INSTRUMENTO PBLICO DERECHO NOTARIAL.

EL INSTRUMENTO PBLICO.
Dr. ALIRIO ERNESTO ORANTES FUENTES.
7.- CLASES DE INSTRUMENTOS PBLICOS.
8.- INSTRUMENTOS NOTARIALES.
7.- CLASES DE INSTRUMENTOS PBLICOS.
En general, los instrumentos se dividen en privados y pblicos,
entendindose como privados todos aquellos instrumentos que carecen
de la presuncin de legitimidad, dada por la intervencin en ellos de la
persona que se encuentra investida de la fe pblica.
Los instrumentos pblicos, son todos aquellos instrumentos que han
sido extendidos por aquellas personas autorizadas al efecto, segn la
clase de documentos de que se trate, adquiriendo as la presuncin de
legitimidad, que lo convierte en pblico, que segn Neri en su tratado
Terico Prctico de Derecho Notarial, son de cuatro clases:
a) Notariales, que son los verdaderos reguladores del derecho.
b) Los judiciales que son los que tienen el carcter de reparadores del
derecho y en consecuencia, solamente se dan por va de excepcin;
c) Administrativos que vienen a ser los ordenadores de los servicios
pblicos presentados por el Estado a la comunidad; y
d) Los legislativos que son de carcter sustantivamente sancionador del
derecho, cuya finalidad es dictar, modificar o derogar las leyes
impuestas por razones de orden pblico.
Esta cudruple clasificacin amerita la crtica siguiente: En cuanto a
la denominacin de instrumento pblico a los emitidos por autoridad
judicial, debemos decir que tienen una finalidad diametralmente
opuesta a la que se ha manifestado que es la de los verdaderos
instrumentos, o sea, servir de prueba preconstituida en caso de
controversia, que es muy diferente a esa actividad reparadora del
rgano judicial, en el cual juega un factor muy importante, el
instrumento
de
carcter
pblico.
Con respecto a los mal llamados instrumentos de competencia
legislativa su objeto es regular el que hacer social y por lo que se trata
de verdaderas leyes que son muy diferentes a los instrumentos mismos;
quedndonos en conclusin slo dos clases de instrumentos pblicos,
los notariales y los autnticos, ya que ambos hacen plena fe por haber
sido extendidos por las personas autorizadas para el caso, segn los
Arts. 331 y 332 CPCYM., Los instrumentos pblicos deben extenderse
DR. ALIRIO ERNESTO ORANTES FUENTES.

por la persona autorizada por la ley para cartular, Esto desde luego
tiene su explicacin de carcter histrico, ya que anteriormente se les
llamaba a las escrituras (trmino genrico) Cartas; por lo que los
autorizados por la ley para cartular eran los notarios, tratando entonces
este artculo, solamente lo que se refiere a los instrumentos pblicos de
carcter notarial. El Art. 341 CPCYM. que nos dice: Hacen plena prueba
salvo los casos expresamente exceptuados los instrumentos autnticos,
se entendern por tales:
1.- Los expedidos por los funcionarios que ejercen un cargo por
autoridad pblica en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones, etc.,
esto es coincidente con lo que considera Neri, como documento de
carcter administrativo o sea los autnticos. Esta tesis es ratificada
adems por lo que dispone el Art. 1570 C.C. que dice: Instrumento
pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades legales por
competente funcionario que tomado en trminos generales abarca
tanto a los instrumentos de carcter notarial como al administrativo o
autntico.
El caso del instrumento notarial es diferente, en el cual me parece
innecesario efectuar clasificacin distinta a la enunciada en el artculo 2
LN. que es la siguiente: Los instrumentos notariales o instrumentos
pblicos son: escritura matriz, escritura pblica o testimonio y
actas notariales.
Viendo as las cosas en forma retrospectiva, podemos decir que los
instrumentos en general se clasifican en pblicos y privados; y que los
pblicos se subdividen en notariales y autnticos, subdividindose
nuevamente los notariales en escritura matriz escritura pblica o
testimonios
y
actas
notariales.
8.- INSTRUMENTOS NOTARIALES.
En principio se hace inobjetable el hecho que nuestra Ley de
Notariado prescribe claramente lo que son los instrumentos notariales o
instrumentos pblicos, limitndolos en la escritura matriz, el testimonio
o escritura pblica y las actas notariales; por lo que todo instrumento
notarial es en consecuencia, pblico; es de entenderse entonces, que
todos aquellos documentos o instrumentos que el notario autorice u
otorgue en el ejercicio de dicha funcin, tienen el carcter de
instrumento pblico, pero en realidad, adems de los mencionados en el
Art. 2 de la Ley de Notariado que son los nicos instrumentos pblicos
de carcter notarial, existen otros que por exigencia, ya sea de la misma
Ley de Notariado u otras leyes, tambin suscribe el Notario y no son
instrumentos pblicos, pero si podemos considerarlos como
documentos. Ejemplos de ellos son la razn de cierre de un Libro de

Protocolo regulada en el Art.21 LN., ya sea en sus mismas hojas o en

otra agregada, ya que esta no tiene la finalidad buscada por los
instrumentos pblicos, pero trata de significar el hecho de haberse
terminado el Libro de Protocolo; Art. 21 Inc. 2 LN., tambin se refiere
al ndice del Protocolo que tampoco es instrumento, pero si tiene un
fundamento de carcter administrativo; otro ejemplo de estas clases de
documentos se encuentra en la obligacin que impone al Notario,
,aunque en forma tcita, de presentarle un documento al Administrador
de Rentas, con la finalidad de hacer efectivo el pago de impuestos de
Alcabala sobre todos los contratos que autorice en que haya
transferencia de bienes; as como en este caso se pueden presentar
muchos otros que resulta innecesario relacionar sin que puedan tener
dichos documentos la calidad de instrumentos pblicos, y esto es
razonable ya que en ellos el Notario slo los suscribe y afirma con el
objeto de cumplir con requisitos de formalidad administrativa, en
cambio, en los instrumentos pblicos hace uso de la fe pblica delegada
por el estado en l, confirindole en consecuencia autenticidad.
8.1 Diferencias entre los instrumentos notariales.
Como ya haba dicho el Art.2 LN. nos dice cules son estos
instrumentos, pero adems nos establece que debe entenderse por
cada uno de ellos; regulando que la escritura matriz es la que se asienta
en el Libro de Protocolo; escritura o pblica o testimonio, es aquella en
que se reproduce la escritura matriz; y las actas notariales, son las que
no se asientan en el Libro de Protocolo. Pero esta disposicin en realidad
no nos explica nada y tampoco establece ninguna diferencia entre ellas.
Es el Art.16 LN. El que nos da una diferencia entre los instrumentos
notariales, cuando nos dice en su inciso segundo: El Notario
asentar e su protocolo los actos, contratos y declaraciones que
ante sus oficios se otorguen, salvo los exceptuados por la ley,
de aqu se colige que es en la escritura matriz en la que el Notario
autoriza y dar fe de actos, contratos y declaraciones que ante sus
oficios se otorguen, tal como lo dice el Art.1 LN. Y ya as, comprendemos
un poco ms su contenido adems del hecho de ser parte del protocolo,
lo que ser ampliamente desarrollado ms adelante, pero por el
momento, se hace necesario sealar que el legislador solamente regul
el contenido de la escritura matriz y no de la escritura pblica o
testimonio ni tampoco el de las actas; esto se debe en principio a que
los testimonios o escritura pblica, tal como lo dice el Art. 2, son
aquellos en que se reproduce la escritura matriz y por lo tanto, tienen el
mismo contenido, con excepcin de que al final de cada uno de ellos se
pone una razn que indica los folios y el nmero del Libro de Protocolo
en que se encuentra la escritura a que se refieren, la fecha de la

caducidad de dicho Libro nombre de la persona a quien se le extiende y

lugar y fecha. La diferencia fundamental de estos dos instrumentos
hasta el momento estudiados estriba, en que el primero forma parte del
archivo que perpeta el negocio jurdico, pero segn el Art. 28 LN.
siendo escrituras matrices asentadas en protocolo, stas al ser
presentadas en juicio no harn fe en l y por lo tanto es absurda su
presentacin, con la excepcin dada en el inciso ltimo del mismo
artculo. Salvo excepcin de ley, Visacin de Planillas, Art. 45 Ley
Arancel Judicial.
El testimonio o escritura pblica fue creado con el objeto primordial
de servir de prueba escrita del negocio jurdico y por lo tanto, ste si
cumple con la triple finalidad de los instrumentos como es ser el medio
probatorio preconstituido, cumplir con las formalidades legales para
hacerlo valer en juicio y tener el carcter de autntico por medio de la
intervencin notarial.
En cuanto al Acta Notarial la ley dice en el Art.50 L.N. que su
contenido es el de aquellos hechos que el Notario presencie
personalmente, ejecute o compruebe, ya sea por disposicin de la ley o
requerimiento de los interesados, pero tambin dice que tendrn el
valor de instrumento pblico cuando se refiera a actuaciones que la ley
encomiende al Notario; de aqu podemos deducir que no todas las actas
notariales son instrumentos pblicos, y as lo reconoce el legislador al
enunciar: En los dems casos tendrn el valor que las leyes
determinen.
En busca de similitudes o diferencias de las actas notariales que
tengan calidad de instrumentos pblicos, con los otros ya estudiados,
vemos que el Art. 51 L.N. nos dice que estas se otorgarn con las
formalidades establecidas para los instrumentos pblicos, refirindose
desde luego a las escrituras matrices y pblicas, lo que viene a
reafirmar la posicin de que no todas las actas son tomadas como
instrumentos pblicos. Conforme esta disposicin el legislador se
contradice en lo dicho por el Art.2 L. N. Que dice en forma general lo
que son instrumentos pblicos e incluye al acta notarial, pero
debindose entender que slo en aquellos caso en que la actuacin ha
sido encomendada por la ley al Notario, esto se debe a que tienen cierto
carcter transitorio o sea que los actos, contratos o declaraciones
asentados en ellos, tienen dentro del quehacer social una existencia
efmera, cuyos efectos jurdicos estn destinados a extinguirse
rpidamente, razn por la cual no hay motivo de asentarlos en el
protocolo, que tiene el objeto de perpetuar a travs del tiempo, el
negocio en l asentado, dada la importancia de los mismos.

Para terminar, a manera de crtica, me parece que en realidad lo

que existe es una sola escritura pblica, la cual puede ser dividida en
escritura pblica matriz y testimonio de escritura pblica, teniendo
adems el carcter de instrumento pblico notarial las actas que la ley
encomienda al Notario y que desde luego no se asientan en el protocolo
pero que tienen las mismas formalidades de las escrituras pblicas y no
es as como dice el Art.2, que con simplemente las que no se asientan
en el protocolo. Salvo excepcin de ley, Art. 41 LN.
8.2 Reglas que regulan la decisin del Notario de asentar los
actos, contratos y declaraciones en escritura pblica o en acta
notarial.
En realidad cuando hablo de reglas que regulan la decisin del
Notario, es porque verdaderamente esta decisin no queda al libre
albedro de ste, pudiendo tener consecuencias de relevancia jurdica, el
hecho de que un negocio se asiente, ya sea en instrumento pblico o en
acta notarial; por lo que el Notario, cuando escucha la intencin de los
solicitantes para efectuar un negocio jurdico, es necesario que estudie,
que clases de efectos se pretende obtener con el acto, contrato o
declaracin, para que el Notario tome la decisin correcta segn las
normas de derecho, celebrndolo ya sea en acta notarial o escritura
pblica.
La ley es bien clara al establecer que cuando se trata de hechos
que se le pida al Notario presenciar, que ejecute o que compruebe y que
desde el punto de vista jurdico no pueden calificarse como contratos;
estos debern ser asentados en acta notarial. Ejemplo de esto, lo
constituye el hecho que para entablar una accin judicial contra una
persona que se encuentre en mora en el pago de una letra de cambio,
se hace necesario, para que se pruebe dicha situacin que el documento
base de la accin sea protestada por medio de acta notarial, la cual por
disposicin de la ley tendr el carcter de instrumento pblico conforme
al Art. 50 L.N.
Tambin se asentarn en acta notarial, aquellos documentos de
carcter privado de obligacin que tengan la finalidad, por parte del
compareciente, de darles el valor de instrumento pblico. As como este
caso, otras leyes exigirn el acta notarial para la validez de ciertos
actos. El caso del instrumento pblico tambin est regulado las
diferentes leyes a las que el Notario se debe regir. Ejemplo de esta clase
de disposicin lo constituyen el Art. 667 C.C. que limita a escritura
pblica a todos aquellos contratos o declaraciones en que se transfiera
el dominio de bienes races o de aquellos derechos reales que se
constituyen en ellos como requisitos de validez; as como el Art.1605
inciso 2 C.C. que dice: La venta de bienes races servidumbres y

la de una sucesin hereditaria no se reputan perfectas ante la

ley mientras no se ha otorgado escritura pblica, siendo
entonces una solemnidad por ministerio de ley que ningn notario
puede pasar por alto.
Visto as se puede decir con toda autoridad, que en la decisin del
Notario de escoger entre escritura pblica y acta notarial, se manifiesta
tambin la otra finalidad de la actividad notarial, como es imprimirle la
caracterstica legal de expresin formal externa para que los actos,
contratos o declaraciones queden en definitiva elaborados con todas las
exigencias de la Ley.
7.3 Requisitos previos del otorgamiento de la escritura pblica o acta
notarial.
i.- El requerimiento Es el que est constituido por la presentacin de los
interesados ante el Notario para solicitarle su intervencin como
delegado de la fe pblica en un negocio jurdico, sin la cual es imposible
la intervencin del Notario.
ii. Calificacin de la capacidad de los otorgantes. El criterio que debe
seguir todo notario es el sealado en el Art.1318 C.C. entendido este
desde luego a contrario sensu, o sea, que tienen capacidad para
comparecer los que se encuentran en el pleno uso de sus facultades
mentales, que ya cumplieron su mayora de edad o aquellos menores
adultos habilitados de edad conforme al Art.296 C.C.; cabe mencionar
que cuando el legislador dispuso en el Art.1318 C. Inc. 1: Son
absolutamente incapaces... los impberes, es porque no existe ninguna
disposicin que pro motivo alguno habilite para obligarse, al varn
menor de catorce aos y a la hembra menor de doce aos, por lo tanto
no puede comparecer por s mismo ante el otorgamiento de acto
alguno; distinto es el caso del menor adulto, que media vez se
encuentre habilitado de edad, conforme al Art.296 C. Y sig., puede ser
sujeto de derechos y obligaciones, esto desde luego, si ya ha cumplido
los dieciocho aos de edad; quedando como nica excepcin a estas
disposiciones el caso del menor adulto que todava no ha cumplido los
dieciocho aos y que puede comparecer ante notario por s mismo a
otorgar su testamento, caso que por ser tan excepcional, merece el
anlisis siguiente: el Art.1000 C. Establece El testamento es un acto de
una sola persona, el Art. 1001 C. Dice: La facultad de testar es
indelegable. As, no puede conferirse poder para testar, razones por las
cuales no podra ninguna persona, comparecer en representacin de
uno de estos menores a otorgar el testamento; el Art.1002 C. Precepta:
No son hbiles para testar: 1. El impber, lo que a contrario sensu
conforme con el Art.26 C. Debe entenderse que pueden otorgar su

testamento el varn de catorce aos y la hembra de doce, sin necesidad

de autorizacin de sus padres; conforme al Art.270 C.; en base a lo
anterior, cuando un menor adulto que no ha cumplido los dieciocho aos
de edad, se presenta ante notario al otorgamiento de su testamento;
ste para calificar la capacidad del menos que va a comparecer, debe
tener bien en cuenta, que no se trata de que el menos sea capaz para el
otorgamiento, sino que la ley lo habilita exclusivamente para ese acto,
por lo que el notario deber identificarlo, ya sea por medio del carnet de
minoridad, o bien por el medio establecido por el legislador en el Art.32
No.5 L.N.
iii. Calificacin del acto o contrato requerido. Esto es para poder
establecer en qu tipo de documento se debern asentar, tal como ya
fue desarrollado en el apartado 8.2 de este captulo, por lo que no se
hace necesario la repeticin del mismo punto. De lo anterior se puede
decir que los requisitos previos del otorgamiento del instrumento
notarial son: El requerimiento, la calificacin de la capacidad y la
calificacin del acto.