Você está na página 1de 25

PODERES DO JUIZ E VISO COOPERATIVA DO PROCESSO I

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira


Professor Titular de Processo Civil da Faculdade de Direito da
UFRGS
Doutor em Direito pela Universidade de So Paulo

1. fora de dvida que o direito processual, c omo fenmeno cultural, constitui


produto exclusivo do homem, sendo, por conseqncia, inevitavelmente empolgado pelo
conceito, um tanto fludico, verdade, de liberdade. Por isso mesmo, o tecido interno do
processo forma-se pela confluncia das idias, pr ojetos sociais, utopias, interesses
econmicos, sociais, polticos e estratgias de poder reinantes em determinada sociedade, com
notas especficas de tempo e espao.

Constitui, portanto, um grave equvoco, assimil -lo, apesar de seu carter


formal, a um mero ordenamento de atividades, dotado de cunho exclusivamente tcnico,
composto por regras estabelecidas de modo totalmente arbitrrio pelo legislador. A estrutura
mesmo do processo civil no moldada pela simples adaptao tcnica do instrumento
processual a um objetivo determinado, mas especialmente por escolhas de natureza poltica,
em busca dos meios mais adequados e eficientes para a realizao dos valores, especialmente
os de contedo constitucional. Esses valores, no fundo, que estruturam a vida jurdica de
cada povo, de cada nao, de cada Estado.

Nessa perspectiva, o tema dos poderes do juiz constitui um dos mais


fascinantes da dogmtica processual civil, porque se vincula estreitamente natureza e
funo do processo, maior ou menor efici ncia desse instrumento na realizao de seus
objetivos e, ainda, ao papel que atribudo ao magistrado, na conduo e soluo do processo,
em consonncia com os fatores acima mencionados.

Impe-se, na verdade, estabelecer uma soluo de compromisso, que permita


ao processo atingir suas finalidades essenciais, em razovel espao de tempo e,
principalmente, com justia. Ao mesmo tempo, importa estar atento para que o poder
concedido ao juiz no redunde em arbtrio ou comprometa sua necessria e imprescind vel
www.abdpc.org.br

imparcialidade. Em tal contexto, ressalta com fora o estgio civilizatrio, a fora das
instituies e do exerccio da cidadania em determinada sociedade. S se levando em conta
essas variveis, ser possvel aquilatar a convenincia de serem ou no r eforados os poderes
do juiz, engrandecidos ou diminudos os das partes.

Toda essa discusso, portanto, influenciada ao fim e ao cabo pela justa e


exata ponderao de que qualquer simplificao processual no domnio das formas, a maior
ou menor liberdade do juiz, non possible se non in proporzione della fiducia che in un dato
momento lordine giudiziario ispira ai cittadini. . Confiana que s ser adquirida se houver
compreenso mtua entre a cidadania e a magistratura, eficincia e competncia des ta no
exerccio de suas altas funes.

2. Numa viso de conjunto, ainda introdutria, revela -se importante ter


presente as duas mais importantes concepes no trato do problema e seus desdobramentos ao
longo da histria do direito processual e as princip ais idias desenvolvidas a respeito.
Tambm conveniente perquirir se no possvel uma terceira via, que potencialize de
maneira mais efetiva a realizao do direito material e a obteno de justia, em tempo
razovel.

A concepo liberal, ainda no im buda claramente do carter pblico do


processo, atribua s partes no s amplos poderes para o incio e fim do processo e o
estabelecimento de seu objeto, como tambm sujeitava exclusiva vontade destas o seu
andamento e desenvolvimento, atribuindo -lhes total responsabilidade no que diz respeito
prpria instruo probatria. Os poderes do rgo judicial eram, portanto significativamente
restringidos.

Sintomaticamente, um dos mais representativos expoentes do processo civil do


sculo XIX, poca de com pleta aceitao deste modelo, principalmente em razo de ser ento
concebido o processo como instituio destinada realizao de direitos privados, acentuava
produzir o domnio das partes sobre o objeto do litgio o domnio das partes sobre a relao
em litgio, seu comeo, continuao e contedo, justificando o princpio dispositivo
exclusivamente pela falta de interesse do Estado no objeto da controvrsia!

www.abdpc.org.br

Como em outros campos, acreditava -se no livre jogo das foras sociais,
conquistando corpo a idi a de que o prprio interesse da parte litigante no direito alegado
constituiria eficaz catalisador para a mais rpida investigao da situao jurdica .

Hoje, contudo, o carter privado no corresponde mais concepo dominante


sobre a natureza e fun o do processo civil, pois a experincia desmentiu a crena na
eficincia do trabalho desenvolvido pelos participantes do processo. Basta pensar em que a
aplicao do princpio dispositivo em sua concepo clssica, impondo exclusiva contribuio
das partes no aporte ao processo da matria de fato, relativiza alm do desejvel a apreciao
da verdade pelo juiz, forando -o a se contentar passivamente com a verso trazida pelas
partes. Tambm restringe a liberdade do rgo judicial de maneira inconveniente a adoo do
chamado sistema da prova legal ante a rigorosa regulao da apreciao da prova, cujo
exemplo mais acabado fornecido pelo direito comum.

No extremo oposto, coloca -se a instituio de um processo civil para as


relaes de direito privado com pl ena excluso do princpio dispositivo e absoluto imprio do
princpio da oficialidade em prol de ampla investigao da verdade real e objetiva, como
aconteceu nos pases do mundo socialista , o que acarretaria a quase total absoro do direito
civil pelo direito pblico .

Realmente,

radicalizao

nessa

matria

pode

implicar

exagerada

publicizao do processo, levando at absoro da justia na administrao como chegou


a ser sugerido no plano doutrinrio na Alemanha nazista, com ilimitada atribu io de poderes
ao juiz na investigao probatria e conseqente enfraquecimento das garantias e segurana
dos direitos individuais.

Lembre-se, outrossim, a reforma prussiana, sob a inspirao de FREDERICO


II, O GRANDE, a determinar ampla investigao of iciosa dos fatos pelo juiz em qualquer tipo
de processo. Alis, de modo contraditrio e surpreendente, embora em postura mais consoante
com o autoritarismo prussiano, fosse retirada ao magistrado qualquer liberdade para a
apreciao da prova colhida!

Todavia, mesmo com o emprego desses mtodos ultrapassados que contm


em si, alm de tudo, as desvantagens prprias do processo de tipo inquisitrio no se pode
www.abdpc.org.br

ter a iluso de que a verdade material possa sempre ser alcanada. E a isso vem se acrescer,
principalmente depois do fracasso do socialismo real, certo ceticismo em face da autoridade e
da tutela oferecida pelo Estado, refutando -se sua interveno na esfera da autonomia privada
(embora a direo do processo pelo magistrado tenha por fim conduzir a controvrsia de
modo objetivo, de modo a se alcanar em tempo razovel a emanao de um julgamento o
mais prximo da verdade).

A busca de outro mtodo de trabalho, mais condizente com a natureza do


processo atual, capaz de obter maior eficincia na aplic ao e realizao do direito,
consubstancia-se especialmente na reforma processual realizada por FRANZ KLEIN na
ustria, ao apagar das luzes do sculo XIX.

Depois de sublinhar o alto conceito do valor social e pblico do processo


resultante da histria, destaca KLEIN a necessidade de ser rapidamente extirpado, da maneira
mais simples e barata, esse autntico mal social (sozial bel). Nesse contexto, os
princpios processuais da oralidade, da publicidade e da livre valorao da prova, constituem
apenas meios, tcnicas diramos ns, para atingir -se o escopo do processo, entendido este
como ajuda segura e imediata (Gegenwartshilfe), um indispensvel instituto de bem estar
social. Dessa premissa extrai, sobretudo, a necessidade de mais aguda atividade do juiz,
instado a participar de forma mais intensa no processo e em particular na investigao dos
fatos. Trata-se de confiar-lhe direo efetiva e no apenas formal do processo.

Confessadamente, a preocupao de KLEIN centrava -se na idia de criar um


processo civil no qual a parte menos hbil, menos culta, menos dotada de recursos (sem
possibilidade de pagar um defensor eficiente e capaz) viesse a se encontrar em p de
igualdade material e no apenas formal em relao ao adversrio. Da o fortalecimento do s
poderes do rgo judicial, a ponto de se impor a este no apenas a faculdade mas o dever de
advertir os litigantes das irregularidades e lacunas de seus pedidos e alegaes, no exerccio
de uma verdadeira funo supletiva e auxiliar. O juiz ultrapassa, a ssim, a posio de mero
rbitro fiscalizador da observncia das regras do jogo, para alcanar status de ativo
participante, com vistas a evitar a perda da causa pela escassa habilidade da parte ou de seu
representante. Por isso, KLEIN reputa o processo c ivil uma Wohlfahrtsenrichtung, ou seja,
um instituto destinado a promover o bem estar coletivo, considerando -o principalmente como
fenmeno social de massa. Seria um erro, pondera KLEIN, pensar que a inatividade do juiz e
www.abdpc.org.br

a atividade exclusiva das partes c onstituiriam no processo a ltima concluso de toda a


sapincia humana.

Analisando-se criticamente essa viso social do processo impe -se advertir, em


primeiro lugar, que aumento dos poderes do juiz no deve significar, necessariamente,
completa indeterminao desses poderes. De modo nenhum a pretendida restaurao da
autoridade do poder estatal no processo haver de implicar renncia a se normatizar o seu
desenvolvimento. Tal soluo transferiria ao rgo judicial o poder de criar a seu bel -prazer,
caso por caso, a regra processual mais apropriada para o desenvolvimento do procedimento,
conduzindo a total indeterminao e imprevisibilidade. Incrementar -se-ia, assim, de forma
totalmente desnecessria, o arbtrio do poder estatal dentro do processo. No obs tante a
funo social do processo, o excesso de poderes do rgo judicial poderia desembocar num
processo substancialmente privado de formas, conduzido segundo a livre discricionariedade
do juiz, com provvel prejuzo igualdade substancial das partes e v iolao do princpio da
certeza jurdica, sem falar do eventual menosprezo ao nexo entre o direito material e o
processual.

Se KLEIN tinha completa razo ao constatar que o processo civil integrado


por normas para a proteo do interesse da coletivida de e dos bens jurdicos do indivduo,
impossvel desconhecer, por outro lado, as garantias dos cidados e das pessoas em geral
contra o arbitrrio e ilimitado exerccio do poder estatal e at o interesse do prprio Estado na
realizao do seu direito objet ivo, interesse que tambm poderia periclitar ante o arbtrio
absoluto.

Ao mesmo tempo no h como fazer retroceder o ativismo judicial resultante


da evoluo social, poltica e cultural de nossa poca, j tornado chose faite, e que
realmente pode contribuir para mais acabada realizao da tutela jurisdicional. Por sinal,
Relatrio relativamente recente sobre o ativismo judicial extrai da situao atual, dentro dessa
linha de pensamento, as seguintes concluses: a) declina o sistema inquisitorial de tipo
socialista, enquanto aumenta de maneira contnua o poder do juiz (na direo do processo, no
seu ordenamento e no domnio das provas); b) confirmado, por quase todos os relatores
nacionais, o crescimento do ativismo do juiz em seu sistema processual nac ional, com
manuteno do princpio dispositivo; c) verifica -se uma aproximao dos sistemas anglo americano e europeu no domnio da richterliche Rechtsforbildung e o mesmo fenmeno
www.abdpc.org.br

ocorre no mbito do processo; d) o ativismo do juiz exibe -se perfeitamente concilivel com o
ativismo das partes, conscientes e cooperadoras.

Esse ativismo em grande parte decorre da tomada de conscincia de que o juiz


tambm um agente poltico do Estado, portador do poder deste e expresso da democracia
indireta praticada nos estados ocidentais contemporneos, inexistindo portanto razo para
enclausur-lo em cubculos formais do procedimento, sem liberdade de movimentos e com
pouqussima liberdade criativa. O excesso de formalismo conduziria, por outro lado,
exaltao das prescries formais como fim em si mesmo, de modo manifestamente
incompatvel com as finalidades sociais do processo moderno.

Por outro lado, essas consideraes colocam no tablado das discusses o


prprio paradigma de processo civil hoje vigorante ent re ns, baseado numa concepo que
induz o rgo judicial a assumir uma posio dominante e superior em relao s partes e seus
representantes, fundamentada especialmente na autoridade, na hierarquia e na lgica
burocrtica.

Para bem se entender o probl ema revela-se de magna importncia comparar o


modelo tradicional de processo dos dias que correm com a idia de iudicium vigorante at o
sculo XVII.

O chamado ordo iudiciarius era fartamente influenciado pelas idias expressas


na retrica e na tpica aristotlica, concebido e pensado como ars dissedendi e ars opponendi
et respondendi tudo com vistas a resolver o problema, que ocupava o centro da discusso. Na
lgica do provvel, pressuposta por tal concepo, a investigao da verdade no se
apresentava como o resultado de uma razo individual, mas do esforo combinado das partes,
revelando-se implcita uma atitude de tolerncia em relao aos pontos de vista do outro e o
carter de sociabilidade do saber. Como o iudicium era imposto pela prtica judici ria
margem da autoridade estatal, decorrente apenas da elaborao doutrinria, sem qualquer
assento em regra escrita, reclamava de maneira intrnseca uma paritria e recproca
regulamentao do dilogo judicirio. Essa ordem isonmica, e o ponto ass az importante,
visava a garantir a igualdade entre governantes e governados, entre o juiz e as partes e entre as
prprias partes.

www.abdpc.org.br

A mudana de perspectiva, introduzida pela lgica de PETRUS RAMUS


(1515-1572), antecipa uma alterao de rumo que busca inc orporar ao direito os mtodos
prprios da cincia da natureza, um pensamento orientado pelo sistema, em busca de uma
verdade menos provvel, com aspiraes de certeza, a implicar a passagem do iudicium ao
processus.

A partir do sculo XVII, o novo panora ma metodolgico se potencializa com a


estatizao do processo, com a apropriao do ordo iudiciarius pelo soberano, pelo prncipe,
que passa a reivindicar o monoplio da legislao em matria processual, tendncia
incrementada depois pelas idias do ilumin ismo e pelo verdadeiro terremoto produzido pela
Revoluo francesa. Perde -se, assim, a dimenso retrica do processo. Mais do que isso, a
intromisso estatal no processo judicial vem a se refletir nos poderes do juiz e o novo ordo
apresenta um carter a ssimtrico, privilegiando a posio da autoridade em face dos
cidados, introduzindo um paradigma que s recentemente passou a ser posto em xeque.

Essa linha de inflexo comea a ganhar corpo com a renovao dos estudos de
lgica jurdica, a partir dos anos cinqenta do sculo XX, e com a nfase emprestada ao
sentido problemtico do direito, elementos que em certa medida iniciam o resgate da antiga
dimenso retrica e dialtica do processo. No se pode deixar de acentuar que tal fenmeno
ocorreu exatamente quando j prenunciando o ps -modernismo mais agudos e
prementes se tornavam os conflitos de valores e mais imprecisos e elsticos os conceitos.

Alm do mais, no se pode desconhecer, hoje, que a aplicao do direito


baseada fundamentalmente em c onceitos jurdicos indeterminados, tais como os princpios.
Alis, o novo Cdigo Civil brasileiro, em vigor desde 11.1.2003, recorre constantemente a
conceitos jurdicos indeterminados e a juzos de equidade (v.g., arts. 317, 413, 421, 422, 478 e
944).

A colocao do problema no centro das preocupaes hermenuticas, com o


emprego de lgicas mais adequadas especificidade do fenmeno jurdico e o freqente
emprego de princpios, conceitos jurdicos indeterminados e juzos de equidade, em
detrimento de uma viso puramente formalista na aplicao do direito, haveria obviamente de
se refletir no processo. Decorre da, em primeiro lugar, a recuperao do valor essencial do
dilogo judicial na formao do juzo, que h de frutificar pela cooperao das partes c om o
www.abdpc.org.br

rgo judicial e deste com as partes, segundo as regras formais do processo. O colquio assim
estimulado, assinale-se, dever substituir com vantagem a oposio e o confronto, dando azo
ao concurso das atividades dos sujeitos processuais, com ampla co laborao tanto na pesquisa
dos fatos quanto na valorizao da causa.

As diretivas aqui preconizadas reforam -se, por outro lado, pela percepo de
uma democracia mais participativa, com um conseqente exerccio mais ativo da cidadania,
inclusive de natureza processual.

Alm de tudo, revela-se inegvel a importncia do contraditrio para o


processo justo, princpio essencial que se encontra na base mesma do dilogo judicial e da
cooperao. A esse respeito, MARCEL PROUST em A lombre des jeunes filles e n fleur,
com a sua finssima sensibilidade, sublinha de maneira exemplar que Uma idia forte
comunica um pouco de sua fora ao contraditor. Como participa do valor universal dos
espritos, ela insere-se, enxerta-se no esprito daquele a quem refuta, em me io de idias
adjacentes, com auxlio das quais, retomando alguma vantagem, ele a completa e retifica;
tanto assim que a sentena final de algum modo obra das duas pessoas que discutiam. Na
perspectiva judicial, diria que a sentena final s pode resulta r do trabalho conjunto de todos
os sujeitos do processo.

Ora, a idia de cooperao alm de implicar, sim, um juiz ativo, colocado no


centro da controvrsia, importar seno o restabelecimento do carter isonmico do processo
pelo menos a busca de um pont o de equilbrio. Esse objetivo impe -se alcanado pelo
fortalecimento dos poderes das partes, por sua participao mais ativa e leal no processo de
formao da deciso, em consonncia com uma viso no autoritria do papel do juiz e mais
contempornea quanto diviso do trabalho entre o rgo judicial e as partes. Aceitas essas
premissas axiolgicas, cumpre afastar a incapacidade para o dilogo estimulada pela atual
conformao do processo judicial brasileiro, assentado em outros valores.

No se trata, bem entendido, de propriamente restabelecer o ordo isonmico


medieval, mas de inserir o processo na poca ps -moderna, de modo a se legitimar
plenamente o exerccio da Jurisdio mediante melhor e mais acabada comunicao do rgo
judicial com os atores do processo e pela procura de um razovel equilbrio dos poderes do
juiz em relao aos poderes das partes e de seus representantes .
www.abdpc.org.br

Dentro desses balizamentos, alis, pautou -se a notvel alterao introduzida no


Cdigo de Processo Civil portugus pelos dec retos-lei 329-A, de 12 de dezembro de 1995, e
180, de 25 de setembro de 1996, a adotar como linha mestra o princpio da cooperao, e a
reforma do processo civil francs inspirada pelo relatrio COULON, de 1997, ressaltando o
equilbrio e o dilogo.

Da a necessidade de estabelecer -se o permanente concurso das atividades dos


sujeitos processuais, com ampla colaborao tanto na pesquisa dos fatos quanto na
valorizao jurdica da causa. Colaborao essa, acentue -se, vivificada por permanente
dilogo, com a comunicao das idias subministradas por cada um deles: juzos histricos e
valorizaes jurdicas capazes de ser empregados convenientemente na deciso. Semelhante
cooperao, ressalte-se, mais ainda se justifica pela complexidade da vida atual.

Entendimento contrrio padeceria de vcio dogmtico e positivista, mormente


porque a interpretao da regula iuris, no mundo moderno, s pode nascer de uma
compreenso integrada entre o sujeito e a norma, geralmente no unvoca, com forte carga de
subjetividade. E essa constatao ainda mais se refora pelo reconhecimento de que todo
direito litigioso apresenta-se incerto de forma consubstancial.

Exatamente em face dessa realidade, cada vez mais presente na rica e


conturbada sociedade de nossos tempos, em perma nente mudana, ostenta-se inadequada a
investigao solitria do rgo judicial. Ainda mais que o monlogo apouca necessariamente
a perspectiva do observador e em contrapartida o dilogo, recomendado pelo mtodo
dialtico, amplia o quadro de anlise, const range comparao, atenua o perigo de opinies
preconcebidas e favorece a formao de um juzo mais aberto e ponderado. A faculdade
concedida aos litigantes de pronunciar -se e intervir ativamente no processo impede,
outrossim, sujeitem-se passivamente definio jurdica ou ftica da causa efetuada pelo
rgo judicial. E exclui, por outro lado, o tratamento da parte como simples "objeto" de
pronunciamento judicial, garantindo o seu direito de atuar de modo crtico e construtivo sobre
o andamento do processo e seu resultado, desenvolvendo antes da deciso a defesa das suas
razes. A matria vincula -se ao prprio respeito dignidade humana e aos valores intrnsecos
da democracia, adquirindo sua melhor expresso e referencial, no mbito processual, no
princpio do contraditrio, compreendido de maneira renovada, e cuja efetividade no
significa apenas debate das questes entre as partes, mas concreto exerccio do direito de
www.abdpc.org.br

defesa para fins de formao do convencimento do juiz, atuando, assim, como anteparo
lacunosidade ou insuficincia da sua cognio.

Mesmo a iniciativa do rgo judicial no campo dos poderes instrutrios deve


ser entrevista num quadro de dimenses mais amplas, de modo a permitir a adequada
formao da convico do julgador. Inadmissvel , por tais razes, submetam -se os litigantes
pura e simplesmente ao impulso do rgo judicante e ao seu empenho em chegar a uma
correta definio da causa, ou restrinja -se este a apaticamente recolher o resultado da atuao
das partes. Em vez do juiz ditad or, dono de um processo inquisitrio e autoritrio, ou de um
processo totalmente dominado pelas partes, como anteparo ao arbtrio estatal a exemplo do
sucedido na idade mdia com o processo romano -cannico , importa fundamentalmente o
exerccio da cidadania dentro do processo, ndice da colaborao das partes com o juiz,
igualmente ativo, na investigao da verdade e da justia.

No se trata, portanto, de superar a idia de KLEIN, mas de reformul -la


mediante o necessrio reforamento dos poderes das p artes, dentro de uma viso mais
contempornea do problema . E, realmente, nos quadros dessa direo, parece haver hoje
consenso quanto s linhas do apogeu do processo ps -moderno nesse incio do sculo XXI,
evoluindo-se para o que se convencionou chamar

de mxima da cooperao

(Kooperationsmaxima), acima mencionada.

Postas essas premissas, passo a investigar como se comportam, no quadro de


uma viso cooperativa do processo, a apreciao do direito, as questes ligadas prova das
alegaes fticas e apreciao dos fatos, bem como o limite formal representado pelo
princpio dispositivo.

3. Exatamente porque a funo judicial encontra -se intimamente ligada


aplicao do direito, tem-se mantido mais ou menos linear no curso da histria a atribuio
concedida ao rgo judicial de dizer o direito aplicvel ao caso trazido a sua considerao.
Cuida-se aqui de interesse de carter geral, circunstncia a possibilitar ao juiz a investigao e
aplicao das regras jurdicas adequadas ao caso, sem nenhum risco d e parcialidade.

A soluo tradicional, j presente no direito romano, expressava -se nos


princpios da mihi factum, dabo tibi ius e iura novit curia, no sentido de que a parte deveria
www.abdpc.org.br

suscitar o fato jurdico do qual decorresse o seu direito e o rgo jud icial aplicaria o direito a
esse fato. A mxima, alis, custou a se fixar nos sistemas jurdicos ocidentais, tornando -se
operante apenas no sculo XIV, porquanto na especulao medieval a questo de direito no
pertencia ao domnio do certo, mas do provv el. Toda cincia do direito reduzia -se, ento, a
uma cincia da prova, e o prprio direito no existia independentemente dela.

Na conceituao tradicional, o princpio iura novit curia no s impe ao juiz


conhecer o direito e investig -lo de ofcio, caso no o conhea, mas torna tambm o rgo
judicial totalmente independente na sua aplicao, desvinculando -o dos pedidos e alegaes
das partes a respeito. Nem a aceitao da existncia de determinada norma jurdica, nem a
investigao de seu sentido e cont edo, nem a subsuno dos fatos introduzidos no processo
podem ser impostos pelas partes ao juiz . De tal sorte, quanto posio da norma jurdica o
juiz h de se ater estritamente realidade (da ordem jurdica): no pode colocar uma norma
que no exista, ainda que afirmado pelas partes, nem pode omitir uma norma que exista, ainda
que elas silenciem a respeito. Este aspecto de sua atividade reduz -se, portanto, a um problema
de conhecimento da ordem jurdica.

De outro lado, mesmo estando os litigantes de acordo quanto validade de


determinado negcio, proposta a demanda lcito ao rgo judicial, em face da sua natureza
jurdica, examinar ainda contra a vontade dos interessados se ocorreu violao aos bons
costumes ou boa f ou se seria usurrio. Po r isso, no vincula o juiz um ajuste das partes
sobre o julgamento de carter jurdico. Este sempre poder extrair do material ftico constante
do processo as concluses jurdicas no aportadas pelas partes.

Assaz relevante, outrossim, mostra -se a importncia da liberdade atribuda ao


juiz na aplicao do direito, pois atua como instrumento de grande valia para o equilbrio das
partes e garantia da paridade de armas, na medida em que a ignorncia do direito, seu
desconhecimento ou errnea interpretao podem frustrar a tutela jurisdicional .

Dentro da viso cooperativista, antes ressaltada, nada obstante a liberdade


desfrutada pelo rgo judicial na valorizao jurdica da realidade externa ao processo, podem
e devem as partes aportar a sua cooperao a respeito. Investigao dessa espcie de modo
nenhum pode constituir, hoje, labuta exclusiva do rgo judicial.

www.abdpc.org.br

Explica-se, por isso, a interveno do revel no processo, apesar do


reconhecimento a implicado da verdade dos fatos alegados pelo autor (CPC , artigo 322, 2
parte). E isso porque a revelia restringe -se matria de fato, com abstrao das questes de
direito, em relao s quais permite -se parte procurar persuadir o rgo julgador. Do ius
fornecido pelos prprios litigantes, e no s pelo ju iz, trata expressamente o artigo 300 do
CPC, determinando competir ao ru, na contestao, a alegao de toda a matria de defesa,
expondo as razo de fato e de direito. Na mesma linha, admitem -se alegaes das partes
sobre questes de fato e de direito (v.g., artigo 454, 3, do CPC).

Entendimento contrrio significaria transformar o juiz numa mquina, pois,


como j se ressaltou com agudeza, dentro de uma concepo puramente silogstica, o juiz
diria s partes date mihi factum e s leis date mihi jus e, recebidos tais elementos, emitiria a
deciso com mecnica indiferena, como um aparelho emissor de bilhetes a toda introduo
de duas moedas .

A expectativa de sucesso final na causa evidencia, na verdade, o interesse


primordial da parte em dar conh ecimento ao tribunal, consoante o seu interesse, da norma
jurdica a ser aplicada. O mesmo se passa, em relao ao convencimento do rgo judicial
sobre a adequao da soluo jurdica preconizada. E isso porque pode haver o risco, mesmo
em se tratando de direito nacional, risco esse intensificado pela complexidade da vida
moderna, de o juiz no descobrir a norma jurdica favorvel ao litigante, ou de no a
interpretar corretamente.

Em tal seara, a colaborao das partes com o juzo encontra sua razo d e ser
num plano mais amplo, na medida em que no se cuida apenas de investigar a norma
aplicvel ao caso concreto, mas de estabelecer o seu contedo e alcance, no s evitando
surpresas mas tambm as conseqncias negativas da decorrentes para o exerccio do direito
de defesa e da tutela de outros valores, como a concentrao e celeridade do processo e a
qualidade do pronunciamento judicial .

No se trata, contudo, de um nus da parte, pois, da falta de enunciao da


regra jurdica, adequada para a solu o do caso, nem sempre decorre um prejuzo (geralmente
at improvvel, porque iura novit curia !) .

www.abdpc.org.br

Demais disso, no admissvel que os litigantes sejam surpreendidos por


deciso que se apie, em ponto fundamental, numa viso jurdica por eles no ap ercebida. O
tribunal deve, portanto, dar conhecimento prvio de qual direo o direito subjetivo corre
perigo, aproveitando apenas os fatos sobre os quais as partes tenham tomado posio. Dessa
forma, as partes estaro melhor aparelhadas para defender o se u direito e influenciar na
deciso judicial .

Dentro da mesma orientao, a liberdade concedida ao julgador na eleio da


norma a aplicar, independentemente de sua invocao pela parte interessada, consubstanciada
no brocardo iura novit curia, no dispe nsa a prvia ouvida das partes sobre os novos rumos a
serem imprimidos ao litgio, em homenagem, ainda aqui, ao princpio do contraditrio . A
hiptese no pouco comum porque so freqentes os empecilhos enfrentados pelo aplicador
do direito, nem sempre de fcil soluo, dificuldade geralmente agravada pela posio
necessariamente parcializada do litigante, a contribuir para empecer viso clara a respeito dos
rumos futuros do processo.

Alis, a problemtica no diz respeito apenas ao interesse das parte s, mas


conecta-se intimamente com o prprio interesse pblico, na medida em que qualquer surpresa,
qualquer acontecimento inesperado, s faz diminuir a f do cidado na administrao da
justia.

O dilogo judicial e a cooperao, acima preconizada, torna m-se, no fundo,


dentro dessa perspectiva, autntica garantia de democratizao do processo, a impedir que o
poder do rgo judicial e a aplicao da regra iura novit curia redundem em instrumento de
opresso e autoritarismo, servindo s vezes a um mal expl icado tecnicismo, com obstruo
efetiva e correta aplicao do direito e justia do caso.

4. Mais complicado e em constante modificao revela -se o problema do papel


a ser desempenhado pelo juiz na investigao dos fatos e sua apreciao, questo inti mamente
vinculada diviso de trabalho entre o rgo judicial e as partes. A questo, por longo tempo,
foi tratada em conjunto e at confundida com o chamado princpio dispositivo.

J so milenares os conhecidos aforismos da mihi factum, dabo tibi ius e


quod non est in actis, non est in mundo, a obrigar o juiz a sentenciar, como se expressavam
www.abdpc.org.br

os glosadores, secundum allegata et probata e no secundum conscientiam. Tal


concepo advirta-se, nada tinha a ver com o problema do livre convencimento do juiz, mas
com a cincia privada dos fatos pelo magistrado, tanto que o princpio contraposto
obrigava-o a julgar apenas secundum allegata et probata .

A aplicao extremada desta concepo da diviso do trabalho entre os sujeitos


processuais impe no s a inadmissibilidade do conhecimento ou da cincia privada do juiz
quanto ao fato, como tambm seja considerado to somente o fato alegado pelas partes e por
elas provado, com os meios que requererem.

O direito processual moderno, contudo, vem const antemente evoluindo no


sentido do abrandamento da ltima restrio, de modo a liberar o juiz dessas cadeias
formalsticas atribuindo-lhe poderes intensificados para a investigao probatria, facultando lhe de conseguinte melhor conhecimento dos fatos, pon to importante na formao de sua
convico. Dentro dessa nova perspectiva, proposta a demanda e delimitados os seus
contornos essenciais, constitui dever do juiz controlar o rpido, regular e leal
desenvolvimento do processo, assumindo inclusive os meios p robatrios, dentro claro dos
limites fticos extremados pela parte autora para a causa.

Nesse terreno, cumpre destacar, alm da mencionada reforma de FRANZ


KLEIN na ustria, em fins do sculo XIX, outra mais antiga e bem menos comentada,
idealizada por BELLOT.

Ao elaborar o projeto do Code de Procdure Civile do canto de Genebra, lei


sancionada em 29 de setembro de 1819, esse jurista teve a glria da primazia de retirar o juiz
da posio passiva na investigao dos fatos da causa, que at ento ocupa va. BELLOT era
movido no pela preocupao com a demora do processo, como sucedera com o legislador
prussiano, mas sobretudo pelo anseio de estimular a busca e a investigao da verdade
material. Emblemtico, neste sentido, o artigo 150 do Code facultando ao juiz, se a causa
estivesse ainda sem condies de ser julgada no mrito, determinar de ofcio por ordenance
prparatoire o interrogatrio das partes ou de uma delas, juramento, ouvida de testemunhas,
percias, exame de documentos e inspees, ou qua lquer outro ato processual probatrio
previsto em lei, em matria no esclarecida

de modo suficiente depois de realizada a

instruo, quando necessrio investigao da verdade.


www.abdpc.org.br

A elaborao dogmtica mais recente procura estabelecer as bases doutrinria s


para essa interveno do rgo judicial no plano ftico e na elaborao da prova. Importante,
para esse fim, apresenta-se a constatao de que o processo, embora predestinado tutela
jurisdicional dos direitos, arma -se de exigncias prprias, impondo a seus participantes
adaptao ao seu mecanismo interno, ordenador de suas atividades.

Decorre da a necessidade de distinguir, nada obstante a recproca influncia


entre umas e outras, entre normas, poderes, deveres, faculdades e sobretudo atos referentes ao
pedido de tutela jurisdicional, e normas, poderes, deveres, faculdades e atos correspondentes
tcnica e estrutura interna do procedimento. Quando do aforamento da ao, a parte dispe
do seu interesse material (afirmado in status assertionis) e, po r conseqncia, do poder de
pedir a tutela jurisdicional. J dentro do processo, tomam -se as iniciativas, especialmente de
contedo probatrio, vista da tcnica prpria do instrumento processual, na medida de sua
adequao com a finalidade desejada .

Todavia, de modo nenhum podem ser confundidos o momento inicial,


consistente na alegao dos fatos jurdicos, que do substrato pretenso sub judice, com o
momento posterior, interno ao processo, concernente s demonstraes de cunho probatrio.
O primeiro, cumpre esclarecer, no se exaure to somente numa declarao de carter
informativo, mas numa declarao de vontade, que estabelece o elemento essencial do direito
ou do contradireito o elemento constitutivo causal , com o qual a parte age ou se ope ao
agir de outrem, vinculando o juiz e forando -o a exercer o seu ofcio. Instaurado porm o
processo, o seu modo, ritmo e impulso escapam disponibilidade das partes, elementos que
devem ser disciplinados por normas legais cogentes, no sendo despiciend o no entanto possa
o juiz em certas hipteses levar em conta as exigncias concretas do caso. Da, o equivoco de
colocar-se no mesmo plano as iniciativas do juiz em tema de prova (operantes apenas no
plano da formelle Prozessleitung) e as que incidem por sua vez sobre as alegaes, que
concernem efetivamente ao plano da matria ou seja ao objeto do processo .

Em realidade, a confuso embaraaria a necessria distino entre os planos do


direito material e do processual. No primeiro, a faculdade de iniciar a demanda e fixar o seu
contedo deixada ao exclusivo alvedrio dos sujeitos do direito, qualquer que seja a natureza
da pretenso material. Ao rgo judicial no se outorga poder para fazer cessar a demanda ou
modificar o pedido ou a causa de ped ir, porquanto tal atividade comprometeria
www.abdpc.org.br

irremediavelmente a imparcialidade prpria de seu ofcio. No segundo, vinculado de modo


inextricvel ao prprio exerccio da funo jurisdicional, o interesse pblico exige prolatada a
deciso apenas quando formada a convico do juiz, assentada esta o mais possvel na
verdade dos fatos, porque em exerccio de tarefa prpria de seu ofcio, devendo o legislador
estabelecer como se processar tal investigao, disciplinando do mesmo passo os poderes
instrutrios do juiz.

As consideraes at agora desenvolvidas mostram -se suficientes, a meu juzo,


para evidenciar o no comprometimento da parcialidade do magistrado com a assuno dos
meios probatrios, desvio esse que, ademais, poder ser perfeitamente controlado pelo
contraditrio, dever de motivao e possibilidade de reexame da deciso em segundo grau de
jurisdio.

Tudo, portanto, recomenda a quebra do monoplio das partes na instruo da


causa, mesmo em se tratando de interesses puramente privados, pois no h po r que alterar a
estrutura do processo em funo da natureza disponvel ou indisponvel do direito litigioso.
Insustentvel continuar-se tolerando o juiz inerte, de braos cruzados, e que encarava o
processo como coisa exclusiva das partes.

Na viso cooperativista defendida neste ensaio, cumpre alertar, porm, que sem
a colaborao do advogado mesmo o juiz mais competente no estar inteiramente habilitado
a conduzir um processo complicado do ponto de vista prtico. Ainda com a melhor boa
vontade, faltar-lhe- tempo e o mesmo interesse dos representantes das partes para classificar
o material por estas trazido, process -lo e form-lo com independncia. De tal sorte,
conquanto lcito ao rgo judicial agir sponte sua com vistas a corrigir os fatos
inveridicamente expostos ou suprir lacunas na matria de fato, a iniciativa das partes pode
exibir valor inestimvel e merece ser estimulada de modo a possibilitar a mais rpida e segura
verificao do material probatrio. Volta a cena, assim, a necessidade da coope rao tantas
vezes mencionada: a atividade probatria haver de ser exercida pelo magistrado, no em
substituio das partes, mas juntamente com elas, como um dos sujeitos interessados no
resultado do processo . Claro est, porm, a total diversidade de i nteresses entre o rgo
judicial e as partes. O processo civil no atua no interesse de nenhuma das partes, mas por
meio do interesse de ambas. O interesse das partes no seno um meio, um estmulo, para
que o Estado, representado pelo juiz, intervenha e conceda razo a quem efetivamente a tem,
www.abdpc.org.br

concomitantemente satisfazendo o interesse pblico na atuao da lei para a justa composio


dos conflitos.

Objeta-se que se o juiz determina, de ofcio, com absoluta liberdade, o tipo de


prova a ser produzida e o faz no momento processual que lhe aprouver, estar jogando por
terra toda a possibilidade de apreciao dos fatos sob o prisma da direo dada pelo nus de
fazer a prova (ou arcar com as conseqncias de opo por no produzi -la) ou poder com
bastante freqncia desrespeitar a ocorrncia de precluso. A assertiva desconhece, no
entanto, por um lado, o verdadeiro sentido do dogma do nus da prova, destinado como regra
de juzo a permitir a soluo da controvrsia somente quando no suficientemente provado s
os fatos, hiptese possvel at em processo de corte exclusivamente inquisitivo. E esbarra, por
outro, com o entendimento generalizado no sentido de inexistncia de precluso no tocante
iniciativa judicial ex officio para a realizao da prova, cuja n ica finalidade deve consistir
em melhor formar a convico do rgo julgador, matria de ordem pblica concernente
prpria atividade jurisdicional. Se, no entanto, os meios probatrios so empregados sem
sucesso, impe-se a aplicao da regra de juzo, s eguro limite contra o arbtrio do juiz e ao
mesmo tempo freio contra o esprito de litigiosidade das partes.

A verdade que, em face da tomada de conscincia quanto ao inafastvel


carter dialtico do processo, modificou -se de forma significativa o alcan ce do antigo
brocardo da mihi factum, dabo tibi ius.

Antes de nada, afigura-se algo arbitrrio valorizar abstratamente a disquisio


ou o juzo sobre o fato, como se totalmente divorciados do juzo de direito. No somente se
exibe artificial a distino entre fato e direito porque no litgio fato e direito se
interpenetram , mas perde fora sobretudo no tema ora em exame, em virtude da
necessidade do fato na construo do direito e da correlativa indispensabilidade da regra
jurdica para determinar a relevncia do fato .

Ademais, mostra-se evidente a relatividade da primeira parte do aforismo. A


indicao do material ftico da causa deixou de constituir tarefa exclusiva das partes.
Certamente, devem elas contribuir com os fatos essenciais, constituti vos da causa petendi,
como acima se assinalou. No recomendvel, contudo, proibir a apreciao dos fatos
secundrios pelo juiz, dos quais poder, direta ou indiretamente, extrair a existncia ou modo
www.abdpc.org.br

de ser do fato principal, seja porque constem dos auto s, por serem notrios, ou pertencerem
experincia comum. Conveniente, ademais, seja processada a apreciao dos fatos principais
por iniciativa exclusiva do rgo judicial quando se refiram: a) a situao de direito pblico
ou de ordem pblica (assim, v. g., a matria concernente aos pressupostos processuais e s
chamadas condies da ao); b) a fatos jurdicos extintivos e impeditivos, incompatveis com
a pretenso exercida (v.g., pagamento, confuso etc.), salvo se representativos de verdadeira
exceo em sentido substancial. E isto sem falar dos fatos constitutivos, modificativos ou
extintivos do direito, capazes de influir no julgamento da lide, passveis de considerao pelo
juiz at de ofcio no momento de proferir a sentena.

5. Outro ponto extremamente sensvel concernente aos poderes do juiz liga -se
valorizao do material ftico recolhido para prova das alegaes das partes, matria que no
curso da histria tem sido objeto de regulao ora mais ora menos rigorosa, de molde a
restringir ou facilitar a liberdade do rgo judicial no desempenho de tal tarefa, em
consonncia quase sempre com a confiana nele depositada e os valores imperantes na poca

Em seu modelo ideal mais acabado o sistema da prova legal significa a


minuciosa determinao do s critrios de apreciao da prova e concomitante limitao ou
excluso a priori de determinadas provas, a que se subtrai crdito formal perante o
magistrado, com vistas a restringir ao mximo a liberdade judicial.

Nos ordenamentos mais remotos, a exempl o do antigo processo germnico, o


sistema da prova legal refletia um enraizado sentimento de superstio mstica, incumbindo
ao juiz a exclusiva funo de controlar com sua presena a regularidade da realizao das
provas, de modo a garantir acatamento ao resultado alcanado por meio da autoridade prpria
de seu ofcio. Nenhuma relevncia exibia ento a convico judicial, pois era crena geral de
que a prpria divindade decidia sobre justia e injustia na prova da cruz.

Significativamente, por mais de quinhentos anos a praxe dos processos


italianos observou e conservou princpios essencialmente peculiares ao antigo processo
germnico.
A evoluo histrica voltou a atribuir ao juiz, a partir do sculo XII, com a
introduo do chamado processo romano -cannico ou comum, certa funo valorativa,
limitando contudo sua liberdade de juzo, observao e crtica pessoal
www.abdpc.org.br

. Semelhante

formalismo foi fortemente influenciado pela fragmentao do Estado e a debilitao da idia


de jurisdio como funo estatal, pul verizada entre diversos processos (populares, rgios,
imperiais, feudais, eclesisticos, comunais), sem falar na necessidade de obter o juiz a adeso
social do grupo que representa.

Papel importante deve ser tributado, ainda, ao hbito escolstico de pen sar e
argumentar imperante entre juristas, filsofos e naturalistas: o amor das distines sutis e,
sobretudo, a tendncia de raciocinar por meio de dedues de princpios preestabelecidos, em
detrimento da observao dos fatos, deveria necessariamente fav orecer a construo de
sistema probatrio totalmente apriorstico e formal, como o das provas legais. Dessa forma,
buscava-se restringir o livre exerccio da funo judicial em face da doutrina escolstica da
imperfeio do homem e de sua natureza corrup ta, assim como da real periclitao da
honradez e da independncia jurisdicional nos embates polticos e econmicos daqueles
tempos.

Em retrospectiva histrica, impossvel negar o grande aperfeioamento na


administrao da justia conquistado com a adoo do novo sistema de apreciao da prova,
especialmente em face do processo primitivo germnico, repleto de arbitrariedades e
prejuzos, por largamente contribuir para substituir a superstio pelo formalismo rigoroso e
permitir o controle formal do procedi mento. No lugar da fora e do acaso, do duelo e dos
juzos de deus, passam a ser considerados elementos bem mais racionais e humanos. Mesmo o
rigor formal, assinale-se, encontrava plena justificativa nas condies culturais e scio econmicas ento dominan tes. Imperioso reconhecer, outrossim, que, em sociedade de tal
modo estruturada, a fixao de certas normas de valorao numrica e formal das provas,
conquanto representasse, de um lado, uma espcie de codificao das desigualdades e de
determinados prejuzos e supersties, por outro tambm exprimia uma forma de barreira
contra os excessos, ainda piores, que poderiam decorrer do arbtrio dos juzes e ao mesmo
tempo garantia contra a decadncia dos costumes judicirios da poca.

Esse quadro s viria a se alterar com a cultura iluminstica e a renovao do


mtodo cientfico, a incentivar mais acurada observao dos fatos e assim a livre investigao
do rgo judicial, fator acompanhado da progressiva superao do feudalismo e conseqente
restaurao da idia de Estado, com reflexo imediato na concepo moderna do processo
como relao de direito pblico, a avultar a dimenso do ofcio judicial.
www.abdpc.org.br

Essa linha ascendente ganhou grande incentivo com a revoluo francesa,


aniquiladora da velha ordem, notadamente d o carter patrimonial e corrupto da jurisdio.
Com isso abriu-se espao ao futuro Code de Procdure Civile de 1806, de natureza clara e
singela, caudatrio da oralidade e da publicidade, do princpio da soberania do juiz e da
agilidade das formas, determi nante por essas razes de enrgica reao contra o processo
comum em quase todos os estados europeus.

Cumpre, porm, advertir que o sistema francs, mesmo em sua culminncia,


no chegou a implantar plenamente o princpio da livre apreciao da prova. So mente
discusses doutrinrias posteriores, travadas ao ensejo da elaborao dos ordenamentos
processuais civis da Alemanha e da ustria, em vigor respectivamente em 1879 e 1898, nos
quais se introduziu a idia fundamental da oralidade, com todas suas conse qncias
(concentrao, imediao, imutabilidade do juiz, livre apreciao da prova), conduziriam
definitiva superao do modelo do processo comum, de carter escrito, diludo em
inumerveis termos, fragmentado em mltiplos pronunciamentos parciais e res pectivas
possibilidades de impugnao, inimigo jurado do contato direto do juiz com as partes e as
provas.

Ademais, na passagem do direito comum s codificaes, o sistema da prova


legal, alm de perder as caractersticas de fenmeno cultural e doutrinr io, ganhando feio
normativa, sofre poderosa simplificao deixando de ser sistema para compreender apenas
alguns meios de prova, com o que adquire fora o princpio geral do livre convencimento.

Aspecto significativo, que em grande medida colabora para melhor entender a


passagem do sistema da prova legal doutrinria para a codificada, reside na diferena da
apreciao realizada pelo rgo judicial. Se no direito comum o sistema da prova legal
eliminava a discricionariedade subjetiva do juiz na atr ibuio de valor aos elementos
singulares de prova, em compensao a estrutura do clculo por ele efetuado correspondia
estrutura da situao probatria especfica, geralmente aproximada situao processual
verificada no caso concreto. Fenmeno semelha nte, porm, no ocorreu com a prova legal
codificada ou com o seu maior ou menor resduo nos Cdigos que passaram a surgir.
Certamente, comea-se a desconhecer as distines analticas e complicadas entre tipos e
subtipos, assim como as gradaes e fra es de valor, por meio dos quais os juristas
medievais buscavam racionalizar a diversidade dos casos concretos. Por outro lado, porm, a
www.abdpc.org.br

prova legal passa a fundar -se numa tcnica muito mais rgida e formalstica, embora com
grandes caractersticas simplifi cadoras, na medida em que impe resultados vinculantes e
incontestveis a determinados tipos de prova. Elimina -se assim o problema do juzo de fato, o
que no ocorria com o sistema da prova legal do direito comum, embora procurasse este
reduzir a margem de variabilidade subjetiva. No fundo, portanto, num primeiro momento
passa-se da racionalizao do sistema das provas para a formalizao vinculante da eficcia
da prova individual.

A evoluo posterior manifesta -se totalmente no sentido de liberar cada vez


mais o juiz dessas cadeias, de sorte a lhe possibilitar mais livre apreciao da prova. Retorna se, assim, racionalizao do sistema, mas em outro nvel qualitativo, com a manifesta
inteno de fazer cessar os vnculos formais na apreciao do mater ial probatrio, mediante
prevalncia da verdade emprica extrada dos fatos da causa por meio da lgica e de critrios
cientficos.

Claro est, outrossim, que o problema do controle da livre apreciao da prova,


consubstancia de forma aguda um evidente c onflito entre a liberdade do rgo judicial e o
direito de cidadania processual.

Indubitvel, por um lado, que no se mostra admissvel, no presente estgio


civilizatrio, qualquer retrocesso no sentido de tarifar a apreciao do fato pelo juiz.
Semelhante retrocesso traria como inafastvel conseqncia um indesejvel aumento do
formalismo, distanciando o julgamento da verdade real ou material, ideal que deve ser sempre
buscado.

Por

outro

lado,

impe -se

adotar,

como

salvaguarda

para

melhor

estabelecimento da verdade e paralelo anteparo contra o abuso da liberdade judicial a respeito,


o controle da sociedade imbuda de valores democrticos.

Em outras palavras, a cooperao exerce tambm aqui um papel relevante. Tal


se instrumentaliza por meio dos princp ios, garantias e tcnicas formadores do prprio
processo. E, realmente, visam eles, exatamente, no s facilitar o trabalho judicial, como
tambm incrementar a colaborao das partes, a exemplo da imediatidade no debate e na
recepo da prova oral, do cont raditrio e da presena dos interessados na produo das
www.abdpc.org.br

provas . Ao mesmo tempo, o dever de motivar a sentena, o atendimento s formalidades


estabelecidas em lei para a realizao da prova, a publicidade do procedimento, a
possibilidade de recursos em ge ral e o duplo grau de jurisdio, servem como anteparo ao
arbtrio judicial, por limitar o carter pessoal da deciso e melhorar a sua objetividade.

6. Finalmente, cumpre examinar questo de grande relevncia terica e prtica,


que diz respeito conve nincia ou no de se conceder ao rgo judicial poderes para dispor,
mais ou menos livremente, sobre o direito da parte. Nessa matria ressalta com fora a clara
tenso entre o direito processual e o direito material, porquanto corre este o risco de sucumb ir
em virtude de consideraes puramente formais . Trata -se, no fundo, de investigar o liame
existente entre a atividade judicial e o princpio dispositivo em sentido imprprio, ainda mais
que a participao exacerbada do rgo judicial pode conduzir a ab uso. E isso porque o
princpio dispositivo revela -se fundamental para a exata apreciao da dimenso dos poderes
de iniciativa do juiz e das partes.

Constitui princpio assentado de longa data caber parte a exclusiva iniciativa


de iniciar o processo e determinar a res in iudicium deducta, razo para j no direito romano
medieval ter assumido foros de cidadania a mxima tradicional nemo iudex sine actore.

Razes de poltica judiciria, em que ganha destaque o valor fundamental da


imparcialidade, determinam a convenincia do total afastamento do rgo judicial tanto do
pedido quanto da indicao da causa petendi, pouco importando a natureza do direito em
causa, salvo contadas excees.

Fundamento diverso, hoje um tanto descuidado e pouco mencionado, co nsiste


na prpria liberdade do indivduo, cuja iniciativa no agir perante a administrao judicial
impe-se totalmente independente do poder estatal: o cidado livre deve ficar plenamente
desimpedido para alar o vo mais conveniente na defesa de seus dire itos.

Associam-se a esse condicionamento da jurisdio provocao da parte,


atualmente denominado princpio da demanda, o princpio da exceo material (exceptiones
iuris), o de no poder o rgo judicial conceder tutela aqum, alm ou de natureza dive rsa da
contida no pedido da parte (ne eat judex ultra petita partium), o princpio da impugnao da
sentena s pelas partes e o princpio da disponibilidade privada do processo, para formar em
www.abdpc.org.br

seu conjunto o que se convencionou denominar em doutrina prin cpio dispositivo em


sentido material ou prprio. Todos representam limites formais aos poderes de que desfruta o
rgo judicial, na verdade a maior barreira formal sua atividade.

Outro aspecto relevante nessa seara, fundamentalmente informado pela


economia processual, desemboca na inalterabilidade do pedido e da causa de pedir, de forte
tradio no direito brasileiro. Ressalta aqui o interesse pblico em que a demanda trazida a
juzo seja resolvida o mais rapidamente possvel, e tambm o prprio carte r ordenador do
processo, a correr o risco de se transformar num novelo inextricvel se deixado ao alvedrio
das partes a mudana do pedido ou da causa de pedir a qualquer hora.

O interesse pblico manifesta -se no sentido de que a administrao da justia


se realize com presteza e funcionalidade, objetivo que poderia ficar inteiramente
comprometido se permitida a alterao, pois a nova demanda h de ser necessariamente
discutida no processo, reabrindo -se inclusive a possibilidade de prova a respeito, sob pe na de
a inovao causar surpresa e violar o princpio do contraditrio.

Todavia, a experincia histrica mais moderna tem estabelecido brechas nesse


rigorismo formal, procurando coorden -lo com o princpio da economia processual,
emprestando assim maior agilidade ao processo.

Tpico exemplo desta orientao representado pelo 263 da Ordenana


Processual alem, na redao de novela de 1933, ao permitir a modificao da demanda,
independente de anuncia do adversrio, se entendido pelo Tribunal estar a tendido o requisito
da oportunidade (Sachdienlichkeit). A doutrina germnica considera decisivos para a
aplicao desse conceito o interesse pblico no rpido desenvolvimento do processo ou as
exigncias de economia do juzo.

Na mesma esteira, o 235, 3, da Ordenana Processual austraca, autoriza o


juiz a permitir a modificao da demanda se no de temer um retardamento relevante e
um agravamento no desenvolvimento do processo .

Tambm a Ordenana Processual de Berna, 94, admite a alterao da ao ou


da reconveno, sem o consentimento da parte contrria, se apoiada em causa de pedir
www.abdpc.org.br

semelhante anterior pretenso ou conexa com a exercida, desde considere o juiz no


decorrer da considervel agravamento ou demora no andamento da causa.

Em tema de alterao do pedido, mantida a mesma causa de pedir, a lei alem


ainda mais liberal, pois, consoante os trs incisos do 264 da Ordenana Processual, as
hipteses seguintes no configuram alterao da demanda: I puro e simples suprimento ou
esclarecimento das alegaes de ordem ftica ou jurdica; II extenso ou limitao do
pedido de fundo ou relativamente a algum crdito acessrio; III se, em virtude de
modificao sucedida posteriormente, em lugar do objeto originariamente exigido pl eiteado
um outro objeto ou interesse. Consoante autorizada fonte doutrinria, no primeiro caso
inexiste conceitualmente qualquer modificao, pois, apesar da alterao das consideraes de
fato e de direito, o direito exercido permanece o mesmo. No segu ndo, compreendido o
pleito de juros da dvida j aforada pelo autor, no curso do processo, assim como a
transformao de ao declaratria em condenatria. Admite -se tambm o requerimento de
pretenses resultantes da mesma causa de pedir, das quais apena s uma havia sido aforada.
Por ltimo, acentua-se que o inciso III concerne a alteraes materiais ocorridas durante o
processo, a exemplo do perecimento da coisa durante a litispendncia, permitindo -se o
sucessivo pedido de perdas e danos no mesmo process o.

Nessa mesma perspectiva insere -se a interessante e original soluo


preconizada na ampla e profunda reforma introduzida no processo civil portugus ocorrida em
1995 e 1996 , em que se faculta, mesmo sem concordncia da outra parte (CPC portugus,
art. 273, incisos 1 a 6): a) a alterao ou ampliao da causa de pedir na rplica, se o processo
a admitir, a no ser que a alterao ou a ampliao seja conseqncia de confisso feita pelo
ru e aceita pelo autor; b) a alterao ou ampliao do pedido na r plica, podendo, alm disso,
o autor, em qualquer altura, reduzir o pedido e ampli -lo at o encerramento da discusso em
1 grau de jurisdio se a ampliao consistir em desenvolvimento ou conseqncia do pedido
primitivo; c) a ampliao ou alterao do p edido de aplicao de sano pecuniria
compulsria no caso de obrigaes de prestao de fato infungveis, ao abrigo do disposto no
art. 829, I, do Cdigo Civil, respeitados os termos do art. 273, 2, do CPC; d) ao autor requerer
nas aes de indenizao f undadas em responsabilidade civil, at o encerramento da audincia
de discusso e julgamento em 1 grau de jurisdio, a condenao do ru em forma de renda
vitalcia ou temporria (art. 567 do Cdigo Civil), mesmo que inicialmente tenha pedido a

www.abdpc.org.br

condenao daquele em quantia certa; e) a modificao simultnea do pedido e da causa de


pedir, desde que tal no implique convolao para relao jurdica diversa da controvertida.

Alis, em havendo acordo das partes, j a reforma de 1967, dando nova


redao ao art. 272 do CPC portugus, autorizara a alterao ou ampliao do pedido e da
causa de pedir em qualquer altura do processo, tanto em 1 quanto em 2 grau de jurisdio,
salvo se ocorresse perturbao inconveniente da instruo, discusso e julgamento do p leito.

O direito brasileiro mostra -se bem mais rgido, porquanto realizada a citao
probe-se o autor de modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do ru (art.
264, 1 parte, do CPC). Alm disso, depois do saneamento do processo em nenh uma hiptese
ser permitida tal alterao (art. 264, 2 parte, do CPC). Nada impede, porm, dentro do
permissivo legal do artigo 284 do CPC, antes da citao e mesmo por ordem do juiz, v.g., a
adaptao da petio inicial de ao executiva para processo de conhecimento, ou vice-versa,
pois, conforme o artigo 264 do CPC, o autor pode promover semelhante modificao.

Do ponto de vista cooperativo, no estgio atual da histria brasileira, j est


mais do que em tempo de se comear a pensar na reforma da legi slao processual, para
permitir-se a alterao do pedido e da causa de pedir nos termos da recente legislao
processual portuguesa. Dessa forma, estimular -se-ia mais uma vez o desejvel dilogo entre o
rgo judicial e as partes, quebrando -se ao mesmo tempo um formalismo excessivo, que no
tem mais razo de ser.

www.abdpc.org.br