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Palabras clave
Campo Jurdico, Maternidad, Jurisprudencia,
estabilidad laboral, licencia de maternidad.
LAW AS A FIELD ACCORDING
TO PIERRE BOURDIEU:
THE CONSTITUTIONAL PRECEDENT
ON LABOR PROTECTION
OF MATERNITY. POSSIBILITIES
AND LIMITS OF CONSTITUTIONAL
ACTIVISM
Abstract
The constitutional protection of the right to the
labor stability of the pregnant woman is among
the most visible cases reviewed by the Constitutional Court to establish important precedents.
This article summarizes the discussion about
of Law in the light of Pierre Bourdieus field
theory, and reconstructs this particular jurisprudential line of the Constitutional Court as
an illustrative case. To conclude, the article reflects about the relations between the judicial
precedent and constitutional activism.
Key words
Legal field, Maternity, Jurisprudence, labor stability, maternity license.
INTRODUCCIN
Es innegable que desde 1991 el mundo jurdico
colombiano ha experimentado diversos cambios. Con la promulgacin de la Constitucin
Poltica en dicho ao y con el desarrollo que
de ella ha hecho la Corte Constitucional se han
modificado tradiciones tan arraigadas como la
concepcin de las fuentes del Derecho en el sistema jurdico colombiano. La Ley ha perdido
su sitial de honor que la proclamaba como la
fuente formal por excelencia del Derecho y,
con esto, el juez ha dejado de ser visto como
la simple boca mediante la cual la ley se pronuncia.
Para nadie es un secreto que el papel del juez
y de su jurisprudencia como autntica fuente
de creacin del Derecho se ha fortalecido en la
praxis jurdica colombiana de los ltimos aos.
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Como advertencia previa debemos sealar que entenderemos el concepto de activismo constitucional de
una forma bastante intuitiva y, si se quiere, hasta imprecisa. Estamos pensando simplemente en la idea segn
la cual se los Tribunales Constitucionales, pero tambin las fuerzas polticas interesadas, deben usar todos
los principios legales y constitucionales existentes con
el fin de lograr la materializacin de los principales valores constitucionales como la igualdad, la justicia y la
inclusin social. Todo esto sin prestar mayor atencin a
posibles trabas administrativas y legales que se puedan
presentar. Bsicamente creemos que ese complejo concepto implica la idea de transformar la realidad social
mediante el uso del Derecho.
Ver: BOURDIEU, Pierre. La fuerza del Derecho. Bogot:
Ediciones Uniandes, 2000. p. 158.
Ibd., p. 62.
Ibid., p. 63.
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En efecto, cualquier historia del derecho permitira observar que, dependiendo de las tradiciones jurdicas y de los momentos al interior de
una misma tradicin, las jerarquas existentes
dentro de ella varan segn las pocas, las tradiciones nacionales y la especialidad. Es innegable, por ejemplo, que en los ltimos diez aos el
derecho pblico, en especial el constitucional,
le ha arrebatado el lugar de preponderancia que
anteriormente ostentaba el derecho privado.
De igual manera, desde esta perspectiva, las
disputas tericas que se han venido presentando en los ltimos aos en el derecho colombiano sobre el papel de las fuentes del derecho, en
especial de la jurisprudencia y de los precedentes judiciales, pueden leerse como un conflicto
contemporneo acerca de las reglas que rigen el
campo jurdico de nuestro pas.
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Esto significa que el efecto jurdico de las reglas, su significacin real, se determina en la relacin de fuerzas especficas entre los profesionales10. No es pues el diccionario ni la deduccin lgica ni las distintas tcnicas hermeneticas por s mismas, los elementos que nos van a
decir qu es el derecho.
De esta manera, la creacin de la ley resulta un
acto complejo en el cual intervienen tanto la sociedad civil organizada que se manifiesta en el
espacio pblico como los partidos polticos que
articulan y generalizan los intereses de los grupos humanos. Se trata, entonces de una lucha
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Ibd., p. 187.
Ibd., p. 211.
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Ibd., p. 180.
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En dicha sentencia, cuyo Magistrado Ponente fue Alejandro Martnez Caballero, se resolvi la exequibilidad
del Artculo 239 ordinal 3 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo, modificado por el artculo 35 de la Ley 50 de
1990. Dicha normativa prescribe que La trabajadora des-
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Entre estos derechos est el derecho a la estabilidad laboral reforzada por la maternidad, derecho al que se har referencia a continuacin.
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cual slo resultan fundamentales aquellos derechos constitucionales que no implican una erogacin o un coste econmico a cargo del Estado
o de los particulares. Desde aqu, los llamados
derechos-prestacin o derechos de desarrollo progresivo, no son directamente aplicables
por el poder judicial y necesitaran de una reglamentacin por parte de los rganos de representacin poltica. Esta objecin es rechazada
por la Corte al recordar que la clasificacin
entre derechos de libertad y derechos de prestacin no es, en s misma, adecuada para definir
si un derecho constitucional es fundamental.
En efecto, existen derechos fundamentales que
necesariamente exigen, para su vigencia, erogaciones pblicas, como el derecho a la asistencia
letrada, el derecho a la educacin bsica o el
ncleo esencial del derecho de acceso a la justicia. En este sentido, mal puede afirmarse que el
hecho de que la proteccin de un determinado
derecho implique un costo pblico o privado
inmediatamente le resta el carcter de derecho
fundamental17.
Ahora bien, descartadas las anteriores objeciones, queda aun pendiente encontrar un buen argumento que sustente la posicin segn la cual
los derechos constitucionales que protegen a la
mujer embarazada s son de naturaleza fundamental.
La Corte resuelve esta primera parte del problema jurdico a partir de la observacin de que el
derecho de la mujer embarazada a una estabilidad laboral reforzada parte del reconocimiento de que la gestacin de un hijo puede dar
lugar a graves medidas de discriminacin laboral en contra de la futura madre, por las complicaciones y costos que, en trminos administrativos y financieros, ello puede generar18. Esto
hace que, en ltimas, el derecho a la estabilidad
en el empleo de la mujer embarazada encuentre
su fundamento constitucional en el derecho a la
igualdad.
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Ibdem.
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3. JUSTICIA REGIONAL
Y ACTIVISMO CONSTITUCIONAL
Muy numerosos han sido los esfuerzos legales
por lograr llevar a un plano de justicia e igualdad las condiciones sociales, econmicas y familiares de las mujeres en todo el mundo. La
legislacin internacional ha sido abanderada en
este proceso. El Estado colombiano ha suscrito importantes convenios en este sentido, con
lo que de alguna manera manifiesta su buena
voluntad de lograr una igualdad real para hombres y mujeres. Sin embargo, no se puede creer
ingenuamente que la existencia de manifestaciones legales escritas acerca de la igualdad de
derechos y aseguramiento de los mismos es suficiente para el logro real de iguales condiciones
para los grupos sociales en desventaja.
Los convenios suscritos por Colombia imponen
a los Estados Partes la obligacin de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera laboral,
con el fin de asegurar a la mujer condiciones de
igualdad con los hombres. El logro de esa igualdad hace necesario no slo la garanta de unos
derechos especiales como los expresamente
consagrados en nuestra legislacin, sino de unas
acciones y polticas concretas. Pese a esta obligacin aceptada, el Estado Colombiano parece
haber limitado su actuar a la mera consagracin
legal de estos derechos, descuidando la realizacin de acciones y polticas pblicas con el fin
de garantizar que esta igualdad sea efectiva.
En gran medida, en virtud de lo anterior, las
mujeres han encontrado en la actividad judicial
un aliado para garantizar la efectividad de sus
derechos; sin embargo esta aliado es insuficiente, pues la jurisprudencia garantista y progresiva de la Corte Constitucional que ha asumido
el compromiso de hacer valer los derechos de
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gal. La investigacin propuso hacer la construccin de las lneas jurisprudenciales al interior del
Tribunal Superior de Distrito en los casos de los
precedentes estudiados sobre proteccin a la maternidad. Se revis un periodo correspondiente
a los aos 1998 - 2005. Se estudiaron todos los
fallos que resolvieron apelaciones interpuestas
ante Jueces del Circuito, las razones de los jueces de primera instancia y las razones de los Magistrados, esto con el fin de comparar si exista
vinculacin con las razones constitucionales a la
hora de decidir los casos concretos.
En la lnea observada se encuentra que los jueces no tienen en cuenta elementos tan importantes de anlisis como la doctrina sobre vulneracin al derecho al mnimo vital. Se encontr
que los jueces que se separan del precedente
constitucional no sustentan de ninguna manera el por qu de la separacin con la doctrina
constitucional sentada por la Corte. Slo unos
pocos jueces hacen alusin a las subreglas jurisprudenciales elaboradas por la Corte, pero su
apreciacin de los hechos no es correcta a la
hora de empatarlos con las subreglas.
Este panorama que se observa a nivel general
en las sentencias que revisa la Corte es el mismo en el caso de los Jueces del Circuito y Magistrados del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, considerada una zona
de centro en donde convergen ocho Facultades
de Derecho, y en donde existen recursos para
acceder a la literatura jurdica y a la jurisprudencia, pero en donde aun existe un sistema
judicial regional que se resiste a aceptar las nuevas jerarquas que impone la existencia de una
norma fundamental.
En la Sala Civil y de Familia, por ejemplo, la
adopcin de las subreglas constitucionales fue
realizada con una gran lentitud. En el caso del
fuero legal de maternidad, el primer caso se
resolvi en el ao 2001, luego de tres aos de
consolidacin del precedente en esta materia; y
en este primer fallo se observa la falta de penetracin de las subreglas jurisprudenciales para
el caso.
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