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EL FINAL DE LA HISTORIA:

EL INTERESADO EN EL TRFICO DE INFLUENCIAS ES IMPUNE!

Por: Julio A. Rodriguez Delgado

I. Introduccin
1. Resulta particularmente interesante el debate generado en torno al delito
de Trfico de Influencias en estos ltimos aos, claro est, eso se debe al papel que
jug la Procuradura Ad-Hoc encargada de defender los intereses del Estado en la
persecucin de la criminalidad vinculada a la red de corrupcin del ex-asesor del
Servicio de Inteligencia Nacional, Vladimiro Montesinos Torres, durante el rgimen
de Alberto Fujimori Fujimori.
Ahora bien, es un indicativo muy particular que la dogmtica nacional se haya
dividido en dos. Es decir, de un lado algunos autores, vinculados a la Procuradura
Ad-Hoc, mantienen una posicin en la cual sostienen que el solicitante de
influencias debe ser castigado como cmplice, y de otro lado, un grupo de autores
que establecen que es incorrecto el castigo del solicitante como cmplice en el
Trfico de Influencias, e incluso algunos que llegan al extremo de establecer la
imposibilidad de que el comprador de humo sea castigado como instigador o
inductor.
2. Ya en su momento, me inclin porque los delitos contra la
Administracin Pblica deben ser considerados como parte de los delitos propios

Este artculo nuevamente es una contestacin al artculo publicado por el Doctor Jos Reao
Peschiera en la Revista Ius et Veritas N 28. Como siempre espero que el debate acadmico siga siendo
alturado, y que subsistan las amistades a pesar de las discrepancias tericas.

Abogado por la PUCP, Master en Derecho Penal por la Universidad de Barcelona (Espaa),
Doctor en Derecho Penal y Ciencias Penales por la Universidad de Barcelona (Espaa),
Profesor de la Maestra de Derecho Penal de la PUCP, Profesor del Doctorado y de la Maestra
de Derecho Penal de la Universidad San Martn de Porres y Profesor de Derecho Penal de la
Academia de la Magistratura; socio del Estudio Forsyth & Arbe Abogados.

de la Criminalidad de la Globalizacin1, pues como lo seal, dicha criminalidad


tiene algunas caractersticas propias, que SILVA SNCHEZ destaca muy
acertadamente, como el ser una criminalidad de los poderosos, internacional y
organizada. Pero estos rasgos descritos de forma genrica acarrean ciertas
caractersticas propias en el Derecho penal que se pueden percibir, no
especficamente en la implementacin de tipos especiales por el sujeto activo (salvo
algunas modificaciones puntuales para los delitos funcionales, como es el caso del
delito de Lavado de Activos), sino sobretodo en la interpretacin que de ellos han
hecho algunas de las personas encargadas de su persecucin. Dentro de estas
caractersticas particulares est la presencia de tipos penales de peligro (mayormente
de peligro abstracto), la tipificacin a travs de normas penales en blanco, la
flexibilizacin de las reglas de imputacin, en buena cuenta un Derecho penal
menos garantista2, y adems eso conlleva a la aparicin de un Derecho penal de dos
velocidades, que claramente no encaja dentro de los parmetros en los que se
estructura la teora del delito3.
Definitivamente, ello escapa a la finalidad que mayoritariamente se le da al
Derecho penal, que adems es la opcin adoptada por el Cdigo Penal, que en su
artculo IV del Ttulo Preliminar prev la tutela de bienes jurdicos o su efectiva
puesta en peligro. No obstante, no es extrao el empleo del Derecho penal desde su
lado ms oscuro, donde puede ser una importante arma de poder, ms an si a
travs de su aplicacin se vulneran principios elementales y bsicos que son el
sustento de cualquier sistema jurdico que se dice perteneciente a un Estado de
Democrtico de Derecho4.

2
3
4

En Julio A. RODRIGUEZ DELGADO, El solicitante en las influencias traficadas: todos son


culpables? En: Ius et Veritas, ao XII, Nmero 24, Lima 2002, pgina 264. Para ello me baso en lo
sealado por Jess Mara SILVA SNCHEZ, La expansin del Derecho penal: Aspectos de la poltica
criminal en las sociedades postindustriales, Editorial Civitas, 2 Edicin, Madrid 2001, an cuando en
aquella oportunidad cit la primera versin de dicha obra, la misma que en ese extremo no ha sufrido
cambio alguno.
Tomado de SILVA SNCHEZ, Jess Mara, ob. cit., 2001 pginas 81 y 82.
Ms detalle respecto al derecho penal de dos velocidades se puede ver en SILVA SNCHEZ, Jess
Mara, ob. cit., 2001 pginas 90 y SS.
As lo destaca de forma muy acertada Mara del Carmen GARCA CANTIZANO, Algunas
Consideraciones en torno al Delito de Trfico de Influencias (Artculo 400 del Cdigo Penal), en
Actualidad Jurdica, Tomo 88, marzo 2001, pgina 59.

3. Durante los ltimos 5 aos en que se empez la lucha contra la


corrupcin, sobretodo respecto de la organizacin criminal montada por
Montesinos Torres durante el rgimen de Alberto Fujimori Fujimori, se ha
materializado una posicin jurisprudencial y doctrinaria, dismil y antagnica
respecto a varios delitos (sobretodo para el Trfico de Influencias, Peculado,
Asociacin Ilcita para Delinquir, entre otros). Estas decisiones judiciales han
generado mucha controversia, pues algunos procesados las han utilizado para
hacerse ver como perseguidos de una justicia ansiosa de condenar aunque no
existan razones suficientes para ello. Este tiempo que ha transcurrido, permite hacer
una

valoracin

del

desempeo

del

llamado

Sistema

Anticorrupcin.

Lamentablemente, el resultado global de dichas evaluaciones slo puede ser


negativo, ya que muchas de las personas condenadas han sufrido una persecucin
que ha sobrepasado el marco del principio de legalidad5, y en otros casos se han
visto respuestas bastante flexibles y blandas. En definitiva, respuestas contradictorias
que slo confunden a la opinin pblica, y no permiten generar el efecto de
seguridad jurdica y de confianza en el Sistema de Justicia Penal en la colectividad.
Slo hay que tomar en cuenta el elevado nmero de personas que an estn
detenidas, sin que exista condena (con plazos de detencin preventiva que han
pasado de los 9 meses a los 36 meses en menos de 2 aos, y con aplicacin
retroactiva de la norma penal ms perjudicial), una larga lista de procesados en
espera del inicio del juicio oral, una, no menos larga, lista de investigaciones
preliminares inconclusas, pero por el contrario una lista corta, muy reducida, de
procesos concluidos.
4. Esta actuacin de la Justicia Anticorrupcin, ha generado un debate muy
interesante en los mbitos locales de discusin acerca de la problemtica vinculada al
rol que le toca jugar al citado sistema, y el que efectivamente esta teniendo. Sin
embargo, se trata de un debate desfasado en el tiempo, pues ya hace ms de un siglo
que la separacin entre Derecho Penal y Moral, dej de ser tema a discutir6. Pero
5

Opinin igual se encuentra en GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen , Algunas Consideraciones
sobre el Delito de Trfico de Influencias al Amparo del Principio de Legalidad en Materia Penal, en
Estudio Penales: Libro Homenaje al Profesor Luis Alberto Bramont Arias, Lima 2003, pgina 566.
En virtud al Principio de Exclusiva Proteccin de Bienes Jurdicos hay separacin muy clara entre Moral y
Derecho, pues el Derecho penal no puede tutelar intereses de exclusivo contenido moral, sino aquellos
intereses fundamentales que hacen posible la convivencia social pacfica. En sentido similar, se puede

por el contrario, la percepcin que se tiene de la actuacin del referido sistema de


justicia es muy dramtico, pues las opiniones van desde tildarlo de ser un
instrumento poltico del gobierno de turno, hasta el ser los reivindicadores de la
moral pblica daada profundamente con los actos de corrupcin del rgimen de
Fujimori Fujimori, pasando por el hecho de calificarlos como perseguidores
implacables (al ms puro estilo de la Santa Inquisicin), magistrados parcializados,
magistrados honestos y probos, entre otros.
Lo cierto es, que como pocas veces, los medios de comunicacin social y la
colectividad en general han tomado un inters particular en el desenvolvimiento de
la justicia penal. Pero esta especial coyuntura no ha sido aprovechada por el Sistema
de Justicia Penal para generar mayor confianza en la colectividad y para que a travs
de sus fallos (los mismos que adquieren publicidad de forma inmediata) se pueda
dejar en claro que a la justicia penal slo le interesa juzgar los comportamientos
delictivos y jams los comportamientos que merecen un reproche moral, poltico o
social (no jurdico). La justicia no debe, pero por sobretodo, no puede emitir
decisiones ligadas a la bsqueda de generar el cumplimiento de preceptos morales,
por ms que las citadas normas morales tengan un reconocimiento social7, pues ese
rol no es el que le asigna el Estado Democrtico de Derecho.
5. En la actualidad, el panorama de la Justicia Anticorrupcin no resulta
muy alentador, pues no creo que exista duda alguna de que los actos de corrupcin
deban ser castigados con la severidad de las normas penales vigentes al momento de
los hechos, en plazos razonables y respetando a raja tabla el Debido Proceso.
Pero, todo ello no significa que todas aquellas personas vinculadas con los ms
conspicuos representantes de los actos de corrupcin tambin tengan que ser
castigados, por el slo hecho de haberse reunido con dichas personas, haber gozado

consultar MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal: Parte General, Editorial Reppertor, 7 Edicin, 1
Reimpresin, Barcelona 2005, pginas 129 y SS.
7

La idea de que los bienes jurdicos deben ser el objeto de proteccin de la norma penal es una posicin
que es discutida en la dogmtica, pero que sin nimo de entrar a un debate al respecto, debo enfatizar que
me inclino por seguir una posicin de esa naturaleza, en la que el concepto funcional de bien jurdico
permite una concrecin material de lo que es merecedor de tutela penal. La tutela de las expectativas
contenidas en las normas, dentro del mbito del rol que debe cumplir una persona, no puede ser objeto de
proteccin en el sistema de justicia penal. De la misma opinin se puede consultar MIR PUIG,
Santiago, ob. cit., 2005, pginas 166 y SS.

de su confianza, o haber tenido vnculos de otra ndole (simpatas polticas,


personales, amicales, sentimentales etctera). La sapiencia, propia de una
Administracin de Justicia imparcial, objetiva, y racional, slo se verifica en
decisiones que puedan separar la paja del trigo, en otras palabras, separar
culpables de inocentes, y no castigar a todos, so pretexto de la cultura de la
sospecha.

II. Generalidades
6. No es necesario entrar al detalle de lo sealado en el trabajo anterior, pero
si resulta importante hacer un breve recuento de los principales argumentos que
diferencian la tesis de REAO PESCHIERA, de la posicin que tengo respecto del
delito de trfico de influencias, y que resaltar en el presente trabajo con mucho
mayor nivel de detalle.
7. El artculo 400 8 del Cdigo Penal, que prev el tipo de Trfico de
Influencias ha sufrido algunas variaciones que sern materia de anlisis detallado.
No obstante ello, su ubicacin sistemtica da un indicativo muy claro de lo que el
legislador busca tutelar9, y a partir de all se establecen los parmetros necesarios
para una correcta interpretacin del citado tipo penal.
8. En su oportunidad destaque, que an cuando no es lo correcto, tanto
desde una perspectiva de tcnica legislativa como de poltica-criminal, lo que el
legislador peruano protege en este delito es especficamente el prestigio y correcto
funcionamiento que los poderes pblicos han de rendir a la comunidad10, siempre

10

Dicho artculo ha sido modificado por la Ley N 28355, del 6 de octubre de 2004, en donde su principal
caracterstica esta ligada a una elevacin de las penas, y una ampliacin de los comportamientos y
circunstancias tpicas que posteriormente analizar.
Art. 400.- El que, invocando o teniendo influencias, reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para si o para un
tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o
servidor publico que ha de conocer, est conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis cuatro aos.
Si el agente es un funcionario o servidor pblico, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36
del Cdigo Penal.
Al respecto se puede consultar lo afirmado por Tomas VIVES ANTN, Derecho Penal: Parte Especial,
3 Edicin, Tirant lo blanch, Valencia 1999, pgina 736.

tomando como punto de partida el anlisis funcionalista, pues debe protegerse la


funcin administrativa pblica por ser sta indispensable para reducir la
conflictividad social a travs de la resolucin de las controversias propias de toda
sociedad postmoderna11, que es cada vez ms compleja y autorreferencial12. Por ello,
el sistema social tiene que crear mecanismos a su interior que permitan la resolucin
adecuada y la disminucin progresiva de la mencionada conflictividad social.
En razn a lo antes mencionado, y en coincidencia con lo expresado en mi
anterior publicacin, lo que se protege en este delito est constituido por el ejercicio
legtimo jurdicamente exigible de la funcin pblica13, lo que acarrea consigo que
ningn funcionario pblico podr actuar fuera de las facultades o lmites que le
imponga la propia naturaleza de su cargo, debiendo respetar los principios y las
normas generales de probidad, objetividad e imparcialidad. Siguiendo la doctrina
nacional y la literalidad del delito materia de anlisis, lo que se busca proteger va ms
all del correcto funcionamiento de la administracin pblica, es decir, el prestigio y
el regular funcionamiento de dicha administracin14. Decidirse por una proteccin
de esa naturaleza, tal como lo destaque en su oportunidad, es muy gaseoso, ambiguo
y etreo. La razn para ello radica en que, en los supuestos de influencias irreales o
en el caso de que el traficante no emplee las influencias reales que tiene no se
protege el correcto funcionamiento de la administracin pblica. Contrario sensu, en
esos casos no entrara jams en juego, otra cosa que no sea el buen nombre de la
administracin pblica, pero nunca estara en peligro (ni siquiera abstracto) la
administracin pblica como tal. Razn por la cual, fui muy enftico en sealar que

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14

De esa opinin se puede ver lo expresado por Juan BUSTOS RAMREZ, Manual de Derecho Penal:
Parte Especial, 2 Edicin, Editorial, Barcelona 1991, pgina 366.
A mayor complejidad del sistema social mayor posibilidad de diferenciacin. A ello debe agregarse que el
sistema social tiene una caracterstica muy puntual que permite explicar como se encuentra en constante
cambio y evolucin, esto es porque el sistema social es autopoitico (autorreferente); ms detalle al
respecto se puede ver en LUHMANN, Niklas, Sociedad y sistema: la ambicin de la teora, Editorial
Paids, Barcelona 1997, pginas 89 y SS.
Al respecto ver RODRIGUEZ DELGADO, Julio A., ob. cit., 2002, pgina 265, parafraseando lo
sealado por CARMONA SALGADO, C. / GONZLEZ RUS, J.J. / MORILLAS CUEVA, L. /
POLAINO NAVARRETE, M / PORTILLA CONTRERAS, G., Curso de Derecho Penal Espaol:
Parte Especial, Editorial Marcial Pons, Tomo II, Madrid 1997, pgina 324.
Tomado de Fidel ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administracin Pblica, editorial Grijley, 3
Edicin, Lima 2002, pgina 556.

en aquellos supuestos el comportamiento del solicitante de influencias tendra que


ser irrelevante para el Derecho penal15.
Para evidenciar an ms el error en la tipificacin del delito de Trfico de
Influencias respecto al objeto de proteccin, es importante tener en cuenta que en
los supuestos en donde el autor ejerce las influencias reales que posee, no se vulnera
el buen nombre de la administracin pblica, sino por el contrario se pone en
peligro material el correcto funcionamiento de la misma, pues se llega a conseguir
que el traficante arribe a un acuerdo ilegal con el solicitante de influencias. Como lo
seale en su momento, en esos supuestos lo que podra apreciarse sera la comisin
de un delito corrupcin en sentido general, sea colusin desleal o alguna modalidad
de cohecho, y en cualquiera de esos casos lo que se lesiona es el correcto
funcionamiento de la administracin pblica y no su buen nombre16. Por ello, me
reafirmo en la naturaleza supraindividual del bien jurdico objeto de tutela ya que
dicha entidad protegida por el sistema de justicia penal, tiene una naturaleza
institucional.
9. Finalmente, destaqu, siguiendo lo sealado por SILVA SNCHEZJOSHI JUBERT17, que el bien jurdico objeto de tutela en el presente delito de
acuerdo a la decisin poltica-criminal hecha por nuestro legislador es la
imparcialidad, interdiccin de la arbitrariedad y el buen nombre y credibilidad de la
Administracin Pblica18, dentro de los lmites propios de carcter eminentemente
general de defensa del inters de la colectividad. Esta concepcin del bien jurdico,
tiene en el caso nacional un reconocimiento normativo expreso en el artculo IV del
Ttulo Preliminar del Cdigo Penal (Principio de Lesividad), y cumple una funcin

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Con detalle y bibliografa se puede ver RODRIGUEZ DELGADO, Julio A., ob. cit., 2002, pgina
266. Manifestando el mismo parecer ver REAO PESCHIERA, Jos Leandro, Una historia sin
fin?: La responsabilidad penal del interesado en el trfico de influencias, En: Ius et Veritas, ao XII,
Nmero 28, Lima 2004, pgina 118.
Al respecto consultar RODRIGUEZ DELGADO, Julio A., ob. cit., 2002, pgina 266, afirmacin
hecha siguiendo lo opinado de forma acertada por la doctora GARCA CANTIZANO.
As se establece en RODRIGUEZ DELGADO, Julio A., ob. cit., 2002, pgina 266.
En sentido similar, afirmando que lo que se tutela es la imparcialidad y la objetividad como
mecanismo para que la funcin pblica defienda los intereses generales y no los particulares, ver
DONNA, Edgardo Alberto, Delitos contra la administracin pblica, Editorial Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires 2002, pginas 229 y 230.

interpretativa del tipo penal, que adems genera un lmite necesario de la mano de
los intereses de la sociedad en general19.
Adicionalmente, considero desde una perspectiva respetuosa del principio de
legalidad y de lesividad que las influencias simuladas no afectan el correcto
funcionamiento de la Administracin Pblica, y por ello no debera de tipificarse
tales comportamientos. Tambin resulta importante tener en consideracin que la
proteccin del buen nombre de la Administracin Pblica implica determinar (para
no caer en conceptos sin contenido semntico) si efectivamente la Administracin
Pblica tiene un buen nombre que tutelar. Ello nos llevara a acudir a encuestas, o
cualquier otra modalidad de medicin de la opinin de la sociedad respecto al grado
de satisfaccin, credibilidad y objetividad de la Administracin Pblica en general,
con todos los problemas que ello acarrea desde el prisma especial con que observa el
entorno social el Derecho penal. En otras palabras, resulta incuestionable que ello es
imposible, e implica construir bienes jurdicos puramente formales, por lo que las
influencias simuladas deberan ser casos de estafa impropia, y por tanto
comportamientos absolutamente atpicos.
10. Por ende, resulta irrebatible, que a la luz de la redaccin por la que ha
optado el legislador, el delito bajo anlisis es de mera actividad tal como tambin lo
ha establecido la legislacin espaola20; pues la conducta exige en el sujeto activo un
ofrecimiento de interceder, sin comprometerse con el resultado21. Es tambin un
delito alternativo en cuanto a las modalidades tpicas para su configuracin, aunque
requiere una pluralidad de elementos para que se configure la conducta tpica, sin los
cuales la citada conducta devendra en penalmente irrelevante. Adems, como
tambin lo resalte en mi anterior trabajo, se trata de un delito que constituye un acto
preparatorio de otros delitos de corrupcin. Ello significa que el legislador ha
entendido que el trfico de influencias ya significa un especial peligro para el bien

19
An cuando REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 110, se inclina por una
tesis normativista que no tiene mayor reconocimiento en el texto nacional, e incluso es en su pas de origen
(Alemania) dogmtica minoritaria. Por ello, no se trata de una tesis tradicional, sino por el contrario el respeto
a uno de los principios rectores del sistema de justicia penal peruano.
20
Ms detalle en CARMONA SALGADO, C., y otros., ob. cit., 1997, pgina 391.
21
Ms detalle sobre los tipos de mera actividad se puede ver en MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005,
pgina 225.

jurdico que est protegido en los delitos de corrupcin, y por eso realiza una
excepcin a la impunidad de todos los actos preparatorios22.
Por otro lado, en cuanto al sujeto de la conducta, la primera parte del artculo
no exige en el sujeto activo del mismo una condicin especial (delito comn), pero
en la segunda parte, el legislador castiga como agravante del tipo bsico los casos en
que la conducta sea perpetrada por un funcionario pblico.
Tambin lo destaque en su oportunidad, que desde un punto de vista fctico,
el autor debe contar con la posibilidad material de influenciar a un funcionario o
servidor pblico en proceso administrativo o judicial, que ha de conocer, est
conociendo o que haya conocido23 los hechos controversiales. Me reafirmo en la
necesidad que el sujeto activo del injusto cuente con vnculos reales con los
funcionarios pblicos objeto del acto de trfico, que le permitan tener las influencias
o la capacidad de simularlas, pues de lo contrario el bien jurdico objeto de tutela ni
siquiera entrara en un peligro remoto.
11. Se trata de un delito de encuentro24, el mismo que se caracteriza por la
necesidad de que el solicitante de influencias colabore con el sujeto activo del
injusto, es decir, se est ante un supuesto de participacin necesaria, en donde se
entiende que si el interesado no sobrepasa la participacin que requiere el tipo,
permanece impune25. Aqu aparece la primera inconsistencia argumentativa de
REAO PESCHIERA, pues seala que el interesado que acepta una propuesta de
trfico de influencias no es vctima del delito que contribuye a consumar con su
aporte, pues el tipo penal no est orientado a su proteccin.26 La tesis de
impunidad del partcipe necesario en el delito de trfico de influencias radica en el
hecho de no excederse en la asignacin de su rol27 tpico, y adems parte del
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27

La regla es que todo acto preparatorio es impune, y excepcionalmente el legislador puede castigar,
mediante expresa tipificacin, aquellos actos previos a la ejecucin de un delito en la medida que pongan
en peligro material otros bienes jurdicos; siendo la razn por la que los actos preparatorios punibles son
delitos de mera actividad y de peligro. Al respecto ver MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pginas 239 y
SS.
As se puede ver RODRIGUEZ DELGADO, Julio A., ob. cit., 2002, pgina 266.
En doctrina nacional lo destaca as GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen, ob, cit., 2003, pgina
562.
Esta es la posicin seguida por un importante sector de la doctrina en estos delitos, y tambin la que el
Tribunal Supremo de la Repblica Federal de Alemania mantiene, ms informacin se puede consultar en
MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 232.
REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 100.
El concepto de rol, que tiene su origen en la definicin de Dahrendorf, est hoy en da ms ligado a las
expectativas de la sociedad, e implica una orientacin del comportamiento de los seres humanos, que

supuesto de que el partcipe necesario no es el objeto de proteccin, pues de lo


contrario, esto es, el ser el objeto de tutela generara que su comportamiento
siempre sea considerado impune28. En definitiva, la alusin de REAO
PESCHIERA a la situacin de ausencia de objeto de tutela en dicho tipo del
solicitante de influencias no cambia en nada su situacin de impunidad, siempre y
cuando permanezca dentro del rol que se le asigna. Adems, resulta claro que en los
delitos de estafa o usura, la vctima no es el objeto de tutela del tipo. Para el primer
caso, lo que se encuentra protegido es el patrimonio, entendido como un
componente que tiene que tomar en cuenta aspectos econmicos, pero sobretodo el
aspecto jurdico29, pero ello no significa que el Derecho Penal proteja a la vctima per
se, sino al bien jurdico patrimonio (por eso puede ser una persona la engaada, otra
la que hace la disposicin patrimonial y una tercera la perjudicada). Para el segundo
caso, lo que se protege es el Sistema Crediticio desde una perspectiva econmica30, y
es la razn por la que se le considera un delito socioeconmico, en donde el bien
jurdico es colectivo. No se protege a la vctima del prstamo usurero, por ello
resulta indiscutible que en todos esos delitos al Derecho penal no le interesa de
forma directa la tutela de la vctima31.
12. Uno de los temas ms importantes de discusin en el delito de Trfico de
Influencias se ha centrado sobre la autora y la participacin. Ya en su oportunidad
reconoc que dicho delito ofrece un grado elevado de complejidad en la relacin que
se presenta entre el traficante y el solicitante de influencias, y los diversos casos que
se han tratado en los procesos anticorrupcin han hecho que exista una discusin
muy rica. Las posturas al respecto van desde la afirmacin que el solicitante es
impune, hasta que debe ser castigado como instigador, pero pasando tambin por la

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por asumir el rol que les corresponde, pierden en alguna medida su individualidad. Al respecto
consultar, PIA ROCHEFORT, Juan Ignacio, Rol social y sistema de imputacin, Editorial Bosch,
Barcelona 2005, pgina 147.
As lo destaca MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 233, y tambin JESCHECK, HansHeinrich, Tratado de Derecho penal: Parte general, 3 edicin, Volumen Segundo, Editorial Bosch,
Barcelona 1981, pgina 969.
As lo afirma PASTOR MUOZ, Nuria, La determinacin del engao tpico en el delito de estafa,
Editorial Marcial Pons, Barcelona 2004, pginas 64 y SS.
Al respecto ver BRAMONT ARIAS, Luis y GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen, Manual de
Derecho Penal, 4 Edicin, Editorial San Marcos, Lima 1998, pgina 427.
En sentido contrario ver REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 102, quien
afirma que de manera mediata se protege a la vctima de la usura pero sin sustento dogmtico al
respecto.

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posibilidad de ser castigado como cmplice. No intento en este trabajo generar un


debate respecto a la forma de comprender la autora y participacin, pero si a dar
algunas pautas para poder comprender, a la luz de lo establecido en nuestro Cdigo
Penal, como puede ser concebida la relacin entre autores y partcipes, y como el
partcipe necesario merece un tratamiento especial y diferenciado.
Comenzare sealando que an cuando el partcipe necesario exceda su rol y
merezca castigo a ttulo de instigador o inductor, la pena que le corresponder no
debe ser igual a la que le corresponde al autor 32. Si bien es cierto que de acuerdo a lo
previsto por el artculo 24 del Cdigo Penal, al inductor le corresponde la misma
pena que al autor del hecho, tambin lo es que esa referencia hace alusin tan slo a
la pena conminada y no a la pena concretizada, pues definitivamente mayor
peligrosidad y lesividad representa para la sociedad la conducta del autor que la del
inductor. El inductor nunca participa en la fase de ejecucin del delito, pues de lo
contrario pasara a ser co-autor, por ello quien dirige su comportamiento a la
afectacin del bien jurdico o a su efectiva puesta en peligro es el autor, lo que
permite fundamentar una mayor pena concretizada. Adems, el autor es el dueo
del hecho punible, desde un concepto restrictivo conforme lo define la Teora del
Dominio del Hecho33, y de all que a efectos jurdico-penales, axiolgicamente su
conducta sea ms grave que la del inductor.
13. El Sujeto Activo del delito de Trfico de Influencias es la persona que ...
invocando influencias ... recibe, hace dar o prometer para si o para un tercero
donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de
interceder ...34, conducta que adems deber poner en peligro el bien jurdico
protegido. Es autor quien invoca las influencias reales o simuladas, para obtener
del interesado una promesa o ventaja (un concreto beneficio)35, ofreciendo
interceder ante un funcionario pblico. A esta persona la conoceremos tambin
como el traficante de influencias.
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De forma contraria, sin mayor justificacin, opina REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit.,
2004, pgina 102.
As lo destaca MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 372.
Texto extrado del propio artculo 400 del Cdigo Penal de 1991.
Esta cita cobra mucha importancia, pues el agregado que le ha hecho el legislador al artculo 400 del
Cdigo Penal (beneficio) no cambia en nada este aspecto del comportamiento tpico. As ya lo destaco
en su momento GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen, ob. cit., 2001, pgina 61.

11

Ahora bien, resulta importante tener en cuenta el concepto de autor a seguir a


efectos determinar la relacin que se presentar con los dems sujetos intervinientes,
y debo partir de la idea de que los intervinientes en el hecho (cmplices) merecern
reproche en la medida en que sus aportes sean hechos en fase de ejecucin. Resulta
un contrasentido castigar al cmplice que realiza un aporte en fase anterior a la
ejecucin si por dicho acto al autor se le reputar siempre impune36. Por ello, resulta
ms consecuente con la idea de responsabilizar personalmente a los que intervienen
en el hecho, castigar la complicidad que se realiza simultneamente con los actos de
ejecucin del autor, pues toda intervencin que se realiza antes de iniciarse la
ejecucin es penalmente irrelevante37.
Verbigracia, en todos los procesos anticorrupcin se aprecia que Montesinos
Torres es el autor del delito. Esta condicin de sujeto activo no es objeto de debate
ni discusin, pues resulta obvio que el ex-asesor se jacta en numerosos vdeos de
tener grandes influencias en el Poder Judicial, las mismas que l ofrece a sus
invitados en las reuniones en sus oficinas en el Servicio de Inteligencia Nacional.
Por ello, no es conflictiva en este tipo penal la situacin del autor, sino la de los
partcipes.
Pero de acuerdo al concepto de autor que se maneje se podr entender la
relacin con la participacin. Hoy en doctrina no se cuestiona que el concepto de
autor es netamente dogmtico o doctrinal38, pero tampoco hay mayor discusin en
lo que concierne a la comprensin del concepto de autor como uno de naturaleza
restrictiva39. As pues, autor ser considerado el sujeto que realiza la accin por si
mismo controlando o dominando la sucesin de los elementos que conforman la
conducta tpica, o manteniendo dicho dominio y control conjuntamente con otros
(dominio funcional del hecho), o valindose de un instrumento que ejecuta el hecho
bajo el dominio del sujeto40. De esta concepcin de autor se desprende la autora
36

As tambin lo destaca ROBLES PLANAS, Ricardo, La participacin en el delito: fundamento y


lmites, Editorial Marcial Pons, Barcelona 2003, pginas 151 y 152.
37
De este criterio se puede ver ROBLES PLANAS, Ricardo, ob. cit., 2003, pgina 152.
38
Al respecto consultar MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 366.
39
As tambin lo resume MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 370 y SS, quien destaca que en la
jurisprudencia espaola se mantiene un concepto restrictivo de autor dentro de los parmetros de las
Teoras Objetivo-formal y Objetivo-material. De igual manera, seala que la dogmtica espaola de
forma mayoritaria, al igual que el caso alemn, se rigen bajo la Teora del Dominio del Hecho.
40
As lo diferencia JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal: Parte general, 4 edicin,
Traduccin de Jos Luis Manzanares Samaniego, Editorial Comares, Granada 1993, pginas 594 y

12

directa, autora mediata y la co-autora41 siempre entendidos como una clase de


tipos, llamados tipos de autora42, bajo una definicin de la Teora del Dominio
del Hecho (que se centra en el control material del hecho), siendo ste uno de los
criterios que debe tomarse en cuenta para imputar el hecho a ttulo de autor43, sin
dejar de reconocer que el autor frente al hecho tiene una relacin de pertenencia, y
un rol protagnico44.
15. Tambin estn los llamados tipos de participacin los mismos que se
contraponen a los tipos de autora45 antes detallados. La participacin puede ser
subdividida en complicidad e instigacin (o induccin). Cmplice es la persona que
dolosamente ayuda al Sujeto Activo a cometer el hecho injusto, implica por ello la
intervencin en un hecho ajeno46 de forma dolosa47. La participacin (y por ello la
complicidad) est regida por una serie de principios: principio de la accesoriedad limitada
de la participacin, principio de convergencia, principio de exterioridad, y principio de
incomunicabilidad48. En primer lugar, el principal principio es la accesoriedad limitada,
el mismo que implica que la complicidad existe si es que hay un autor material de los
hechos penalmente relevantes49. En segundo lugar, el principio de convergencia
exige que entre el autor y el cmplice exista una orientacin haca la realizacin
conjunta del hecho punible50. En tercer lugar, el principio de exterioridad que
establece la imposibilidad de castigar los actos preparatorios del partcipe, ya que
tampoco son punibles los del autor, por ello la participacin en la tentativa es
punible pero no el intento de participacin (participacin tentada)51. Finalmente, el
principio de incomunicabilidad, que establece que las cualidades o circunstancias

595.
41
42
43
44
45
46
47
48
49
50
51

De esta forma lo recoge el artculo 23 del Cdigo Penal.


Lo destaca acertadamente MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 366.
Al respecto ver MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 373, el mismo criterio mantiene ROBLES
PLANAS, Ricardo, ob. cit., 2003, pgina 157.
De esta opinin se puede ver MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 373.
As lo seala MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 396.
En el mismo sentido ver MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 396.
Al respecto consultar VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal: Parte General,
Editorial Grijley, Lima 2006, pgina 520.
Con ese nivel de detalle ver VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, ob. cit., 2006, pgina 497 y SS
Ms detalle en MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 398 y SS.
Ms informacin en VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, ob. cit., 2006, pgina 497.
Destacando ello se puede ver VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, ob. cit., 2006, pgina 500.

13

personales que se presentan en alguno de los intervinientes en el hecho ilcito no se


comunican (o transfieren) a los dems sujetos52.
Entendidos as los tipos de autora y los tipos de participacin, resulta
importante tener en cuenta que dicha estructura es similar para los delitos de
resultado como para los delitos de mera actividad53, an cuando ciertas
explicaciones slo pueden ser hechas para los delitos de resultado. Esta importante
consideracin no la tuvo en cuenta REAO PESCHIERA54 pues explic la
intervencin de un cmplice en el delito de Trfico de Influencias (delito de mera
actividad), a partir del smil de la obra teatral, el mismo que slo es aplicable para el
caso de los delitos de resultado. Si a ello se agrega,

su posicin respecto al

interviniente en el delito el mismo que debera ser competente respecto de la


totalidad del hecho, posicin que slo sirve para graduar la pena y adems dicha
concepcin de la participacin no permite una diferenciacin entre coautor y
cmplice, y tampoco restringe la autora a la fase de ejecucin55, nuevamente se
aprecia la existencia de una incoherencia terica. Por ello, la posicin doctrinal antes
mencionada considera que todas las aportaciones en sentido del ilcito penal seran
equivalentes entre si, lo cual es un contrasentido pues parece ser una regresin al
concepto unitario de autor, ya rechazado largamente por la dogmtica penal56, y
adems es conveniente establecer que si declara autor al interviniente, por ser
competente por el hecho, se formulara una pura tautologa que confundira el
concepto de autor basado en la teora restrictiva57. En esos casos, la obra es el
resultado al que la voluntad de los intervinientes se dirige de forma conjunta pero
ello no sucede en los delitos de mera actividad, pues no existe un resultado comn a
donde confluya la voluntad de los intervinientes. Para ello, slo basta poner como
ejemplo: el caso del sujeto que conduce su vehculo motorizado al que su copiloto le
alcanza una botella de cerveza a pedido de dicho conductor, bebiendo mientras
52
53

54
55

56

57

Ms detalle se puede ver en ver VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, ob. cit., 2006, pgina 501.
Detalles respecto a la clasificacin de los tipos penales en delitos de resultado y de mera actividad se
puede encontrar en MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 225 y SS.
Al respecto ver REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 105.
As lo seala SCHNEMANN, Berd, Cuestiones Bsicas del Derecho Penal en los Umbrales del
Tercer Milenio, Editorial Idemsa, Lima 2006, pgina 281.
En detalle respecto a la crtica de esta posicin seguida por Jakobs ver SCHNEMANN, Berd, ob.
cit., 2006, pgina 283.
Tomado de SCHNEMANN, Berd, ob. cit., 2006, pgina 284.

14

conduce, y el copiloto le sostiene la botella, quien se la va alcanzado cada vez que se


lo solicita. Este caso de delito de conduccin bajo los efectos del alcohol, permite
ver que slo l conductor domina el hecho, slo l puede conducir bajo ese estado,
y por tanto el smil de la obra de teatro no resulta aplicable, pues el delito se
configura en el preciso momento en el que el conductor supera los 0,5 gramos de
alcohol por litro de sangre. Para llegar a ese nivel de alcohol, si bien es cierto que el
copiloto le pasa la botella de cerveza, tambin lo es que dicha persona no interviene
en la conduccin ni ayuda a conducir, que es el ncleo del tipo penal, ni tampoco
conoce en que momento su comportamiento es ilcito o si slo se trata de un acto
penalmente irrelevante, pues no tiene cmo saber en que instante el piloto supera
los lmites de alcohol permitido.

La complicidad
16. Ya lo destaque de forma clara en la publicacin anterior58, estoy de
acuerdo en que es posible hablar de complicidad en el Trfico de Influencias,
siempre y cuando el cmplice ayude al autor a invocar influencias. Esto se puede
entender mucho mejor con un ejemplo sencillo. Tenemos a X (litigante), que tiene un
juicio en el despacho de Y; a X se le acerca W dicindole que tiene muchas influencias con Y,
afirmndole que a cambio de unos cientos de dlares le puede solucionar su problema; en la
conversacin est presente Z (secretario judicial del Juzgado de Y), quien corrobora las influencias y
relaciones que tiene W con Y.
A partir del ejemplo anterior se puede apreciar como la conducta tpica del
delito de Trfico de Influencias consiste en invocar influencias (comportamiento de
W) con el fin de obtener una ventaja para si o para un tercero (en el ejemplo, los
cientos de dlares) a cambio de interceder ante un funcionario o servidor pblico
que est conociendo, haya conocido o vaya a conocer un caso judicial o
administrativo (en el ejemplo, solucionar el juicio que tiene en el despacho judicial
de Y). Adems, se aprecia que el cmplice es quien ayuda en el proceso de invocar
influencias o de realizar actos de gestin ante el funcionario pblico (la conducta de
Z) para obtener una resolucin favorable a los intereses del comprador de
58

Consultar en RODRIGUEZ DELGADO, Julio A., ob. cit., 2002, pgina 269.

15

influencias (lo que sucede con X). En razn de lo antes sealado es cmplice quien
realiza un aporte material (o psicolgico)59 dirigido a auxiliar al autor a una completa
realizacin del tipo penal60. De acuerdo a lo afirmado anteriormente, resulta
indiscutible que el delito de Trfico de Influencias permite que puedan existir casos
de complicidad, pero el comprador de influencias no puede ser considerado como
la persona que auxilia o colabora dolosamente con la realizacin del tipo penal, pues
para ello tendra que ayudar al solicitante de influencias en la realizacin del verbo
rector del tipo penal, invocar influencias. Afirmar lo contrario constituye un error,
puesto que si la intervencin del solicitante de influencias no sobrepasa el rol
tpico que el delito le asigna, su comportamiento debe ser considerado
absolutamente atpico.
Hasta aqu, se puede arribar a una conclusin preliminar, la persona que realiza
la promesa o entrega el donativo, la ventaja o el beneficio al autor, no puede ser
considerado cmplice del delito de Trfico de Influencias. En otras palabras, el
solicitante o comprador de influencias no es ni co-autor ni partcipe en el
comportamiento tpico

del

indicado

delito.

La

propuesta

de

REAO

PESCHIERA61 de entender como punible el rol tpico del solicitante de


influencias, a ttulo de cmplice primario, no tiene sustento material ni dogmtico;
ya que, como lo he mencionado anteriormente, el comprador de influencias no
presta colaboracin alguna en la perpetracin del delito, pues es el partcipe
necesario de los delitos de encuentro (que, como su nombre lo indica, se trata de
un encuentro de voluntades con metas similares desde ngulos distintos62). En los
Con detalles se puede consultar ver VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, ob. cit., 2006, pgina
521.
60 As lo concibe Gnther JAKOBS, Derecho Penal: Parte General: Fundamentos y teora de la imputacin,
Editorial Marcial Pons, Madrid 1995, pgina 816.
61 Ello se aprecia a lo largo del trabajo en REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004. Pero que
ya lo haba afirmado desde REAO PESCHIERA, Jos, Los delitos de corrupcin de funcionarios:
una visin crtica a partir del caso Montesinos: Especial referencia a la calidad del interesado en el
trfico de influencias: comprador de humo, vctima o partcipe?, en Revista Jurdica Ius et Veritas, N
23, Lima noviembre 2001, Editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, pgina 297.
62 En los delitos de encuentro, las manifestaciones de voluntad de los intervinientes se dirigen tambin a
una misma meta, pero desde ngulos distintos, de forma que, en cierta manera, las acciones tienden a
encontrarse, como en el caso del favorecimiento de acciones sexuales de los menores de edad ( 180).
Aqu la ley, en preceptos diferenciados, slo conmina con pena a determinados intervinientes,
mientras que deja impune a los dems.
JESCHECK, Hans-Heinrich, ob. cit., 1993, pgina 636.
59

16

delitos de encuentro se requiere necesariamente que el sujeto pasivo colabore con el


sujeto activo, y segn lo entiende MIR PUIG63, el tratamiento del partcipe
necesario tiene dos posibilidades: a) Si la intervencin del sujeto pasivo no sobrepasa
la participacin que requiere el tipo, permanece impune. b) Si el sujeto pasivo
sobrepasa la intervencin prevista por el tipo, induciendo o cooperando de forma
innecesaria, su conducta debe castigarse.64 Ello significa, que slo la colaboracin
innecesaria o extralimitndose del rol tpico merece castigo, la colaboracin
necesaria o la parametrada dentro del rol tpico es impune65. Esta ltima
posibilidad contiene una excepcin, que es que dicha colaboracin, aun cuando
innecesaria, la haya incorporado el legislador en un tipo independiente o
diferenciado66, ya que se busca que, incluso en los casos en que la iniciativa parta del
partcipe necesario, estos supuestos no deban ser penalizados, salvo casos muy
excepcionales en donde el legislador expresamente lo determine67.
El legislador nacional ha incorporado varios delitos de encuentro a lo largo del
Cdigo Penal, y cuando ha castigado al partcipe necesario lo ha hecho mediante un
tipo penal independiente. As se puede ver el caso del autoaborto, colusin desleal,
cohecho, cohecho especfico, matrimonio ilegal, entre otros68. En definitiva, si el
legislador nacional hubiese querido penalizar la conducta del partcipe necesario lo
hubiese hecho a travs de un tipo penal independiente, como en todos los casos
anteriormente mencionados, debido a que la dogmtica de los delitos de encuentro
establece que la participacin necesaria no presenta complicacin alguna cuando es
la propia norma penal la que determina la punibilidad de algunos o todos los
63

64
65

66
67

68

De esta forma lo entiende MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pginas 232 y 233, siguiendo al
Tribunal Supremo de la Repblica Federal Alemana.
MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 233.
As lo refiere STRATENWERTH, Gnter, Derecho Penal: Parte General I: El Hecho Punible,
Traduccin de Manuel Cancio Meli y Marcelo A. Sancinetti, Editorial Aranzadi, Navarra 2005,
pgina 373, en donde el autor seala que en los casos en que el texto normativo estipula que la
intervencin es necesaria en sentido estricto, pero no existe pena estipulada especficamente para ese
comportamiento, el mismo queda impune.
Ms detalle ver en JESCHECK, Hans-Heinrich, ob. cit., 1993, pginas 636 y 637.
Tomado de ABANTO VSQUEZ, Manuel A., Los Delitos contra la Administracin Pblica en el
Cdigo Penal Peruano, editorial Palestra, Lima 2001, pgina 472. De igual manera lo seala
acertadamente GONZALES CAMPOS, Robinzon, Complicidad Primaria y Secundaria, en Cdigo
Penal Comentado, Tomo I: Ttulo preliminar y Parte General, Editorial Gaceta Jurdica, Lima 2004,
pgina 943.
Destacando los casos de autoaborto y cohecho ver VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, ob. cit.,
2006, pgina 308 y con ms detalle lo destaca en las pginas 460 y 461, especialmente en la nota al
pie de pgina N 14.

17

colaboradores en forma expresa69. Nuevamente, REAO PESCHIERA70 entra en


una contradiccin pues cita como ejemplo el caso del delito de matrimonio ilegal, en
donde al cnyuge (ya casado anteriormente) se le castiga de acuerdo a lo previsto en
el artculo 139 del Cdigo Penal, y a la persona soltera que contrae el matrimonio
con el casado (obviamente mediando conocimiento de tal situacin) se le castiga por
lo previsto en el artculo 140 del Cdigo Penal, con menor pena; es decir, se
incorpora expresamente el comportamiento del partcipe necesario como punible,
pues el legislador reconoce de forma expresa con esta tipificacin que el no
incorporar el comportamiento del cnyuge soltero implicara ausencia de sancin
dentro de la concepcin integral y sistematizada del texto punitivo. Sin embargo,
sorprende an ms el error de REAO PESCHIERA 71 cuando afirma que el
funcionario pblico que de forma consciente celebra el matrimonio ilegal no tiene
castigo expreso en nuestro Cdigo Penal, aun cuando el artculo 141 del citado
texto legal prev de forma expresa el castigo a dicho funcionario. Parece ser que el
autor citado no ha tomado en cuenta lo previsto en el referido artculo que adems
reconoce que el funcionario pblico tiene un especial deber de proteccin del bien
jurdico, lo cual se traduce con la sancin ms grave respecto al cnyuge casado que
contrae otro matrimonio, e incluso castiga al funcionario en los casos en donde
acta con trasgresin de las normas de cuidado (prev un tipo imprudente). En
buena cuenta, todo el desarrollo que hace el autor para justificar el castigo del
funcionario pblico en el delito de matrimonio ilegal resulta estril, pues nuestro
legislador opt por la solucin ms sensata de acuerdo a la dogmtica: la tipificacin
expresa.
En este orden de ideas, ABANTO VSQUEZ72 afirma que el interesado en el
delito de Trfico de Influencias es participe necesario, pero nunca puede ser
considerado coautor, pues no es l quien invoca ni ofrece interceder, por ello
seala que el interesado que compra la influencia no responder como cmplice
de este delito. Esto tiene su justificacin en que el tipo penal sanciona el trfico y
69
70
71
72

Al respecto se puede ver Reinhart MAURACH, Karl Heinz GSSEL, Heinz ZIPF, Derecho Penal:
Parte General, Editorial Astrea, 7 Edicin, Tomo 2, Buenos Aires 1995, pgina 402.
As se puede apreciar en REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 115.
As se puede ver en detalle el ejemplo del matrimonio ilegal en REAO PESCHIERA, Jos Leandro,
ob. cit., 2004, pgina 115.
De igual opinin se puede consultar ABANTO VSQUEZ, Manuel A., ob. cit., 2001, pgina 472.

18

los actos que colaboran con ste trfico. En otras palabras, los actos vinculados a la
venta de la influencia son punibles, mientras los actos vinculados con la compra
de la influencia son impunes, pues respecto de ellos no se ha previsto nada
especifico. Por lo antes sealado y en atencin a la interpretacin sistemtica del
Cdigo Penal, se puede concluir que el comprador de influencias no puede ser
considerado cmplice del delito de Trfico de Influencias73, pues para ello tendra
que prestarle auxilio al vendedor de influencias en el hecho de la negociacin de
las mismas.
Tambin, debo destacar que la funcin teleolgica del bien jurdico, como gua
de interpretacin de los tipos penales, permite descartar la configuracin del tipo en
la medida que la conducta no lo haya lesionado74. Resulta, de esta manera,
fundamental tener como gua para comprender el tipo penal de Trfico de
Influencias lo que el legislador ha tutelado, y con ello no cometer errores
interpretativos. Este error conceptual se aprecia en REAO PESCHIERA75, pues
desconoce que nuestro Cdigo Penal (artculo IV del Ttulo Preliminar) orienta su
funcin tuitiva a los bienes jurdicos, es decir, a la lesin o puesta en peligro de los
mismos. Aun cuando, no es el objeto del presente trabajo, conviene destacar que la
posicin sustentada por REAO PESCHIERA76, respecto a la concepcin
intelectual del injusto que adopta, no tiene compatibilidad con la opcin polticocriminal a la que se adhiere nuestro Cdigo Penal, pues de la redaccin de diversos
artculos se aprecia que se concibe al resultado en sentido material. Por ello,
tomando en cuenta la definicin del bien jurdico tutelado en el delito de trfico de
influencias (la imparcialidad, objetividad y correcto funcionamiento de la
administracin pblica77) resulta imposible otorgarle a la participacin necesaria del
73

74
75
76
77

Comparte este criterio ROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2002, pgina 571, quien incluso seala que
desde un punto de vista terico y prctico resulta inadmisible que el interesado o comprador de
influencias pueda ser cmplice.
Mas informacin al respecto ver MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 169.
En detalle ver REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 110.
As lo afirma REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 111.
La dogmtica no reconoce que el objeto de proteccin sea la credibilidad y objetividad de la
Administracin Pblica como lo seala REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina
114, sino la imparcialidad, interdiccin de la arbitrariedad y el buen nombre y credibilidad de la
Administracin Pblica, as lo afirmaron SILVA SNCHEZ, Jess Mara y JOSHI JUBERT, Ujala,
Informe Jurdico solicitado para el expediente 44-2001 del 1 Juzgado Especializado en Delitos de
Corrupcin de Funcionarios, Barcelona 2001, pgina 5. Esa sutil diferencia permite realizar
interpretaciones erradas del tipo penal, pues tutelar la credibilidad de la Administracin Pblica en lo

19

comprador de influencias o interesado, relevancia penal que permita su castigo,


pues ello no se deduce de la redaccin del artculo 400 del Cdigo Penal.
Sin embargo, parece ser que el argumento ms importante del autor antes
citado radica en el hecho de entender que el ser concurrente necesario slo implica
que sin su aporte no es posible que se materialice el delito, pero que su punibilidad o
impunidad depende de un anlisis del tipo especfico78. No obstante, esta afirmacin
contradice toda la dogmtica de la participacin necesaria antes sealada, sin ningn
sustento que permita justificar un cambio de posicin de esa naturaleza. En ese
orden de ideas, se puede apreciar que la interpretacin que REAO PESCHIERA79
hace de MIR PUIG es equivocada toda vez que dicho autor al resumir la posicin
del Tribunal Supremo de la Repblica Federal Alemana no manifiesta estar en
contra de la misma, sino que seala que la doctrina se aparta de ella cuando el sujeto
pasivo (partcipe necesario) constituya siempre el objeto de tutela de la norma, all su
conducta debe quedar en todo caso impune, posicin que l comparte80. Esto
significa, que an cuando el partcipe necesario exceda el rol asignado (sobrepase la
intervencin prevista en el tipo), su conducta ser impune si constituye el objeto de
tutela de la norma.
Adicionalmente, REAO PESCHIERA81 afirma que el perfeccionamiento
de la conducta tpica del delito de trfico de influencias es slo posible con el aporte
del solicitante, aunque el traficante sea quien configure el aspecto esencial del
injusto, y por ello no le pertenece exclusivamente. Este razonamiento lo lleva a
concluir que la conducta del solicitante es riesgosa para el bien jurdico objeto de
proteccin, y por tanto es punible. Haciendo un smil, lo mismo se puede afirmar
respecto del delito de estafa, y no por ello debe entenderse que al engaado se le
deba castigar. Aunado a ello, resulta claro que en la estafa lo esencial del injusto lo
realiza el estafador al engaar, y ese delito no puede ser explicado sin la

78
79
80

81

referente a su imparcialidad y objetividad, no slo resulta altamente subjetivo sino adems muy
difuso, pues si la colectividad no tiene credibilidad alguna en la imparcialidad y objetividad de la
Administracin Pblica, nunca se cometera Trfico de Influencias, en la medida que se acredite de
alguna manera dicho descrdito.
De esta forma esta destacado por REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 112.
As se puede ver REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pginas 112 y 113.
Se puede contrastar ello en MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pginas 232 y 233, texto que no ha
cambiado en nada respecto de la 5 edicin citada por Reao Peschiera.
As lo especifica REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 114.

20

disposicin patrimonial que haga el engaado; y con ese argumento no se puede


justificar racionalmente el castigo del estafado, incluso en los casos en que el
estafado acte por una ambicin desmedida.
Nuevamente, se puede afirmar que los juicios de valor que hace REAO
PESCHIERA82 contienen una contradiccin, pues si bien es cierto que se pone en
riesgo tpico el bien jurdico con la aceptacin que expresa del interesado en el
ofrecimiento del traficante de influencias, tambin lo es que ese riesgo no es creado
por el solicitante de influencias con la aceptacin, sino por el traficante con la
invocacin de influencias, ya que el solicitante cumple con el rol que el tipo le asigna
(como en la estafa). La afirmacin hecha por el autor citado implica presumir que
el comportamiento del interesado es disfuncional para el bien jurdico de manera
superior y autnoma respecto del comportamiento del autor, aun cuando lo que el
tipo penal castiga son los actos de invocacin de influencias como comportamiento
nuclear.

La instigacin
17. Otra de las formas de participacin previstas en nuestro Cdigo penal es
la instigacin o induccin, la misma que es entendida como la causacin objetiva y
subjetivamente imputable, mediante un influjo psquico en otro, de la resolucin y
realizacin por parte de ste de un tipo penal de autora doloso o imprudente.83 Es
decir, el inductor debe causar la resolucin criminal en otra persona, lo que implica
que su conducta sea la condicio sine qua non de la resolucin delictiva del autor de la
conducta tpica, es decir la actividad ilcita del inductor se agota en la incitacin84.
Pero esta resolucin delictiva se ejerce mediante un influjo psquico adecuado para
fundamentar la imputacin objetiva, no es por ello suficiente una mera provocacin
a delinquir en trminos generales85, pues el trabajo del inductor consiste en eliminar
las inhibiciones del autor para la ejecucin del comportamiento tpico86. En buena
cuenta, el inductor debe determinar a otro a cometer un delito mediante la
Para ms detalle ver REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 114.
MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 403.
84
As lo destaca GMEZ RIVERO, Mara del Carmen, La induccin a cometer el delito, Editorial
Tirant lo blanch, Valencia 1995, pgina 91.
85
Al respecto consultar MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 405.
86
En esta lnea consultar GMEZ RIVERO, Mara del Carmen, ob. cit., 1995, pgina 67.
82
83

21

generacin del dolo en su actuar87, sin cuya influencia psquica ste no hubiera
cometido la accin tpica.
En este sentido, conviene sealar que REAO PESCHIERA 88 quiere
relativizar el trabajo de convencimiento que se exige al inductor, pues refiere que se
debe considerar como un caso de instigacin los actos del sujeto aun cuando el
instigado este propenso a los actos de corrupcin, y su labor de convencimiento
haya sido muy sencilla. En sentido contrario, se puede apreciar que MIR PUIG89
seala que aquel que ya esta previamente decidido a cometer el hecho tpico no
puede ser objeto de instigacin, pues si ya esta resuelto a cometer el hecho
delictivo90 ya no se le puede generar una resolucin que de ante mano posea, es
decir, se est ante un omni modo facturus.
En su momento me esforc por evidenciar que los solicitantes de influencias o
interesados en el delito de Trfico de Influencias, no podan ser considerados como
instigadores o inductores por el slo hecho de cumplir con las exigencias que el tipo
penal prev para ellos91. Ello estaba incluso reforzado por el hecho de que los
interesados tendran que haber generado resolucin criminal a Vladimiro
Montesinos Torres, lo cual a la luz de los hechos conocidos y de la forma en que
dicha persona articul una estructura de poder paralela al Estado, era por decir lo
menos, muy dudoso. Muy por el contrario, lo que hoy da se puede apreciar de
forma meridianamente clara es que el ex-asesor buscaba tener injerencia y control de
ciertos procesos judiciales y administrativos para poder generar vnculos con
diversas personas de los ms altos niveles de la administracin pblica y del sector
empresarial privado. En otras palabras, Vladimiro Montesinos Torres no requera
ser convencido para algo en lo cual l ya tena determinacin, y resultaba ser parte
de su estrategia de relaciones con los crculos de poder del pas en aquellos aos.

As lo seala RUSCONI, Maximiliano, Participacin Criminal, en Cdigo Penal y normas


complementarias: Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 2002, pgina
167.
88
As lo entiende REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 115.
89
De este modo y resaltando tambin que los consejos o refuerzos argumentativos a la resolucin
criminal no son instigacin ver MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 403.
90
Con detalles al respecto ver GMEZ RIVERO, Mara del Carmen , ob. cit., 1995, pgina 94.
91
De esta forma se puede ver lo dicho en RODRIGUEZ DELGADO, Julio A., ob. cit., 2002,
pgina 270.
87

22

Entendiendo as las circunstancias fcticas y la naturaleza del delito (de


intervencin necesaria), la afirmacin de REAO PESCHIERA92 de que el
interesado que determina la invocacin de influencias por parte del traficante, a
travs de actos de solicitud de intercesin en un proceso judicial o administrativo,
dispuesto a entregar una ddiva, promesa, ventaja o beneficio, no puede ser
considerado tan slo un solicitante de influencias, sino ms bien un instigador,
resulta absolutamente insostenible, pues ese es el rol que el tipo le asigna. En otras
palabras, el ofrecimiento para intercesin en un proceso no es otra cosa que parte
del rol que tiene que realizar el partcipe necesario en el trfico de influencias. Por
ello, la conducta del solicitante, independientemente de la forma que se le quiera dar,
seguira siendo impune, en la medida en que el acto del solicitante de influencias no
sobrepase el rol tpico o el legislador no lo sancione de forma expresa, requisito sine
qua non para que dichas conductas sean punibles93.
Resulta incuestionable que hay casos en donde el comportamiento del
solicitante de influencias puede ser considerado instigacin, pero en la medida que
sus actos en fase anterior a la ejecucin hayan generado la resolucin criminal en el
traficante de influencias mediante un influjo psquico94. Por ello, si bien es cierto que
concuerdo con REAO PESCHIERA95 que al solicitante se le puede castigar por
generar la resolucin criminal, y ello no requiere de la creacin de un tipo penal
especial, tambin lo es que si el interesado slo cumple su rol de solicitar la
influencia, sin generar resolucin criminal en el agente, su comportamiento debe
permanecer impune, en la medida en no excede en el rol y el legislador peruano no
lo castiga de forma expresa.
18. La concurrencia de dos ttulos de participacin en el interesado de
influencias es un tema que me parece importante precisar para evitar confusiones.

92
93
94

95

Se puede ver ello expresamente en REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 116.
En detalle se puede ver lo sealado enfticamente por MAURACH, Reinhart-GSSEL, Karl Heinz,ZIPF, Heinz, ob. cit., pginas 402, 403 y 404.
El influjo psicolgico es exigido para la configuracin de la induccin, pues el inductor debe determinar al
inducido a realizar el hecho ilcito de forma dolosa. En el mismo sentido se puede consultar MIR PUIG,
Santiago, ob. cit., 2005, pgina 405; JAKOBS, Gnther, ob. cit., 1995, pgina 806, quien seala que al
que ya esta inducido no se le puede determinar; Francisco MUOZ CONDE y Mercedes GARCA
ARN, Derecho Penal: Parte General, Editorial Tirant lo blanc, 6 Edicin, Valencia 2004, pgina 445.
Ms informacin en REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 117; tambin opina
en el mismo sentido GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen, ob. cit., 2001, pgina 62.

23

Me reafirmo en la idea de que es imposible que por la misma conducta el sujeto sea
considerado cmplice, instigador o autor. El slo hecho de que el solicitante
de influencias cumpla con el rol que el tipo le asigna no lo convierte en nada, pues el
acta como partcipe necesario, que es una condicin especial dentro de los delitos
de encuentro.
En ese orden de ideas, REAO PESCHIERA96 afirma que la dogmtica as lo
permite, utilizando como sustento el acudir al argumento de autoridad. Sin embargo,
los autores citados hacen alusin a que el sujeto puede tener varias formas de
intervencin, cuando su colaboracin es realizada de diversas maneras. Esto es, el
sujeto que interviene en fase previa para determinar al autor, para luego intervenir
en fase de ejecucin colaborando con el autor en la realizacin del hecho punible
puede tener varias formas de intervencin en virtud no slo a los diferentes
momentos de su participacin, sino tambin a que su contribucin es hecha
mediante diversos comportamientos.
Parece ser que REAO PESCHIERA97 al momento de hacer referencia al
texto de STRATENWERTH ha tenido a la vista una traduccin confusa o no
completo la frase citada, sacndola de su contexto, pues el mencionado autor seala
si una persona toma parte en un mismo hecho en varias formas de intervencin, el
rol menos intenso cede ante el ms intenso: quien primariamente instiga a sus
cmplices y luego acta como coautor, responde slo como coautor; quien instiga y
adems presta ayuda, slo como instigador; etctera.98 En ese sentido, resulta
indiscutible si el solicitante de influencias cumple su rol tpico (aceptar entregar un
donativo, promesa, ventaja o beneficio) ante la invocacin de influencias, su
comportamiento no puede ser considerado simultneamente como instigacin y
complicidad, pues resulta atpico. No obstante ello, si el solicitante excede su rol
tpico (intervencin innecesaria) tendr que apreciarse en que momento lo hace,
pues si lo hace en fase previa a la ejecucin determinando al autor responder como
instigador, si lo hace en fase de ejecucin responder como cmplice, y si interviene
en ambos momentos de forma innecesaria, en ese caso corresponder evaluar los
96
97
98

Al respecto ver REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 117.
Lo cita textualmente REAO PESCHIERA, Jos Leandro , ob. cit., 2004, pgina 117, segunda
columna, ltimo prrafo.
STRATENWERTH, Gnter, ob. cit., 2005, pgina 378.

24

dos ttulos de imputacin, para determinar cual es el menos intenso. Pero


nuevamente recalco que eso slo es posible cuando el sujeto tiene varias formas de
intervencin, y no cuando el sujeto realiza una sola, all nuevamente es en donde
descansa el error de REAO PESCHIERA, que pretende justificar que un slo
comportamiento puede ser considerado como diversas formas de intervencin.

La Imputacin Objetiva
19. En su oportunidad destaque la necesidad de que el delito de Trfico de
Influencias contar con un anlisis de la imputacin objetiva, pues hoy en da en
dogmtica penal se entiende que es un elemento propio de todos los tipos penales.
Para ello, la dogmtica penal entiende que se exigen dos presupuestos para la
presencia de la imputacin objetiva, (para los casos de delitos de accin): a) la
creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, b) que se realice en el resultado99. Ahora bien,
por tratarse de un delito de mera actividad y de peligro abstracto 100, no existe una
imputacin objetiva del resultado, pues el tipo no presenta uno que pueda ser
separado de su estructura tpica101, se tiene que analizar la imputacin objetiva de la
conducta. Adems, se debe presentar un nexo causal o relacin de peligro entre la
ventaja y el ofrecimiento de interceder del Traficante con un funcionario pblico,
pues no se trata de un delito formal o de mera desobediencia, sino que el
comportamiento del sujeto debe expresar un peligro verdadero para el bien jurdico
objeto de tutela102. Para que un comportamiento sea considerado riesgoso para el
bien jurdico, no slo debe materializar un peligro para el mismo, sino adems no
debe estar enmarcado dentro de los supuestos de negacin de la imputacin objetiva
de la conducta, es decir, no debe ser un caso de disminucin de riesgo, de ausencia
de determinado grado de riesgo o de riesgo socialmente adecuado 103. Para el caso

99
100
101
102
103

MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 254. En sentido idntico se puede ver MUOZ CONDE,
Francisco y GARCA ARN, Mercedes, ob. cit., 2004, pgina 230.
Acertadamente destacado por SILVA SNCHEZ, Jess Mara-JOSHI JUBERT, Ujala, ob. cit.,
2001, pgina 6.
De esta forma lo mencionan SILVA SNCHEZ, Jess Mara-JOSHI JUBERT, Ujala, ob. cit., 2001,
pgina 6.
Expresamente lo sealan SILVA SNCHEZ, Jess Mara-JOSHI JUBERT, Ujala, ob. cit., 2001,
pginas 6 y 7. Lo propio hace GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen, ob. cit., 2001, pgina 62.
Ms detalle con ejemplos al respecto se puede encontrar en MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005,
pginas 254 y 255.

25

del delito de Trfico de Influencias se tiene que exigir un comportamiento que


ponga en peligro real la imparcialidad, objetividad y correcto funcionamiento de la
administracin pblica, en otras palabras, la invocacin de influencias por parte del
traficante debe ser suficientemente veraz para generar un riesgo verdadero respecto
del bien jurdico protegido, de lo contrario, es decir, los casos de simulacin de
influencias, no deben ser tipificados puesto que no vulneran el bien jurdico ni lo
ponen en peligro real, pues el acto pierde as todo sustrato antijurdico104. Por su
parte, si el comportamiento del sujeto no crea un riesgo relevante para el bien
jurdico (riesgo insignificante), pues su invocacin de influencias y la aceptacin del
solicitante de otorgar una ddiva, ventaja, promesa o beneficio, ponen en peligro
remotamente la imparcialidad, objetividad y correcto funcionamiento de la
administracin pblica, el comportamiento del sujeto ser atpico por falta de
imputacin objetiva. Por ejemplo: cuando el supuesto traficante no posee influencia
alguno en el (los) funcionario (s) respecto de lo (s) cual (es) el solicitante espera
recibir un resultado favorable; tambin verbigracia cuando la ddiva, promesa,
ventaja o beneficio ofrecido o pedido resulta ser insignificante (como invitar un
cebiche o una cerveza). De igual manera, en los casos de adecuacin social del
comportamiento, es decir, en casos en donde el comportamiento desplegado por el
traficante de influencias se entiende como normal, dentro de los parmetros de lo
que la sociedad acepta como vlido. Por ejemplo: cuando el traficante invoca
influencias y el solicitante le ofrece ayudarlo en cualquier cosa que este a su alcance,
pues es un mdico, y el traficante en cualquier momento lo va a necesitar, y el
solicitante ofrece que no se preocupe que lo atendera gratis, entre otros casos
similares vinculados a ayuda profesional. En estos supuestos tambin el
comportamiento resulta ser una prctica muy frecuente, y por ello socialmente
adecuada o aceptada105, lo que significa que se trata de un comportamiento al que le
falta la imputacin objetiva, y por ello es atpico.

104

As lo afirman enfticamente SILVA SNCHEZ, Jess Mara-JOSHI JUBERT, Ujala, ob. cit., 2001,
pgina 7.

105

En el mismo sentido se puede consultar CASAS BARQUERO, Enrique, Trfico de Influencias, en


Estudios Penales en Memoria del profesor Agustn Fernndez-Albor, Edicin a cargo de la
Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela 1989, pginas 173 y 174. De igual
manera, se puede ver la opinin de VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Informe Jurdico

26

El comportamiento tpico
20. El tipo penal de Trfico de Influencias ha sido objeto de una
modificacin en donde el legislador ha realizado algunos cambios puntuales que no
han incidido en el verbo nuclear del tipo, sino ms bien en cuestiones puramente
formarles. Vale la pena destacar que la conducta tpica consiste en invocar

influencias, pero se requiere de la presencia de los verbos rectores


complementarios106 que consisten en recibir, hacer dar o hacer prometer a otro
una ventaja o beneficio, en otras palabras, es necesario para la configuracin del
injusto que un sujeto reciba una promesa, beneficio o una ventaja de parte del
interesado o tambin definido como comprador de humo. Adicionalmente, como
medios tpicos para la realizacin del tipo penal se requiere la tenencia de

influencias reales o simuladas, para de esta forma interceder ante un funcionario


pblico que este conociendo, haya conocido, o sobretodo, que este por conocer
un proceso de naturaleza administrativa o jurisdiccional, para que sea un
comportamiento punible. Este ltimo supuesto fue agregado en la modificacin
legislativa hecha al artculo 400 del Cdigo Penal, inclusin que resulta ser, tal vez,
el nico acierto del legislador, pues para adelantarse a la proteccin del bien jurdico,
y para guardar coherencia con el comportamiento del traficante, resulta mucho ms
razonable castigar en aquellos casos en donde se conozca que determinado
funcionario est por conocer determinado proceso.
Por ello, se trata de un tipo penal alternativo respecto de los verbos rectores
complementarios en donde con cualquiera de los verbos previstos por el legislador
(recibir, hacer dar o prometer) permiten la configuracin del injusto. Lo que el
traficante de influencias debe recibir, hacerse dar o que le prometan es la entrega de
una ventaja, donativo, promesa o beneficio107. La exigencia de este comportamiento,
de la mano del contenido del requerimiento del traficante de influencias, vislumbra

106
107

solicitado para el expediente 44-2001 del 1 Juzgado Especializado en Delitos de Corrupcin de


Funcionarios, Lima 2001, pgina 38.
Ms detalle en ROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2002, pgina 566.
Este ltimo elemento fue recogido en la modificatoria del texto original, y en principio el beneficio al que
se alude debe ser de naturaleza econmica, por lo tanto en mi opinin la modificacin no cambia en nada
el sentido del tipo penal.

27

la necesidad de contar con un pacto o acuerdo ilegal, sin el cual el delito no puede
materializarse108.
21. La aceptacin o consentimiento en el negocio ilegal de venta de
influencias resulta ser indispensable para la configuracin del tipo penal. En otras
palabras, si el solicitante de influencias no acepta la propuesta del traficante de
influencias no podr consumarse el delito, pues resulta necesario que entre traficante
y solicitante se produzca un acuerdo, sin el cual el comportamiento no contiene el
desvalor necesario para ser objeto de reproche penal. Por ello, entre vendedor de
humo y comprador debe apreciarse la aceptacin de la oferta (la misma que tiene
que tener un grado mnimo de racionalidad109), de lo contrario el comportamiento
deviene en atpico110. Se trata de una confluencia de voluntades y no de una mera
sugerencia u ofrecimiento de intercesin, ya que ello sera tan slo un acto
preparatorio, que segn las reglas del iter criminis y en concordancia con lo previsto
en el artculo IV del Ttulo Preliminar (Principio de Lesividad) y en el artculo 16
del Cdigo Penal, se trata de un hecho absolutamente atpico111.

Las Influencias Reales o Simuladas


22. Un tema de enorme trascendencia en este delito son los medios tpicos
para la realizacin del verbo rector (invocar), por eso se requiere de la presencia de
las influencias, y nuestro legislador ha establecido que las mismas pueden ser reales
o simuladas. Dentro de este contexto existen tres posibilidades muy claras respecto
de la realizacin de la conducta tpica: 1) que el sujeto que posee influencias las
utilice (influencias reales utilizadas); 2) que el sujeto que posee influencias no las
utilice (influencias reales no utilizadas); y, 3) que el sujeto no tenga influencias
(influencias simuladas).
En primer lugar, para las influencias reales utilizadas es necesario que el
sujeto activo cuente con la posibilidad de ejercer influencias sobre los funcionarios

108

109
110

111

En el mismo sentido ver ROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2002, pgina 566, quien seala que este
elemento cierra la tipicidad de la figura legal del Trfico de Influencias.
De la misma opinin es ROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2002, pgina 577.
As lo afirma ROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2002, pgina 566, quien seala que sin pacto no hay
delito.
De la misma forma lo afirma ROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2002, pginas 576 y 577.

28

pblicos que estn conociendo, hayan conocido o vayan a conocer un determinado


caso judicial o administrativo. En otras palabras, el autor debe contar
especficamente con la capacidad material de ejercer influencias sobre determinados
funcionarios pblicos112, y adems ejercer dichas influencias de forma tal que no se
trate de una actuacin genrica (como formulacin de consejos, recomendaciones,
asesoramiento informal o con carcter espontneo) sino de un comportamiento
dirigido a determinar el actuar del funcionario pblico en ejercicio de funciones113, y
todo ello lo hace el traficante motivado por la ventaja, promesa, ddiva o beneficio
que obtiene del solicitante.
En segundo lugar, para el caso de las influencias reales no utilizadas se
presenta un posibilidad bastante sui generis, debido a que en estos supuestos el
traficante de influencias si tiene influencias materiales, pero sin embargo, no las
utiliza, con lo cual resulta problemtico establecer si dicho comportamiento afecta o
no al bien jurdico objeto de proteccin. Para una mejor comprensin recurrir a un
ejemplo similar al planteado anteriormente: Tenemos a X (litigante), que tiene un juicio en
el despacho de Y; a X se le acerca W dicindole que tiene muchas influencias con Y, afirmndole
que a cambio de unos cientos de dlares le puede solucionar su problema. X le entrega la suma
pactada. W efectivamente es ntimo amigo de Y, pero como sabe que es un magistrado muy correcto,
al entrar a su despacho a saludarlo, nunca le menciona el juicio de X. El comportamiento
descrito es muy similar estructuralmente a una estafa, puesto que el traficante de
influencias sabe desde un primer momento que a pesar de contar con las influencias
nunca las iba a utilizar puesto que el funcionario pblico no resulta ser una persona
que reciba consejos o recomendaciones de casos a su cargo. Ello significa, que el
traficante de influencias ha engaado al solicitante puesto que nunca iba a utilizar
sus influencias. Al entender el bien jurdico como la imparcialidad, interdiccin de la
arbitrariedad (objetividad) y correcto funcionamiento de la Administracin Pblica,
slo los comportamientos que efectivamente materialicen una vulneracin de dicho
bien jurdico deben ser objeto de reproche penal, pues de lo contrario se estaran
112

113

Ya en su momento siguiendo a CARMONA SALGADO, C., y otros., ob. cit., 1997, pgina 391, me
adscrib a la tesis que exige en el autor la capacidad real de influenciar o por lo menos la capacidad real de
poder contar con las influencias.
De opinin idntica se puede consultar lo afirmado por CARMONA SALGADO, C., y otros., ob. cit.,
1997, pginas 391 y 392.

29

castigando penalmente comportamientos que slo constituyen una mera infraccin


administrativa o una simple desobediencia114. En este caso se estara presumiendo
una afectacin al bien jurdico, pues el mismo ni siquiera habra entrado en un
peligro remoto, pues el traficante engaa al solicitante, por ello estos supuestos
tambin deberan ser descartados como penalmente relevantes.
Finalmente, en tercer lugar estn los casos de influencias simuladas que
tambin son supuestos en donde el legislador busca tutelar comportamientos que
tienen una similitud estructural con el delito de estafa (pero no son lo mismo ya que
difieren en varios elementos115), puesto que el elemento central lo constituye el
engao que genera el traficante para poder dar la apariencia de tener influencias que
materialmente no posee. Estos casos, nuevamente son supuestos en donde el bien
jurdico objeto de proteccin no es siquiera puesto en peligro, y por ello no deberan
estar previstos como punibles116, pues se utiliza al Derecho penal como mecanismo
de castigo de tipos puramente formales, perdiendo con ello su naturaleza de ultima
ratio. Lo contradictorio es que en la modificacin hecha a este precepto del Cdigo
penal, a pesar de que la dogmtica ms entendida estableca que el castigo de las
influencias simuladas o irreales era un absurdo y un exceso de formalismo, el
legislador no opt por eliminarlo del tipo y as darle mayor coherencia al artculo
400 del Cdigo Penal.

La ventaja, promesa, donativo o beneficio


23. Por otro lado, el tipo penal exige que el solicitante de influencias entregue
un donativo, beneficio, ventaja o se comprometa a entregarlo (promesa), lo que
evidencia que estamos ante un delito de medios corruptores, es decir, un delito de
corrupcin117. Ahora bien, lo importante resulta determinar cual es el contenido que
deben de tener los medios corruptores. En mi opinin lo que est de por medio es

114
115
116

117

De esta manera lo destacan SILVA SNCHEZ, Jess Mara-JOSHI JUBERT, Ujala, ob. cit., 2001,
pginas 6 y 7.
Para un detalle de las diferencias entre la estafa y el trfico de influencias ver ROJAS VARGAS, Fidel,
ob. cit., 2002, pginas 575 y 576.
As tambin lo seala afirma ROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2002, pginas 561 y 562; tambin
compartiendo este criterio acertadamente REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina
120.
Tambin lo seala as ROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2002, pginas 566 y 567.

30

el provecho de naturaleza econmica, an cuando la misma sea futura, como en la


promesa118. Sin embargo, en el Expediente N 020-2001, la Sala Penal Especializada
en Delitos de Corrupcin de Funcionarios conden (20 de marzo de 2003) al
solicitante de influencias como instigador por haber entregado una ventaja de
carcter personal, la cual se materializ (al entender de los magistrados) en la
continuidad y estabilidad de la relacin sentimental con el traficante de
influencias119. Con este fallo judicial, se desnaturaliza el contenido que deben de
tener los medios corruptores, pues la ventaja de carcter personal resulta ser
absolutamente amplia y muy gaseosa, mxime si el autor acta con una intencin de
obtener un beneficio econmico (nimo de lucro)120. Adems, se debe tener en
cuenta que el no exigir una naturaleza econmica en los medios corruptores
permitira que comportamientos socialmente adecuados sean formalmente
castigados.
El legislador modific la versin original del artculo 400 del Cdigo Penal
agregando, entre otros elementos puntuales, el medio corruptor beneficio, el
mismo que en mi opinin no ofrece mayor claridad al tipo, ni tampoco una
ampliacin de los medios corruptores en sentido material, ya que el beneficio
tambin tendr que ser entendido como uno de naturaleza econmica, pues de lo
contrario la ampliacin a niveles disfuncionales del contenido del medio corruptor
puede prestarse para castigar cualquier comportamiento por muy inocuo que sea
para el bien jurdico objeto de proteccin.

El agravante
24. El legislador decidi incluir como agravante el hecho de que el sujeto
activo del injusto tenga la condicin de funcionario pblico. El legislador con esta
modificacin reconoce que el funcionario pblico que trafica influencias merece
mayor grado de reproche en la medida en que tiene una especial funcin de
118
119

120

De idntica opinin se puede ver ROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2002, pginas 566 y 567.
As lo detalla el mencionado fallo en BARANDIARN DEMPWOLF, Roberto y NOLASCO
VALENZUELA, Jos Antonio, Jurisprudencia penal generada en el sistema Anticorrupcin, Editorial
Palestra, Tomo II, Lima 2006, pgina 980.
De esta manera lo destaca DONNA, Edgardo Alberto, ob. cit., 2002, pgina 231, exigiendo un precio
para la actuacin del traficante; de la misma forma ver ROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2002, pgina
567.

31

proteccin del bien jurdico. En mi opinin, resulta razonable que mayor penalidad
tenga un funcionario pblico respecto de un particular, pues tiene tambin mayor
deber de proteccin respecto al objeto de tutela.
Lo que si resulta muy importante destacar es que la influencia per se no
constituye el ncleo del tipo penal, por ello no se puede castigar la capacidad
genrica de influenciar o de poder incidir en las decisiones de los funcionarios
pblicos (sea un particular o un funcionario el agente del delito), ya que slo es
punible la influencia invocada ante el interesado que genere una aceptacin por
parte de ste ltimo en la gestin de influenciar al funcionario pblico siempre que
exista de por medio uno de los medios corruptores que el tipo establece121.
Por otro lado, el legislador opt por elevar la pena de este delito, no slo para
el caso del funcionario (lo que hubiese sido lo adecuado desde una perspectiva de
tcnica legislativa), sino tambin para el tipo bsico. Nuevamente, el legislador
quiere utilizar al Derecho penal como prima ratio, en el entendido de que con agravar
las penas lograr un mayor grado de desincentivacin de la comisin de este tipo de
infracciones penales. No es bice, tratar en este trabajo el tema vinculado a la
capacidad real que tiene el aumento de la pena privativa de libertad para reducir la
criminalidad, pero si hay que destacar que hacerlo no ha generado en ningn lado
dicho efecto122.

La Imputacin Subjetiva
25. En el aspecto subjetivo, el mencionado delito exige la presencia del Dolo
(entendido como conciencia y voluntad de realizar el comportamiento ilcito)123, en
concordancia con lo que establece el artculo 12 del Cdigo Penal. Adicionalmente,
se debe terne en cuenta que por la redaccin del artculo 400 de la norma sustantiva
y del contenido especial de subjetividad el comportamiento tpico no puede
cometerse de otra manera que no sea travs del dolo directo124.

121
122
123
124

De la misma forma lo resalta puede ver ROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2002, pgina 578.
Con abundante detalle se puede ver RODRIGUEZ DELGADO, Julio Antonio, La reparacin como
sancin jurdico-penal, Editorial San Marcos, Lima 1999, Captulo I.
Ms detalle en MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 261 y SS.
De la misma opinin se puede ver ROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2002, pgina 567; tambin lo refiere
as DONNA, Edgardo Alberto, ob. cit., 2002, pgina 231.

32

Pero esa especial exigencia en el elemento subjetivo lleva a afirmar que el autor
del delito se comporta con un nimo de lucro, es decir, la motivacin ulterior en su
actuar es obtener la ventaja, la promesa, el beneficio o el donativo, en buena cuenta
lo que esta detrs del actuar del sujeto, en el plano subjetivo, es alcanzar un
provecho ilegtimo125.

III. CONCLUSIONES
1.

El delito de trfico de influencias por ser un delito de encuentro exige la


presencia de voluntades distintas que deben confluir para la configuracin del
injusto, la del traficante de influencias y la del solicitante de influencias, quien
asume la funcin de partcipe necesario.

2.

El solicitante de influencias, en su condicin de partcipe o concurrente


necesario, como regla general no puede ser considerado instigador o cmplice,
si slo cumple con el rol que el tipo penal le asigna en el delito de encuentro,
muy por el contrario su comportamiento es absolutamente atpico.

3.

La regla general de impunidad del partcipe necesario contiene dos


excepciones, la primera cuando el solicitante se excede en el rol que el tipo le
asigna (su intervencin se transforma en innecesaria) y la segunda cuando
dicho comportamiento el legislador lo prev expresamente como punible. En
el caso de nuestro texto legal, el legislador no ha castigado expresamente el
comportamiento del partcipe necesario como punible, a pesar de que para
otro grupo de delitos lo ha establecido de forma expresa.

4.

Para el caso de las llamadas influencias reales no utilizadas, as como para las
influencias simuladas, deberan ser comportamientos impunes en la medida en
que en esos casos el tipo penal ni siquiera entra en peligro remoto, y se estara
presumiendo un peligro inexistente, convirtiendo al Derecho penal como

125

Del mismo criterio ROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2002, pgina 567.

33

mecanismo sancionador de comportamientos formalmente irregulares pero


materialmente inocuos.
5.

Resulta importante entender como bien jurdico objeto de tutela la


imparcialidad, objetividad y correcto funcionamiento de la administracin
pblica, pues entenderlo de otra forma permitira la proteccin de bienes
jurdicos desprovistos de contenido semntico, como lo es intentar tutelar el
buen nombre de la administracin pblica, cuando en la prctica resultara
cuestionable si la administracin pblica goza de un buen nombre o
reputacin.

6.

El contenido de la ventaja, donativo promesa o beneficio no puede ser otro


que aquel que tenga un contenido econmico, o en el que subyaga por lo
menos un contenido patrimonial, pues de lo contrario un grupo de
comportamientos socialmente adecuados podran incluirse como punibles,
orientando al Derecho penal a una sobrecriminalizacin innecesaria.

7.

La modificacin hecha por el legislador del artculo 400 del Cdigo Penal, no
toma en cuenta las crticas que del mismo se hicieran antes de dicha reforma
legislativa, a pesar de que en algunos aspectos la doctrina especializada
coincida que era necesario mejorar su redaccin, como en el caso de establecer
la impunidad de los casos de influencias simuladas, si quera castigar al
partcipe necesario incorporar expresamente su comportamiento como
punible, entre otros. Por su parte resulta acertado incluir los casos en donde la
influencia se dirige a un proceso que el funcionario pblico vaya a conocer,
pues all si hay una anticipacin real de tutela al bien jurdico.

34