Aplicabilidad de La Clausula Pacta

j
CLÙSULA
APLICABILIDAD DE LA
PACTA
SUNT SERVANDA DEL ARTICULO 62 DE

LA
CONSTITUCI N
A LOS CONTRATOS
REGULADOS POR EL DERECHO PUBLICO

Jos Daniel Amado
Luis G Miranda
INTRODUCCI N
La
segunda
parte del primer
prrafo del
art culo 62
de la Constituci n de 1993 la Constituci n esta

los trminos contractuales
blece que
no
pueden
modificados por leyes u otras disposiciones de

incorporando la
cualquier clase
ser
clusulapacta
sunt
servand dentro de
dico
como una norma
disposici n
nuestro ordenamiento
jur
de rango constitucionai Esta

ha generado un intenso debate en la
doctrina nacional respecto de

en el
icaci n de la
implicancia
en
espec ficamente
tiempo
ley
apl
su
la
en
l derecho de los contratos que se manifiesta en la

tradicional polmica entre la teor a de los derechos
adquiridos
La
ejecuci n
y la
reglamentaci n
del servicio
res
pondenalaurgenciadeasegurarlasatisfacci nms
rpida y ms completa de las necesidades del pbli

co las voluntades particulares deben doblegarse
ante las necesidades superiores de dicho servicio
As el funcionamiento de los servicios pblicos an
terreno poco favorable a la
del
formaci n de situaciones contractuales La
concedidos
ofrece
imponerse
tanto al
concesionario
adaptndosealasnecesida
comoalosparticulares
pblico de las que sigue las variaciones
presentando una facultad de evoluci n inconcilia le
con la
rigidez del v nculo contractual
des del
contraposici n
choscumplid s
discusi n
contratos
puedan
ser
el consentimiento de
tada
en
la teor a de los he
Tambin ha revivido la interesante
a
relativa
el dilema
al conveniencia de que
modificados
extinguidos
los
sin
alguna
partes manifes
sunt
servanda vs
pacta
de las
cZsico
ebus sic stantibus
un
ley
servicio tiende
en
En el
presente
art culo trataremos sobre el mbito de
de la referida clusula pacta sunt servanda

contenida el primer prrafo del art culo 62 de la
Constituci n particularmente en cuanto a su aplica
bilidad a los contratos regulados por el derecho pbli
co incluyendo a aquellos que celebran los concesio
aplicaci n
Derecho Harvard University

Derecho The University of Chicago
299
298
COMTE citado
por SARRIA Eduardo Derecho AdminisVativo EdiL Temis Bogot 1968 p
la conveniencia de apl icar la teor
ade los derechos adquiridos a las relaciones contrectuales vase TORRES Y TORRES LARA Carlos
1993
1994 PG 4 OLAECHEA Manuel Pablo Hacia un nuevo C digo Civil
L
R
La Constituci n econ mica en el Per Asesorandina S
Ledura y Comentario p 114 Sobre la conveniencia de aplicar la teor a de
ConstiWCi
n
de
1993
101
CHIRINOS
SOTO
Enrique
pg
los hechos cumplidos a las relaciones contractuales vase DE LA PUENTE Y LAVALLE Manuel La libertad de coniratar Themis Revista
Revista de Derecho 1996 p 7
14 RUBIO Correa Marcial Eswdio de la Constituci n Pol iica
de derecho 33 Asociaci n Civil Themis
eros Enrique La
294 y BERNALES Balles
de 1993 Tomo 3 Pontificia Universidad Cat lica del Per Fondo Editorial 1999 p 279
Masler
en
Masrer
en
Sobre
318
de 1993 Anlisis Comparedo CIEDLA 1996 p 315
HOHENVELDERN Ignaz International Economic Law Martinus
SEIDL
Consiiiuci n
Nijhoff Publishers
1992 p 151
TH MIS
255
40
Jos Daniel Amado

narios de
regulados
servicios
Luis G Miranda
pblicos
diversos sectores
en
de la actividad econ mica
privada
ese fin explicaremos en primer

lugar el princi
pio general de la aplicaci n inmediata de la ley en
nuestroordenamientojur dico segn estcontenido
Con
en
el
Civil
ll
art
culo del T tulo Preliminar del C digo
El objeto de ste anlisis ser determinar si la
clusula pacta sunt servanda del art culo 62 de la

Constituci n es una norma de excepci n dentro de la
legislaci n
peruana
aplicable
nicamente a los con
tratos
A continuaci n examinaremos diversos temas vincu
lados
con
la dicotom a entre
contratos
de derecho
la facultad
privado y contrat s de derecho
del
Estado
de
servicios
en materia
reguladora
pblicos
pblicd
y el
prop sito de los denominados contratos

ley que
nos permitirn definir si la antes indicada clusula
pacta sunt servanda es aplicable todos los contratos
que stos estn regulados por el derecho
derecho privado o si ms bien es
sea
o
pblico
aplicable
mente a los contratos
derecho
nica
privadol
Finalmente analizaremos si los contratos que cele

bran los concesionarios de servicios
pblicos entre s
o con
sus
derecho
derecho
usuarios
privado
pblico
se
encuentran
por el
rigen por el
regulados
si por el contrario
se
tulo
puede apreciar el art culo III del T
Preliminar fija el I
mite que existe entre la aplicaci n
retroactivaylaaplicaci ninmediatadelaley
estable
ciendo que las nuevas normas legales modifican los
efectosoconsecuenciasqueseproduzcandespusde
Como se
su
entrada
en
situaciones
En este
orden
cabe afirmar que nuestra
No obstante ello el
primer p3rrafo del
la teor a de los derechos
que
ley general anterior la

cualpasadeserunareglaabsolutapareconvertirseen
prrafo
EN
EL
TIEMPO
un
el art culo III del
Sobre este aparente conFlicto normativo de la Puente

la ley espe
sostiene que estando al principio de
coexiste
con
la
ilimitada por excepciones el citado primer

del art culo 62 de la Constituci n coexiste con
el art culo III del T tulo
LA LEY
con
T tulo Preliminar que segn hemos visto recoge la

teor a de los hechos cumplidos
regla
DE
adquiridos generando
aparente conflicto normativo
una
INMEDIATA
art culo 62 de
otrasdisposicionesdecualquierclase ha recogido
clusula pacta sunt servanda del art culo 62 de la
APLICACI N
legislaci n
la Constituci n el cual seala que I

os trminos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u
posterior
DE
origen
jur dicas previas
cumplidos en virtud de la cual la nueva norma legal

se aplica en forma inmediata a las
relacionesjur dicas
originadas con anterioridad a su vigencia pero que se
cumplen o concluyen durante la vigencia de tal
norma
cial
I PRINCIPIO GENERAL
su
consagra el I lamado principio de aplicaci n inmedia

ta de las leyes recogiendo la teor a de los hechos
y como corolario si los mismos se

encuentran dentro del mbito de aplicaci n de la
Constituci n
an cuando tengan
vigencia
en
primer prrafo
establece
una
Preliminars
de
del art culo 62

norma
de
En
efecto
el
la Constituci n
excepci n
al
principio
de
CLÙSULA PACTA SUNT SERVANDA DEL

ARTCULO 62 DE LA CONSTITUCI N COMO
NORMA DE EXCEPCI N EN LA LEGISLACI N
aplicaci ninmediatay
comosea
porconsiguiente
PERUANA
todos los dems actos
I
I
los
Segn
dispuesto por el art culo
Preliminar del C digo
la ley se
la Rubio elloconl leva a que los contratos se regirn en

principio de los derechos adquirid
s
adelante por el
principio de
los hechos
se
regirn
por el
b
cumplidos
del T tulo
Civil3
aplica a las
consecuenciasdelasrelacionesysituacionesjur di
En
cas existentes no teniendo fuerza ni efectos retroac

tivos salvo las excepciones previstas en las Constitu
norma
ci n
jur dicos
consecuencia cabe afirmar que la clusula pacta

suntservandadelart culo62delaConstituci nesuna
de
excepci n
ci n inmediata de la
peruana
al
principio general de aplica

ley que rige en la legislaci n
aplicable nicamente
los
contratos
ElartfculollldelTiiuloPreliminardelC
ierenos
nis
loalasnormas
loalC
digoCivilestdiseadocomounanormaquesere
digoCivil
de Derecho Privado sino
Editorial 198G p 20
todas las
normas
tulo Preliminar Pontificia Universidad Cat lica del Per Fondo

RUBIO Correa Marcial T
cu1o2121delC
elan
Etpedficamenle
lasdisposicionesdedichoc
digoCivilsealaqueapartirdesuvigencia
digoseaplicar3ninclusive
a
3
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurtdicas existentes

Manuel OP Cit P 13 Tambin comP ane esta Pici n BERNALES vase BERNALES Balles
eros Enri9 ue OP Cit P
DE LA PUENTE
316
RUBIO CORREA Marcial Estudio de la Constituci n Pol

tica de 1993 Tomo 3 Pontificia Universidad Cat lica del Per Fondo Editorial
1999 p 286
TH MIS
256
40
de la Clusula Pacta Sunt Servanda
Aplicabilidad
`MBITODEAPLICACI NDELACLÙSULA
II
PACTA SUNT SERVANDA DEL
DE LA
ARTCULO
62
CONSTITUCI N
la igualdad y libertad jur dica y por ende la

libertad contrectual y la libertad de contratar de las
vos
partes se
En el caso
bien surge la pregunta de s la clusula pacta

sunt servanda contenida en el primer prrafo del
Ahora
art culo 62 de la Constituci n

contratos sea
cual fuere
ci n analizaremos los
su
es
aplicable a todos los
naturaleza A continua
temas que nos
permitirn dar
n
n
espec fico
reconocido que el
es
aplicable nicamente a los contratos de derecho

privado y por ende que el principio general de
aplicaci n inmediata de la ley establecido en el
art culo III del T tulo Preliminar mantiene su aplica
ci n con relaci n a todos aquellos contratos regula
dos por el derecho
pblico
Como
reconoce
tculo
en
es
1 Carecter sticas de
2
los Contretos de Derecho
Pblico y de Derecho Privado
primera parte del primer prrafo del art culo 62 de

la Constituci n seala que la libertad de contratar
La
garantiza
segn las
que las partes

normas
pueden
pactar vlidamente
del contrato La
vigentes al tiempo
dicho primer prrafo indica
como
parte de
hemos
los
trminos
contractuales
no
visto
ya
que
ser modificados por leyes u otras disposicio
pueden
segunda
nes
de
cualquier clase
la doctrina
la contretaci n
la libertad
igualdad y
jur dica importa
libertad jur
dica
A su vez
dos clases de libertades la
libertad contractual y la libertad de contratar Recur

dese que la libertad contractual es la libertad de las
partes de determinar libremente el contenido de los

libertad de contratar es la
contratos mientras que la
libertad de las partes de

Por el contrario
derecho
pblico
estipular
o no
por el
administrati
incluidos los contratos
en
los contratos
e
estipular
regulados
mayor obs
el estado consiste en la
extinguir
la relaci n
de la mayor a de
Estadodemodificaro
pblico
pa sesoccidentalesreconoceal
jur dica
creada por el contrato
sin otro sustento que el inters
pblico
Ciertamente la diferencia existente
cuanto a los
en
lado los
protegen por
por el derecho privado la igualdad
distintos
intereses que
contratos
regidos
juridica
un
y por otro lado los contratos

derecho
el
por
pblico el inters pblico
y la libertad
regulados
no
hace sino
demostrar
que el derecho
pr vado
tal
como
y el derecho
seala
RUBIO
pblico son dos
grandes conjuntos que organizan en base a

rinci
pios sistemticas particulares y diferenciales
se
esa
misma I
nea opina
Puente seala que los
dos elementos
cede ante al ius
reciente10 el
con
atribuci n que el derecho
En
Como se sabe los contratos regulados por el derecho

privado importan fundamentalmente la existencia de
de inalterabilidad de
variandi que tiene la Administraci n a introducir

modificaciones en el contrato y que s n obligatorias
dentro de los l mites de la razonabilidad para el
9
contratista
esta
principio
puede ser mantenido
los contratos no
respuesta
pregunta y que en nuestra opini
sostener
permiten
que la referida norma de excepci
a
subordinadas al inters pblico

de los contratos administrativos
encuentran
contratos civiles suponen dos
igualdad mientras que

contratoadministrativopropiamentedichosupone
contratantes en
el
leze quien citado por de la
pie
de perfecta
esencialmente dos
contratantes que se reconocen en
pie de
uno
desigualdad
el servicio
lico
representa
al inters
el otro el inters
general
privado del
contratante
De lo anterior se
desprende que la clusula pacta sunt
servanda contenida
en
el art culo 62 de la Constitu
ci n que garantiza la santidad del contrato es una

norma de derecho privado que por ser claramente
con la naturaleza de los contratos regu
incompatible
relaci n al primer p5rcafo del an culo 62 de la Constituci n cabe destacar lo sostenido por BERNALES quien seala que dicho primer
p3rrafo establece una regulaci n complementaria al principio de libre contrataci n establecido como derechofundamental de las perwnas
Pen BERNALES Op Cit p 315 Como se sabe el citado inciso 14 indica que
por el artlculo 2 inciso 14 de la Constituci n Polftica del
toda persona tiene derecho a contratar con ines Ifciros siempre que no se contravengan leyes de orden pblico
rato Tomo I Ediciones Jurtdicas Europa Amrica 1986 p 19
MESSINEO Francesco Doctrina General del Con
DROMI Roberto Licitaci n Pblica Ediciones Ciudad Argentina 2e Edici n Actualizada 8uenos Aires 1955 p 29
HOHENVELDERN Ignaz Op Cit p 151
SEIDL
234
RUBIO Correa Marcial El Sistema ur
dico Pontificia Universidad ca161ica del Per Fondo Editorial 1988 p 233
Con
1d
Sobre la diferencia entre los contratos de derecho privado y los de derecho pblico tal como sealan PLANIOL y RIPERT la generelidad
de la doctrina y la jurisprudencia adminisvativas se niegan a aplicar a los contratos regidos por el derecho pblim las normas de derecho
privado inspirndose solamente en las ideas justificativas de esas normas combin3ndolas con las necesiddes del funcionamiento regular
ticode derxho Civil Francs La Habana 1946
tinuo de los servicios pblicos PLANIOL Marcel y RIPERT Georges Tratado Pr3
y co
Tomo VI p 35
DE LA PUENTE Y LAVALLE Manuel Op CiL p 7
CHIRINOS SOTO Enriyue OP Cit p 114
TH MIS
257
40
Jos
Daniel Amado
lados por el derecho
Luis G Miranda
pblico
no
les resulta
s
ble
aplica
finalidaddedotardeseguridadjur dicaal
ta
de dos
maneras
estabilizaci n del
2
Facultad
Regulatoria
del Estado
en
materia de
Servicios Pblicos
inversionis
distintas i mediante la
marco
legal aplicable
la relaci n
jur dica patrimonial creada por el contrato y

ii me
diante la modificaci n del marco legal aplicable a un
contrato con el Estado del derecho adm nistrativo al
La facultad
del Estado
materia de servi
regulatoria
consagrada en los art culos 58 y 119
Constituci n El Estado tiene en virtud de
b
en
derecho civil
cios pblicos est

de la
dichos
art culos
se
trata de eliminar el
riesgo
venci n que
prestaci n de
neral de
prerrogativa
inter
el primer supuesto
comercial que de otra manera asumir a el

inversionista como consecuencia de la facultad ge
una
de control
En
comprende la calidad y eficiencia en la

servicios pblicos e implica la facultad
los marcos regulatorios que los rigen
de dictar
No cabe duda entonces que de una lectura sistem

tica de la Constituci n y del rol que sta atribuye al
Estado particularmente en la regulaci n de los servi
cios pblicos carecer a detoda
no
legislar que por naturaleza corresponde al

segundo supuesto se persigue una
soluci n eficaz al riesgo originado por las clusulas
exorbitantes que se hallan impl citas en los contratos
En el
Estado
administrativos
l gica que la clusula

suntservanda
contenidaen el primerprrafodel
pacta
art culo 62 de la Constituci n se refiera a contratos
AI respecto resulta evidente que el hecho de que el

segundo prrafo del art culo 62 de la Constituci n se
distinros
modificado por
posteriores
los sometidos al derecho
privado
refiera al
ley en
contrato
normas
evidencia que la clusula pacta

Dicha
interpretaci n
es
coherente
con
la esencia del
8
DROMI
pblico ya que tal como explica

la mayor a de las relaciones que se 4inculan
servicio
la
de
un servicio pblico cuya gesti n es

por el Estado a particulares producen
efectos que se extienden a terceros y en casos como
prestaci n
nida
sunt servanda conte
norma constitucio
primer prrafo
cuando
menos
en el caso de
nal
referirse
los contratos que celebra el Estado a aquellos contra
tos que se rigen por el derecho privado
20
en
el
puede ser
legales pone en
cuanto ste no
de dicha
s lo puede
delegada
I I I CONTRATOS
el que
analizamos constituyen ley a la cual deben

sujetarse dichos terceros en su calidad de usuarios
DERECHO
del servicio Es por ello que se afirma que de esta

normatividad que origina la concesi n surgen dere
Hemos
chos9y
co
deberes entre el concesionario y el
pbli
estn
REGULADO POR
EL
P BLICO
sostenido que los contratos administrativos

regulados por el derecho pblico y en conse
cuencia
no se
excepci n
encuentran sometidos al
rgimen
de
establecido por la clusula pacta sunt

en el articulo 62 de la Constitu
servanda contenida
3 Finalidad del
2
ci n Suele admitirse que en los contratos administra

tivos una de las partes contratantes es siempre el
Ley
Contrato
Finalmentecabetenerpresentequeelsegundoprra
fo del art culo 62 de la Constituci n
se
refiera al
contrato Como se sabe el contrato

ley
leycumple
la
Estado y que el contrato administrativo puede serlo

por raz n de su objeto o por contener clusulas
exorbitantes del derecho
21
privado
desconocemos la posici n de CARDENAS en cuanto a la inaplicabilidad de la clusula pacta sunt servanda a las normas de carcter
imperativo o de orden pblico Si bien existe cierta similitud en ambos planteamientos en el sentido yue se reconoce la incompatibilidad
No
dicha dusula y el orden pblico noes menos cierto que la dis

inci n entre derecho pblico y derecho privado representa un elemento
de distinci n de mayor sustento doctrinario CARDENAS Quir s Carlos La Supuesta Santidad de Iqs Convatos y el Articulo 62 de la
Constiluci n Politica del Per Gaceta Jur
dica 1999 Tomo 73
8 p 29
El art
culo 58 seala que el Estado orienta el desanollo del pafs y acta principalmente en las reas de promoci n de empleo salud
entre
16
educaci n seguridad servici s pblicos e in

raestructura El articulo 119 seala que la direcci n y la gesti n de los servicios pblicos estn
iadas al Poder Ejecutivo a Iravs del Consejo de Ministros
con
En sentido similar
opina la doctrina comemando una norma similar a los citados arttculos 58 y 119 de la Constiwci n Vase DROMI
Roberto Op Cit p 34
35
DROMI Roberto Empresas Pblicas de Es
ales a Privadas Ediciones Ciudad Argentina Buenos Aires 1997 p 47
a
Derecho de los particulares es uurel servicio y son deberes yue se imponen al usuario el respetar las restricciones de la policta que rigen
el servicio como condici n para su buen funcionamiento y pagar las tarifas establecidas como retribucibn del servicio concedido
n
ALTAMIRA Pedro Curso de Derecho Administretivo Edit Depalma Buenos Aires 1971 p 469
Como atirma CARDENAS en un reciente arttculo aceptar como norma abwluta que el art
culo 62 de la Constiwci n consagre la santidad
de los contraios implicarta que a novel de sus e
ectos no existir
a
una diferencia sustancial entre los contratos
leyque vinculan a un
con el Estado y los contratos celebrados entre particulares CARDENAS Quir z Carlos OP Cit p 35
DE LA PUENTE Y LAVALLE Manuel Op Cit p 8
9
particular
TH MIS
258
40
de ta Clusula Pacta Sunt Servanda
Aplicabilidad
la pregunta entonces de si los trminos con
tractuales relativos a los contratos que celebran los
Surge
sus
usuarios
en
los cuales
entre s o con
pblicos
concesionarios de servicios
no
directamente
participa
como parte contratante pueden tambin

caracterizados como contratos administrativos
el Estado
ser
AI respecto cabe
contractuales
privado
se
encuentran
la
les
por el derecho
excepci n del
derecho ha considerado necesario dotar a dicho con
ley establecido en el
En raz n de la
obligaci n
cesionario de mecanismos
junto
continuaci n conside
respetable sector de la doctrina
con un
cede la
gesti n
objeto
por
Estado
del mbito de apl icaci n del
primer prrafo del art

importante an
l0 62 de la Constituci n Ms
veremos
ms adelante
regulatorios
de
en
esta
importantes
actividad econbmica han
tal
secci n los
sectores de
la
adoptado legislativamente
regulaci n
en
cual
que an cuando el servicio pblico se preste

indirecta se le atribuye responsabilidad al
forma
cu
sostenida por dicha doctrina
1 Doctrina sobre
3
implica
pero retiene la titulari

decir de Prez Huelva25
explotaci n
seencuentranexcluidos
portanto
derechopblicoy
posici n
ad
sentido Garc a de Enterr aZ afirma que

tratndose del otorgamiento de concesiones para la
prestaci n de un servicio pblico la Administraci n
dad del servicio lo
la
e incluso
art culo III del T tulo
que los contratos celebrados por los concesionarios

deserviciospblicosentres y losquevinculan astos
con sus usuarios se encuentran regulados por el
marcos
regulatorios
ministrativos id neos para lograr este

considerarlos parte del inters general
En este
Conforme desarrollaremos
como
del derecho
de
Preliminar
ramos
objeto
pblic
pblico imponen su ejecuci n
los principios poderes y normas propios
pblico
regidos
norma
s por el contrario
se rigen por el derechu pblico y por ende est
sometido al principio general de aplicaci n inme
diata de la
y la causa inters
de conformidad con
servicio
el
asumida ante el Estado por

el concesionario de dar continuidad al servicio el
si dichos trminos
preguntarse
y
aplica
art culo 62 de la Constituci n
se
CencioZ en los contratos de concesi
afirma Silva
de Prestaci n de Ser
Dromi26explicaquelos
Enestemismoordendeideas
contratos de concesi n
aade
y sustituci n de funciones y
a
que producen efectos que se extienden terceros y
ser invocados por stos en tanto lo
que pueden
convenido entre la Administraci n Pblica y su con
prerrogativas
tratista
es
la
ley a
usuarios Bielsa
vicios Pblicos
transferencia de
implican
la cual deben
a su vez
sujetarse tambin
sostiene que
los
las clusulas
pactadas tambin en beneficio de

los usuarios del servicio pblico quienes pueden
invocarlas o prevalerse de ellas tanto para obtener
servicio pblico
como para obligar al concesiona
de la concesi n son
La doctrina reconoce que el Estado
servicio
sentido
de manera directa
pblico
DiezZZ ha
pblico
puede prestar
un
indirecta En este
definido el concepto de servicio

como la prestaci n que efecta la adminis
traci nenformadirectoindirectaparasatisfaceruna
necesidad de inters general subrayado agregado
rio a
prestar
ese
servicio
problema del rgimenjur dicoaplicablea

contrataci n que realizan las empresas pblicas
privadas que prestan un servicio pblico divide a
la
o
la
doctrina ello no ocurre en cuanto se refiere a los

contratosdeconcesi ndedichoservicio
pueseneste
aspecto la doctrina
nocer que
es
los mismos
virtualmente unnime al
se
reco
rigen fundamentalmente
el derecho administrativo
Ello por cuanto
por
como
forma
regular
continua y
Z
segnlospreciosestablecidos
En raz n de este
Si bien el
en
anlisis
cierta doctrina reciente ha
sostenido que cumpliendo con los dems requisitos

administrativo como tal
que califican a un contrato
son tambin administrativos los contratos que cele
bran los entes pblicos no estatales o los entes
privadosqueejercentcnicamentefunci nadminis
28
subrayadoagregado
trativapordele
aci
nestatal
Prez Huelva2
ejemplo afirma que si bien el
por
usuario y los terceros
no son
parte
en
el contrato de
199
Libreros Buenos Aires p 19
DIEZ Manuel Mar
a Derecho AdminisVativo Tomo III Bibliogra
ia Omeba Edirores
SILVA CENCIO Jorge A en Contratos AdminisVativos Ed Astrea S
A Buenos Aires 1982 p 132
FIGUEROA Jess y LOPEZ
URADOFrancisco La Regulaci n del Sedor Elctrico Editorial
GARCIA DE ENTRERRIA citado por TRILLO
S Madrid 1996
Civitas A
p 48
ticos
oArgentinodeEstudiosConstitucionalesyPol
lnstitu
ElConcesionariodeServiciosPblicosPrivatizados
AIejandro
PEREZHUELVA
Aires Ediciones de Palma 1997 p 12
47
DROMI Roberto Empresas Pblicas de Estatales a Privadas Ediciones Ciudad Argentina Buenos Aires 1997 P
orial La Ley Buenos Aires 1965 Tomo II p 261
BIELSA Rafael Deretho Administrativo Edi
25
DROMI Roberto Licitaci n Pblica Ediciones Ciudad Argentina 2a Edici n Aaualizada Buenos Aires 1995 p
Buenos
PEREZ
HUELVA Op CiL p 17
TH MIS
259
40
Jos Daniel Amado

s son
concesi n
derecho
pblico
Luis G Mira
da
de la relaci n
sujetos
de
originada
jur dica
de
aqul
cho
un
pblico debe admitirse que aquel los aspectos
contrato que se refieran a la
pblico
Desde esta
perspectiva los contratos celebrados por

concesionarios de servicios pblicos entre s o que
derecho
vinculan
2 El
3
deben
stos con los usuarios de dichos servicios
ser considerados como
vos no
contratos administrati
obstante que el Estado
30
directa
no es
parte
de Sarria el
en
En
administrativo no s lo
compren
loreglamentatotaloparcialmente
pblica
diendo
terceros o usuarios y a
agentes vinculados
prestaci n
la
No es sta sin
caso
de las Normas Sectoriales de Telecomu
nicaciones y Electricidad
Coincidiendo
con
la doctrina referida
anterior la
legislaci n
do
prestar
puede
directa
un
embargo
la ausencia del Estado
la
posici n mayoritaria
de la
debido fundamentalmente a
como
parte del contrato requi
sito considerado
pueda
para que
Ello
nistrativo
quienes
indispensable por dicha doctrina

calificarse a un contrato como admi
no
obstante cabe afirmar que an

opini n como es el caso de
admiten que la contrataci n entre el

concesionarios y los terceros por su evidente inters
pblico se encuentra sometida a intensa reglamenta

n
Sin duda que esta
n tida
aprecia
reglamentaci n
menteentemascomoeldelrgimentarifario
delcual
DIEZ ha afirmado que se trata de una cuesti n que
afecta al orden del servicio publico sobre la cual la
se
de la administraci n es
potestad
indiscutible
no
Marienhoff
obstante la concesi n
por su parte y
hablando de las relaciones entre el concesionario
y
usuario afirma que cuando esas relaciones tienen un
carcter
co
indirecta De
como
administrativos aque
privados sin interven
contratos
ci n directa del Estado que prestan un servicio pbli

co por
delegaci n estatal A continuaci n describ re
mos
brevemente los casos de los contratos de interco
nexi n
en
el sector telecomunicaciones y los contra

energ a elctrica en el sector
tos de suministro de
electricidad
reglamentario
se
rigen por
el derecho
pbli
Telecomunicaciones Como
se
sabe los
contratos de
aquellos celebrados entre conce

sionarios de servicios pblicos de telecomunicacio
nes para interconectar sus redes y
o servicios Segn
interconexi n
son
de Motivos del
establece la
Exposici n
Reglamento
de Interconexi n
publicada
Proyecto
en
de
el Diario
Oficial El Peruano el d a 29 de octubre de 1997 la
Exposici n de Motivos
tuye un
contrato
la interconexi n
no
consti
privado dado que si bien es cierto las
partes negocian dentrodel marco regulatoriovigente

estn sujetas a las directrices y determinaciones del
regulador el que puede y debe revisar los acuer

dos entre las partes com condici n para su validez
ente
jur dica
s
mientras que cuando esas relaciones tienen un
carcter contractual
derecho
rigen principalmente
se
privado
Nosotros coincidimos
propiamente
sometido
con
esta
con
con una
materia que si bien
casos
por el
Siguiendo a
la doctrina nacional ms
3
calificada
la
Exposici n de Motivos sentencia que lo antittico a

la voluntad de contratares la obligaci n decontretar
consideramos junto
esta
el numeral
sostienen esta
GIMENO
ci
en
peruana reconoce que el Esta

servicio pblico de manera
igual forma tal como veremos

seguidamente algunas normas sectoriales recogen
expresamente la posici n de que tambin pueden ser
o
considerados
tradicional
del
pblico
Ilos contratos celebrados entre

doctrina ms
regulaciones
l de
contrato
palabras
regula las relaciones las rela
ciones entre contratantes sino que originado por las
necesidades del servicio pblico o de la actividad
manera
prestaci n
encuentran sometidos a
se
de
del servicio
de
carcter
no
un
ltima
posici n
consistente doctrina
puede
hablarse
contrato
general a
en
y
en
estos
administrativo
las normas del dere
resaltando que la libertad de contratar y la libertad

contractual no se verifican a plenitud en el mbito del
Ilamado contrato de interconexi n
en
la medida
en
que la interconexi n es obligatoria y que los trminos

acordados por las partes en el contrato de interco
Celebrancontratosadministrativoslosentespblicosnoestatalesolosentesprivadosqueejercentcnicamentefunci nadminisvativapor
delegaci n estatal
Iver DROMI Licitaci n Pblica p 25

SARRIA Eus
orgio OP CiL p 283
GIMENO FELIU os Mar
a El servicio Pblico Elctrico en el Mercado Interior Europeo Editorial Civitas S
A Madrid 1993 p 116
DIEZ Op Cit p 29L
MARIENHOFf Miguel Tratado de derecho Adminis
169
Perrot Buenos Aires 1970 p 163
rativo Tomo II Abeledo
LaExposici ndeMotivosindusollegaaafirmarqueelllamadocontrarodeinterconexi n
porquelavoluntad
noesunverdaderocontrato
de contratar
es
produccibn s
imprescindible
ley
para hablar de contrato y que por tanro la interconexi n
es meramente un
la
DE LA PUEN7E Y LAVALLE Manuel Estudios del Contrato Privado

fomo I Cultural Cuzco 1983 p 53
TH MIS
260
40
hecho
dico cuya uente

jur
de
Aplicabilidad
de la Clusula Pacta Sunt Servanda
la libertad de contratar
nexi npuedenserobseroados
modificadosorevoca
con
dos por el ente
referido anteriormente
regulador
esvlidoafirmar
Envirtuddeloanteriormentesealado
que todos
aquellos trminos
contractuales de cualquier
contrato de interconexi n que se encuentren
regidos
ser modificados por

por el derecho pblico pueden
dicte
el
ente
normas que
regulador o por otras leyes
En
consecuecia una resoluci n expedida
posteriores
de la Inversi n Privada
por el Organismo Supervisor

Telecomunicaciones OSIPTEL
puede
en
modificar los
trminos contractuales derivados de contratos de inter

conexi n que
estipulen
las
37
partes
distribuci n destinada al Servicio Pblico de Electri

cidad se efectuarn a Tarifas en Barra es decir
modi
precios regulados que son fijados revisados y
ficados por un organismo aut nomo y tcnico deno
minado Comisi n de Tarifas de CTE
Energ a
rgimen tarifario para el

elctrica destinada al Servicio
aplicable nicamente a los

trminoscontractualesreguladosporelderechopriva
Pblico de
do y que los trminos contractuales en materia de

interconexi n se encuentran regulados por el derecho
debeadmitirsequeelprincipiodeaplicaci n
pblico
inmediata de la
ley consagrado en el art culo III del

C digo Civil es de plena aplica
T tulo Preliminar del

ci n a
aquellos
suministro de
energ a
Electricidad
es una
cuesti n que escapa
delmbitodelavoluntaddelaspartesqueintervienen
enlaprestaci ndelServicioPblicodeElectricidady
de incor
por tanto de lo que pudiera ser susceptible
al
derecho privado
porarse en un acuerdo sujeto
puestoquesetratademateriasexpl citamenteregula
das por la
ley en
raz n del inters
9e
pblico
trminos contractuales de un contrato
de interconexi n
derecho
hemos
aplicar los precios regulados que se fijen de conformi

dad con dicha ley estableciendo su art culo 45 que
las ventas de energ a elctrica a un concesionario de
Es evidente entonces que el
es
nos
Ms an el art culo 31 de la LCE obliga a los conce

sionarios de generaci n transmisi n y distribuci n a
Habiendo establecido que la clusula pacta sunt

servanda contemplada en el primer prrafo del art cu
l0 62 de la Constituci n
la que
que
se
encuentren
regulados por
el
As por
en
pblico
ejemplo en relaci
con
el l mite de potencia
el suministro elctrico materia de los contratos

entre concesionarios o por stos y los
debe tenerse
que el art culo 2 de la
celebrados
Electricidad Como se sabe los contratos de suminis
tro de energ a elctrica son regularmente celebrados
entre concesionarios de
usuarios
presente
LCE denomina Servicio Pblico de Electricidad al
generaci n y de
distribuci n
suministro
regulados
En cuanto al
hasta los l mites de
o entre estos y sus clientes no
regular
de energ a para
potencia
uso
que sern
colectivo
fijados
de
suministrodeenerg adestinadoalServicioPblicode
estable
acuerdoaloqueestablezcaelReglamento
por el derecho
pblico y la libertad de contrataci n de las partes bajo
dicho derecho se encuentra restringida por la regula
ciendo adems
impuesta por el Estado en virtud del inters

pblico AI respecto resulta muy ilustrativo la dispo
sici n del art culo 34 inciso b de la Ley de Concesio
Las
queobligaalos
LCE
la
Ley25844
nesElctricas
es
Electricidad
este se encuentra
regido
ci n
concesionarios de distribuci n a tener contraros
vigentesconempresasgeneradoresquelesgaranticen
requerimiento total de potencia y energ a por los
siguientes 24 meses como m nimo Se trata sin lugar
a duda de una
obligaci n de contratar contradictoria
su
que
se
trata de servicios de utilidad
39
pblica
ponen en evi
del suministro elctri
disposiciones legales antes citadas
dencia que el l mite de potencia

co que no es otra cosa que el quantum del suministro
un asunto sujeto a regulaci n por el Estado El

concesionario de distribuci n elctrica debe calcular
cul es la potencia que requiere para garantizar el
Servicio Pblico de Electricidad cuya continuidad
una garant a que el propio Estado otorga
de
los
40
favor
usuarios de dicho servicio
constituye
Pen S
A y
A manera de ejemplo tabe referirse a la resoluci n de OSIPTEL que aprob el contreto de interconexi n entre Telef nica del
trminos contractuales al texto del contreto suscrito
la
de
detertninados
Tele 2000 S
A en el cual se resuelve d
incorporaci
n
isponer
OSIPTEL de 13 de mayo de 1999
GG
99
por las panes Resoluci n 028
No es de extraar que DROMI se refiera expresamente ala naturaleza privada o pblica del contrato de suministro de energfa elctrica
afectadadesuyoaunaprestaci
sealandoquesetratadecontratosdederechoadministrativodadoqueseencuentra
npblica DROMI
Roberto Derecho Administrativo Econ mico Tomo 2 Editorial Astrea Buenos Aires 1985 p 117
Por su parte el
mites de porencia sern fijados el respectivo
EM establece que dichos I
93
Reglamento de la LCE Decreto Supremo 009
a u valor equivalente al 20 de la demanda mxima de la conseci n de distribuci n hasta un tope de 1000 kw

Sobre esie panicular VILLAR PALASI explica que calificar de servicio pblico a una actividad implica la potestad administretiva pare la
direcci n de la misma para el mantenimienro de la cominuidad en la prestaci n para et manejo de las tarifas la modalizaci n del servicio
el mantenimiento del principio de igualdad de los usuarios y la Ilamada loi de changement citado porTRILLO
FIGUEROA ess y LOPEZ
convato de conseci n
0
IURADO Francisco Op Cic p 48
TH MIS
261
40
Jos Daniel Amado
Luis C Miranda
ci n no es de aplicaci
tro en los que el Estado interviene por encima de la
el derecho
por
voluntad de las partes

prestaci n del servicio
naturaleza
Par tanto
se
trata de un
sometido al derecho
aspecto
con
regulado del
el fin de
pblico
pblico
y que
suminis
garantizar
se
la
pblico
los contratos
ser
regulados por
incompatible con su
encuentra
Tampoco
es
aplicable la clusula
pacta
sunt servanda
los contratos que sin estar sometidos al derecho

administrativo se encuentran regulados por el Dere
a
sentido es nuestra opini n que las disposicio

de los contratos celebrados entre concesionarios
En este
nes
entre stos y sus usuarios referentes al Servicio
PblicodeElectricidadseencuentranreguladasporel
derecho pblico y por tanto les son aplicables las
normas de derecho
pblico que el Estado pudiera
cho Pblico Es este el

celebren
entre s
directa
caso
de los contratos que
los concesionarios de servicios
usuarios
o con sus
con
la
prestaci n
en
pblicos
tanto tienen relaci n
del servicio
pblico
conce
dido
establecer al efecto
peruana viene recogiendo
la medida que se desarrolla el
de los servicios pblicos Es este el
En los ltimos aos la
ley
CONCLUSI N
este ltimo
La dusula
casodeloscontratosdeinterconexi nentreconcesia
marco
pacta suntservanda del art culo 62 de la

Constituci n es una norrna de excepci n al principio
general
la
de
inmediata de la
aplicaci n
legislaci n peruana aplicable
contratos Ello
TH MIS
262
40
no
obstante
dicha
ley que rige en

nicamente a los
norma
de excep
criterio
regulatorio
narios de servicios
as
como
con
en
pblicos
de telecomunicaciones
en los contratos de suministro relacionados
la prestaci
n del
Servicio Pblicode Electricidad
s lo para nombrar dos
ejemplos

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j

SUNT SERVANDA DEL ARTICULO 62 DE

REGULADOS POR EL DERECHO PUBLICO

parte del primer

de la Constituci n de 1993 la Constituci n esta

modificados por leyes u otras disposiciones de

como una norma

de rango constitucionai Esta

doctrina nacional respecto de

l derecho de los contratos que se manifiesta en la

rpida y ms completa de las necesidades del pbli

Tambin ha revivido la interesante

ebus sic stantibus

art culo trataremos sobre el mbito de

de la referida clusula pacta sunt servanda

Derecho Harvard University

Jos Daniel Amado

de la actividad econ mica

ese fin explicaremos en primer

clusula pacta sunt servanda del art culo 62 de la

nicamente a los con

A continuaci n examinaremos diversos temas vincu

prop sito de los denominados contratos

mente a los contratos

Finalmente analizaremos si los contratos que cele

cabe afirmar que nuestra

primer p3rrafo del

la teor a de los derechos

ley general anterior la

el art culo III del

Sobre este aparente conFlicto normativo de la Puente

ilimitada por excepciones el citado primer

el art culo III del T tulo

T tulo Preliminar que segn hemos visto recoge la

aparente conflicto normativo

clusula pacta sunt servanda del art culo 62 de la

la Constituci n el cual seala que I

jur dicas previas

cumplidos en virtud de la cual la nueva norma legal

consagra el I lamado principio de aplicaci n inmedia

y como corolario si los mismos se

del art culo 62

CL`USULA PACTA SUNT SERVANDA DEL

todos los dems actos

la Rubio elloconl leva a que los contratos se regirn en

cas existentes no teniendo fuerza ni efectos retroac

consecuencia cabe afirmar que la clusula pacta

principio general de aplica

tulo Preliminar Pontificia Universidad Cat lica del Per Fondo

las consecuencias de las relaciones y situaciones jurtdicas existentes

RUBIO CORREA Marcial Estudio de la Constituci n Pol

de la Clusula Pacta Sunt Servanda

la igualdad y libertad jur dica y por ende la

bien surge la pregunta de s la clusula pacta

art culo 62 de la Constituci n

aplicable a todos los

temas que nos

aplicable nicamente a los contratos de derecho

los Contretos de Derecho

Pblico y de Derecho Privado

primera parte del primer prrafo del art culo 62 de

que las partes

jur dica importa

dos clases de libertades la