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FACULTAD DE DERECHO
Profesor gua
Alumno
:
:
A mis padres...
NDICE GENERAL
Pginas
Introduccin.....................................................................................................................7
PRIMERA PARTE
IUS PUNIENDI Y BIEN JURDICO
1.
Captulo Primero
IUS PUNIENDI Y SUS LMITES MATERIALES
1.1
Concepto...................................................................................................................12
1.2
Estado Moderno y Derecho de Penar.......................................................................13
1.3
Lmites Materiales al Derecho de Penar...................................................................19
1.3.1 Necesidad de la Intervencin........................................................................19
1.3.2 Dignidad de la Persona.................................................................................20
1.3.3 Proteccin de bienes jurdicos......................................................................21
2.
2.1
2.2
2.3
2.4
2.5
2.6
Captulo Segundo
EL BIEN JURDICO
Delimitacin Terminolgica-Conceptual.................................................................22
Antijuridicidad Formal y Material............................................................................24
Discusin Histrico-Dogmtica sobre el concepto y funciones...............................27
Concepto de Bien Jurdico........................................................................................34
Titularidad del Bien Jurdico y Sujeto Pasivo..........................................................38
Funcin Teleolgica del Bien jurdico en la Teora del Delito................................42
2.6.1 Bien
jurdico
y
tipicidad.................................................................................45
2.6.2 Bien
jurdico
y
antijuridicidad.......................................................................47
2.6.3 Bien
jurdico
y
pena.......................................................................................49
SEGUNDA PARTE
LA CORRUPCIN
3.
3.1
Captulo Tercero
DISCUSIN POLTICO CRIMINAL
Diferentes pticas.....................................................................................................52
3.1.1 Como
problema
moral....................................................................................52
3.1.2 Como
3.2
econmico...........................................................................57
3.1.2.1
Como efecto de una economa regulada...............................58
3.1.2.2
Como efecto tpico de pases perifricos..............................61
3.1.3 Como problema estructural...........................................................................74
Rol de los medios de comunicacin.........................................................................82
3.2.1 En la crnica y el ensayo periodstico..........................................................85
3.2.2 Como herramienta de control social.............................................................88
Captulo Cuarto
DIFERENTES ILCITOS QUE ABARCA LA CORRUPCIN
4.
4.1
4.2
4.3
4.4
5.
5.1
5.2
5.3
problema
Captulo Quinto
BIEN JURDICO PROTEGIDO EN EL COHECHO
6.
6.1
Captulo Sexto
DOGMTICA DEL COHECHO
Cohecho pasivo.......................................................................................................119
6.1.1 Acto constitutivo de delito..........................................................................119
6.1.1.1
Tipicidad
objetiva.........................................................................120
6.1.1.1.1
Sujeto
activo
y
funcionario
pblico...............................120
6.1.1.1.2
Situacin
de
extraos
copartcipes................................126
6.1.1.1.3
Verbo
rector...................................................................130
6.1.1.1.4
Problemtica
del
concurso.............................................133
6.1.1.2
Tipicidad
subjetiva.......................................................................134
6.1.2 Retribucin
de
acto
obligatorio
gratuito......................................................135
6.1.2.1
6.2
Tipicidad
objetiva.........................................................................135
6.1.2.2
Tipicidad
subjetiva.......................................................................137
6.1.3 Omisin
de
acto
obligatorio
propio
del
cargo..............................................138
6.1.3.1
Tipicidad
objetiva.........................................................................138
6.1.3.2
Tipicidad
subjetiva.......................................................................139
Cohecho activo o soborno......................................................................................140
6.2.1 Tipicidad
objetiva.........................................................................................141
6.2.2 Tipicidad
subjetiva.......................................................................................142
Conclusin Final.................................................................................................................143
Bibliografa.........................................................................................................................147
INTRODUCCIN
El emprender un estudio acerca de la Corrupcin, nos obliga a
plantearnos la discusin sobre el concepto mismo y, como consecuencia,
nuestro campo de estudio. Ello porque pareciera que la corrupcin de
funcionarios pblicos no es un tema definido an, comprendiendo una muy
amplia variedad de temas, preocupaciones y problemas, apenas hilvanados
por un nombre comn. Por esta razn, de su anlisis resulta un conjunto muy
complejo de perspectivas, muchas veces reducidas o simplificadas por la
urgencia poltica, la superficialidad o la demagogia, y otras veces
entremezcladas, no siempre conscientemente.
De esta manera, en Amrica Latina, el tema de la corrupcin -al
igual que la seguridad ciudadana- se ha convertido en un recurso poltico, y
una bandera de lucha levantada por toda oposicin poltica de turno,
clamando por sanciones drsticas, ejemplificadoras, traducidas en el aumento
de las penas y la restriccin de principios y garantas fundamentales del
ciudadano, como libertad provisional.
No obstante constituir un problema poltico criminal, la
corrupcin se relaciona con cuestiones mucho ms profundas que la respuesta
violenta del Estado a un acto ilegal, y que funde sus races en la debilidad de
la democracia y en la crueldad del actual sistema econmico.
Resulta evidente, que un problema tan complejo no puede ser
solucionado con un simple aumento de las penas. Sin embargo, en casi todos
los pases de Latinoamrica se han planteado proyectos de ley que tienden a
aumentar el nivel de represin estatal : solucin simplista, que esconde
siempre una doble finalidad. Por un lado se procura aumentar el nivel de
control disciplinario ; por el otro, el control no se ejerce sobre aquellos a
quienes formalmente se dirige la amenaza, sino sobre la sociedad en su
conjunto. Solucin adems, desconcertante, ya que en la mayora de los
pases, quienes tendran que aplicar esas leyes -jueces, fiscales y policas- son
precisamente sealados dentro de los sectores ms corruptos de la sociedad.
Junto a estas soluciones represivas, suele sumarse otro
mecanismo vastamente utilizado a lo largo de la historia. Se trata del concepto
de estados peligrosos, que se esconde tras las definiciones vagas y los tipos
abiertos. Tal como ocurri con los delitos de hereja, brujera,
traicin o actos subversivos, la vaguedad del trmino corrupcin
puede prestarse a nuevas formas de derecho penal de autor, por ms que
cuenten con una amplia aprobacin social o se trate de una causa tica y
polticamente loable.
No debemos cometer el error de creer que, porque se trata de
delitos de cuello blanco no es necesario sostener a toda costa las garantas.
Algo similar ocurre con ciertas presunciones de culpabilidad o ilicitud
-frecuentemente escondidas tras medidas administrativas-, como lo ocurrido
con el procedimiento de la recientemente creada Comisin de tica de la
PRIMERA PARTE
IUS PUNIENDI Y BIEN JURDICO
CAPTULO PRIMERO
1.
1.1
CONCEPTO
JUAN BUSTOS RAMREZ, Introduccin al Derecho Penal, Edit. Ediar-Conosur, Santiago de Chile, 1989,
pg. 20.
2
MAX WEBER, Economa y Sociedad, Fondo de Cultura Econmica, Mxico.
3
HANS KELSEN, Teora Pura del Derecho, Edit. Universitaria de Bs. As., Eudiba, 1960, pgs. 76 y ss.
1.2
FEDERICO STAMME, Teoria dello stato e controllo sociale, en publicacin italiana La Questione
Criminale, N 2, 1979, pgs. 190 y191.
5
M. MIAILLE, LEtat du droit, Grenoble, Maspro, 1978, pgs. 73 y ss.
6
MAX WEBER, Economa y Sociedad, Ob. cit.
7
La Epstola dice : 1. Todos han de estar sometidos a las autoridades superiores, pues no hay autoridad sino
bajo Dios ; y las que hay, por Dios han sido establecidas. 2. De suerte que quien resiste a la autoridad, resiste
a la disposicin de Dios, y los que la resisten se atraen sobre s la condenacin. 3. Porque los magistrados no
son de temer para los que obran bien, sino para los que obran mal. Quieres vivir sin temor a la autoridad?
Haz el bien y tendrs su aprobacin. 4. Porque es ministro de Dios para el bien. Pero si haces el mal, teme,
que no en vano lleva la espada. Es ministro de Dios, vengador para el castigo del que obra mal. 5. Es preciso
someterse no slo por temor del castigo, sino por conciencia. 6. Por tanto, pagadles los tributos, que son
ministros de Dios ocupados en eso. 7. Pagad a todos los que debis ; a quien tributo, tributo ; a quien aduana,
aduana ; a quien temor, temor ; a quien honor, honor (XIII : 1-7).
8
JUAN JACOBO ROUSSEAU, El Contrato Social, Madrid, Edit. Taurus, 1966, cap. VI, pg. 21, cap. CIII,
pg. 26, cap. V, pgs. 39 y ss.
9
CESARE BECCARIA, De los delitos y las penas, Madrid, Alianza Editorial, 1968, cap. 3, pgs. 29 y 30.
10
C. BECCARIA, Ob. cit., cap. 45, pg. 110, cap. 41, pg. 105, cap. 42, pg. 106.
11
C. BECCARIA, Ob. cit., cap. 2, pg. 29.
10
12
Metaphysik der Sitten, pg. 331. En la misma direccin HEGEL expresaba que la pena es la negacin de la
negacin del derecho (Grundlinien der Philosophie des Rechts, p. 104).
13
En este sentido seala P. KLOSE : Luego, si se quiere entender el ius puniendi como el poder penal del
Estado regulado y fundado jurdicamente mediante la Constitucin y la ley, que se dirige por el Estado y el
derecho (en nombre del pueblo) en contra de los delincuentes, entonces hay que buscar el derecho
fundamental material del Estado para castigar en la Ley Fundamental y no puede concebirse como un mero
derecho reflejo del derecho penal objetivo (C.P.) (Ius puniendi und Grundgesetz, en ZStW., 86, 1974,
pg. 53). (Citado por Bustos Ramrez, Introduccin..., Ob. cit., pg. 22, nota 84). En esa misma direccin
apunta la tesis central de SANTIAGO MIR PUIG, Introduccin a las bases del derecho penal, Barcelona,
Edit. Bosch, 1976, pgs. 9 y ss ; tambin, en cierto modo, aunque con mayor amplitud en cuanto a la
naturaleza de las normas jurdicas, HANS HEINRICH JESCHECK, Lehrbuch Strafrechts, Allgemeiner Teil,
3 ed., Berlin, Duncker und Humblot, 1978, pg. 9 ; tambin MANUEL COBO DEL ROSAL y ANTN S.
VIVES, Derecho Penal, parte general, I, Universidad de Valencia, 1980, pg. 58.
14
KARL BINDING, Grudriss des deutschen Strafrechts, Allgemeiner Teil, Neudruck der 8 Auflage, Leipzig,
1913, Scientia Verlag Aalen, 1975, pgs. 227 y ss. ; tambin Die Normen und ihre bertretung, 3 Auflage,
erster Band, Leipzig, Meiner, 1916, pgs. 412 y ss.
15
EDMUND MEZGER, Strafrecht. Ein Lehrbuch, 3 ed., Berlin-Mnchen, Duncker und Humblot, 1949,
pg. 5, nota 6.
16
JRGEN BAUMANN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 8. Auflage, Gieseking, Bielefeld, 1977, pgs. 7 y 25.
11
derecho positivo, siendo el ius puniendi una expresin del ius poenale o
derecho objetivo.
La segunda corriente del positivismo es la de carcter natural y
sociolgico, que surge cuando el Estado liberal hace crisis por las grandes
disfunciones del sistema, lo que hace necesario que el Estado intervenga en el
desarrollo social. Adems se produce un cambio en la forma de concebir el ius
puniendi, asignndole una funcin social, la defensa social, lo que vendra a
legitimar su intervencin sobre el individuo17. De esta forma el ius puniendi se
traslada desde el plano jurdico al sociolgico.
Una vez superadas las crisis del estado de derecho
intervencionista, que lo condujeron al nazismo y al facismo, convirtindose en
lo que se ha llamado el Estado social y democrtico de derecho, el ius
puniendi vuelve a tomar importancia, desde dos vertientes: desde el punto de
vista socioestatal general, que dentro de una perspectiva polticocriminal
aparece emparentado con la defensa social, y por tanto, se lo fundamenta en la
regulacin de la vida social18 y, desde el punto de vista jurdico estatal, se lo
fundamenta en los principios consagrados en el orden jurdico estatal superior,
esto es, en la Constitucin, en el sentido que en ella se garantizan ciertas
condiciones de humanidad que consagran la dignidad del hombre y sus
libertades, por lo que ya no pudiendo establecerse un derecho penal
puramente retributivo, se justifique en ella el ius puniendi dentro de ciertos
lmites y adems dentro de una consideracin social del Estado. Sin embargo
en ninguna carta fundamental se seala la razn o fundamentacin ltima del
ius puniendi. Por lo dems, en ninguna Constitucin se desprende que el
Estado social y democrtico de derecho haya renunciado a su carcter de
Estado y las potestades que ello implica, dentro de las cuales est su potestad
de penar. Por lo cual no es la Constitucin en s, sino que en virtud de ese
carcter social y democrtico que ella recoge (cuando ocurre), surja una serie
de lmites jurdicos fundamentales al ius puniendi19.
El hecho de reconocer la necesidad de una fundamentacin
jurdicoestatal del ius puniendi, con lo cual se rechaza todo planteamiento
metafsico y axiomtico de l, no puede implicar desconocer que el ius
puniendi aparece ligado a lo que es el Estado y, por tanto, su justificacin
ltima habr que buscarla en lo que el Estado realmente es. Es decir, no es
posible pasar por alto una consideracin polticojurdica. Y el Estado moderno
es ejercicio y centralizacin excluyente de su aparato poltico de poder y
violencia, sobre la base del reconocimiento de una sociedad
hegemnicamente estructurada. En tal medida, el ius puniendi no es otra cosa
que autocomprobacin de tal poder y violencia, pero dentro de esa
consideracin hegemnica de la sociedad; es decir, ya aqu el ius puniendi
tiene sus lmites y condicionamientos.
17
ENRICO FERRI, Giustizia penale e giustizia sociale, en Arringhe e discorsi, a cura di Bruno Cassi, pgs.
223 y ss.
18
S. MIR PUIG, Ob. cit., pg. 25.
19
J. BUSTOS RAMREZ, Ob. cit., pg. 25.
12
13
1.3
(pena)
JOS ANTN ONECA, Derecho Penal, parte general, t. I, Madrid, 1949, pg. 7 ; MIR PUIG, Ob. cit.
Pgs. 99 y ss ; FRANCISCO MUOZ CONDE, Introduccin al Derecho Penal, Barcelona, Edit. Bosch,
1975, pgs. 58 y ss ; COBO y VIVES, Ob. cit., pg. 62.
21
CLAUS ROXIN, (Sinn und Grenzen Staatlicher Strafe, en Strafrechtliche Gundlagenprobleme, Walter
de Gruyter, Berlin-New York, 1973, pgs. 13 y ss.) se refiere a esta problemtica sobre la base de la
naturaleza subsidiaria del derecho penal, expresin que, segn plantea con razn JESCHECK (Ob. cit., pg.
40), es en todo caso equvoca, ya que puede ser mal entendida en el sentido de que el derecho penal
presupone un orden jurdico dado previamente y llamado a proteger, lo cual es evidentemente un error tanto
histrico como materialmente. Con razn entonces, COBO y VIVES (Ob. cit., pg. 91 y ss) hablan de
principio de necesidad de la pena, dentro del cual se refieren entonces a la subsidiariedad, que queda
claramente enmarcada conceptualmente, esto es, la reaccin penal slo resulta adecuada all donde el orden
jurdico no puede ser protegido por medios menos gravosos que la pena (pg. 92).
22
ROLF PETER CALLIES, expresa : Solo cuando fracasan la poltica social y de formacin, y solo cuando
es ineludible para la vida en comn de la sociedad, interviene la proteccin del derecho penal, Theorie der
Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, Fischer 6513, Frankfurt am Main, 1974, pg. 129 y 130.
23
K. BINDING, Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, Besonderer Teil, Band I, 2 ed., pgs. 20 y ss.
A este autor se le debe la expresin (ver BUSTOS RAMREZ, Ob. cit., pg. 26, nota 98). Sobre las
diferentes significaciones de esta expresin : M. MAIWALD, Zum fragmentarischen Charakter des
Strafrechts, en Festschrift fr R. Maurach, Karlsruhe, 1972, pgs. 9 y ss ; WELZEL ha puesto claramente de
relieve cual es el sentido de esta expresin : cuando las disposiciones penales constrien casi todas las
actividades vitales, cuando hasta los actos de defensa de la existencia pueden ser punibles, entonces el
Derecho Penal padece de exceso de punicin, Derecho penal alemn, 11 ed., trad. De Juan Bustos y Sergio
Yez, Santiago, Edit. Jurdica de Chile, 1976 (reedicin), pg. 17.
14
24
ERNST BLOCH, Naturrecht und menschliche Wrde, Suhrkamp 250, Frankfurt am Main, 1977.
ERNST VON BELING, La doctrina del delito tipo, traducido por Sebastin Soler, publicado en un
volumen con Esquema del derecho penal, Edit. Depalma, Bs. As., 1944, pg. 5.
26
ENRIQUE CURY, Derecho Penal, parte general, t. I, 2 ed., Santiago, Edit. Jurdica de Chile, 1992, pg.
20.
25
15
CAPTULO SEGUNDO
2.
2.1
Delimitacin Terminolgica-Conceptual
JUAN DEL ROSAL, Reflexiones sobre el estudio de la parte especial del derecho penal, 1948,
parafraseado por FRANCISCO GRISOLA (El Objeto Jurdico del Delito, Memoria de Prueba, Fac. De
Derecho y Cs. Sociales de la U. de Chile, Santiago, 1959, pg. 4 ; publicada adems en R.C.P., Vol. XVII, N
3, 1959) seala : En trminos generales puede decirse que la Parte General queda ms o menos de la
competencia del cientfico, en tanto que la Parte Especial, del Profesional.
28
Al respecto vase a MIGUEL POLAINO NAVARRETE (El bien jurdico en el derecho penal, Edit.
Catlica Espaola S.A., Sevilla, 1974, pgs. 27 y ss), quien desarrolla la delimitacin terminolgicaconceptual del bien jurdico, con maestra y acuciosidad.
16
pluriofensivo. Esta situacin slo existir cuando el tipo mismo exija, para su
consumacin, la afectacin de ambos bienes jurdicos 29. Cabe recordar que no
es la relacin objetiva-subjetiva entre el sujeto concreto y un bien -o valor- de
su patrimonio lo que interesa principalmente al derecho, sino el respeto a la
institucin del bien jurdico como base de la pacfica convivencia social. Y en
ello radica la antijuridicidad.
2.2
Por ejemplo, sera excesivo sostener que el robo a un establecimiento de comercio, que afecta un bien
jurdico de carcter patrimonial, constituya a su vez un atentado contra la libre competencia, toda vez que
esta se pueda ver afectada.
30
VCTOR AVILS HERNNDEZ, Orden pblico econmico y derecho penal, Santiago de Chile, Edit.
Conosur, 1998, pg. 27.
31
M. POLAINO NAVARRETE, Ob. cit., pgs. 72 y ss.
32
Este tema se relaciona con la discusin sobre la antijuridicidad centrada en el disvalor de la accin, como
portadora de voluntades subjetivas criminosas, o del resultado, centrada en el bien jurdico.
33
V. AVILS HERNNDEZ, Ob. cit., pg. 30.
34
ALFREDO ETCHEBERRY, Derecho penal, Parte General, T.I, Edit. Gabriela Mistral, 1976, pg. 164.
35
AVILS HERNNDEZ, Ob. cit., pg. 27.
36
GRISOLA, Ob. Cit., pgs. 77 y ss ; Vase tambin : LUIS JIMNEZ DE ASA, Tratado de derecho
penal, t. 3, Edit. Losada, Bs. As., 1951, pgs. 890 y 891 ; BUSTOS RAMREZ, Manual de derecho penal,
parte general, 2 ed., Barcelona, Edit. Ariel, 1991, pg. 161 ; NOVOA MONREAL, Curso de derecho penal
chileno, Stgo, Edit. Conosur, 1985, T.I, pg. 345.
17
del delito- es Von Liszt37. Para ste, la antijuridicidad se daba por una
contraposicin, de la conducta del sujeto, al ordenamiento jurdico, concebido
como un todo. Y dentro de l, se encontraba el bien jurdico, originado en la
vida social, y recogido a travs de diferentes normas o principios, en las
distintas ramas del ordenamiento. Posteriormente es Beling 38, quien incorpora
la Tipicidad al esquema de Von Liszt -que comprenda slo antijuridicidad y
culpabilidad-, tanto por una necesidad garantista, como por un presupuesto
para la eficiencia de la prevencin general39.
Por otra parte, recordemos que la Tipicidad implica un mero
indicio de antijuridicidad, siendo esta ltima la que determinar la existencia
del Injusto -el que abarca tipicidad y antijuridicidad- cuando, desde el bien
jurdico, pueda valorativamente, imputarse a la conducta tpica, la afeccin a
ste40 ; o bien, cuando no existan causales de justificacin. Por lo dems,
debemos tener presente que cuando un sujeto incurre en un comportamiento
que lo coloca dentro del mbito situacional descrito por la norma -tipicidadno est ms que cumpliendo con su presupuesto para la pena, es decir, con
ella misma41.
Finalmente, el que la antijuridicidad, slo est determinada
materialmente, es decir, por la afeccin al bien jurdico protegido, no
constituye un riesgo a las garantas del sujeto, toda vez que, es el otro
elemento del esquema, otra categora en la estructura del delito, la tipicidad, la
que recoger el principio formal de legalidad, siendo la suma de ellas, el
Injusto, el que configurar la existencia del delito. Pero an no ser punible el
hecho, pues ser necesario una tercera categora de anlisis -culpabilidad o
sujeto responsable- para determinar la responsabilidad penal del sujeto42.
2.3
37
18
19
Von Liszt entiende por concepto lmite, aquel que, partiendo del mbito de
una Ciencia, penetra en el dominio propio de otra y, al establecer la conexin
entre ambas ramas cientficas, prueba la profunda coherencia que garantiza la
recproca utilidad de las mismas. La configuracin del bien jurdico como
concepto lmite encierra un carcter deontolgico, en la idea de que todo
Derecho existe para el querer de las personas, y dado que desde este punto de
vista, el fin constituye un cometido de la Poltica (y en concreto de la Poltica
Criminal), la descripcin del objeto de tutela como concepto lmite acenta
con intensidad el interno vnculo existente entre la Ciencia Jurdica y la
Poltica, proclamando con ello el carcter necesario de las constantes
exigencias y justificaciones recprocas52, y precisamente en ello radica su
funcin limitadora al ius puniendi. En resumen con von Liszt se materializa y
concretiza la nocin de bien jurdico; en primer lugar, por la caracterizacin
de este como concepto lmite, abrindose ms all de las elucubraciones
filosfico-jurdicas, mediante la abstraccin desde la Ciencia Penal hacia otras
disciplinas (como la sociologa, la poltica criminal, etc.), cumpliendo una
funcin integradora, que en la prctica materializa su contenido delimitador
de la intervencin estatal; Y en segundo lugar, por la marcada distincin de
los trminos inters y bien jurdico, dejando de lado el primero, por razones
que van ms all de un mero afn terico-terminolgico, sino basado en un
elocuente matiz de diferenciacin entre las categoras de bien e inters, toda
vez que, mientras el inters refleja el valor que para el interesado ofrece la
produccin o no de un cambio, bien es aquello en lo que toda alteracin tiene
valor53.
Ms tarde el concepto de bien jurdico sufre un proceso de
espiritualizacin, llegando en los aos treinta a convertirse en un mero criterio
de interpretacin teleolgica, como ocurre con Honig54 y Schwinge y
Zimmerl55, debido a, segn creemos, una mala interpretacin de algunas
expresiones de von Liszt56, especficamente acerca del "concepto lmite", lo
que facilit el camino a Schaffstein 57, sustentador de la escuela de Kiel, para
criticar destructivamente el concepto de bien jurdico y reemplazarlo por la
lesin al deber.
POLAINO, ob. cit., pg. 114 ; y BUSTOS, Introduccin..., ob. cit., pg. 28).
52
POLAINO, Ob. cit., pg. 115.
53
F. V. LISZT, Der Begriff des..., Ob. cit., pg. 141. (citado por POLAINO, Ob. cit., pg. 116).
54
RICHARD HONIG, seala que el bien jurdico es el fin reconocido por el legislador en los preceptos
penales individuales en su forma ms sucinta, Die Einwilligung des Verletzten, Teil 1, Mannheim, Berlin,
Leipzig, 1919, pg. 94. Traduccin de Juan Bustos, Introduccin..., Ob. cit., pg. 28, nota 106.
55
Para ERICH SCHWINGE y LEOPOLDO ZIMMERL, la teora del bien jurdico en su configuracin
actual ve en la idea del bien jurdico u objeto de proteccin aquel concepto fundamental del derecho penal
que es expresin para el principio directriz de toda interpretacin y constitucin de conceptos, Wesenschau
und konkretes Ordnungsdenken im Strafrecht, Bonn, Rhrscheid, 1937, pg. 61.
56
BUSTOS, Introduccin..., Ob. cit., pg. 28.
57
FRIEDRICH SCHAFFSTEIN, expresa : En este sentido la concepcin del delito como lesin al deber da
al nuevo concepto de derecho penal de voluntad, ya a menudo tan mal entendido, su contenido propio. Del
mismo modo como de la esencia de la lesin del deber resulta el contenido del delito, as tambin adems la
clase de deber y su lesin es lnea directriz para integracin de los grupos de delito individuales constituidos
sobre ella. Das Verbrechen als Plichtverletzung, en Grundfragen de neuen Rechtswissenschaft, Berlin, 1935,
pg. 11.
20
21
65
22
2.4
23
24
79
SERGIO POLITOFF y JEAN PIERRE MATUS, Objeto Jurdico y objeto material en los delitos de trfico
ilcito de estupefacientes, Anexo Gaceta Jurdica, Edit. Conosur, N 226, 1999, pg. 4 ; Vase tambin
HORMAZBAL, Ob. Cit., pgs. 169 y ss.
80
Con razn, BUSTOS RAMREZ, rechaza lo que en la doctrina dominante mal se llama afeccin de bienes
jurdicos supraindividuales, lo que quiere resaltar que no estn referidos a la persona, sino que estn por
encima de ella, lo cual ciertamente contradice la esencia del derecho penal considerado como proteccin de
bienes jurdicos, lo que implica que slo puede estar afincado en la persona. Manual de derecho penal., parte
especial, 2 ed., Barcelona, Edit. Ariel, 1991, pgs. 4 y ss.
25
26
BUSTOS, Ob. cit., pg. 10 (nota 9) ; vase tambin, BUSTOS, Coca-cocana : entre el derecho y la
guerra. La poltica criminal en los pases andinos. Santiago de Chile, Edit Conosur, 1995, pgs. 95 y ss.
89
BUSTOS, Ob. cit., pgs. 10 y 11.
90
AVILS, Ob. cit., pg. 35.
91
GUSTAVO RADBRUCH, Zur Systematik der Verbrechenslehre, en Beitrge zur Strafrechtswissenschaft,
T.I, en homenaje a Reinhard von Frank, Tubingen, 1930, J.C.B., pgs. 158 y ss. ; HORMAZBAL, Bien
jurdico y estado social, Ob. Cit., pg. 169.
92
RADBRUCH, Idem.
27
formal de una conducta definida previamente como delito, sino que ser
necesario que esa conducta est dotada de la significacin social que slo la
lesin o puesta en peligro de un bien jurdico le puede dar. El bien jurdico
deber constituirse en reemplazo de la conducta en la piedra angular de la
teora del delito. No bastar ya con la realizacin antijurdica de una conducta
tpica dolosa o culposa, sino que ser necesario adems que esa conducta sea
socialmente significativa. Y lo ser cuando tenga capacidad y afecte
efectivamente a un bien jurdico. El principio de culpabilidad o sujeto
responsable (vinculacin personal del sujeto con el hecho) y el principio de
proteccin de un bien jurdico (capacidad de lesionar y lesin efectiva del
bien jurdico) deben complementarse en un Estado social y democrtico de
derecho para que pueda hacerse efectiva una responsabilidad penal.
El modelo categorial fundado en la conducta ha llevado
inevitablemente a plantear como punto nuclear en la determinacin de la
tipicidad el problema de la relacin causal entre la accin tpica y el resultado.
La historia de la teora del delito desde Liszt y Beling hasta la actualidad,
demuestra que ella ha consistido en un continuado esfuerzo por superar la
impronta positivista de la causalidad y los problemas irresolubles que
plantea93. La alternativa teleolgica da un nuevo contenido al injusto y
permite distinguir dos esferas diferenciadas en la teora del delito: la del
injusto y la del sujeto responsable. Por ello, con razn se ha planteado que hay
que hablar de una teora del injusto y de una teora del sujeto responsable.94
El contenido de los elementos que integran el injusto, -tipicidad y
antijuridicidad-, en la alternativa teleolgica est determinado por el bien
jurdico, esto es, por la relacin social concreta protegida por la norma penal.
Ser el bien jurdico colocado como referente en la base misma de la teora
del delito el que le dar contenido material al injusto. La tipicidad y
antijuridicidad se constituye en dos momentos valorativos diferentes de un
mismo hecho. Este hecho, estando ya definida la tipicidad y la antijuridicidad,
dar lugar a la unidad : el injusto. Ser por este injusto concreto, realizacin
personal de un sujeto dotada de sentido y significacin social, que deber
establecerse si dicho sujeto debe o no responder penalmente por l.
93
HORMAZBAL, Imputacin objetiva y subjetiva en los delitos calificados por el resultado, en A.D.P.,
1989, pgs. 1021 y ss.
94
BUSTOS, Manual, Parte General, Ob. Cit., pgs. 151 y ss.
28
A. TORIO LPEZ, Racionalidad y relatividad en las teoras jurdicas del delito. A.D.P., 1989.
HORMAZBAL, Bien jurdico..., Ob. Cit., pg. 171.
97
Idem.
96
29
98
BUSTOS y HORMAZBAL, Significacin social y tipicidad. Barcelona, 1987, pgs. 105 y ss.
En una divisin tripartita de los elementos del delito, no as para el causalismo valorativo (Mezger-Sauer) o
para la teora de los elementos negativos del tipo.
100
B.C. SUAY HERNNDEZ, El delito de sustraccin de la cosa propia de utilidad social a su especfica
destinacin socioeconmica, Tesis Doctoral indita, Universidad Autnoma de Barcelona, 1989, pgs. 569 y
ss.
99
30
101
RICHARD HONIG, Die einwillung des Verletzten, Mannheim-Berlin Leipzig, 1919, pg. 184.
BUSTOS RAMREZ, Imputacin objetiva (cuestiones metodolgicas y sistemticas), en Estudios penales
y criminolgicos XI, 1989, Santiago de Compostela, pgs. 105-145 ; Tambin en HORMAZBAL,
Imputacin objetiva y subjetiva en los delitos calificados por el resultado, en A.D.P., 1989, pgs. 1021 y ss.
103
En Espaa, como seala Bustos Ramrez (Imputacin..., pg. 157), los finalistas han sido heterodoxos. En
efecto, tanto Surez Montes (Weiterentwicklung der Finalen Unrechtslehre?, en Fesschrift Welzel, 1974)
como Cerezo (Curso de Derecho penal espaol, 2 ed., Madrid, Ed. Tecnos, 1976, pgs. 445 y ss.) han
destacado el papel del disvalor del resultado en el injusto.
104
BUSTOS RAMREZ y HORMAZBAL MALARE, Pena y Estado, en Papers 13, 1980, pg. 126.
102
31
SEGUNDA PARTE
LA CORRUPCIN
32
CAPTULO TERCERO
3.
3.1
105
33
34
113
35
36
3.1.2.1
37
dado que abarca una gran variedad de criterios segn el medio en que se
desarrolla.124
De esta forma, los trminos desregulacin, desestatizacin y
privatizacin, reflejan conceptos jurdico-econmicos de contenido anlogo,
en cuanto procuran ensanchar el marco de libertad individual y la iniciativa
privada.
En sntesis, puede afirmarse que la desregulacin como estrategia
de lucha contra la corrupcin incluye todos los mecanismos que, partiendo de
una reformulacin de los lmites del Estado conforme a la nueva legislacin
vigente, en los distintos pases de Latinoamrica, permitan simplificar,
objetivar, y dar mayor transparencia a la gestin administrativa.
Se parte del concepto de que la acumulacin de funciones y
poderes discrecionales en oficiales pblicos es, per se, un factor generador de
corrupcin. Ello se da, particularmente, cuando dichas funciones se vinculan
con actividades del quehacer econmico de los respectivos pases,
inducindose a los administrados a que acepten las prcticas corruptas como
el medio ms econmico disponible a fin de lograr la realizacin de sus
propsitos, dada la necesidad de superar obstculos instrumentados mediante
un frrago de normas y procedimientos cuya interpretacin queda librada al
criterio del funcionario de turno.
Por ello, se adopta el principio de subsidiariedad de los poderes
pblicos en todo aquello que no sea una actividad esencial e indelegable del
Estado. Adems, se recoge la experiencia indicativa de la imposibilidad de
reducir la corrupcin en un marco caracterizado por un manejo discrecional
de poderes de contenido claramente econmico, respecto a los cuales es
imposible, de hecho, realizar un control adecuado.125
Finalmente, esta ptica considera a la corrupcin como la
causa del entorpecimiento de la accin econmica y la dificultad progresiva
para el uso ptimo de recursos, que, inclusive, puede dar lugar a parlisis de la
actividad del pas, tal como fue comprobado por la experiencia de los aos
recientes.126
3.1.2.2
38
127
WEBER, MAX, La tica protestante y el espritu del capitalismo, Edit. Pennsula, Barcelona, 1969, pg.
16.
128
PAVARINI, MASSIMO, Control social en el fin de siglo, Economa, Poltica y Delito. Facultad de
Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Buenos Aires, 1993.
129
WEBER, La tica..., Ob. Cit., pg. 9.
39
40
133
134
41
42
135
HURTADO, Ob. Cit. Pg. 161; Vase tambin CARMAGNANI, MARCELLO, Estado y sociedad en
Amrica Latina, 1850-1930, Barcelona, 1984.
43
44
45
46
47
149
48
157
49
3.2.
50
se refieren a la totalidad del plexo de la vida social se consideran hoy, por ese
slo hecho, ideologa. Agrega que en la medida en que la autocomprensin de
las ciencias sociales viene determinada por la teora analtica de la ciencia, la
presunta ilustracin radical husmea en cada jugada dialctica a cuya
contundencia trata de escapar esa otra ilustracin chata, conserva del mito, en
efecto, una idea dejada de lado por el positivismo, a saber: que el proceso de
investigacin organizado por los sujetos pertenece, a travs de los actos de
conocimiento, al contexto objetivo que se busca conocer. Ello trae como
consecuencia que el anlisis de la interrelacin entre conocimiento e inters
debera apoyar la afirmacin de que una crtica radical del conocimiento slo
es posible en cuanto teora de la sociedad.164
Sobre esta base se despliegan dos perspectivas en funcin del
anlisis de la corrupcin. Una que la concibe desde una visin tcnica y la
otra, que la considera como un problema tico y poltico, emergente de
conflictos histricos presentes en la sociedad.165
164
165
51
Es el caso tpico que ocurre en Argentina. Fenmeno similar parece ocurrir en Venezuela, sobretodo a raz
del caso de Sierra Nevada, y en Colombia, con el presidente Bucaram. El caso de Collor de Melo en Brasil,
de Vladimiro Montesinos en Per intentando sobornar a un congresal. En Chile, parece haberse llegado a un
fase ms avanzada, toda vez que emergen lderes polticos que han tomado el principio de probidad como
bandera de lucha.
52
167
53
54
gente que compra periodistas, hay gente que soborna periodistas y hay gente
que le da la verdad a los periodistas.175
La Comisin Nacional de tica Pblica de Chile 176, siguiendo a
Klitgaard, seala que el buen xito de una poltica de promocin de la tica
pblica depende, en parte fundamental, del nivel de informacin, compromiso
y organizacin de la sociedad civil para desempear un rol de activo contralor
en esta materia.177
Agrega la Comisin que, el Control Social supone, en primer
lugar, suficiente y oportuna informacin, compromiso y organizacin respecto
de lo pblico. Seala que, si bien Chile goza de amplia libertad de prensa y
expresin, carece sin embargo, de una legislacin que garantice el acceso
periodstico a la informacin relacionada con la gestin pblica.178
Sin embargo, es importante llamar la atencin sobre el uso de los
medios de comunicacin masiva en la lucha contra la corrupcin, como una
forma de castigo, como sustituto de los tribunales, o como simple medio de
repudio dirigido.179 Es por eso que Moreno al sostener que la pena es un
concepto bsicamente comunicacional, seala que el momento ms
importante del castigo no es tanto la prisin como el momento en el que se
puede visualizar el inters de la sociedad en castigar y, tambin relacionar ese
inters con el inters del acusado, lo cual no puede verse en el momento de la
pena.180 Para ello sera necesario registrar ciertos fenmenos : el carcter
comunicacional de la pena, por lo que habra que desplazar el momento del
castigo al juicio oral y pblico; adems de la aplicacin de otros castigos que,
aunque son menores, nos obligan a revisar cmo se aplican, y en qu
condiciones.
Lo anterior nos obliga a analizar quines son los sujetos que
aplican castigos comunicacionales, cmo los aplican, y qu posibilidades
existen de influir en ellos.
Ya hemos sealado anteriormente, que toda realidad social est,
en la actualidad, altamente influida por los medios de comunicacin masiva
en especial, la televisin-. No podemos ya hablar de principios tales como la
publicidad republicana, el control del poder, la transparencia, sin reconocer
que no pueden ser pensados o construidos fuera del espacio pblico que crean
los medios. Una vez ms, pues, el problema es de lmites. Y precisamente, los
problemas de lmites son los ms importantes y delicados en las relaciones
entre el poder y el Derecho.
La Justicia tiene que mantener sus reglas y sigue siendo un
instrumento de control muy fuerte porque tiene en sus manos mecanismos que
nadie ms tiene : la requisa personal, el allanamiento, la detencin y prisin
preventiva. Si estamos discutiendo problemas estructurales tenemos que
175
Un ejemplo muy claro de esto se dio durante la Guerra del Golfo, donde la CNN, agencia que monopoliz
la informacin, pas a ser parte del armamento de EE.UU.
176
Informe, Ob. Cit., pg. 305 y ss.
177
Informe, Ob. Cit., pg. 332.
178
Idem.
179
MORENO, La corrupcin es, Ob. Cit., pgs. 225 y 226.
180
Idem.
55
181
Casos tpicos han sido las acusaciones formuladas en contra del Ministro de la Excma. Corte Suprema,
Luis Correa Bulo, y de la Presidenta del Consejo de Defensa del Estado, Clara Szczaranski.
56
CAPTULO CUARTO
4.
4.1
182
Enciclopedia Jurdica Omeba, Edit. Bibliogrfica Argentina, Bs. As., 1956, T.IV, pg. 937 ; Tambin, Real
Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima Edicin, Madrid, 1984, T.I., pg. 386.
183
RODRGUEZ ARIAS, Reforma Moralizadora, Corrupcin y Estado: un signo fatdico?, en Rev.
Rgimen de la Administracin Pblica, Ao 13, N 155, pgs. 145 y ss.
184
BERALDI, Control..., Ob. Cit., pg. 36.
57
185
BERALDI, Idem.
JOSEPH S. NYE, Corruption and Political Development : A Cost-Benefit Analysis, en A. J.
Heidenheimer, M. Johmston, and V.T. Levine, eds. Political Corruption : A. Handbook (New Bunsnvich:
Transaction 1989), pgs. 963-983.
187
Informe : tica Pblica : Probidad..., Ob. Cit., pg. 306.
186
58
4.2
NYE, Idem.
Informe..., Ob. Cit., pg. 328.
59
190
191
60
1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)
8)
9)
10)
11)
12)
(Art. 216)
(Art. 220)
(Art. 221)
(Art. 223)
(Art. 233)
(Art. 239)
(Art. 242)
(Art. 246)
(Art. 248)
(Art. 252)
(Art. 253)
(Art. 255)
61
4.4
Vase ANTN y RODRGUEZ, Derecho Penal, T.II., Madrid, 1949, pg. 214 ; LABATUT, ob. cit., p.
especial, pg. 91, quien cita dentro de esta ptica a autores como Carrara, Feuerbach, Garraud, Manzini y
Maggiore).
193
BUSTOS RAMREZ, Ob. Cit., p. especial, pg. 447 ; MUOZ CONDE, Derecho Penal, p. especial, 8
ed., Valencia, Turant Lo Blanch, 1991, pg. 714 ; Tambin Binding, Birkmeyer y Tejera citados por
LABATUT, Ob. cit., pg. 91.
62
194
63
64
CAPTULO QUINTO
65
66
67
AVILS HERNNDEZ, Orden pblico..., Ob. Cit., pg. 218. El autor citado, llega a esta definicin -a la
que nos hemos adherido- despus de un exhaustivo y completo anlisis de las distintas teoras y
conceptualizaciones acerca del O.P.E., desde un punto de vista funcional, material y situacional, ver pgs. 194
- 232.
221
AVILS, Ob. Cit., pg. 232.
68
principios bsicos del sistema en relacin al sector privado y pblicoadems de los derechos y libertades reconocidas a las personas dentro de l. Y,
por otra parte, un aspecto instrumental, cuyo objetivo es darle vigencia al
fundamental. Dentro de este se encuentran tantos las Normas de O.P.E., que
tienden a encauzar la accin privada, as como otras de corte administrativo.
Esta es, en definitiva, la estructura del O.P.E., de la manera conceptualizada
por el autor citado.
Bsicamente nos encontramos dentro del O.P.E., sea en su
aspecto natural o jurdico, pero dentro de las normas y principios
-fundamentales o instrumentales- con centro inmediato en la persona humana.
El gran marco dentro de las economas mixtas de inspiracin liberal, es el
O.P.E. situacional, con centro en el mercado y su doble funcin. Aparecen as
bienes jurdicos como la libre competencia, la limpia competencia, la
transparencia del mercado, el sistema crediticio, el sistema de ingresos y
egresos del Estado, la buena fe o confianza en el trfico mercantil, entre otros.
Cabe tener presente que cuando hablamos de O.P.E. estamos
hablando de O.P. socioeconmico, por lo que para algunos autores, como
Tiedemann222, entran a formar parte del Derecho Penal Econmico los delitos
laborales, de seguridad social, medioambientales, y de corrupcin, como el
cohecho, cuando afectan patrimonios colectivos u otros bienes jurdicos
macrosociales como la libre y limpia competencia, la transparencia del
mercado, etc, en la medida en que al afectar el sistema econmico se atenta, a
la larga, contra todos y cada uno de los ciudadanos.223
De lo anterior, se desprende que pese a ser el O.P.E., como
situacin, slo uno, detrs de l, en lo que hemos llamado aspectos
fundamentales e instrumentales, existen una serie de subelementos, algunos
de los cuales devienen en bienes jurdicos tutelados224 por el Derecho. Decir
que el bien jurdico tutelado es el O.P.E., sin especificacin, si bien no es
incorrecto, no ayuda a que se cumpla ninguno de los fines que con l se
pretende obtener.
En resumen, si se estima que el O.P.E. es, junto a la recta
administracin pblica, uno de los bienes jurdicos protegidos en el Cohecho,
habra que reconocer que dicho delito afectar, en cada caso particular -segn
el mvil y objeto material de que se trate en el mbito situacional tipificado-,
distintos aspectos fundamentales o instrumentales del O.P.E., como la libre
competencia, la transparencia del mercado y otros aspectos en que la
intervencin estatal, y por consiguiente, el empleado pblico, juegue un rol
decisivo.
Es por ello, que no compartimos la idea de incluir al O.P.E. como
bien jurdico tutelado en el Cohecho, convirtiendo a este delito en
pluriofensivo, toda vez que, dada la vaguedad del concepto O.P.E., sern
distintos aspectos de l, los que, en cada caso, podran ser afectados. Adems
222
69
TILMAN EVERS, El Estado en la periferia capitalista, Siglo XXI, Mxico, 1979, pg. 170.
DANIEL DOMMEL, Un terreno privilegiado para la corrupcin : el comercio exterior, publicado en
Pena y Estado, Corrupcin, N 1, ao 1, ob. cit., pg. 231.
227
JROME TUROT, Crnica : Comisiones a la exportacin, en Revue de jurisprudence fiscale, Marzo de
1990.
226
70
71
72
CAPTULO SEXTO
6.
COHECHO PASIVO
73
6.1.1.1
6.1.1.1.1
TIPICIDAD OBJETIVA
Sujeto Activo
74
75
76
77
como coautor material del delito, y slo puede pensarse en l como inductor,
cooperador (coautor o cmplice) o encubridor. En tales hiptesis, no es
posible aplicar la regla del Art. 64, puesto que la calidad de empleado pblico
no es una circunstancia agravante incorporada al tipo, y por consiguiente los
extraos instigadores, cooperadores o encubridores lo sern del delito
funcionario, y no de otro. Tal es el pensamiento de Fontecilla 245 y Bustos246.
En cambio, Bunster247 es partidario de la incomunicabilidad absoluta, y estima
que en los delitos de posicin el extraneus debe quedar impune.
Por el contrario, en los delitos que no son de posicin, el carcter
de empleado pblico no es lo que determina la antijuridicidad, la calidad
delictiva del hecho, sino que es solamente una circunstancia agravante, que le
da particular relieve a la conducta realizada. Aqu es valedera, por
consiguiente, la regla del Art. 64, en el sentido de que la calidad personal es
incomunicable248. En consecuencia, el extraneus no puede ser considerado
como copartcipe del mismo delito, sino de los mismos hechos, que, con
respecto a l, deben ser jurdicamente calificados con prescindencia de la
circunstancia agravante de la calidad funcionaria, que no le es comunicable
por ser personal. Si llegramos a la conclusin contraria, nos encontraramos
con el absurdo de que resultara ms grave para el extraneus ser instigador o
cmplice del funcionario que realizar l mismo directa y materialmente la
conducta. Esto no ocurre si se acepta la incomunicabilidad de la agravante
personal. Esta inconsecuencia que sealamos no puede presentarse, en
cambio, en los delitos de posicin, ya que en ellos, por definicin, es
imposible para el extraneus ejecutar por s mismo, directa y materialmente, la
accin delictiva.
No es posible ofrecer una lista pormenorizada de los delitos que
son de posicin y los que no lo son. Es preciso determinar tal circunstancia en
cada caso, empleando el criterio de la supresin mental ya indicado. Los
resultados son variables, incluso dentro de las distintas figuras de un mismo
delito. As, por ejemplo, dentro de las malversaciones, la figura del art. 236 es
un delito de posicin, en tanto que la del art. 233 no lo es.
Una situacin especial se produce respecto de los delitos
funcionarios en general, cuando la induccin del extraneus se manifiesta a
travs de un ofrecimiento de ddiva o de una promesa, pues esta situacin ha
sido especialmente tipificada por el legislador dentro del delito de cohecho,
donde volveremos a referirnos a ella.
Es posible tambin que el empleado pblico se valga, para
cometer materialmente el delito, de un extraneus. Esto slo podr ocurrir en
los delitos que no son de posicin, pues ya sabemos que nicamente en ellos
puede un extrao realizar por s mismo el acto. En tal evento, la calificacin
de los hechos ser tambin distinta para ambos: al empleado pblico lo
245
FONTECILLA, Concurso de delincuentes en un mismo delito y sus principales problemas jurdicos. Edit.
Jdca. de Chile, 1956, pgs. 37 y ss.
246
BUSTOS, Ob. Cit., p. Especial, pg. 449.
247
BUNSTER, Ob. Cit., pg. 35 ; En el mismo sentido CURY, ob. cit., pgs. 259 y ss.
248
ETCHEBERRY, Ob. cit., pg. 208.
78
BUSTOS, Ob. cit., p. Especial, pgs. 436 y 448 ; Tambin ETCHEBERRY, Ob. cit., pg. 204.
ETCHEBERRY, Ob. cit., (Mistral), pg. 225.
251
BUSTOS, Ob. cit., pg. 448.
252
BUSTOS, Idem.
250
79
80
promesa. Sin embargo, el art. 248 del C.P. establece una regla propia para
determinar la penalidad, prescindiendo de las reglas generales sobre
concursos de delitos o reiteracin. Pero, adems, si la ddiva o promesa se ha
recibido o aceptado para la ejecucin de un delito funcionario que no sea de
aquellos del ttulo V, subsiste la regla general, sancionndose en virtud del
delito en cuestin y el mvil remuneratorio conservar su carcter de
agravante general, saliendo del campo del cohecho.
Pero adems, si el empleado pblico recibe o acepta la ddiva o
promesa en razn de la comisin de un delito funcionario, sin la verdadera
intencin de realizarlo, engaando as al particular, podra haber concurso
ideal con estafa.
6.1.1.2
TIPICIDAD SUBJETIVA
81
TIPICIDAD OBJETIVA
ETCHEBERRY, ob. cit., pg. 226 ; Vase tambin LABATUT, ob. cit., pg. 93.
Este mismo Tipo legal es llamado en la doctrina espaola cohecho impropio por MUOZ CONDE, ob.
cit., p. Especial, pg. 717.
268
BUSTOS, ob. cit., pg. 450.
269
CRDOBA, citado por BUSTOS, pg. 450 ; MUOZ CONDE, ob. cit., pg. 717 ; BUSTOS, ob. cit., pg.
450 ; SOLER, ob. cit., V, pgs. 163 y 167 ; ETCHEBERRY, ob. cit., pg. 227.
270
ETCHEBERRY, ob. cit., pg. 227.
267
82
TIPICIDAD SUBJETIVA
Dada su estructura tpica, este tipo legal slo puede realizarse con
dolo directo, siendo vlido lo planteado en 3.3.1.2. No es posible el tipo legal
culposo.
271
272
83
TIPICIDAD OBJETIVA
TIPICIDAD SUBJETIVA
273
BUSTOS, ob. cit., pg. 449 ; ETCHEBERRY, ob. cit., pg. 227.
ETCHEBERRY, ob. cit., pg. 227.
275
BUSTOS, ob. cit., pg. 449.
276
BUSTOS, ob. cit., pg. 448.
274
84
6.2
277
278
BUSTOS, ob. cit., pg. 436 ; ETCHEBERRY, ob. cit., pg. 204.
ETCHEBERRY, ob. cit., pg. 228.
85
279
86
CONCLUSIN FINAL
No cabe duda de que los bienes jurdicos sealados por la
doctrina recta administracin pblica y orden pblico econmico- presentan
problemas al determinar su afeccin, ya sea dao o puesta en peligro. Ello se
debe, tanto al carcter de bienes jurdicos macrosociales o colectivos- de
ambos, como a la discutible contraposicin a los valores proyectados por el
sistema.
Es la recta administracin pblica, quizs, la cual justifica con
menos problemas su determinacin como objeto de la tutela penal. As, dado
el contenido del concepto de corrupcin, es ms posible considerar como una
falta a la conducta tica de un funcionario pblico el aceptar ddivas u otros
beneficios como recompensa por sus actos funcionarios (vender un acto
administrativo). Adems que ello implica una preeminencia, para el sujeto,
del inters privado por sobre el inters pblico. De esta manera se
vislumbra que la recta administracin pblica pasa por la sujecin al principio
de probidad administrativa de todo aquel que desempea una funcin pblica,
con lo que se protegera, en ltimo trmino, el bien comn.
Pero tambin existe otra cara de la medalla. Y ello radica en que
un juicio, como el anterior, que fundamente la criminalizacin simblica
(tipificacin) de la corrupcin, en una proteccin del inters pblico, llmese
Bien Comn, deja traslucir en la base de dicho criterio una fuerte
concepcin contractualista, o dicho de otra forma, partir del presupuesto
axiomtico -y discutible- que el Estado, y con ello todo su sistema de
organizacin estructural, est orientado necesariamente al bien comn. Ya
hemos indicado que no compartimos dicha premisa, y, por lo tanto, para
quienes sostienen, como nosotros, que el Estado implica la
institucionalizacin del poder, el monopolio de la violencia legtima, y un
rayado de cancha desde la clase del poder, no existe tal orientacin al bien
comn, o mejor dicho an, el Bien Comn no es ms que la interpretacin
desde la clase dominante sobre el bien comn.
Por lo tanto, consideramos que, tanto la crtica interna
(incestuosa en palabras de Marcuse 283 como la profesin de fe en los ideales
de un sistema intrnsecamente bueno, son variantes de un determinismo que
conjura los peligros de cambio, asimilando el disenso.
La retrica reformista plantea las alternativas en trminos de
"portarse bien", es decir, de ser honestos o buenos, so pena de ser castigado.
Sin embargo, la honestidad slo es realizable cuando se suprimen las causas
reales del fenmeno, es decir, si tiende a la tramitacin de los valores que
hacen posible que una sociedad exprese sus arquetipos en trminos de
competencia y riqueza individual, al tiempo que se crean condiciones
objetivas para viabilizar conductas alternativas.
283
Citado por DELGADO ROSALES, Corrupcin administrativa en..., ob. cit., pg. 106.
87
284
JOS DELGADO OCANDO, Notas para leer a Nietzche. Propedutica psicolgica de la democracia
judeocristiana, diario Panorama, Maracaibo, 28 de mayo de 1978, pg. 41.
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