C-

c..

'-.

\ .

v,

:...---

PROBLEMAS
CONTEMPoRANEOS
DE LA

LIBERTAD DE EXPRESION
. MIGUEL CARBONELL
(COMPILADOR)

I~\

~ ~ .~

~ .

EDITORIAL PORRUA
AV. REPUBLICA ARGENTINA 15

COMISION NACIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS

ME XICO , 2004

Pr-ime ra edici6n, 2004

INDICE

Copyright CO 2004
MIGU EL CAHB ONELL
(COMPILADO H)

Pc\g.

PRESENTACION

Esla edici 6n y sus caracterist icas son propie rlad de 13

EDITORIAL PORRUA, SA de CV 8
Av. R epublica Argentina 15 altos, col. Centro,

IX

Migu el em'bone!!

HACIA UN NUEVO PARADIGMA CONSTITUCIONAL DE LAS LIBERTADES DE EXPRESION E INFORMACION . . . . . . . . . . . .

06U20, Mexico , OF

Ignac 'io Villave nle

Qued a h eche el dep6sit o q ue m ar co la ley

De re chos rese rvad os

LIBERTAD DE EXPRESION Y ESTRUCTURA SOCIAL

Owen Fiss

13

LO iNTIMO, LO PRI VADO Y LO PUBLICO .

ss

EmeSlO Garzon Val des

LIBERTAD DE EXPRESION Y DERECHO A LA INFORMACION . . . .

:, ~ S . ";\.\ '~l

ISBN 970-07-51 325

--'
~.. i. ~n02if)85
"'"
CU 1 ,

67

Sergio Garcia Ranl'[rez

'. lHlJUJfEC.\ ~ rLIiC~() . EC

~ rCc11~.~...J2_:..Q3--=-~~
~ _:::i:~~..J-30,.6.Q

~..

C:iL:' :

CIBL1~A~O
&dl

...

- ~:
_

. . C\) :~:

__
.... .... ...... .... ,

_--.-...u~.....:...o.

_ _.__

EL DERECHO A INFORMAR Y SUS ENEMIGOS

93

Fruncis co J. Lup orto,

LA LIBERTAD DE EXPRESION EN UN HORIZO NTE MULTICULTURAL.

~!'
\

~...-.-.....

81

Amo s Shapi m

__ .

rr:';~~_~ GVQJlm

\'')'.:,' \ o.,
_

LDEBE P R OTE GER S E UN DISCURSO DE ODIO Y VIOLENTO ? AL

GUN AS REFLEXIONES SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESI6N Y
SUS LlMITES
,
, . . . . ..

107

Jose Julio Fenl6.lIdez Rodriguez

LIBERTAD DE INFORMA CION Y PROPIEDAD PIUV ADA. UNA PROPUESTA NO UTOPICA

, " "

129

Luigi Fenajoli

IMPRES O EN ME XICO
PRINTED I N MEXI CO

APLICAn LA ETICA A LA COMUNICACION SOCIAL. . . . . . . . . 139

Am!1"ea Gre p pi

VII

LIBERTAD DE EXPRESION Y ESTRUCTURA SOCIAL*

OWEN FISS

La libertad de expresi6n es uno de los aspectos mas notables y famosos

del derecho constitucional estadounidense. Contribuye a definir quieries
somos co,mo naciori. El principio esta -ar r aiga do en el texto de la propia
Constitucion, pero han sido las decisiones de la Suprema Corte en el (11timo medio siglo aproximadamente las que, en mi opinion, le han nutrido, otorgandole gran parte de su configuracldn actual, y las que han sido
responsables de gran parte de su energia y envergadura. Estas decisiones han dado Jugal' a 10 que Harry Kalven denomin6 una "Tradici6n de
la libertad de expresion".
AI hablar de una Tradicion, Kalven, y antes que el Llewellyn! y T. S.
Eliot 2 (h ab la n do de las espaldas de los gigantes), aspiran a una perspectiva omnicomprensiva. Toclo esta incluido, nada queda fuera, ni los votos
disidentes, ni siquiera las decisiones anuladas. Se incluye todo contacto
entre la Corte y la Primera Enmienda. La Trad icion, sin embargo, tiene
una forma, una direccion 0 un punto. No es una enciclopedia ni uri die cionario, sino que tiene mas bien la naturaleza de una concepcion compartida. Quienes hablan de una Tradici6n de la libertad de expresi6n
tratan de analizar todas las decisiones y de abstraer de ellas una concepcion de 10 que significa la libertad de expresi6n; que es 10 central y que
10 periferico, que se encuentra mas alla de la proteccion de la Pr-irner a
Enmie nda y que queda incluido, hacia d6nde se dirige el derecho, etcetera. El conjunto tiene una forma. La forma no se establece de una vez
para siempre, ya que cada nueva decision u opini6n es incluida en la
Tradici6n y contribuye, pOI' 10 tanto, a reconfigurar el significado del
todo; pero la 'I'radicion tambien actua como una fuerza que limita las decisiones presentes y futuras. La Tradici6n es el trasfondo que esta detras

Traducc i6n de Pablo Larranaga.

1 K. LLEWELLYN, The Common Law T"aditio-It: Deciding Appeals (1960 ).
2 T . S. Eliot, "Tradition and the Individual Talent" , en 'Selecled Prose of T. S. Eliot' 37
(1975) (p ub lica do p rimero en 1919) .

13

14

OWEN FlSS

de 10 que lodo juez escribe, Define la cuestion, ofrece las Fuentes con las
cuales el juez puede enfrentar aquellas cuestiones, y crea tambien los
cbstaculos que deben ser superados. Orienta al juez.
Creo que es util considerar a las decisiones de la Suprema Corte sobre la libertad de expresi6n como un Tradicion, y esloy tentacle tambie n
a ensalzar esta Tradici6n de manera muy similar a como 10 hace Kalven .
E l titulo de su manuscrito es A Worthy Tra.dition ,J -Una tl-a.dicion rcspetablC!-. Perc, en 10 que a rni respecta, esta es solo la mitad de la his Loria.
Tarnbien me parece que la Tradici6n es defectuosa respecto de algunos
aspectos irnp or ta n tes , tanto que puede ser necesario cornerizar de nuevo
(si eso es posible).
Mi preocupaci6n surgi6 primerarnente en los aries setenta, es decir,
en uno de los pocos perfodos en los que Estaclos Uniclos se pregunto en
voz alta si capitalismo y democracia eran compatibles. En el muncie pelftico, estas dudas estaban vinculadas con el Watergate y con la posterior
dirnision del presidente Richard Nixon. EI hecho que 10 prec ipit6 fue el
allanamiento cle Ia secle central del Particle Dem6crata, pero cuando
el proceso de acusaci6n lleg6 a su fin, comprendimos-cuan cabalmente el
poder econornico habia empezado a corromper nuestra polflica. EI Congrcso respondi6 con la Campaign Reform Act de 1974,4 impon iendo limites a las contribuciones y a los gastos de las carnpanas elector-ales, y establec iendo un esquema para la financiaci6n publica de las elecciones. La
tensi6n entre cap italismo y democracia fue Iambien una cuesti6n de esp ecial in ter es para la academia, como se puso de rnan ifiesto en la excitacion y controversia gerieradas poria publicaciori, e n 1977, del libro de
Chal"les Edward L indblom Politics and MalkC!ts. s Lindblom trat6 de mostrar que, contrariamente a 10 sosleriido pOl' la teorla democl'atica clasica,
la politica no era unaesfE;ra de actividad aut6noma, sino que estaba efectivamente configurada control ada pOl' los intereses economicos dominantes . Como una consecuencia de esta "circularidad" , las cuestiones
mas importantes de la es tr u et u r a economica y social -las que L indblom
llam6 las "grandes cuestiones"- permanecfan al margen de la polftica.
Los vo tan tes , en realidad, no tomaban en cuenta la via b ilid ad futura del
capitalismo, la justicia de la distribuci6n del mercaclo 0 la estructura
dentro de Ja cual se les permitfa actual' a los sinclicatos, debido, segun la
. l H A.lUlY KALVEN, Jr., A WoIthy Tmditioll, Harper & Row Pub , Nueva Y ork, 1988. AI
m omenlo de e"c"ibir eslas p6gi nas , el manuscl'ilo esLa ~n po sesi6n La n Lo de J amie Kal vcn
COl110

rnin.

Ley de Refo loma de las campaiias electorales feclera les de 1974, Pub. L. N. 83443,
S8 Sial. iZG3 (codilicado en Z U . S. C, p/431-434, 437-439, 453, 455; 5 U . S . C. p/1501 -1503;
25 U. S. C. p/27GG. G012, 900 1-90 1Z, 9031-9042 (198Z).
s c. E. Lindblom, Politics 'mel MU1'kets: The Wol'ld's Political Economi.c Systems
(9 77) .
1

LlB ERTAD DE EXPRr::SION Y ESTRUCTURA SO CIAL

15

hipotesis de Lindblom, al control ejerciclo pOI' los intereses corporativos

sobre la agenda politica."
Mientras los tecnlcos estaban leyerido y discutienclo cl libro de Lindblom, y los politicos trataban de dade sentido al Watergate, la Suprema
Corte se enfrento con varies casos que la obligarcn a exarni nar la re luci6n entre los pede res politico y econ6mico. La Corte fue interrogad a
acerca de si Ie cstaba perrni tido a un Estado extender la doctrina de la
equidad a los medios de comunicaciori escritos.! y si la FCC estaba obligada a ofrecer a los criticos de nucstras luchas en Vietnam el ingreso a
las recles de television." En otro caso , se .a tac6 la Campaign Reform Act
de 1974;~ y en otro mas, se objet6 una ley de Massachusetts que limitab a
los gas los de las sociedacles mercantiles en un referendum sobre el impuesto sobre la re nta.'" Los activislas pollticos, careciendo de fondos
para conseguir espac io 0 tiempo en los medios de comunicaci6n, buscaron acceder a los centres corrierciales para hacer llegar su mensaje al
publ ico, y tambian acudieron a los triburiales con ese proposi to.!' Es verclad que cuestiones de este tipo babfan sido p resentadas ante la Corte
con anterioridad, perc en los aries setenta apareciercn con mayor Irecuencia y aprernio, y parecieron dorninar la lista de los procesos en la
Corte sobre la Primera Enmienda.
Estos cases presentaron ante la Corte cuestiones extrernadamcnte
diffciles, quizas las mas dificiles de todas las cuestiones cle la Pi-imera
Enmiencla; y , po r 10 tanto, se podia predecir, sensatamente, que habria
d ivis ic n es. T ambien se podia predecir algun giro en falso . Lo que 111C
sorprcndio , sin embargo, fue el modele de las decisiories: cl capitalismo
casi siernprc ganaba. La Corte decidi6 que un a ley que concedia cl
ingreso a los medios de comunicaci6n escritos a quienes deseaban presentar difercntes puntos de vista era invillida; que la FCC no ten (a que
garantizar el acceso a los medios de comunicacion electr6nicos de anuncios de opinion; que los gastos poHticos de los ricos no poclian ser limitaclos, y que los propietarios de los grandes centros comerciales y de los
grandes supermercados que constitufan los centros municipales de los
barrios estadouniclenses no tenia que permitil' el ingreso de quienes dislribuian follelos de propaganda . La democl-acia promete la autodeterminv.cion colectiva -una libertacl para que las personas decidan sus propios clestinos- y supone un debate sobre los asuntos publicos que es
(p a r a usaI' la formula ya clasica del juez Brennan) "clesinhibido, vigo roIbieL . pp. 201-202.
M iam i Hel'ald Publish ing Co . u. Tornillo, H8 U . S . 241 (197 '.1).
B Columbia Broadcasling S)'s. tJ. Democralic Nal'l Conllll., 412 U . S . 84 (1 973 ).
~ Buckl ey u. Valeo, 424 U . S. I (197G) .
10 Firsl Nal 'l Bank of Boslon v . Bellolti, 435 U . S. 765 (187 8).
II Lloyd Corp. u. Tanner, 407 U. S . 551 (1972).
G
?

16

OWEN FISS

so y completamente abierto" . Las decisiones sobre la libertad de expresi6n de los arios setenta, sin embargo, parecieron empobrecer mas que
enriquecer el debate publico, y, por 10 tanto, pusieron en peligro una de
las precondiciones esenciales para una democracia efectiva. Y parecieron hacerlo de una rnanera bastante sistematica.
Mi prirner a inclinaci6n fue considerai- estas decisiones como si encarnaran un conflicto entre Iibertad e igualdad, como otra fase de la batall a entre la Corte Warren y la Corte Burger. Consideraba a las decisiones de Jos anos setenta como parte del programa de la Corte constituida
en gran medida (y parece, ahora, ir6nicamente) POl' Nixon para dar una
nueva prioridad a la libertad y porier punto final a la cruzada igualitaria
de la Corte Warren. La idea era que en los casos de libertad de expresi6n como, por ejemplo, en el caso Rodriguez;u la Corte Burger no estaba dispuesta a conferir poderes a los pobres 0 menos aventajados si esto
significaba sacrificar la libertad de otra persona. Despues de rel1exionar,
sin embargo, el problema parecia mas profundo y cornplicado, Vi que la
cuesti6n no era simplemente un conflicto entre igualdad y libertad, sino
que tarnbien y de un modo mas fundamental, era un conflicto entre dos
concepciones de libertad. La batalla que se estaba librando no era sirnplemente una batalla Libertad contra Igualdad, sino Libertad contra Liberad 0, para decirlo de otra rnanera, no tanto entre la Primera Enmienrla y la clausula de igual protecci6n ante la ley, sino una batalla dent1"O de
In propia Primera Enmienda. Llegue a comprender tam bien que la Corle no estaba fomentando una concepcion idiosincrasica 0 pervertida de
In libertad, sino que de heche estaba trabajando perfectamente dentro
de la Tradicion de la libertad de expresion. La Corte no estaba sustituyen do, de una manera tosca, la libertad empresarial (0 la propiedad) per
Ia libertad polltica; los rices 0 propietarios de capital ganaban, pero
s6lo porque habian [ormulado dernandas de libertad politica que se
adaptaban facilmente a la 'I'radicion recibida. EI dinero constituye una
expresion de opinion, tanto como 10 es formal' parte de un piquete de
huelgu,
Con el tiempo, llegue a convencerrne que las clificultades con que se
lropezaba la Corte en los casos de libertad de expresion de los ar10S selenla podrian, en ultima inslancia, alribuirse a insuficiencias propias de
la Tradicion de la liberlad de expresi6n. EI problemCl era la Tradici6n,
no Ia Corte. La Tradici6n no implicaba necesmiamente los resultados,
(;omo tam poco 10 haria ningun cuerpo de precedentes. Es perfectamenle
New York Times Cu. v . Sullivan, 37G U. S. 254, 270 (1%4).
Sail Antonio Indep. Sehoul Dis!. v. Rodl'igue2, 411 U. S. I (197:J).
H Pero vease, Dorsen & Gora , "Free Speech, Properly, and lhe Burger Courl : Old
'Values, New Balances", 1982 Sup. Ce. Rev . 195.
12
IJ

L1BERTAD DE EXPRESION Y ESTRUCTURA SOCIAL

17

sostenible que habta lugar para que un diestro y decidido artesano trabajando denlro de la Tradici6n llegara a una decision diferente en uno 0
dos de estes casos, 0 quizas hasta en todos ellos. Perc, pensandolo bien,
parccia que la Tradicion orientaba a los jueces en una direccion equivocada y ofreda un abundante fundarnento a quienes formaban la mayorIa
para soslener, de una manera completamente genu ina, que estaban protegiendo la libertad de expresiori, cuando, de hecho, estaban haciendo
algo de un caracter diferente, mucho mas ambiguo . Eso significaba que
la critica tend ria que ser c1irigida no simplemente a la Corle Burger, sino
hacia algo mas amplio: hacia un cuerpo de doctrina Iuertemente atrincheraclo aunque, en ultima instancia, inadecuado.

Basicamente, la Tradici6n c1e la libertad de expresi6n puede entenderse como una protecci6n del orador de la esquina de una calle . Un individuo se sube a una caja vacia en una esquina de alguna gr-an ciudad,
comienza a criticar las medidas politicas del gobierno y es detenido entonces per quehrantar la paz. En este contexte, la Primera Enmiencla se
concibe como una coraza, como un medic para proteger al orador individual de la posibilidad de ser silenciado por el Estado.
Los pleitos vinculados con la Prirnera Enmienda cornenzaron a ocupar la atenci6n de la Corte Suprema en primer lugar dur-ante la Prirnera
Guerra Mundial, una epoca donde la coraza constitucional era mas bien
debil, EI orador de la esquina de la calle podia ser arrestado por la mas
minima provocaci6n. Aquellas primeras decisiones fueron abiertamenle
criticadas, de la manera mas notable en los disensos de Brandeis y de
Holmes; perc esa crilica -elocuente y a veces heroica- quedaba dentro
del marco establecido y 5610 buscaba expandir poco a poco las fronteras
de la libertad, buscaba poner mas restricciones a la pclicia y dar cada
vez mas proteccion al orador c1e la esquina de la calle. Con este aspecto
de avances paulatinos, la critica asumi6 el caracter del movimienlo progresista en general, y tam bien comparti6 su destino. La critica progresisla alcanz6 sus primeros exitos dUl'ante los ailos lreinta, de Ia mana c1e ]a
Corle Hughes, pel'O para su justilicacion definitiva hubo de esperar a lCl
Corte Warren : 5610 entonces la coraza alrededor del orador lleg6 a ser
c1igna de una democracia.
Lo que basicamente surgi6 de este proceso hist6rico es una l'egla
contra la reglamentaci6n de los contenidos que ahora se presenta como
la piedra angular de la Tradici6n de la libertad de expresi6n. La policia
no puede arrestar al orador solo porque Ie disgusta 10 que c1ice. Se permiten ordenanzas que regulen el tiempo, el lugal' y los modos -el orn-

18

OWI'N F ISS

d ol' n o puede pa ra rse e n m ed io de Ia carrete r a-c-, p erc la regu laci6n no

se de bcr b asa r en el co nteni do d e la op inion, ni en el d ese o d e Iavorece r
u n conjunto de id e as e n p erj u icio d e otro, POI' cierto, la Corl e ha pe rrnitid o a In po licia inte rv e nlr e n cie rta s circuristancias en vi r tu d del co n te nido d e la ex presi on, com o ell el case del orador que incit.a al crim en . Pe w
au n asi la Corle h a tr ata d o d e as egurar que la policia inte r vcn ga 5610 e n
e l ulti mo m e me nto posible, es lo es, an les de que el crime n se dese ucad en e. En d ecl o, e n la m ayor p ar te d e es te siglo, el tr atam icnto ci e nt ifico d e
lu P r imera E n mie n da co nsistio e n u n deba te s abre la p r u e ba d el p eli gro
cla re e in m ine n te y 1a aSI llam ad a prueba de 1<1 inducci 6n , e n u n cs fuerzo po r encont ra r un a formul a verbal que id entifiqu e m ejor el ul tim o mome n to posib le .!" El s upuc sto cornu n d e todos aqu ell os que partic ipa rc n
en el de b a te -he ch o exp lici to finalmente en 1)69, en la se n tericia de
Bmnden.bwg v . Ohio ,IGque es, qui zas, la culminaci6n d e estes deb a tes y
e n m u cl ios asp e ct os la decla r acio n final de la Corte Wa r r en sobre es ta
m alel' ia- es qu e la po licta n o d e b e intervenir cuando el ora dor se
d edica 5610 a exp resa r id e a s e n general , no obstante 10 im pop ula r qu e
e lias pu d ieran s e r.!'
Yo se r la el pri rn e ro e n r e corr o c er qu e ha habido a lgo nob le e inspi l'ad ol' e n los ci n c uc n la ai10S de l ra y ecloria que va n de Schn eck l R en 1919 a.
B1'a nclenbttrg en 1969. Un cuerpo de d ocLrina que prol ej a pOl' co mplelo a l
orador d e la esqu ina de la ca lle es, pOI' s upu es to , u n logro d e cie rla im porlancia; las bata lla s p ara as eguI' ar esa pl'otec cion l'u e r on d UI'a me n te
p el eadas y s u r esullad o eslaba lejos de sel' asegurad o . B7'a.ndenbu.l'g es
u na d e las b endici on es d e nueslra libertad. El probl em a es , s in e mba rgo ,
qu e e n la ac tua lid ad no ha y or adores en las esquinas d e las ca lles y q u e
el ecliflcio d oct rinal q ue, a a lg u ie n como Kalven , Ie p a rec e algo lan gJori050 cua n do se p iensa e n el OJ"ador d e la esquin a d e la calle resu lla e n
g r a n pa r le inadecu ado pa ra las co nd ic iones de la socied ad m od e tn a.
E n la T radici on ensal zad a p or K alv en , 13 lib erlad d e ex p r es ion garant.izada po r la Primera E n m ie n d a eq ui va le a la prot eccion de la a u lo nomia, es la conna ah'ededo r d e l ol"ad or. L a te oda q ue alienla esta p r otecci6 n , y q ue in s pir6 a K al vcn lDy co n antel"ioridad a Me iklejohn ,ZOy que
I ~ Veas c, PO I' ej e m r> lo , Gli nthe,', "L ea l'l1ed hand and the O rigi lls o f Mo cle rll F il's t
Arncnd m elll Doctr ille : So me Frag me ll t o f History", 27 SlIm. L. Re t'. 71n (19 75); "Ka lve ll,
P r of e ss o r E r ns l F're ll nd and De bs v . Uni ted ::; I ;l t e ~ " , 40 U. Chi. L. Rev . 235 (1973) .
II', 395 U. S . 144 11969) .
11 n'id . e,' 447 ,0[9.
18 Sc hn e ck v. U n iled Sla les . 2,19 U. S . ,\7 (19 19).
I ~ KA t,VEN, "Th e N ew York Times Case : A N o le on "Th e C e nlr al Meaning of Ih e Fi "s l
A mend m c n l" , l!Jij 1 S lI.jJ. Ce. R ev . 191.
20 V c a ~e MI': II<1..I':JO IIN, "The Fi rsl Amend me n l is a n Ab~ ol lll c ". 19u1 Sup. Ct. Re v. 245;

L IBE RT AD DE E XP R E Sl l~ N Y ESTRUCTU HA SOCIA L

19

cs a ho ra d ornin ante .s' for mu la el prop 6silo su bya cen te a la Prim er-a
0 sociales: e l propos ito de 101 libcrtad de
expresi6n no es la au torre alizac ion in di vidu al s in o m a s bien la preservacion de la dcrnoc ra ciu y del dc rec ho d e uri p u e b lo, e n tanto pueblo, a d ecidir que lipo de vida qui cre vivir. L a au to n om la es protegida, no por s u
valor intrInsec o, como podrla insis tir un kanti an o, s in o como un media 0
instrumento d e au to d e ter m inac io n co lec tiva, P errnitirn os a las person as
q u e hablcn p a ra q Li e o tras pued a n vo la r. L a expresi6n de opi ni on es pe rmi le a las p ersonas vo la r in te ligen te y lib rern ente, con oc iendo tod as las
op cion es y po seyendo tocla la informacion re leva n te,
El supu esto crucia l e n esta teo ria es que la prol ecc i6n de la au tonomia proclu cira u n deba te publico que se ra, p a ra usar un a vez mas la [r ase talisman, " d esi n h ib id o, vigoros o y co mp le ta me n te ab ierto". La Trad ici on supone qu e si se d eja a los in d ivid u os en paz, libres del braze
amenazador d e 13 p oli cia , s u rg ira u na r efl e xi6n complete y equitativa d e
todas las cucstion es, La prcmis a e s que la au ton om ia co n d u cira ul e nriquccimiento d el de ba te p u bli co, D escle la p ers p ec tive de l orador de la es qu in a de la call e , cse p r esup u esto pucd e p a rccer 10 s ulicien l.emen te
pl au sib le . Pero cu a n clo nu estr o pe rs pec tiva s e tr asl ad a , co mo in sisto que
s e debe hace r , d e la esq ui na de 1<1 ca lle a, por ej ernpl o, la CBS , es te s u pue5lo 5e vUC1\'e 5u mamen le problemalico, L a aulo n omf a y el debale pub lico I"ieo - los d os valo res d e la lib el'l ad de expresi6n- pueden di vel'g ir
y llegar a ser a nta g?ni cos .22 Bajo la CBS , la aulon om ia pueele ser i ns1lfi.cie n te para as egura r un deba le p \lbl ico ri co. Aun qu e p arezca m enlil'a ,
[Juede llegar a s er in cl uso destruc l:ura. de es e obj elivo.
Algunos re con a cen c l ca mbia de p al'ad igm as , y la obsolescencia d e la
esquina d~ la call e, pero 110 obs lan le conside l'a n a la CB S como un CQro:
una esquina ele In ca lle electro nica .2J E llos dem and a r ian el ingrc so a la
re d como si [u e r n sirnplcmenle o LI'O foro m as , e ins isliria n en qUE: el derech o de in gres o no cleberia guiarse pa r la clis lrib llci6 n casu al de la pro ,
pie d a d. E sta opi n i6n n os ace rc a m5.s a un a com p l"e ns ion conecla d el

Enmienda en term inos po liticos

["IIlJ,icn Bre nn an , "T he Sup"etn e COli I'I <l lld Ih e l\Ieiklejo hn I nterpret<lt ioll of th e F il's t
Am elld m e nt " , 79 /-lo'v. L. Re v. I (19 G5).
21 V e a ~ e , pOl' cjclIlp lo . Bollingc r , "F rce Spee ch a n d lnt electual V<llues " , 92 Yol .e L. R.
438 (1983 ). La cxten~ i 6 1l tiel "poyo e s ta dado POI' p a r tid a r ios ta n dive rsos como K alve l1 y
1301'1<. Vease 130rk, " N e ut ra l P ri ncip les a nd S om e f irsl A mendmen l P r ob le m s " , 47 In d. L.
J. 1 (1971).
22 Sobre los d 05 va ln1'e5 de la lib e rtacl de e xp r e5io ll , vease los co m e n ta r ios del .iue z
B re n n a n en "Ad clr e ss " . 32 R atg el's L. Rev . l7:J (1979) . Para una op in io n innuenci a da pa l'
est a perspectiv a , vea~ e Richmo n d Newsp<lpers v. Vir g in ia , '\01 8 U . S . 555, 584-8 ~ (1980)
(B r e n n a n . J., conCUl'l'ente cn e l fal lo ). Veas e t;ll11 bi en BllIIn, "T h e D ivisibl e F ir sl Amclld ,
menl : A C r it ic <l l func liQn al is t Approach to Free dom of S pe e ch and E lec to ral C a m p a ign
Spe n d in g ", 58 N . Y. U. L. Rcv . 12 73 (19 83).
23 Veas e , por cj c m p lo . J . Ba'Ton. F"eed "", of thc Press f ol' \Vllo ",? Th e Ri gh( of A c c es.~
to Mass Medin (I !J7:l).

20

OWEN FlSS

problema de la libertad de expresi6n en la sociedad rnodcrna. porque revela c6mo la libertad de hablar depende de los recursos de los que uno
dispone, y nos recuerda que en estos dias se necesita mas que una caja
vacia, una buena voz y el talento para atraer a una audiencia . POl' otro
lado, esta opini6n es incompleta: ignora el hecho de que la CDS no es
s610 un foro, sino tarnbien un orador, y por 10 tanto subestima el desafio
que el cambio de paradigrnas significa para la Tradicion recibida. En mi
opini6n, la CBS es un orador, y en tanto tal, vuelve a la Tradici6n mas
problernatica. Como orador, la CBS puede reclamar la proteccion de la
autonornia ofrecida poria Tradici6n, y sin embargo, el ejercicio de esta
autonomia puede no enriquecer, sino mas bien ernpobrecer, el debate
publico y, por consiguiente, frustrar las aspiraciones dernocraticas de "la
Tradici6n.
Al pensar en la CBS como un orador y reclamar para ella el beneficio
de la Tradici6n, presumo que la autonomia protegida pOI' la Tradici6n
no necesita ser confinada a los individuos. Se puede extender a las instituciones . Para Meiklejohn y sus seguidores, la autonomia no es valiosa
por 10 que significa para el desarrollo On autorrealizacion) de una persona, sino mas bien por la contribucion que hace a nuestra vida politica, Y
esa contribuci6n puede ser hecha tanto por individuos como pOl' organizaciones. EI NAACP, el Partido Nazi, la CBS y el First National Bank de
Boston tienen el mismo derecho a la autonomfa garantizada poria Tradici6n como un individuo, y no serviria a ningun prop6sito uti! reducir
esta idea de la autonornia institucional a la autonomia de los diversos individuos que (en cualquier mom en to determinado) dirigen, 0 trabajan
dentro de la oi-ganiaacion.
Implicita en este cornprorniso para proteger la autonomia institucional esta la idea de que las organizaciones tienen puntos de vista, y que
estes no merecen menos protecci6n de la Primera Enmienda que los
puntos de vista de los individuos. EI punto de vista de una organizaci6n
no es reducible a las opiniones de algun individuo particular. sino quees
el producto de una compleja interacci6n entre personalidades individuales, estructuras organizativas internas, el medio ambiente en el cual opera la organizaci6n, etcetera. EI punto de vista de una organizaci6n como
In CDS 0 el First Nacional Bank de Boston, puede no tener un perfil tan
definido como el de la NAACP 0 el Partido Nazi (esa es probablemente
una de las razones pOl' las cuales pensamos de una red de emisoras
como un foro), pero este punto de vista es, sin embargo, real, penetrante,
y comunicado casi interminablemente. No se limita a1 "Mensaje editorial" anunciado, sino que se extiende tambien a la emisi6n de Love Boat,
En cualquier pelicula 0 emisi6n publicitaria comtm se proyecta una visi6n del mundo que, a su vez, tiende a definir y a ordenar nuestl'as opciones y elecciones.

LIBERTAD DE EXPRES16N Y ESTRUCTURA SOCIAL

21

Desde esta perspectiva, la protecci6n de la autonomia de la CBS a

traves de la regia que prohiba la reglamentaci6n del conte nido aparece
como algo bueno. La libertad de la CBS para decir 10 que quier a puecle
enriquecer el debate publico (entendido de una manera generosa) y, por
tanto, contribuir a In satisfaccion de las aspiraciones democraticas de la
Primera Enmienda. Sin embargo, el problema es que puede fu ncioriar
tarnbien al reves, poi-que cuando la CBS anade algo al debate publico,
tarnbien le quita algo. Lo que se dice deterrnina 10 que no se dice. La decisi6n de cubrir la hora de maxima audiencia de la televisi6n con Love
Boat implica necesariamente 1a decisi6n de no ernitir una critica de la
politica internacional de Reagan un documental sobre una de "las grandes cuestiones" de Lindblom en 10. misma hera . Podemos Vel', entonces,
que el nucleo para satisfacer los propositos ultimos de la Prirnera
Enmienda no es la autoriornia, que tiene una relaci6n surnamente incierta 0 de doble filo con el debate publico, sino mas bien el efecto real de
una ernision, es decir: i.Enriquece el debate publico en su conjunto? La
expresi6n .d e opini6n se protege cuando (y s610 cuando) asi 10 hace, Y
precisamente porque asi 10 hace , y no porque sea un ejercicio de la autonornia . En efecto, la autonomia no agrega nada, y eventual mente, hasta
podrfa ser: sacrificada para nsegurar que el debate publico sea 10 suficientemenle rico como para perrn itir la verdadera autodeterminaci6n colectiva. A 10 que se refiere la Frase "la libertad de expresi6n" en la Primera Emnienda es a un estado de cosas social, no a la acci6n cle un
individuo 0 instituci6n.
EI peligro en que la autonomia situa a la libertad de expresi6n no se
lirnita a' situaciones en que es ejercida pOI' la CBS, 0 per los otros medics
de comunicaci6n, sino que ocurre siempre que la expresi6n de opiniones
se lleva a cabo en condiciones de escasez, es dec ir, siernpre que la oportunidad para la comunicaci6n es limitada. En tales situaciones, una declaraci6n desplazara necesnriamente a otra, En la esquina de la calle, el
elemento de escasez tiende a ser enmascarado; cuando pcnsamos en In
esquina de la calle suponemos, por 10 general, que cualquier orador tendra su turno y que la atencion de la audiencia es virtunlmente ilimitada.
Es por ello que, efectivamente, la historia es tan atractiva, Pero en politica, In escasez es la regia y no la excepci6n. Las oportunidades para hablar tienden a ser limitadas, ya sea por el tiernpo 0 el espacio disponibles
para la comunicaci6n, 0 pOl' nuestra capacidad para asimilar 0 procesar
la informaci6n. Esto-es claro y obvio en el caso de los medios de comun icaci6n, que juegan un papel decisivo al determinar que cuestiones son
debatidas y c6mo son debatidas; pem es verdad tam bien l'especto de
otms conlextos. En un l'eferendum 0 en una elecci6n, pOl' ejemplo, tenemas toda la raz6n para estar preocupados pOl' las campanas publicitarias
montadas pOl' los ricos 0 poderosos porque los Y'CCUl"SOS a su disposici6n

22
OWEN FI SS

les capacitnn para lienal' loclo el es pa cio c1isponible para el d iscu rs o p u ..

blico con sus mensaj es. Ej ecu tar muzak a traves cle un sistema cle arnpli.

ficaci6n e n e l paseo de una area comercial llena las menles de quieri es

allf Se congregan. 0 p ienscse en la compra cle Iibros POl' una biblioteca 0
el elise no d e un plan de estudios cle una escueia . La decision de adquirir
un libro 0 de incluir una asignatur8 s u pon e necesal'iamente la exclusion
de otro.
POI' s u p ues t. o , si u no liene una opinion clara acerca de 10 que deberia incluirsc e n el debale publico, como en el case de Marcuse .> se tiene
una base pa ra determinar si el debate publico que resultara d e l eje rcicio
cle la autonomia perm itira la vcrclacl era autodelenninaci6n co lec tiva.
Una tal linea de partida haee la vid a m as facil, per o no es ese n c ial. Aun
si n ella, h ay razo ncs para es ta r preocupados por la calidad del discurso
publico bajo un regimen de au lori ornla . Porque la pl'Olecci 6n de la autonorma proclucira uri debate que te nd r a la improuta de aqu el las fuerza s
qu e clomirian la estructu ra social. En e l mundo d e Th omas J e ffe rson ,
compuesto par indi vicluos que estan en un mismo pie de igu al d ud, pued e 110 s er os ta una cuesti on rn uy preocupante, p or q u e puecl e clecirse que
la eslruclu ra social, tanto como el p roceso politico formal, es en sf misma
clell1ocratica. Pero hoy tenemos tocla la razon pa ra cstar p reocupados,
p o rq u e vivirnos en un mundo mas a lej a d o d e la dcmoc racia co n tc m p la cla
POl' Jefferson que del mundo del orador de la es q ui n a cle la callc.
EI lemor que sicnto con respecto a la dislors ion del clebate publico
bajo un r egim en cle Clutonomfa no esta en modo alguno ligado al capitalismo. Surge s ie m pl'e que e l podcr socia l est<'i clistribuido de sigualmente.
EI ca pita lis mo cs solo uno de enlloe mu chos sis te m as soc ia les qu e distribu yen el pod er de un a manera cl esigual. Piens o tmnbien que es equivoca d o , aun e n un contexl o capitalista, r e d u cir el poder social al pocler econOl11ico y a t.r ib u il' la clislol-sion d el debate publico exclu si vamente a
fa c lo res economicosj las estructuras burocraticas , las personal idacles, las
d ivisiones soc ia les y las nonnas cu ltu rales, tod as desempef'ian un papel
e n la conligurac ion del ca r a cl e r d el debate p u b lico. Pero pienso que es
cOl'r cclo d ec ir que en un a s ocie cla d ca pitalista la p r o teccion cle la autonomia procluc ira, en general, un clebate pllblico que es clenominado pOl'
q u ien es son ec on6micamente poderosos. EI mercado -aun el que opera
de un m od o suave y efi ciente- no asegura que todas las op inion es I"eleva ntes se l'a n oidas, sin o s610 aquellas que son clefend idas POl' los r icos ,
p or quienes pueden peclir prestamos de otros 0 por quienes pueden confeccion a r un producto q u e atl'aera suficientes anunciantes 0 suscl'iptores
para mantener la empresa.
2'1

Ma rcuse , " Repressive Tolera n ce", e n A Cl'itique oj

Plt" ~

Tole" once 8 1

(I~Gg).

Lll:JJmTA D DE EXPIH::S ION Y ESTf1.UCT UR i\ SOCIAL

23

L a CBS no es u n mouopoli o , y com p ite con algunas otra s recles d e

ernisoras (y medias de comun icacion menos podcros os) per atraer la
atericion d e l publi co , EI hccho de q ue los a clministrado r cs de la CB S se
rijan (e n al gun g ra d e i ndeter -m in ndo) por consid eraciories de rnercado ,
en modo alguno red uc e el riesgo de que la proteccion de la a u ton omfa
-reslrin g icndo 1<1 m a na de la policia- pueda impeclir el tipo de debate
supue slo por Ia te o r la dernocrat icn . EI mercado mismo es una estructura
de re striccion que tien cle a enc au zar, guiar y configurar como sera ejercicla la autc nornia . Descle la persp ecliva cle un clebate ab ierlo y libre , la
elecci6n entre Love Boat y Fanta.s!J Island es tri vial. En este aspecto, la
CBS y el resto de Ius emisoras de los mecli os de comunicaci6n ilus tra n
como ejernplo, no com o la exc epciori, la condi cion de Lodos los medics
de cornunicacion en u na sociedacl capitalista, E s verclacl que la CBS y las
o tra s re des inforrn at ivas o pe ra n bajo una autorizaci6n d el gobi erno 0 en
co n d icio nes de un a es cas ez de espcctr o. Pero los pel igros d e los qu e hablo no se limitan a tales C<1S0S, poique las di storsiones d el debate pub lico
surgen de factore s s ocia lcs antes que de Ia cto res legales 0 tecnicos.
Puede ser que los individuos s ean mas "libres" para porter en 111 <1 1'cha u n p eriodico qu e una emisora d e tel evis ion, por quc e n el u ltirno caso
necesitan tanto el ca pita l como la autorizacion del gobierno, mienL ras
que para el pl'im ero solo necesitan el capital. P e ro ese hecho no cerrara
el vacfo entre la auLonomia y el dcbate publico, no garanti zara que b t\jo
los principios de la autonomia el p llblico oira Lodo 10 que debe. Las auLor iza cio nes pueden di stol'sionar el mercad o d e un modo espe cial; pe ro
aun el m e rcaclo sOl1 an cl o pOI' los economistas cl ejara sus im pro n tas en e l
debate publico, y no s 610 en las cues tio nes que afeetan cl i rectam~nle la
existencia continuacla del merca do , sino en un campo Inucho mas <lmplio cle cu cstiones (au n q ue en e llas a menudo es cliffcil pred ec ir el alc ance y 13 d ireccion cle la dcsviacion). No es so rprendente que tenclam os a
idenL ific ad la Tracl icion de la libe l'tad de exp re sion con la p roLeccion del
"l11ercado cle las ideas".25
25 La m el afo ra p r oce d e d el fa mo so vo lo pa r lic u lar de H olmes e n Ab rams tl . U n iled
Slales, 250 U. S . 516, 530 (I 9 l!J) (Holm es , J., vo lo d is id enle ) ("Pe ro euand" los h om b res
h ayan eo mpren d ido que el liemp o ha p e rlurb ad o m ue has ereen ei as mili la llles. poclni n
\legal' a cr eer, inclu s o n l~s de 10 qu e 'cr e e n en los fundamenlos de s u p ro p ia conducl,l,
que e l b ie n supremo de se a d o se alt:an za l1lejor a lra ves d el libre inlel'cambio de id ea s ;
que la me Jor prueba de ve rd a cJ eS e l pou er del pen sam ienlo para h ace rs e aceplar e n la
com p ele n cia del m er ca d o .. ."). Curios am ellle, la propia cxpresi 6n "el m e rea u o d e las
ide as " es d e Brenn an . Vease Lam o nI u. Pos lm as le r Gen eral, 381 U . S . 30 1, J0 8 (1%5)
(B ren nan . J ., co n cu rre n le ). EI elem enlo deli be ra livo en e l pe lls a mi ,m lo d e Brellnan aceI',
ca de la Pri m e r a E llm ie n d a puc d e r e m o nl a rse, en ullim a insla nc ia . a B rande is C1 uie n a
lilenu d o sc vin c u la a Ho lm e s , COil s u usa d el Lest d el peligro claro y c nl il1El1l e , pero cple

25

24

OWEN FISS

II

EJ liberalismo clasico suporie una dicotornia radical entre Estado y

ciudadano, Nos ensena a ser recelosos del Estado e identifica la libertad
con un gobiemo Iirnitado. La Tradici6n de la libertad de expresi6n construye scbre esta vision del mundo cuando reduce la libertad de expresi6n a la autonornia, y define la autonomia para signilicar la ausencia de
interferencia gubernamental. La desconfianza del liberalismo hacia el
Estado esta representada pOI' el antagonismo entre la policia y el orador
de pie sobre la caja vacia, y pOI' el supuesto de que la policia es el enemigo de la libertad de expresi6n. Baja la Tradici6n recibida, In libertad de
expresion se transforrna en una de las lineas argumentativas -quizas la
unica que queda-26 de un alegato mas general a favor del gobierno lirnitado. Su uti-activo ha sido enormemente realizado pOI' nuestro cornpromiso hist6rico con el liberalismo.
Nada de )0 dicho pretende destruir la distinci6n supuesta pOI' el liberalismo clasico entre Estado y ciudadano, 0 entre 10 publico y 10 privado .
En su lugar, al proporier que trasladernos nuestra atenci6n de la esquina
de la calle a la CBS, quiero sugerir que no estamos tratando con esferas
herrn eticamente cerradas. La CBS no es un actor estatal ni es un ciudadano privado, tiene algo de ambos. La CBS es de propiedad privada y sus
empleados no reciben sus sueldos directamente del tesoro publico. Tambien es verdad, sin embargo, que la propiedad central de la CBS -la autorizaci6n- ha side creada y conferida pOI' el gobierno. Otorga a la CBS
el derecho de excluir a otros de su segmento de ondas, Adernas, la CBS se
beneficia de las ventajas conferidas pOl' el Estado de una manera mas
general, pOl' ejemplo, a traves de las leyes de constituci6n de sociedades
y de tributaci6n . Tambien se puede afirmar que la CBS desempena una
funci6n publica: la educaci6n. La CBS es, pues. lin compuesto de 10 pLio
bJico y de 10 privado. Lo mismo es verdad respecto de los medios de
comunicaci6n escrilos. como 10 es de todas las sociedades, sindicatos,
lIniversidades y Ol'ganizaciones politicas. Hoy, el mundo social esta constituido en su mayor parte pOl' enticlades que participan tanto de 10 Pllblico con10 de 10 pl'ivado. I
EI cambio de la esquina de la calle a la CBS nos obliga a reconocer el
caracter hfbrido 'de las principales instituciones sociales, y comienza a
romper algllnas de las dicotomias entre 10 pLlblico y 10 privado presude hecho no tenin ninguna simpalia po,' la melMora del mercado, Sob"e la poeticll de In
Tradieilln, veasc at inspiratlo ensayo tie David Cole, "Agon al Agora : Creative Misreading
in lhe First Amendment Tradition", 95 Yale L. J. 857 (1986).
26 Vease Coase, "The Markel 1'01' Goods and the Marlcet 1'01' Ideas", G4 Am. Ec:on. Rev.
1'1'00 . :184 (197'1); DircC:lOl', "The Pal'ity of the Economic Madeet Place", 7 J . Law and Econ.
] (J %'1).

Ll13ERTAD DF. EXPHES16N Y ESTRUCTURA SOCIAL

puestas por el liberalismo clasico . Tambien vuelve iriut i] el juego clasilicatorio de decidir si la CBS es "realmente" privada 0 "real mente" publica,
porque el cambio invita a la reevaluaci6n de los papeles estereotipados
representados en el peque no drama de la Tradici6n. Ya no se puede
identilicar al policia con el mal y a) ciudadano con el bien. EI estado de
cosas protegido poria Primera Enmienda puede ser amenazado tan facilmente pOl' un ciudadano privado como por un organismo del Estaclo.
Una sociedad que opera con capital privado puede constituir una arnenaza a la riqueza del debate publico tanto como un organismo gubel'l1amental. porque cad a uno de ellos esta sujeto a restricciones que limitan
10 que dice 0 10 que pe rrnifira decir a los dernas. EI Eslado tiene el monopolio del uso legitimo de la violencia, pero este particular tipo de podel' no es necesario para controlar y restringir el debate publico. El director de un programa no necesita detener a alguien (legitimamente 0
no) para tener este efecto. sino tan solo elegir un program a en lugar de
otro; y aunque esta sleccjon no sea completamente libre sino que este
restringida por el mercado, ello no limita la amenaza que supone a \a integridad del debate publico. Es mas bien, la Fuente del problema. Todos
los asi llamados medios de comunicaci6n privados ope ran dentro de la
misrna estructura de restricciones, es dec ir, el mercado, que tiende a I'estringir y limitar las materias que son aireadas pLlblicamente,
Asi como ya . no es posible suponer que el sector privado es todo libertacl, tam poco podemos seguir suponienclo que el Estado es to do censura. Tambien esta es una de las lecciones del cambio del orador de la
esquina de la calle a la CBS. Nos recuerda que en mundo moderno el
Estado puede tanto enriquecer, como empobrecer, el debate pllblico.
Puede hacerlo, 'en parte, a traves de la concesi6n de subsidios y de otros
beneficios. Estoy pensando aqu[ no tanto en el papel del gobierno al autOl'izar a la CBS, sino tambien. Y de una manera mas significativa, en las
asignacio n es gubernamentales a la radio y televisi6n public as, a las univel"sidades pllblicas y privadas, a las bibliotecas publicas y a los sistemas
educativos pLlblicos. Estas instituciones presentan al publico cuestiones
y perspectivas que, de otra manera, probablemente serian ignoradas 0
menospreciadas pOI' las instituciones de propiedad privada y que esttm
restringidas pOl' el mercado. Prestan una enorme contribuci6n al discurso publico. y deberian disfrutar de los mismo privilegios que ofrecemos a
las instituciones que se asientan en el capital privado (y, pOI' supuesto,
deberian estal' sujetas a las mismas limitaciones).
TambiEm poc1emos mil'al' mas alla de la concesi6n de subsidios y
considerar si el Estado podria enriquecer el debate publico actuando de
una manera similar a la policia. La CBS ensena que este tipo de acci6n
gubernamental -una vez mas, basada en el contenido- pod ria ser necesaria para protegeI' nuestra libertad. El poder de los medios de comu-

2G

OWEN FISS

nicacion para deciclir que se emite deber ser regulaclo porque, tal como
vimos a traves de la cornprension de la dinarnica clel desplaz amiento,
esle poder tiene siempre un doble canto: substrae algo clel clebate publico al mismo tiempo que Ie agrega otra cosa, De un modo similar, los gastos de los actores politicos podrian tener que ser limitados para asegurar
que todas las opiniones sean oidas. Basta la fecha, hemos reconocido, de
una manera ambivalente, el valor cle este tipo de reglamentacicn esLaLal
en nombre cle la liberlacl cle expresion; tenemos una doctrine de la equiclad para los meclios racliof6nicos y leyes que limilan la financiacion de
las carnpanas electorales. Pero estas medidas regulativas son atacadas
actualmenle, y, en cualquier caso, necesitamos mas, y no menos. Tambien debe ria haber leyes que obligasen a los propietarios cle los nuevos
foros publicos -los centros comerciales- a perrnitir el ingl'eso cle quienes distribuycn propaganda politica. Un compromise para eririquecer el
debate publico perrnitira, y a veces incluso requerira, que el Estado actue de esta manera, a pesar de 10 elemental y represivo que pudiera parecer a primera vista. La autonornia sera sacrificacla, y en ocasiones se
perrnitira la raglarnentacion del contenido, pero solo bajo el supuesto cle
que el debate publico podria enriquecer e incremental' nuestra capaciclad cle autocleterrninacion colectiva. Los riesgos de esle enfoque no pucden se ignorados , Y por momentos pueden parecer alarmantes, perc 5610
poclemos comenzar a evaluados cuando pongamos en la balanza el coste
oculto de un regimen ilimilado de autonomfa.
En el nucleo de mi enfoque esta la creencia cle que la eslructura social contemport'\nea es tan enemiga cle la liberlad de expresi6n como 10
es el policfa. Alguien poclrfa pasar de esta premisa a un ataque sobre la
estructura social misma: las concentraciones de poeler deberfan ser atomi7.adas y esparcielas de una manera que Ie habrfa gustado a Jefferson.
Un enfoque tal propone un remedio que va clirecLamente a las fuentes
clel problema, pero como una cuesti6n social 0 legal y quizas incluso
como una cuesLi6n elica, seguramente esta mas alia de nueslro alcance.
La Primera Enmienda no requiere una revoluci6n. Puecle exigir, sin embal 'go, un cambio cle nuestra actilud ace rca del Estaclo. Deberfamos
aprender a vel' en el ESlado no s6lo a un enemigo, sino lambien a un
amigo de la libertacl cle expresion; como cualquier actor social liene el
potencial para actual' en ambas direcciones, y usando el enriquecimient.o
del debale publico como una pieclra de toque, clebemos comellzar a cliscriminal' enlre ellas. Cuanclo el Eslado aclua para mejorar la caliclacl del
clebale pllblico cleberfamos admilir que sus acciones son consislenles
con la Primera Enmiencla. Ademas, cuanclo en ocasiones no 10 hace, poclemos peelir conJiadamenle aI Eslaclo que aclue cle aqud moclo. EI ueber del Eslaclo es presel'var la inlegriclacl clel clebale publico -busicamenle de la misma manera que un gran jJl'ofesor-, sin indoctrinar, sin

L1BERTAD DE EXPRES16N Y ESTnUCTURA SOCiAL

27

fomenLar la "Verdad", sino salvaguarc1ando las concliciones para una

ve rd a cle ra y libre autodelermin3ci6n colectiva. Deberla actual' conslantemenle para corrcgir las dislorsiones de la esLruclura social, aunque solo
sea para garantizar' que el s tatus quo se acepta porque cre eruos que es el
mejor, no porque es 10 UnlCO que conocemos 0 que nos esta pcrrniticlo
coriocer.
Se podria prcguntar si el (vacilante) enfoque cstructural que deficnclo representa realmenle una ruptura con la Trndicion de la libcrtad clc
expresion, daclo que Larnbie n dcntro cle la Traclici6n pueclen ericontrarse
algunos vestigios cle una act ilu cl corelial hacia el Estado. Uno es Red Lion
que mantuvo la doctrina de la equiclad y la reglamentacion clel contcnido p ara un oraclor como la CB5.21 Esta decision no se ajusta al conjunto
de la eslruclura de la 'I'radicion tornada como un todo y nunca ha siclo
suficienlemente racionaliz ada. Ha sido algo curioso, excusada, pero nunca jus Lifica d a , sobre la base de que las cinisoras estan autorizadas pOI' el
gobierno. .Nunca se clesarrollo, como 10 podria haber hecho un precedente aclecuaclamenle justificado, para pennitir al Estaclo imponer una obligacion de equiclacl similar a los periodicos, 0 perrnitir que la doctrine de
la cqu iclad y lodo 10 que ella implica se vue Iva obligalorio en lugar de
meramente perrnitido. No carece de importancla para ml que Kalven (y
un cierto numero de los 'otr05 investigadores de In Prirnera Enmienda
que traliajan dcntro de la Traclici6n) firmaran escriLos en Red Lion a favor cle los medios cle cOll\unicacion. 28 Hay, sin embargo, olI'O aspecl.o de
la eloctrina de la Prirner<l Enmiencla que mueslra una actitucl cordial hacia el Estado y que esL3 mas ftrlnemenle alrincheraclo Y mas adecuaclamenle jusLificaclo. Me estoy relil'ienclo ahora a 10 que Kalven lIam6 el
"veto del reventador de mltines" (heck.ler's veto).2!1
Esla clocLrina tiene sus rakes en el voto disidenle clel juez Black en
Feiner v. New York,JP pero ahora es una parte aceptucla cle la Traclici6n.
Reconoce que cuanclo una mucheclumbre es provocada pOl' un oraclor y
pone en peligro el orden p(lblico amenazando al oraclor, la policia clebe
ucluar para preservar la oporlunidacl de hablar de ese in d ivicluo. EI clebel' cle polida es repr'imir a la muchedumbre. En esos casos, se aprueba
una decidida ucci6n del Estado, y la doctrina clel veto del revenLador cle
milines podda aparecer enlonces como una cuila abierla a favor de mi
dernanda cle una inversi6n de nuesLras suposiciones comunes ucerca clel
21

Red Lioll B"oadcasling Co . v.

fcr;.

3D~ U. S. 367 (lDGD).

2~ Enlre ellos. Archibald Cox y Herberl. Wechsler

(el a bo g ~ d o de la New York Times

e n New York Times Co . v. Sullivan). Ve;"e BI'id for Respondcllls RucJio Tclevision Ncws
Direclnrs Ass'n y Brief fol' R~spond\",l Columbia Broadcaslillg Syslem, en Reel Lion
I3I'Qadcasling Co. v . ~-CC. 3D ;; U . S . 367 (I %7).
20 H . !<.ALV\;N . The Ne gro ,,"rt tlt e Fl,.,.l A'/Ielldmellt , 140-145 (lD6~).
30 :J40 U. S. 31J (lD~I ) .

28

OWEN FISS

Estado, pero una que permitier-a a la Corte funcionar dentro de la Tradici6n. Viendo las cosas mas de cerca, sin embargo, me parece que esto es
un espejismo y que ser requiere una ruptura mas radical con el pasado.
P1'lmc1"O, el veto del reventador de mitines no requiere un abandono
del punto de vista de que la libertad de expresion es autonomfa, pero explica que la intervenci6n del Estado es necesaria para hacer que la autonornia del orador sea "real" a "efectiva". A la persona de pie sobre 18
caja vacia se Ie deberla dar una oportunidad 1'eal de hablar. POI' el contrario, el enfoque que estoy defendiendo no se preocupa por la autonomla del orad or, real 0 efectiva, sino por la calidad del debate publico. Se
orienta hacia los oyenles. La intervenci6n se basa en un deseo de e nr-iquecer el debate publico, y aunque el concepto de autonomfa "real" 0
"efectiva" puede ampliarse tanto como para abrazar tad a la extension de
las inlel'venciones necesarias para enriquecer el debate publico, la calidad manipuladora de una estrategia tal pronto llegara a ser aparente,
una vez que la extension y la penetraci6n de la intervencion sea conocida , Tambien resulta dificil vel' que se gana con una estrategia semejante:
la autonomia, en su version exagerada, se mantendrfa como un valor
central, perc hay que senalar que mientras en 101 Tradici6n aceptada
operaba como una respuesta a la intervenci6n del gobierno, bajo esta estrategia serviria como una justificaci6n de una tal intervenci6n. La autonornia se salvarja, perc se Ie daria un uso diferente.
Segundo, aunque la doctrina del veto del reventador de mitines
aprueba el fuerte brazo de 101 ley, 10 hace tan s610 en raras ocasiories,
cuando la violencia esta a punta de estallar, y s610 para alejar la acci6n
de la policia del orador y dirigirla hacia la muchedumbre. La regla general es que el Estado no deberfa interve nir: y cuando tiene que hacerlo, la
intervenci6n debe estar dirigida a alguien que no sea el orador. POI' el
contrario, la perspectiva eslructural contempla 101 intervenci6n del Estado sobre una base mas regular y sistematica. Un ejemplo central de tal
inlervenci6n es, una vez mas, la doctrina de la equidad, un conjunto variado y elaborado de reglamentos y arreglos institucionales que se han
desarrollado durante decadas, Otras instancias de este tipo de intervenci6n pueden encontrarse en las leyes federales y estatales que regulan
los gastos y las contribuciones a las camp an as electol'ales, 0 en las leyes
de algunos Estados que establecen el ingreso a los centms comel'ciales
de pmpiedad pl'ivada para actividades politicas. 'E s tas leyes suponen una
forma de inlervenci6n estatal que es mas l'egular y mas penetrante que
la contemplada porIa detenci6n ocasional del reventador de mitines.
'I'e1'cero, cuando el policia detiene a los revenladores de un mitin, parece que no se pone en peligro ningun interes significativo. POI' cierto, el
gobierno esta interliriendo con la libertad de los reventaclol'es del mitin,
perc ellos no son objeto de mucha simpatfa. Los reventadores de mitines

LIOERTAD DE EXPRESrON Y ESTRUCTURA SOCIAL

29

son obstruccionistas que no estan transmitiendo una idea sino mas bien
impidiendo que otro 10 haga. Son definidos, bidimensionalmenle, como
personas que se niegan a respetar los derechos de otros. Sf, tend ran su
oportunidad de hablar de pie sobre la caja vacia, si eso es 10 que quieren ; perc deben esperar su turno. Parece ser una cuesti6n de tiempo.
Pero las leyes que han dividido a la Suprema Corte en 101 pasada decada
y que la perspectiva estructural busca defender, ponen en peligro intereses mas sustanciales que aquellos representados por los reventadores de
mitines,
POI' 10 menos, las leyes en cuesti6n suponen comprometer los derechos que a menudo creemos que van juntos con la propiedad privada; es
decir, el derecho a excluir a otros de un predio que es suyo 0 de usar el
dinero que gana de la manera que consider-a adecuada . En algunos casos, esta en juego aun mas: la libertad de expresiori misma. Las leyes en
cuesti6n amenazan la libertad de un individuo 0 de una instituci6n decir
10 que quiera, y de hacerlo precisamente debido al conlenido de 10 que
se esta diciendo. Una rama de la doctrina de la equidad requiere de una
red informativa que cubra las "cuestiones publicas", otra exige una "prese ntacion equilibrada". En ambos cas os, se requiere Ul1 juicio de un 01'ganismo gubernamental acerca de 10 que constituye una "cuesti6n publica" y de si la presentaci6n es "equilibrada". Se debe .p resta r atenci6n,
necesariamente, a 10 que se esta diciendo y a 10 que no se dice. De una
manera similar, las leyes que regulan los gastos politicos para impedir
que los rices dorninen completamente el debate tambien requieren 011gun juicio acerca de que opiniones deben ser oidas. Lo mismo es verdad
incluso si el Estado actua a traves de estrategias positivas, como cuando
concede subsidios a los candidatos, compra Iibros. 0 disefia un CUlT!culum.
Descle la perspectiva de la C\utonomfa, estos peligros son especialmente preocupantes y presentan 10 que quizas sea una raz6n decisiva
contra In intervencion. Sin embargo, aun si cambiamos la perspectiva y
sustitutos. el debate publico fecundo poria autonomfa como el valor decisive. de la Primera Enmienda, hay buenas razones para eslar pl'eocupados, y ello en un grade mayor de 10 que 10 estamos cuando el reventador
de un mitin es silenciado.EI prop6sito explicito que persigue la intel'venci6n del gobierno y la reglamentacion del contendido podria ser enriquecer el debate, pel'O podria tener precisamente el el'ecto conll';.lI'io. Podl'ia
tender a reducir las alternativas y la informaci6n disponibles al pllblico y
agravar, pOl' 10 tanto, la distorsi6n deJ debate causado pOI' la estruclura
social. En efecto, hay buenas razones para sospecbal' que eslo podrb
ocurrir, porque, como sugiere la idea de la circularidad de Lindblom, es
tan probable que la estructura social deje su impl'onta sobre la acci6n

30

OWEN l'ISS

d el gobierno (especialmenle la de caracter adm inistrativo 0 leg islative)

como deja su marca sobre la calidad d el debate publico.
La presencia de es tes peligros es suficiente para d istinguir el enfoque que estoy defendiendo, dcl veto ele reventador de mitines y de la
Tradici6n general de la que forma parte, p ero loda via queda la pregu u ta
-quiz<'ls la ullima- de s i estes peligros son suficientes para rechazar la
perspectiva es tr uc tu r a l e n su conjunlo y volver a la Tradici6n ac ep lada y
a la prolecci6n de la autonornia, [,S on peligros s im p lem e n tc dernasiado
g ra n d e s ? Cuanelo la intervencion gub ernamental am ana za 10 que pueele
s e r consid eraclo un va lo r cornun, ejempl ificado por la in tcr fer en cia con
los elerechos de propiedad, la respuesta parece ser clararnente "no ". La
liberlael d e expresiori no cs un lujo. Se requieren sa cr ificios, y auriqu e
hay limites al sacrili cio (co m o afirrno el juez Jackson, la Constituc i6n no
cs " u n pacto suicicla"), la libe rtael ele exp res io n es ta vincu la d a tan estrecharnente al nucleo de nuestra estructura eonstitucional que justifies in dinar la balanza a s u favor. Desd e esla persp ec tiv a, el estructu ralista
pu eele adoptar conliael amente el pro ceso de equil ibrio pon d e r-a d o us ado
POI' los progresistas para proteger la expresion de op in ion es en a ras de
la a u to no rn la. Tradicionalrnente, una expresion de opinion es pro te gida
incluso si causa inconvenientes , una aglomeraci6n , et cete ra; y n o ye o la
razon de per que la misma regla no podria se r aplicad a para Iorn entnr e l
debate p llb lico, donde el Estado aparece como un- amigo en lu gal' d e
como un en emigo de la lib erlad d e ex presion.
Esla p erspecliva podrfa ser ulil en una se r ie de casos que p <lra liza r on a la Corte en los arlOS setenta. Una ley que es lablece el ingreso a un
centl'o comercial pu ed e in te rferi r con los derechos de propiedad ele los
d ue nos y caUSal' una p erclida de ve n tas (a leja n d o a q ui encs no les gusta
ser molestaelos POI' cuestiones polilicas), pero puede se r que aq ue llos intereses lengan que ser sacrificados pa ra poder satis facCl' las asp ir acion cs
d emocraticas que subyacen a la Pril11era Enmienda, P ara usaI' una e1e
las expresi ones que inspiraron a los progresistas de las d ecadas de los
ci nc uc n ta y sesentay que di eron a la Tradicion much a ele su vita lida el, la
lib erlad d e ex p r esi on es una "l iberta d p refe re n te".J2 L a un ica difc l'enc ia
es que bajo la perspectiva estructural, e l enriquecimiento del d ebale p u blico es s us lil u iclo poria proteccion de la aUlonomfa , y la lib ertad de expl'e sion o pe ra mas como una justificac i6n que .co mo un limite a la ac ci6 n
de l Estado . Se usa el mismo proceso de equilibrio poncleraclo, COIl 1<.1 j era rqufa de val ores que ella im p lica, a u nq u e la concepci on traclic ion al d e
JI Te r m iniell o v. Chicngo, 337 U. S . I, 37 (1949) (Jac k50 n , J. , vol o d isi dc n lc) , ("[5Ji I"
Cort" no lIlil ig<l ~ \1 logica do cl ri n::lria co n u n poco de sa bi d uda p r;\c lic a , co nvc r lir[\ el Bill
oj Hif/h( s cOl1slil uc io na l e n un p ac lo suicidn" ).
J2 Ve ase Mc Kay, "The Pref e ren ce for F reed om ", 34 N. Y. U. L. Re v. 1182 OS::>!).

LJ13EHTAO DE EXl' RE SI ON Y ESTRUCTURA SOCIAL

31

las relaciones e n t re el Estado y la libcrtael se in vierte. Sin e mb a rgo, la

no ci6n de "li bertades preferentes " 0 de equil ibrio ponde rado es de po ca
a yud a cuando los in tereses sacrificados 0 amena zndos POI' la a cc io n d el
gobi erno no son "com u ncs" , com o la oportun idad 0 los cos tes, sino que
lam bi en estan basados en la Prime ra Enmi end a . En esle ca so, para deci r lo de alguna man era , la Prirnera Enmierida a par ccc en ambos laelos
de la ecuacion. EI E sLado puede es la r buscando enriq ucc er e l d ebate pu bl ico, pero de h eche pu eele ostar ernpobrec ie ndolo.
E ste peligro es ta pres e n te en la d octrin a d e la cquidad y e50 es -y
no e l di scurso accrca de la violacion de la autouomia inslitucional- 10
que la vu e lve tan prob lcrn atica. E sa doctrin a busca aumen tar e l debate
p ublico obligando a las cmisoras a c ub rir los ac ontecimientos publ icos y
a pres e ntar toclos los as pec tos de una cu cs ti6 n , pero simu ltan eamente
restringe el debate impi d ie rid o a los me dics d e comun icac io n deci r 10
que de otra ruanera podrtan d cci r (en respucsl.a a las presioues del mercado 0 para ap oyar IRS op inioues pol it icas e1 e sus a el m inis tra d or es 0 patrocinadores fiuanc ieros, etce tera). La cs pe ra nz a es que asi se euriquece n1 e l d ebate p ublic o, perc se lem e que pod ri a funcionar en la d ir ccc ion
opue sta, sea di r e ct a rn ente, al obl iga r a las reel cs inlorrn ati vas a cu brir
cue s t iories que no so n impo rtantcs, 0 inclire ct arnente, d isuad iendolas de
tom ar r iesgcs y socav ando las n orrnas de la independen c ia profesionul.
T ambien las le ye s fed eral es y es tn ta les que res tr inge n los gas los politicos
d e los ric os y d e la s g l';:Il1UeS e mp re:; a~ podrian se r contr apl'oduccnle ~ .
Es ta s Icyes bu ~ c an a umenlar e l d e ba le p (lblico pe rl11itiendo quc lodo es
es peclro de voc es sea oid o, ase gu r ando que tamb ien las ideas d e los m enO$ ricos sean o rdas. P ero, al mismo t.iempo, cs ta s ley es p u ede n SC I: la
causa ele u n a co rrce c ion exc esiva, d isl orsiona ndo e l deb al e a fCl vor e1 c
una o pin ion 0 po sicion deLcrl11inad a . y de esLa m anera vio laI' las aspi r aciones democriilicas d e la P r i111c ra Enmienda.
No creo que es te pe lig r o dc efe ctos con tn1prod uc en tes de la P rime r a
En m ie n cla s urj a e n ca d,l ca so concrelo de in le r ve ncion es Lulal par.., a um ental' el d eba te IJ llblico, co mo res u lta evi d ente de 111i di s cu s ion d e los
C"1SOS de los ce n tros comel'e ial es (dejo a qu i d e lado el elesplaz amienLo d e
11Lt~z alc [Jor las c<J.ncion cs elc protesla). Sin em bargo, dado qu e crco qu e la
eseCls ez no es 13 ex cepci6n , si no la r eg ia en el d isc u rso politico , y que en
lales s itua c ioncs cad" ac to cOll1 un icat.ivo clesplu7..<1 a Oll'O, debo rcco n OC Cl'
\Ill\'.: este pcligro ck l d eclo cOIlLrnpl'oclu cenlc esLj casi s ie lll p n~ prcs cnlc.
Reeonozco lumb iel1 que eS vt? rclade r u111cl1te u n peligro l11 uy real po r(ju e ,
co mu nos ens c n a L in db lol11, el Esta do no es a u to no1110. N os d irigimos a
el por q u c C5 ta llili c" es p e ra I1ZC1 , el (mic a med io p a ra correg ir la influ cnci a di sto rsionad o ra d t? la cs trudU l'a socinl so b re e l debate p ublico; y, s in
e mba rg u, h ay l11 uchas r a ZOl1 C ~ par a lem cr q u e el Estaelo n o s ea lCln " P ltblieo" eOl11o a pa r c nta , s ino que d e hecho es le baj o el conlro l d e las l11is-

32

OWEN FISS

mas fuerzas que dorninan la estructura social. En verd ad, elegi 1a CBS
(en vez de, digamos, el centro corne rc ial) como el nu evo p aracligm a, e insis ti que Iuera considerado como un orador (en lugar de lin foro) con el
objeto de subrayar, en vez de minirnizar, el caracter problernatico de la
interv enei6n estatal , EI ej e rn p lo de la CBS vuelve dudosa la Tradiei6n re cibida, p ero actua tam bien como un recordatorio doloroso para el estructurali sta de qu e cad a vez que el Estado agrega algo [II deb ate publi co
tambien es ta sacando algo. L a es p e ra nza con tra toda esperanza es que,
e n ultima instan cia, el resultado final sea mej or que bajo un regimen de
auton ornia.
La carga de la defensa contra el peligro de los efectos contraprodu centes de la Primers Enmienda recaera en gran parte en la judicatura.
Los ju eces son los ult imos custodies de los valores constitueionales y, de b iclo a los arreglos institucionales que gobierri au su m andato y sus sueldos y a las norrnas profesionales que los aisl a de la politica probablem ente son mas independienles de las fuerzas que dominan la es tru ctu ra
social con tern p ora nea (el m ercado) que cu alqui er ot ro Iunciouorio publi co. La ca rga de p roteg e r la Priruera Enmienda es suya, y bajo la perspecliva es tru ctu ral es probable que se a una carga aeuci anle . Los jueces
estan ac os u un b rados a sopesar valores en conflicto, perc aqui el con flicto es especialrn ente dificil pcrque los valores p arecen ser de similar im portancia y caracter. No porlemos insistir casu alrnente e n qu e los tribu nales p errnitan a los organismos politicos experimental' a an ies ga rse,
como 10 h aeemos cllando esta en juego nlgo como In elieieneia productiva 0 la oportuni dacl administrativa, porque los d3110S que se sufriran s on
cllalitalivamenle igual es a los benelidos que se obtenddm. Ni podemos
consol arnos con las doctl'inas d e deferencia que generalmente p iden que
los lribunales respeten las prerrogativas de los organismos legisl ativos 0
ad m inis lra livos. Eslos organismos pueclen esta r Lan caulivos de las fuerzas que domin an la estructura social como el discurso publi co mismo . Y
no yeo mas ra zones en este contexto que en el a rea de la cliscriminaci6n J J para volvel' a una tesis que subraye los motivos 0 la "buena fe" de
los Ol'ganismos eslal ales involucrados. Desde el punto de vista de la
cl emocracia, la que importa no es 10 que el organismo est a tr at ando cle
hneel' sin o 10 qu e cle fa cto ha hecho. P ara valor'll' 1'1 validez d e la intel'venci6n es tCl tal, el tribunal risealizadol' debe preguntar, direeta e inequfvocamente , si la inlel'ven cion de hecllO emiquece en lu gar de e m pob recer el d eb<lte pllblico.
Esta no es un a cuestion l'acil, especialmente cuanclo tenemos que ac 3J V ~" $e

O. Fi s s, " I na p p "o p "ia te n ess o r the Inlent T est ill EClual P rotect io n Cases ", 74

F. R. D. 276 (1977) (comcn tari u p r cs en la do e n III A nnu al J u d ici a l Co nfere nce , S econd Ju d ic ial Cit'c ui t, d e

10 5

E stlldos Unidos, 11 de 'se p t ie m b l'e , 1976 ).

L1BERTAD DE EXPRESl 6N Y ESTHUCTURA SOCIAL

FLACSO - Biblioteca

33

tuar sin la gui a de M arcuse con respecto a los tipos de op iniones que d eben ser permitidas e n una demo cracia. Las as p lracione s dem oenllieas de
la Prirnera Enmienda requieren debates vigorosos ac er ea de cuestiones
de import ancia publica, y en tanto tal, demand an norm as de proce dim iento, qu e son traicionad as tanto pal' la imposiei6n de result ados p art icul ares como pol' el Iracaso para asegurar las condiciones qu e clan sentid o al debate. Sin emb argo, al elaborar las norm as necesarias, podcrnos
encontrar ayu da en la vieja ide a de que es m as Iacil id entificar una injusticia que explicar que es la justicia. En el ambito raci al." hemos procedido de es ta for m a negativa, tratando d e identificar e fec tos no permisibles
("p one I' grupos en des ventaja", "im pa eto despl'opol'eionaclo", etcetera ),
sin uri compromise hacia un eslado r esult ante parti cular. Sup ongo que
asi es como d ebemos procecl er tam b ien en el dominio de la Prirnera Enmie nd a. En efecto, las noeiones de "ahogo"> 0 "dorni na cion":" usadas
per el juez White en diversas oeasiones para explica r como el poder econ6m ico 0 social, en un regim en de autonomfa, pucde distors ionar el d ebate publico m e parecen ser gestos en es a m isma dir ecc ion, Son, per supu esto, solo un comienzo, y quizas uno pequenc, y no deberfamos tener
ninguna ilusi6n acerca de cua n grande y cuan diffcil sera el camin o.
S in emba r go, ser realista no es 10 m ismo que ser pesimista, y e n esta s cu es tione s tiendo a ser optimista. Creo en la razon, y en los metod os
deli berados y paulalinos del derecho. Los lribunales no est an mas incapacitados para darle contenido a la idea cle enriqu ecimiento clel .debate
pllbli co que a cualquier otra (incluida la alltonomia ). Me apoya t<lmbicn
mi cr ee n eia e n la im pOlta n eia -no, e n la urgenc ia- del viaje que el estrucluralista nos invita a realizar. A menos que detengul1l0s la evoc<lcion
ya bastante fastidiosa 'd e la formula cle Brennan, y eom e nce m os <I ex p licar precisamente que queremos decir cllando h <lbl amos cl e un cl eb ale
que es "desinhibido, vigoroso y completamente abierto", y " valorar diversa s in te l've nciones y . estrategias a la lu z d e su contribll ci6n 'I ese rin,
nunca establ eceremos la precondicion efecliva cl e una verd adera d em ocIae ia.
III

No esp ero qu e todos compartan mi optimismo, Pu edo entend er 'I

quien reconOZCa qu e la estructur<l s oci al y la protec eion de la aulonomfa
J ~ Veas e O. Fis s, " G rou ps a n d the Equal Protecti on Clause", 5 PILil, & Puo. AJr 107
(197 6).
3' Red Li on Broad ca sting Co. v . FCC, 395 U. S . 367, 387 (19 69) .
36 F ir s t Na t'l Bank of Boston 1>. Bellolli, ,135 U . S . 765,809 -12 (978) (W h ite , J ., \'010
di s id ente ).

~lJ\(SO " Bil1lioteca

34

O\V.(';N FISS

pueden distors ionar el debate publico, pero cree (po r a lgu n a r a zon) que
las indagaciories reclamadas POI' otro enfoque son dernasiado c1iffciles 0
deruas indo pel igrosas. D iscutida esa posicion , pero It! entenderta . Serta
un re cc nocim iento de la condic ion tragica e n la que vivirn os : sabern os
que exige la libertad, perc nos parece dernasiado difi cil 0 dernasiado peligroso actual' en su favor . P ero est! no ha s ielo la posicion elel b loq u e rnayo r ita rio ele la Co rte Burger en los casa s ele libertael ele expresi on en la
decada ele los se ten ta , y por es o cr eo que conviene u n a reacclon m as
cnergica que el mero c1isentimiento. POl' ejernplo, la Corte no presento
su d ec ision para invalidar la ley d e Massachusetts q ue Iimi taba los gastos politicos societa rios com o una traged ia , doride, POl' un lado, re conocia qu e la "ciomi naci6n" d escrita p er White p uede interferir con los valores de la Primera Enmienda pero , por el otro, explicaba que puede ser
dern as iado peligroso 0 dernasiado d ificil aun con sicler a r la posibilicla d ele
med idas correctivas POI' parte del Estaelo. En s u lugar, el juez Pow ell
anun c io la decision de la Corte com o una rcivind icacion com ple te y
triunfante de los valores ele la Prim era Enm ierida. Es es ta actitud , sobre
toelo, la qu e me parece m as prcocu p a n te y m e ha lle vado a s os pechar
que 13 fu ente re al del p roblema no so n los ju eces, si no la T'r ad ic iou.
Algunos d e los jueces han recon ocido la elive rge nc ia entre a uLo nomfa
y debate PllbJico rico y estuvieron dispuestos a homar y aumenta el valor del de ba te Pllb lico a exp en sas ele la autonomfa. De vez en cu an do , es tan el ispucstos a trabaja r de una manera paciente y d iscip li nac1 a p ar a
<1Segllr<Il' que la int.ervenci6n en cues tion efectiva111ent ~ enriquece ra, y no
e111jJ obl"eCera, el debate. En sus mejores m omentos, prestan a te nci6n a
cucstio nes de clis eii o in st itucional y al peligro d e los efectos contr <l p roelucentes de la P r imera Enmiend a. Estoy pensando aqu i especi alm ente en
los ju cc es While y Brennan, aunqu e a vec es tambi en ellos tropie zan bajo
el peso ele la T raelicion. EI metoelo ele la m ayorfa dominante, m ejor tipi rlC<1el o qllizc1S en e l t rabaj o del juez P owell , pe ro d e n inguna m <lnera lim il.Cl d o u el, sin em b a rgo, es d e un carilcter ab solu tamen te elifere nte. P ara
cUos, es t;) en juego unicamente la autonomia -com o s i estu vieralllos de
vue lta en la esq u in a ele la calle, y la fun cion de la Primera Enmien da
s im p l~ nlen t e fue ra elet.e ner al pol icfa. S u me tod o es la Traclic iOn.
Un a parte el e este m etodo cons iste en ve l' una a1l1e n aza a la Cl u tonomfa cada vez que eJ Estaelo actLw ele una manera r eglal11entista. P OI'
Cj C111pJ O, Pow ell temfa d e q u e un a Icy que pennil.ie n l 121 ing reso a un ccntro co me r-c ia l pudiera compromele r el de recho a la lib e rtad d e expresi6n
de los propi eturios;07 si la Enmi cncla De cil11ocu<1rta 110 esLab le ce los 5 0cinl SiCLt i.cs del SI. Herbert Spencer', quiza s 10 hag a la Pril11e ra Ellmie11cJ <1 . L <l au tono mfa ele los p r op ie tarios se ve ra cOlll pro l11e ticla, argu l11e nt6

LlimllTAD DE EXPH (';SI6N Y ESTIlUCTURA SOCIAL

el juez P owell, pcrquc hay un riesgo de que las op in iones de los ac tivistas politi cos les s ean atribuidas a ell os, Enfrentado con e l heche cle que
los activistas obtu vieron el elerecho d e ingreso por ia fuerza ele la ley y
bajo condiciones que ofrecen e l ingreso a todos, y que, en cualq uier ca so,
los propietarios podrlan protegerse con tra el riesgo de e sa atribuci6n poni endo carte les negan do su apoyo <1 las opiniories exp ues tas, el juez P owe ll llev o s u bus queda d c la autonomia a un n ivel a (1I1 m as a bs urrlo.
Insisti6 que estar obligaelo a oponerse poelrfa ser en sf mi smo una vio laci6n ele la autorio mla garant izacla poria Primera Enmienda.w (Po r alguna extrana ra zon , e l j uez Wh it e adhir io a esta op inion ).
Otra parte d el metoclo de la mayor ta prevalcn te co ns iste en tr at a r la
a utonorn la como un valor casi a bso lu te y com o el unico valor ele la Prim era Enm ienda. E l e n r iq u ecim ien to d el debate p u b lico sc rfa un deseabl e e feeto s ec und ario de un re gi m e n d e a u tono m ta (La rn bi e n c ita n la form u la cle Brenna n ), peru 10 que la P rirnera E nmicnda orcl e n a es lu
protecci6n de la autonornia -indivielu al 0 institucional-, y si esa protecc ion no en riq u ece e l debate p u bl ico, 0 10 distors lona d e al guna m an era ,
as i tiene que se r. P e ro c ie rt o, la do ct r in a ele la eq u id a d es tolerad a , peru
prlncipalm ent.e d eb iclo al r espeto POl' el preceelente 0 n una clefe reri c ia
Irente a la volunt<1cl legislativa 0 administr<1tiva, y se la distingue por razones bv.st<l nt e l'a tuiJs. La Co r te 11 v. d ej aelo cl <1ro qu e la F CC e s libre pv.r<1
abandonad a, y, e n cualq u ier ca so , la d oetrin a y la r eg la m e ntaci6 n d el
conteni elo im p licacla por ella no eleb en ser exteneliclas a los meelio im p r esos (y presumibl em ente tam poco a otros medios e lec tr on icos qu e no requ ieran una asi gnacion elel espe ctr o ele ctro magnetico es caso). L as lil11itaciones sobre I<1S con tr ibucio n es fin ancieras a los ca n clielatos s e
permitcn , una vez 111aS, POI' clefe re ncia frent e a l preceelente, y com o un
medio p a ra limitar 1<1 corru pc i6n; pero la lil11it<1eion sobre los gas Los es
Ilw<1lielaela , e ll tanto in te r fere nei a co n la au lonomfa supu estamen te ga r <1 n tiz<1c1a por Ia Pri m c ra E n l11 ienela . E slas son las elecision es q u e otorgaron a los ari.os setenta su caracter espe cial. ReOe jando e l pl eno pocier de
la T r a elicio n reci bi d a , u n<1 y ot r a ve z, 1a Corte ele clar o: "(E ll concepto ele
qu e el gobie rno pu eele re slr ingir la lib e rtael de ex pres ion d e algu nos el em entos d e nucst ra socied ad con 121 obj el:o d e real izerr la voz re lat iva de
otros es complel<1mcnte aj ena a la P ril11era Enmi enda .. . " o ~
L a auto no l11 1v. cs una id ea qu e es tfl es pcc ial m.en te el irigiela contra la
act u Clci6n es tat al reg la m enlis ta; es 1<1 coraza contra la p olida: Cu ancl o eI
Estado a cLua de un a mane ra posiLiva , pOl' ejemplo, a lr a ves ele la co n ces ian ele subsidios 0 benefic ios, la T raeli ci6n no liene mucho qu e elecir.
I /"d . p . aD.
Ve a sc, par ej'~ll1 lJl o, First Nt .l' l Ballk o f J30slo11 v. Be llo l L', 135 U . S. 763 , 790-9\
(19 78) lc il.~lldu Buc kle y \J . Va lco , 42". U . S . I, 18 19 (l97 6).
08

Pru lle Ya rd Sh o fJp illg Ceiller v. Rob illS, 447 U. S . 74, 06 -10 1 (l D80 ) (Pow e ll, J.,
C l IIT" IlLc Cll par le y Cll cl [all o ).
;<7

CO Il -

35

J"

36

OWEN FISS

Consiguientemente, durante el mismo periodo, la Corte Burger -en mi

opini6n, afortunadamente-i- ha sido mas toler-ante respecto de tales intervenciones estalales, pero esa toler-anoia fue obtenicla pagando el precio de In coherencia. La Corle no tiene pautas que guien sus decisiones.
En Iugar de pre guntar si let acci6n en cuesti6n enriquece el debate, los
jueces trataron de reformular la cuestion en terrninos de la Tradici6n recibicla. En un caso sobre la biblioteca de una escuela , el juez Brennan se
vio obligado a transformar la censura -un intento transparente por reducir el debate- en una restrlccion de la autcnomia y una violaci6n de
la regia contra la reglamentacion del contenido.w Esto Ie llev6 a realiznr
una clistinci6n insostenible entre la remoci6n y la adquisici6n de libros, y
a considerar los motivos de la direccion de la escuela; un tipo de
indagac i6n que, como demostr6 en otros contextos, no Ie gusta . Aun asi,
no logro conseguir una mayoria .
En este caso, y en otros que involucraron al Estado en alguna de sus
Cu nc ion es difere ntes a la de policia , Bi -erman y sus aliados se enfrentaron al disenso estridente del juez Rehnquist, qui en distingui6 explicitamente cuando el Estado actua como soberano (policia) y cuando actua
en otras funciones (por ejemplo, como educador, empleador, financie1'0).41 Para esta ultima categorta, Rehnquist argurnento a favor de una
pauta que deja al Estado con una discreci6n casi total. En este sentido,
habla tarnbien en nornbre de Otl'OS; y en un case;" se ase guro una mayoria y escribio la opini6n prevalente (a la que adhirio Brennan, hecho que
mas tarde lamento"). Sin embargo, me parece que 10 que la Primer
Enmienda requiere en estos cases no es Ill. indiferencia, sino un cornpromiso por parte de la Corte de hacer todo 10 que Ie se a posible hacer para
apoyar y a len ta r al Estado en sus esfuerzos pOl' enriquecer el debate publico, y pOI' eliminar aquellas l-estricciones a sus programas de subsidios
que restringirian y estrecharian el debate. pLlblico , y SI es necesario, hasta obligar al Estado a continual' y a emprender programas que enriquecen el debale,44 EI problema de los remedios, y los \fmites de la competencia institucional pueden, en L'Iltima instancia, motivar a los jueces
-incluso a uno tan fuerte en su concepci6n del cargo como Brennan- a
retroceder ante una tarea tan ambiciosa, pero esta falta de coraje, 0 ejercicio de pruden cia, debe ser reconocido pOl' 10 que es: un com prom iso, y
no una reivindicaci6n de la Primera Enmienda y de sus aspiraciones democraticas mas profundas.
Bon rd or Educ. v . Pico, 457 U. S. 853 (1982).
Ibid, ~n 908-910 (nehnquist, J" voto disidente).
,'2 !legan v. Taxation Whith Repre sentation or Washington, 4GI U. S . 540 (1983) .
,13 Vease vee v. Le ngue 'or Women Voters, 104 S. Cl. 310G, 3128 (1984) .
44 Ve ase Columbia Broadcasting Sys . v. Democratic Nal'l Comm, 412 U . S . 94, 170-204
(1973) (Brennan, J., voto disidenle).
40
'II

LlDEHTAD DE EXPRES16N Y ESTIWCTURA SOCIAL

37

Cuando se trata de subsidios, la Corte permite al Estado actual'; 13

Corte si divide, y las opiniones son incoherentes, pero no se considera a
la Primera Enmiencla como obstaculo para la acci6n del Estado . Pero
cuando se enfrenta a medidas reglamentistas, tales como topes 0 limites
a los gastos politicos, la Corte ve una amenaza a la autonornia tal como
es defin ida por la Tradicion y reacciona de una manera mucho mas elirecta y mucho mas r esu -ingida: el Estado es dotenido. Al reaccionar de
ese modo, los jueces expresan la T1'aclici6n, a nuestro antiguo comprorniso con los principios del liberalismo clasico y a su alegato a favor de un
gobierno limitado. 'I'ambien expresan la atmosfera politica actual que se
define per su hostilidad hacia el Eslado activista . Hoy, la abolici6n de la
doctrina de la equidad puede ser disimulada tan s610 como un caso m as
de " d e sr egllla ci6n " .45 Me parece, sin embargo, que hay mucho que lamental' en esta posici6n de la Corte y en la Tradici6n sobre la que se
apoya .
L a Tradici6n recibida presupone un munclo que ya no existe y que
ya no podemos resucitar: un mundo donde el principal foro politico es la
esquina de la calle. La Tradici6n ignora las multiples maneras como el
Estado participa en la constrllcci6n de todo 10 social y como la estructura social contemporfmea sesgara, s i se la eleja librada a sl rnisa , el debate
publico. Tarnbien hace que las elecciones a las que nos enfrentamos parezcan demasiado faciles . La Tradici6n recibida no tiene en cuenta el
hecho de que para servir al prop6sito ultimo de la Primera Enmienda, a
veces nos puede parecer necesario "restringir la libertad de expresi6n de
algunos elementos de nuestra sociedad con el objeto de i-salzar la voz relativa de otros", y, que, a me nos que la Corte permita y a veces incluso
exija, que el Estado asi 10 haga, nosotros como pueblo nunca seremos

verdaderamente libres.

45 Para la cl"itica actual a la doctrina de la equidad, vease In re Inquiry into S eelion

73-1910 or the Commission's Rules and Regulations Concel'l1ing th e Cenel'al Fa irness
Doctrine Obligat ions or Broadcast Licensees, 102 V. C. C. 2d 143 (1985), npc/a den PC'/Ldi ente en In COUl'! of Appeals fOl' tlte Dis!l'ict of Columbia stlb nom . Radio-Televison News
Dil'e ctors Ass'n v. FCC, n 85-1G91.