo 544 do Code civil
dispe: Propriedade o direito de gozar e dispor de uma coisa da mais
absoluta maneira possvel, propiciando que ningum dessa forma engaje-se em
uso proibido por lei (traduo do autor). Essa disposio comumente pensada
como sendo aquela que mais aproxima-se da idia de abuso de direitos. Ver
nota supra 13 (discutindo abus de droit).
216
25 Ver W. Keeton/ D. Dobbs/ R. Keeton & D. Owen, Prosser and Keeton on the
Law of Torts 626-627 (5 ed. 1984) (tratando interferncia no-razovel e
substancial como a base para a lei do incmodo).
26 Blackstone definiu assassinato como todo homicdio..., a menos que justificado
pelo comando ou permisso da lei; escusado pelo princpio do acidente ou autopreservao; ou suavizado para homicdio culposo. 4 W. Blackstone,
Commentaries 201. A confiana nessas categories do common law sobrevive
nos cdigos penais positivados no sculo XIX, tal qual Cal. Penal Code 187199 (West Supp. 1995).
27 Para uma discusso pensada sobre se justificao significa lcito ou
tolervel, ver Dressler, New Thoughts About the Concept of Justification in
the Criminal Law: A Critique of Fletchers Thinking and Rethinking, 32 UCLA L.
Rev. 61, 83-91 (1984)
28 Num importante artigo recente, Kent Greenawalt desafia a noo de que algum
pode inferir da aprovao da sociedade de um ato que os direitos de outras
partesa podem tanto resistir como assistir o ato. Ver Greenawalt, The Perplexing
Borders of Justification and Excuse, 84 Colum. L. Rev. 1897, 1919-1921 (1984).
29 Essa pr-condio conceitual de escusas aparente na cada vez mais influente
definio de insanidade do Instituto Americano de Direito de insanidade como
uma falta no autor de capacidade substancial... de apreciar a criminalidade
(ilicitude) de sua conduta. Model Penal Code 4.01(1) (Proposed Oficial Draft
1962). O assunto de capacidade chega somente quando j foi determinado que
a conduta ilcita ou criminal.
30 O veredicto de inocente por razo de insanidade implicitamente afirma a
ilicitude ou criminalidade do ato. Ver nota supra 29. A menos que o ato seja
ilcito , seria incoerente dizer que faltou capacidade ao autor para apreciar a
ilicitude de seu ato.
31 O Model Penal Code distingue entre reivindicao de justificao e outras
defesas, ver Model Penal Code art. 3; mas essas outras defesas so dispersas
entre o art. 2 (ameaa, erro) e art. 4 (insanidade).
32 Ver, e.g., W. LaFave & A. Scott, nota supra 23, 356-413 (usando justificao
e escusas uma pela outra); J. Smith & B. Hogan, Direito penal 155-211 (4 ed.
1978) (ignorando distino em discusso de defesas em geral).
33 Encyclopedia of Crime and Justice (S. Kadish ed. 1983) (a partir de agora
referida como Encyclopedia).
34 Ver Fingarette & Hasse, Excuse: Intoxication, na Encyclopedia 2, nota supra 33,
942; Fletcher, Excuse: Theory, na Encyclopedia 2, nota supra 33, 724; Morawetz,
Justification: Necessity, na Encyclopedia 3, nota supra 33, 957.
35 Dix, Justification: Self-Defense, na Encyclopedia 3, nota supra 33, 946. Apesar
dos editores terem classificado legtima defesa como uma justificao, no h
evidncias que esse juzo afetou o pensamento do escritor sobre o assunto. A
mesma crtica aplica-se para os artigos citados nas notas 39, 41 e 43.
217
36 Ver G. Fletcher, Rethinking Criminal Law 856-858 (1978).

37 Se legtima defesa for uma justificao, o direito de usar a fora prontamente
universalizado ex ante para incluir qualquer um numa situao de interveno, se
for uma escusa, a defesa aplicada ex post exclusivamente no comportamento
do defensor. Ver id. 868-869.
38 Legtima defesa considerada como justificao porque reivindica autonomia,
o dever de fugir no aplicado; se legtima defesa meramente uma escusa,
ento fugir pr-condio para estabelecer que um defensor estava na parede
e tinha que matar. Ver id. 864-868.
39 Levine, Excuse: Duress, na Encyclopedia 2, nota supra 33, 729. Mais que os
outros autores criticados nessa seo, Levine reconhece as razes conflitantes
para a defesa, algumas como justificao e outras como escusa. Ver id. 729-730.
Ele obscurece a distino, entretanto, assumindo que a caracterizao de ameaa
tanto como justificao quanto como escusa suportaria a extenso da defesa para
casos de homicdio. Id. 731. Como um resultado ele falha ao apreciar a
necessidade de conceituar ameaa como uma escusa se algum aplicar a defesa
inclusive em casos de assassinar uma pessoa inocente. Ver nota infra 40.
40 Justificar a retirada de uma vida inocente ex ante virtualmente impossvel para
qualquer um, exceto um utilitarista; em contraste, escusar o assassinato ex post
no viola um compromisso moral de santificar a vida humana. Ver Lynch versus
Director of Pub. Procecutions, (1975) 1 All E.R. 913, 930 (H.L.) (reconhecendo,
no caso de um defensor que ajudou e instigou um assassinato do IRA, que a
presena ou ausncia de ameaa questo de fato para o jri).
41 Goldstein, Excuse: Insanity, na Encyclopedia 2, nota supra 33, 745.
42 Se a enfermidade mental funcionasse como una extino de antijuridicidade do
mesmo modo que a menoridade penal, como prope H. Packer, The Limits of
the Criminal Sanction 134-135 (1968), ento deveria ser levado em conta antes
de comprovar se o ato realizado ou no um ato antijurdico; mas se trata-se a
enfermidade mental como uma causa de exculpao, sua considerao
pressupe a comprovao de que o ato realizado um ato injusto. Ver G.
Fletcher, supra, nota 36, 836-839, supra notas 29-30.
43 Duke, Excuse: Superior Orders, en 2 Encyclopedia, supra nota 33, p. 745.
44 Que o ato realizado cumprindo ordens superiores seja concebido como uma
justificao o uma exculpao, pode afetar os seguintes pontos: (1) So o
indivduo afetado pelo ato ordenado tem o direito de resistir; (2) se terceiras
pessoas que no sofram a influncia da ordem tm o direito de auxiliar os
acusados que receberam ordens; e (3) se, segundo o 17 do Cdigo penal
alemo, o acusado por ter atuado seguindo ordens que acreditava de modo
insupervel que eram juridicamente vinculantes, atua sob um erro de direito que
exclui sua culpabilidade. Ver A. Schonke/ H. Scheder & T. Lenckner,
Strafgesetzbuch 426-427 (20th ed. 1980). A Encyclopedia no indica por que o
problema classificado como uma exculpao.
45 Gross, Erro, in Encyclopedia, supra, nota 33, p. 1066.
218
46 A analogia importante para explicar por que el erro de direito, para ser alegado
com xito, no deve ter sua origem em um fato ilcito. Ver G.Fletcher, supra, nota
36, p. 701-712, 736-749.
47 Ver obras citadas supra, nota 34 e infra, nota 48.
48 Ver Austin, A Plea for Excuses, 57 Proc. Aristotelian Socy 1, 10-11 (1956).
49 Rawls parece ter cunhado este termo em J. Rawls, A Theory of Justice (1971),
onde define a ordem lxica como uma ordem que requiere a satisfao do
primeiro preceito antes de nos movermos para o segundo, o segundo antes que
consideremos o terceiro, e assim sucessivamente. Idem, 422-423.
50 Para o desenvolvimento deste ponto com referncia enfermidade mental, ver
notas 29-30.
51 Cal. Penal Code, 26 (West. Supp. 1985).
52 Idem.
53 A adjudicao da responsabilidade objetiva (strict liability) parece introduzir um
vnculo de ordem R/I, mas isto porque esta classe de imputao prescinde da
questo do delito como um todo. Veja-se, e.g., Western Geophysical Co. of Am.
V. Mason, 240 Ark. 767, 402 S.W. 2d 657 (1966) (imputao por acidentes
explosivos); Declarao (Segunda) de Ato Ilcito 520A (1977) (imputao por
danos devidos a acidentes areos). Estas formas de imputao de
responsabilidade objetiva so aceitveis e inclusive socialmente bem vistas no
mbito da responsabilidade civil por danos (torts). Ver, e.g., Estados Unidos x
Dotterwich, 320 U.S. 277 (1943). Mas, mesmo que se possa interpretar a
imputao de um ato ilcito como uma taxa adicional nos negcios, a punio
criminal determinada para castigar violaes da lei. Se a violao no
antijurdica, torna-se difcil justificar a pena criminal.
54 Veja-se G. Hegel, Philosophy of Right, 97 p. 69 (traduo de T. Knox, 1952).
55 Veja-se I. Kant, The Metaphysical Elements of Justice 99-107 (traduo de J.
Ladds, 1965). Kant tem diversos distintos argumentos para justificar a punio,
todos eles enfocados na conduta criminal. Entre eles est sua pretenso de que
os ladres devem ser castigados por seu comportamento de cometer um furto,
como uma lei universal, retribuindo ao ladro sua falta. Idem, p. 102.
56 Veja-se H. Morris, Persons and Punishment, en On Guilt and Innocence, 31, 3334 (1976).
57 Este ponto se explica bem na frmula de Robert Nozick, na qual a quantidade
de pena determinada por r X H. H representa o delito e r o grau de
responsabilidade ou culpabilidade. H , em princpio, ilimitado, mas r varia
somente entre O e l. No caso de conduta exculpada r igual a 0. Veja-se R.
Nozick, Philosophical Explanations 363-366 (1981).
58 Para uma elaborao mais detalhada da teoria das eximentes, ver Fletcher, Right
and Excuses, Crim. Just. Ethics, Summer-Autumn 1984, p. 17.
59 Ver Model Penal Code 1.13 (10) (Proyecto Oficial1962).
219
41.60 De acordo com 2.09(1) del Model Penal Code, a eximente por ameaa ou
medo se aplica somente se uma pessoa razovel incapaz de resistir
ameaa. Model Penal Code 2.09 (1) (Projeto Oficial 1962).
61 Veja-se Povo v. Lovercamp, 43 Cal. App. 3d 823, 827, 118 Cal. Rptr. 110,. 112
(1974) (sustentando que fugir era a nica escolha vivel e razovel disponvel).
62 Fingarette, Victimization: A legalist Analysis Of Coercion, Deception, Undue
Influence, and Excusable Prision Escape, 42 Wash. & Lee L. Ver. 65 (1985).
63 Veja-se Fletcher, Fairness and Utility in Tort Theory, 85, Harv. L. Ver., 537, 560
(1972).
64 Veja-se J. Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legisdlation
170-203 (1823 & reimpresso fotogrfica, 1973) (1a ed., Oxford, 1789).
65 Veja-se C. Beccaria, On Crimes and Punishments (2a ed., London, 1789) (1a ed.,
London 1767).
66 Veja-se I. Kant, supra, nota 55, p. 102.
67 A verso mais popular desta viso a tese de que o critrio de recompensa e
retribuio funcionam como uma desejvel limitao das metas utilitaristas.
Veja-se F. Allen, The Decline of the Rehabilitative Ideal 71-72 (1981); H. Packer,
supra nota 42, p. 58-62.
68 Veja-se B. Ackerman, Private Property and the Constitution 41-87 (1977)
(discutindo as teorias kantiana e utilitarista como exemplos de pontos de vistas
compreensivos). Desgraadamente, cada vez se estende mais o ponto de vista
que pretende satisfazer critrios opostos (como os de Kant e Bentham), Veja-se,
por ex., Dressler, supra, nota 27, 81-83.
69 Veja-se, e.g., Model Penal Code 1.02(1)(c) (Proyecto Oficial 1962). (uma
proposta do Cdigo, entre outras, salvaguardar a conduta sem defeito moral
da condenao como criminosa; Hart, The Aims of The Criminal Law, 23 Law
& Contemp. Probs. 401 (1958).
70 T. Hobbes, A Dialogue Between A Phiklosopher and A Student Of The Common
Laws of England 55 (J. Cropsey ed. 1971).
71 Veja-se R. Dworkin, Taking Rights Seriously 107-110 (1977) (argumentando
que os princpios suprem mas no substituem as leis positivas); Fuller,
Positivism and Fidelity to Law A Reply to Professor Hart, 71 Harv. L. Ver. 630,
647-651 (1958) (expressando a viso de que os mandatos legislativos devem
ser adequados ordem legal constitucional).
72 Veja-se a freqentemente criticada traduo ao ingls do livro de H. Kelsen, Pure
Theory of Law (M. Knight, 1967).
73 Veja-se I. Kant, supra nota 55, p. 34. Infelizmente, a traduo do Professor Ladd
de Kant erradamente traduz Recht como justice. Veja-se, idem.
74 Veja-se I. Kant, Fundations of the Metaphysics of Morals 53-54 (L. Beck, trans.
1959).
220
75 Em virtude dessa garantia, os indivduos so obrigados a ingreasar na

sociedade civil e podem ser compelidos a faz-lo. Veja-se I. Kant, supra nota
55, p. 65-66.
76 Cf. I. Kant, supra nota 74, p. 48-49. (discutindo o dever de ajudar aos outros).
77 Veja-se Rawls, supra nota 49, p. 60 (Cada pessoa dona de um igual direito
mais extensa liberdade bsica compatvel com uma similar liberdade dos
demais).
78 Rawls recorda que estes aspectos esto mais alm dos objetivos de seu livro.
Idem, p. 315.
79 Veja-se, por ej.., StGB 34. Sobre o dever de socorro como problema jurdico,
Weinrib, The Case of A Duty To Rescue, 90 Yale L.J. 247, 266-267 (1980)
(apoiando-se na Teoria Moral de Kant para manter que o dever de socorro um
dever jurdico).
80 Veja-se, por ex., StGB 34; Model Penal Code 3.02 (Proyecto Oficial 1962).
A histria desta eximente particularmente enquanto reduzida teoria do
direito ainda est por reciber uma adequada exposio. A eximente que se
aplica ao sacrifcio de interesses alheios distintos propriedade ingressou no
Cdigo penal alemo no marco da deciso da Suprema Corte Imperial, sentena
11 de maro de 1927, Reichsgericht, Ger., 61, RGSt 242, 247-255 (que se
referia aos casos em que o aborto em determinadas circunstncias no deveria
ser considerado injusto).
81 StGB 32, (traduo do autor).
82 A traduo literal do termo alemo Notwehr seria defesa necessria.
83 Veja-se Model Penal Code 3.04 (Projeto Oficial 1962). O Cdigo faz um
absurdo esforo em definir unlawful no 3.11 (1). A definio prolixa
primeiramente porque os proponentes podiam no formular um conceito (como
exculpao) para descrever uma eximente que, inclusive se afirmada com
xito por um agressor, poderiam deixar a ilegalidade do ataque intacta.
84
Veja-se StGB 34 (se a previso se aplica, o ato no injusto.
85 Veja-se o texto nas notas 50-59 supra.

86 A viso dominante no direito alemo que a legtima defesa autorizada contra
a agresso de um no culpvel. Veja-se H.H. Jescheck, supra nota 20, p. 273.
O Model Penal Code concuorda, mas sem um conceito de exculpao. Veja-se
Model Penal Code 3.11(1) (Projeto Oficial 1962); supra, nota 83. Alguns
estudiosos alemes, entretanto, mantm que o direito de legtima defesa no se
aplica contra a agresso de um no culpvel. Veja-se, por ej., E. Schmidhuser,
Strafrecht: Allgemeiner Teil 151-152 (2a ed. 1975).
87 Veja-se origens citadas supra notas 20-21.
88 Em alemo: Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen. O axioma data no
mnimo de Berner, Die Notwehrtheorie, 1848 Archiv des Criminalrechts 547,
557, 562.
221
89 Cf. I. Kant, supra nota 55, p. 36 (o direito vincula a autorizao do uso da coero
contra quem quer que viole o direito).
90 Idem, p. 36-37.
91 Esta la linha comum dos manuais e tratados. Veja-se, e.g., H. Jescheck, supra,
nota 20, p. 277; A. Schnke/ H. Schreder & T. Lenckner, supra nota 44, 32,
p. 457. Se os ataques ocorrem no interior da famlia, veja-se a linguagem
aprovadora na sentena de 25 de septiembre, 1974, Bundesgerichttshof, W.
Ger., 28 NJW 62.
92 Vejam-se os casos citados supra, nota 21.
93 Veja-se sentena de 22 de janeiro de 1963, Oberlandsgericht, Baviera, 16 NJW
824.
94 Veja-se 4 W. Blackstone, supra, nota 26, p. 181-182.
95 A analogia confunde a responsabilidade ex post para um delito especfico com
a reivindicao ex ante de autonomia. Para a crtica desta confuso, Veja-se
Fletcher, Book Review, 83 Colum. L. Ver. 2099, 2112-2114 (1983) (criticando
B. Ackerman, Social Justice in the Liberal State (1980)).
96 Em um conflito anlogo entre individualismo e altrusmo em direito contratual,
Kennedy, Form and Substance in Private Law Adjucation, 89 Harv. L. Rev. 1685
(1976)
97 Kant argumenta que o Estado tem tanto o direito como o dever de castigar
ofensores. O direito se baseia em que o sujeito cometeu o delito. I. Kant, nota
supra 55, 100. O dever se baseia no imperativo categrico de respeitar a
humanidade do ofensor. Id.
98 Regina v. Dudley & Stevens, 14 Q.B.D 273 (1884)
99 Ver Fletcher, Paradoxes in Legal Thought, 85, Colum. L. Ver. 1263 (1985)
100 Ver, por ex., G. Bettiol, Diritto Penale 347 (11 edicin 1982); R. Merle & Vitu,
Trait de Droit Criminel 517-518 (3 edicin 1978) (diferenciando entre legtima
defesa real e legtima defesa putativa: a primeira baseia-se na aparncia objetiva
e justificada; a ltima baseia-se somente na culpabilidade pessoal); A.
Schnke/ H. Schrder & T. Lenckner, nota supre 44, 32, 461 (20 edio
1980)
101Ver, por ex., Strafrecht: Allgemeiner Teil 408 (J. Lekschas & J. Renneberg eds.
1976) (a respeito do direito penal da antiga Repblica Democrtica da
Alemanha).
102 Ver, e.g., 2 Kurs Sovetskogo Ugolovnogo Prava, nota supra 10, 363-365
103 Ver, e.g., L. Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal 85 (2 edicin 1961)
(a defesa putativa discutida no ponto).
104 O termo japons goso boei (defesa errada). Ver S. Dand, Keih Ky:
Sron (Textbook on Criminal Law: The General Part) 221-223 (1979)
222
105 O tratamento do erro discutido no direito alemo. O Cdigo penal alemo

reconhece duas classes de erro: aqueles que se referem aos elementos fticos
da ofensa e aqueles que se referem natureza da proibio do ato. Um erro sem
culpa ou negligente sobre os elementos da ofensa nega a inteno requerida por
uma responsabilidade intencional. O erro negligente sobre os elementos da
ofensa nega o intento requerido pela responsabilidade intencional e tudo mais
fundamentar uma responsabilidade pela negligncia se h uma previso
especfica que assim estipule. Ver StGB 16. Um erro inevitvel sobre o status
legal de um ato nega a culpabilidade; se evitvel, pode somente atenuar a
pena. Ver StGB 17. Um erro sobre suposies fticas da legtima defesa fica
entre essas previses legais. No nem um erro sobre a definio da ofensa
nem um erro sobre a caracterizao legal do ato. A tendncia hoje aplicar o
16 por analogia aos erros sobre suposies fticas da legtima defesa. Ver
sentena de 6 de junho de 1952, Bundesgerichtshof in Strafsachen, 3 BGHSt
105, H-H. Jescheck, nota supras 20, 375; G. Stratenwerth, Strafrecht:
Allgemeiner Teil I, 152-153 (3 edicin 1981). Para mais detalhes, ver H. Welzel,
Das Deutsche Strafrecht 168 (11 edio 1969) (classificando a legtima
defesa putativa como um erro sobre a ilicitude da agresso). Para uma
abordagem totalmente diferente do problema, ver E. Schmidhuser, nota supra
86, 151 (argumentando que o acusado que actuou em erro no atua ilicitamente
a menos que de incio ao depois de ter sido avisado do erro).
106 Ver Model Penal Code 3.04 (1), 3.09 (2) (Proposed Official Draft 1962)
107 Ver, por ej., Ariz Ver. Stat. Ann. 13-404 (A) (1978); III. Ann. Stat. Ch. 38, 71 (Smith-Hurd 1972)
108 Ver I. Kant, nota supra 74, 9
109 Ver C. Fried, Right and Wrong 48 (1978), ver tambm Dressler, nota supra 27,
80 (referindo-se a Kant)
110 Ver, I.Kant, nota supra 74, 19-20
111 Ver I. Kant, nota supra 55, 36
112 Atuar s por dever (isto , sendo boa vontade) requer que nenhum outro motivo
informe a ao. A vontade no pode ser boa se o egosmo ou outros sentimentos
motivaram a ao, ainda que s seja em parte. Ver I. Kant, nota supra 74, 17.
As boas intenes, ao contrrio, so perfeitamente compatveis com o interesse
prprio consciente ou um sentimento de medo de resistir ao suposto ataque.
113 A mera concordncia ou no de uma ao com o direito, sem referir-se ao
incentivo da ao, chamada legalidade, mas quando a idia de dever
chegando da lei a ao mesmo tempo o incentivo da ao, ento a concordncia
chamada (moralidade) da ao. I. Kant, nota supra 55, 19.
114 Grande parte de a confuso sobre Kant deriva da assuno natural que seu uso
de moralidade coincide com o uso do termo hoje. Uma pessoa no pode nunca
ser moral no sentido kantiano simplesmente por atuar conforme uma regra,
mesmo que aquela regra expresse valores deontolgicos. Para Kant, moralidade
223
requer que a vontade seja pura, o que significa que o ato seja livre e que o motivo
exclusivo para atuar seja o dever (reverncia lei moral). Kant admite que um
ato moral nesse sentido altamente restrito pode que no tenha ocorrido nunca.
Ver Kant, nota supra 74, 23-24)
115 Talvez algum poderia argumentar que matar em legtima defesa seria moral
se o autor realizasse o assassinato somente porque era seu dever legal faz-lo.
Ver nota supra 114. Mas a legtima defensa no considerada como um dever
legal hoje (no h conseqncias legais em escolher sofrer a violao), e sou
contrrio a atribuir essa viso a Kant. Algum pode argumentar, entretanto, que
existe um dever de defender o direito contra a agresso, precisamente como
haja um dever de castigar. Ver I. Kant, nota supra 55, 36.
116 Model Penal Code 3.04 (1) (Proyecto Oficial 1962). Invocar a defesa com
base nesta previso no , de fato, to fcil. Para isto, o autor deve (1) acreditar
que a fora defensiva imediatamente necessria (2) para proteger-se contra
(3) uma fora ilegal. Se Alan sabe que Dan est atuando em erro, difcil ver
como pode crer que o ataque de Dan ilegal, j que a fora de Dan segundo o
3.04, combinado com o 3.11 (1) no tampouco ilegal.
117 Ver C. Fried, nota supra 1096, 48 (no caso, no qual Allan se defende contra o
ataque em erro de Dan, Fried conclui temos uma luta entre duas pessoas, as
duas atuando justificadamente. Isso infeliz mas de nenhuma forma uma
contradio...)
118 Ver de modo geral Dan-Cohen, Decision Rules and Conduct Rules: On acoustic
Separation in Criminal Law, 97 Harv. L. Rev. 625, 637-648 (1984) (explorando
a distino entre condutas regradas ex ante e condutas decisrias ex post)
119 Ver StGB 32, 34
120 Ver, por ex., H. Welzel, nota supra 105, 81
121 Thomson, Some Ruminations on Rights, 19 Ariz. L. Rev. 45, 47-49 (1977)
122 Este ponto se refere s concepo tradicional de direito. A concepo
moderna, discutida antes, trata dos direitos como relativos e no absolutos.
123 Essa concluso recebe algum apoio em J. Feinberg, Social Philosophy 72
(1973)
124 Ver, e.g., R. Dworkin, nota supra 71, XI
125 Ver Ezorsky, The Ethics of Punishment, in Philosophical Perspectives on
Punishment em XI, XVII (G. Ezorsky, edicin 1972)
126 A doutrina dos deveres prima facie se originou, ao que parece, em, W. Ross,
The Right and The Good 55-56 (1930). Que os direitos possam ser prima facie
no sentido de que se so violados, no existem mais, criticado em A. Melden,
Rights and Persons 15 (1977).
127 Ver H. Morris, nota supra 56, 55-56 (destacando que quando a uma pessoa no
se lhe concede um direito, o direito violado); cf. H.L.A. Hart, Punishment and
Responsibility 20 (1968) (em casos de responsabilidade objetiva, sem culpa,
temos a sensao de que um importante princpio foi sacrificado).
224
128 Ver H. Kelsen, nota supra 72

129 Ver Grundgesetz 20 (3) (w. Ger.)
130 Ver R. Dworkin, nota supra 71, 28-31
131 Ver T.J. Hooper, 60 F. 2 737, 740 (2 Cir. 1932)
132 Hart, The Concept of Law 129-130 (1961)
133 Id. em 128.
135 Ver R. Dworkin, nota supra 71, 14
136 115 N.Y. 506, 22 N.E. 188 (1889)
137 Ver R. Dworkin, nota supra 71, 22-31 (principios funcionam, assim como o
direito, como a lei mais alm da lei positiva). A anlise em dois nveis de
Dworkin, aplicando regras e logo princpios, no deve ser confundida com a
diviso estruturada entre o direito e consideraes humanitrias.
138 Ver id. em 36
139 Ver Dworkin, No Right Answer? In Law, Morality and Society 58, 84 (P. Hacker
& J. Raz edio1977) (Sempre existir uma resposta correta no tecido
descosturado de nosso direito.). Enquanto Dworkin quase universalmente
entendido como o que reivindica que uma das partes em um caso difcil tem o
direito de uma deciso a seu favor, Leon Gallis interpreta a reivindicao de
Dworkin como meramente que uma das partes deve ter um direito. Ver Gallis,
The Real and Unrefuted Rights Thesis, 92 Phil. Rev. 197, 200-201 (1983).
140 Ver R. Dworkin, nota supra 71, 116-117.
Referncias
ACKERMAN, B. Private Property and the Constitution, 1977.
ALLEN, F. The Decline of the Rehabilitative Ideal ,1981.
AUSTIN, J. A Plea for Excuses. Proc. Aristotelian Socy 1, 10-11, 1956.
BAUMANN. Rechtsmi bei Notwehr. Monaschrift fr Deutsches Recht , 1962.
BECCARIA. On Crimes and Punishments. 2a ed., London, 1789. (1a ed., London
1767).
BENTHAM, J. An Introduction to the Principles of Morals and Legislation. 1823
& reimpresso fotogrfica, 1973. (1a ed., Oxford, 1789).
BETTIOL, G. Diritto Penale . 11 ed., 1982.
DAN-COHEN, Decision Rules and Conduct Rules: On acoustic Separation in
Criminal Law. Harv. L. Rev., 1984.
DAND, S. Keih Ky: Sron. (Textbook on Criminal Law: The General Part). 1979.
225
DWORKIN, R. Taking Rights Seriously. 1977.

DWORKIN. No Right Answer? In HACKER, P.; RAZ, J. Law, Morality and
Society, 1977.
ENNECCERUS, L. Allgemeiner Teil des Brgerlichen Rechts. H. Nipperdey 15
rev. ed., 1959.
ERSI. Rechtsmibrauch und funktionsmige Rechtsausbung im Westen und
Osten. Zeitschrift fr Rechtsvergleichung, 1965.
EZORSKY. The Ethics of Punishment. In Philosophical Perspectives on
Punishment, 1972.
FEINBERG, J. Social Philosophy . 1973.
FIKENTSCHER, W. Methoden des Rechts .1997.
FINGARETTE. Victimization: A legalist Analysis Of Coercion, Deception,
Undue Influence, and Excusable Prision Escape. Wash. & Lee L., 1985.
FLETCHER, G. Paradoxes in Legal Thought. Colum. L. Ver., 1985.
FLETCHER, G. Fairness and Utility in Tort Theory. Harv. L. Ver., 1972.
FLETCHER, G. Right and Excuses. Crim. Just. Ethics, Summer-Autumn 1984.
FLETCHER, G. Two Modes of Legal Thought. Yale L.J., 1981.
FULLER, Positivism and Fidelity to Law A Reply to Professor Hart. Harv. L.
Ver., 1958.
GALLIS. The Real and Unrefuted Rights Thesis. Phil. Rev., 1983.
GUTTERIDGE. Abuse of Rights. Cambridge L.J., 1935.
HART, H.L.A. Punishment and Responsibility .1968.
HART, H.L.A. The Aims of The Criminal Law. In Law & Contemp. Probs., 1958.
HART, H.L.A. The Concept of Law . 1961.
HEGEL, G. Philosophy of Right. Traduo de T. Knox, 1952.
HIMMELREICH. Nothilfe und Notwehr: insbesondere
Interessenabwgung. Monatsschrift fr Deutsches Recht, 1967.
zur
sog.
JESCHECK, H-H. Lehrbuch des Strafrechts. 3. ed., 1983.

JIMNEZ DE ASA, L. Tratado de Derecho Penal . 2. ed., 1961.
KANT. Fundations of the Metaphysics of Morals. Trans. of L. Beck, 1959.
KANT. The Metaphysical Elements of Justice. Transl. of J. Ladds, 1965.
KELSEN, H. Pure Theory of Law . 1967.
226
KENNEDY. Form and Substance in Private Law Adjucation. Harv. L. Rev. 1976.
MARXEN, K. Die socialethischen grenzen der Notwehr. 1979.
MELDEN, A. Rights and Persons . 1977.
Recebido em: 20/08/2004

Avaliado em: 25/08/2004
Aprovado para publicao: 03/09/2004
227
MERLE, R.; VITU, A. Trait de Droit Criminel . 3. ed., 1978.

MORRIS, H. Persons and Punishment. In On Guilt and Innocence, 1976.
NOZICK, R. Philosophical Explanations. 1981.
PIONTOVSKY et al. Kurs Sovetskogo Ugolovnogo Prava (Curso de Direito Penal
Sovitico). 1970.
RAWLS, J. A Theory of Justice . 1971.
ROSS, W. The Right and The Good . 1930.
SCHAFFSTEIN. Notwehr und Gterabwgungsprinzip. Monatsschrift fr
Deutsches Recht . 1952.
SCHMIDHUSER, E. Strafrecht: Allgemeiner Teil. 2. ed. 1975.
SCHONKE, H.; SCHEDER; LENCKNER, T. Strafgesetzbuch. 20 ed. 1980.
STEFANI, G.; LEVASSEUR, G. Droit Pnal Gnral . 9. ed. 1976.
STRATENWERTH, G. Strafrecht: Allgemeiner Teil . 3. ed., 1981.
STRATENWERTH. Prinzipien der Rechtfertigung. Zeitschrift fr die Gesamte
Strafrechtswissenschaft .1956.
THOMSON. Some Ruminations on Rights. Ariz. L. Rev., 1977.
WEINRIB. The Case of A Duty To Rescue. Yale L.J. , 1980.
WELZEL, H. Das Deutsche Strafrecht . 11. ed., 1969.
228

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1.Introduo; 2. Dois estilos de Raciocnio Legal; 2.1 Justificao e

justificao ou a exculpao. Uma breve anlise dos Direitos como

Ns juristas anglo-saxes deveramos ouvir o modo como falamos.

Novos Estudos Jurdicos - v. 9 - n. 2 - p.183 - 229 maio/ago. 2004

em um idioma diferente. Suas lnguas efetivamente usam um

2. Dois estilos de Raciocnio Legal

O argumento a seguir que o conceito de justo (Recht) molda o

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letal. Contrariamente a essa tendncia, alguns comentaristas20 e a

a adio de conceitos abertos modificadores sacrifica tanto a

2.1 Justificao e Exculpao

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digamos, legtima defesa, estado de necessidade, consentimento

Dix escreve sobre legtima defesa sem chegar questo de se sua

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uma questo de outra ordem: como que esses autores analisam

As distines no geram por si mesmas o pensamento jurdico

primeiramente uma causa de exculpao, seja de insanidade ou

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03 Pessoas que cometeram o ato ou omitiram-se por ignorncia

No faz sentido escusar eventos naturais como chuva ou

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do ato, faz pouco sentido separar os assuntos e consider-los,

Similarmente, intoxicao involuntria e a enfermidade mental,

5. A Indiferena entre I(ilicitude) ou R(responsabilidade)

5.1 Racicnio Jurdico Plano

O conceito de razovel o modificador onipresente favorece uma

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Indiquei antes que os alemes aceitaram a ordem I/R no por

o ponto de vista dominante hoje, se entende que a funo da

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Para isso preciso que ao menos tentemos valorar o que os

no se reduz ao conjunto de leis positivadas. Ainda mais difcil

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(1) Quem cometer um ato movido por legtima defesa atua

Kant, resistir a um agressor em nome do direito refora a estrutura

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poderamos permitir o uso de fora letal contra eles. O proprietrio

A nica questo se, no ponto de vista das circunstncias exigidas

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deliberadamente, de confiar nesse direito no momento em que

Legtima Defesa Putativa: Um Estudo Comparativo

As duas primeiras sees desse ensaio permitem-nos generalizar

justificao putativa, particularmente o problema da legtima

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e pode justificar seus atos com base na legtima defesa. Estas

Esse argumento defeituoso primeiro na leitura da teoria moral de

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poderia usar uma fora defensiva116. O problema se essa resposta

Justificao como Sinnimo de Defesa

Possivelmente, os juristas americanos tendem a pensar a

Esse um ideal com implicaes anarquistas. Sugere um corpo de

Justificao como conduta Conduta Permissiva

Outro argumento contra a tese da incompatibilidade emerge de

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O conceito de permissivo entra para preencher a aparente lacuna

Os juristas alemes pensam nos direitos como absolutos, apesar

os direitos. Como a justificao gera direitos, a impossibilidade de

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levar em conta o direito de uma pessoa e permitir que o da outra

8. Monismo e Pluralismo na TTeoria

Dirieito se expressa na Constituio alem, que diz que os juzes

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