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En este libro el profesor MANUEL. ATIENZA * nos brida una completa, detallada y crtica exposicin de las ms relevantes doctrinas actuales que se
pueden acoger al rtulo de teoras de la argumentacin jurdica. El comentario que me propongo creo que tiene ms sentido en cuanto discusin
con las crticas que ATIENZA expresa y con sus aportaciones personales al
tema, que como reproduccin resumida de lo que ATIENZA explica que dicen otros. Pero conste el reconocimiento de la importancia didctica y acadmicas de este tipo de exposiciones, mxime cuando, como en este caso, son
fruto de un conocimiento serio y riguroso de la materia de que se habla .
El captulo primero sita el tema sobre la base de diferenciar los mbitos
en que opera la argumentacin jurdica (legislacin, dogmtica y aplicacin
de las normas jurdicas). A continuacin traza una serie de distinciones
aclaratorias del marco en que se sita y trata de ser til la t .a. As, distingue entre contexto de descubrimiento y contexto de justificacin, con la
consiguiente distincin tambin entre razones explicativas y justificatorias
(23), correccin formal y material de los argumentos, silogismo terico y
prctico, argumentos deductivos y no deductivos, aspectos normativos y
fcticos de la argumentacin jurdica, justificacin externa e interna, etc.
Tambin glosa en este captulo el concepto de validez deductiva, el silogismo judicial y sus lmites, as como las diferencias y el distinto alcance de la lgica jurdica y la argumentacin jurdica . En ese marco, la t.a. se
sita en el contexto de justificacin de los argumentos (24). El respeto a
las reglas de la lgica es condicin de correccin formal de los argumentos,
pero no condicin suficiente para la correccin de la justificacin, que tiene que ver con la verdad o correccin de las premisas, normativas o no, y no
slo con el paso, formalmente adecuado, a las conclusiones . Esa correccin
formal se corresponde con la justificacin interna, pero la t.a. se ocupara
* A r1ENZA, M., Las razonesdel derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, 268 pp .
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fundamentalmente de la justificacin externa, es decir, de justificar la opcin por unas u otras de las premisas posibles o admisibles. La explicacin
que de todo ello nos proporciona el autor es clara y sencilla.
Se podra resaltar el hecho de que ATIENZA, tanto en este captulo como
en alguno de los posteriores, tiene como uno de sus hilos conductores la
contraposicin entre lgica y argumentacin . Pero quiz con ello se otorga
demasiada relevancia a una alternativa que en la mayor parte de las doctrinas de t .a. se presenta o bien con fines puramente polmicos, pero no como
tesis de fondo convenientemente articulada, o bien con matices que la atenan. Las doctrinas argumentativas ni siquiera en un primer momento negaron terminantemente (salvo algn extremista aislado, como RODINGEN)
la importancia de las reglas lgicas del razonamiento como condicin necesaria de correccin, aunque pusieron especial nfasis en destacar el carcter al mismo tiempo insuficiente de la referida condicin . Esa es la diferencia bsica : estando todos de acuerdo en que la lgica es condicin necesaria pero no suficiente de racionalidad, correccin o fundamentacin, los
unos hicieron especial hincapi en su necesidad y los otros -los precursores
y cultivadores de las t.a.- en su insuficiencia . Pero, ante lo ficticio en la radicalidad del enfrentamiento, quiz no es lo ms adecuado presentar la t.a
y su alcance por relacin o comparacin con la lgica .
El captulo segundo y siguientes se dedican a las doctrinas precursoras de
las teoras de la argumentacin, concretamente las de VIEHWEG, PERELMAN
y TOULMIN . Dula tpica jurdica de VIEHWEG realiza una presentacin sumaria y clara . Tambin quedan bien explicadas las crticas fundamentales
que cabe dirigir a la obra de Viehweg, crticas centradas ante todo en la vaguedad o imprecisin de los principales conceptos con que la construye
(topos, problema, lgica, sistema), as como en lo equvoco del estatuto mismo del que la tpica, en tanto que doctrina o teora, se presenta
revestida. A esas crtica se aaden las de ingenuidad o trivialidad en el diseo de la labor jurisprudencial que dibuja VIEHWEG, y la unilateralidad de
la perspectiva que del trabajo jurdico se ofrece, pues se dejara de lado el
papel que en l juegan la ley, la dogmtica y el precedente. Tambin se
menciona la insuficiencia de la tpica jurdica en cuanto teora normativa
de la argumentacin, por no ofrecer criterios para jerarquizar los tpicos en
conflicto ante cada caso. Todo ello hara, para el autor, que la tpica jurdica de VIEHWEG sea insuficiente tanto como descripcin de la praxis argumentativa real como en tanto que teora normativa de la argumentacin jurdica . Finaliza ATIENZA el apartado dedicado a la tpica valorando su funcin histrica de precedente de las t. a. e invocando la utilidad de la va que
abre para la elaboracin de sistemas jurdicos expertos.
El captulo tercero versa sobre la t.a. de PERELMAN . En mi opinin la claridad expositiva queda en esta parte un tanto limitada porque ATIENZA no
separa suficientemente dos aspectos de la obra de PERELMAN que, a mi
modo de ver, marcan la tensin principal que la atraviesa toda ella. Me refiero a lo que podramos denominar como la dimensin instrumental y la
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cual sea la ndole de esas reglas y de ese orden (democrtico, por ejemplo)
y cualesquiera que sean tambin los mviles de su rechazo? No creo que sea
procedente interpretar la obra de PERELMAN en trminos de inmovilismo
poltico, tal como nuevamente insiste ATIENZA en la conclusin de este captulo, como si el jurista que operase con arreglo a los esquemas argumentativos que PERELMAN describe no pudiese en ningn caso plantearse la
modificacin del propio orden jurdico o sumarse a una concepcin crtica o conflictualista del derecho y la sociedad. Me atrevera a decir que
esos elementos que PERELMAN destaca como ineludibles para la aceptabilidad de la decisin, esto es, la imparcialidad y el respeto al principio de justicia formal, tal vez no sean condicin suficiente, pero son condicin ineludible para una prctica jurdica que quiera ser progresista, si por tal se entiende (problema harto difcil en los tiempos que corren) lo opuesto a la
arbitrariedad de cualquier tipo. Tal vez sea preferible depender de un mal
derecho positivo no manifiestamente aberrante, que de una (que se tenga
por) buena conciencia, aunque se vista de conciencia crtica . Y calificar estas u otras posiciones tericas o doctrinales como conservadoras o progresistas es tan poco ilustrativo para las cuestiones de fondo que realmente se
discuten como llamarlas hermosas o feas, alegres o tristes, amarillas o rosas .
Ms ajustada parece la crtica de la visin del positivismo jurdico que
PERELMAN sostiene, positivismo que se correspondera ms bien con el decimonnico que con el actual, que ATiENZA ejemplifica en HART . Y atinada es tambin, desde mi punto de vista, la crtica que se refiere a la pretensin de PERELMAN de que el paso de las premisas a la conclusin tiene
lugar de manera distinta en una argumentacin y en una deduccin, porque en el primer caso el paso de un argumento a una decisin no puede tener carcter necesario (100). El error radicara, segn ATIENZA, en entremezclar el lado formal del razonamiento con su componente de contenido, desconociendo que la necesidad lgica con que se sigue la conclusin
de las premisas es distinta de la no necesidad de decidirse precisamente
por esas premisas, a fin de concluir de otra manera, de tomar otra decisin .
En el cuarto captulo se trata de la t.a. de ToULMIN . El famoso esquema
argumentativo que TOULMIN desarrolla en su The Uses of Argument, con la
distincin entre pretensin, razones, garanta y respaldo es presentado de modo convincente . Pero tal vez lo que quepa cuestionar es la
pertinencia del captulo mismo . Por un lado, sigue mantenindose, al llegar a este lugar del libro, la ambigedad del sentido en que se habla de
t.a., pues los parmetros y planteamientos son notoriamente diferentes segn que aqulla se entienda en sentido descriptivo o normativo, es decir,
mostrando cmo se argumenta en la prctica o cmo debe argumentarse
para que las razones expuestas puedan tenerse por aceptables entre seres
racionales. Ahora bien, en mi opinin, la teora de ToULMIN es fundamentalmente descriptiva, por mucho que se aluda en ella no slo a la estructura de los argumentos, sino tambin a su fuerza, cuestin esta ltima, y esta es la clave, para la que no se apuntan criterios sino, nuevamen-
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te, esquemas estructurales (vid . 109 ss.) y por mucho que afirme ATIENZA
que TOULMIN se interesa por problemas ajenos a la lgica en sentido estricto, como es el de establecer criterios sobre la correccin material de los
argumentos (128). A mi juicio, no hay aqu tales criterios materiales,
sino criterios puramente esquemticos o estructurales de la argumentacin, esto es, esquemas del argumentar correcto pero de los que no se establecen (salvo muy vagas alusiones al sentido comn y el contexto social)
incompatibilidades con ningn contenido o ningn presupuesto normativo de carcter material u objetivo, tal como s ocurrir en la teora de la argumentacin de, por ejemplo, ALEXY . Por tanto, an cuando ToULMIN
trate de ir ms all de la lgica formal, es para ofrecer otra perspectiva de
la argumentacin, un dibujo ms exacto y completo, como el propio
ATIENZA parece indicar. Pero lo que me interese resaltar es que el parentesco de esta construccin con la teora normativa de la argumentacin es
colateral : el mismo que sta tiene con la lgica. Atentar contra ciertas formas, reglas formales o estructuras argumentativas supone atentar contra la
racionalidad de la argumentacin, pero sta no se agota en esos aspectos y,
en lo que va ms all, no se contienen en ToULMIN criterios de racionalidad del tipo de los que hemos visto que trataba de ofrecer PERELMAN y
que, ms claramente, ofrecer por ejemplo ALEXY . Al valorar precisamente Atienza la contribucin de ToULMIN a una teora de la argumentacin, parece querer indicar algo similar a lo que acabo de expresar, pero
no queda nada claro este apartado, en el que se remite a HABERMAS y establece entre ambos autores un cierto paralelismo, que queda considerablemente oscuro por falta de desarrollo.
A las teoras desarrolladas en los tres ltimos captulos les otorga ATIENZA valor como precursoras de las actuales teoras de la argumentacin, si bien
a ninguna de las tres les reconoce desarrollo y complejidad suficiente como
para merecer con propiedad esa misma denominacin . De la t.a., de la que
acertadamente dice que viene a ser la versin contempornea de la vieja
cuestin del mtodo jurdico (132), se ofrecen en los captulos siguientes
las que denomina versiones standard, esto es, las de MACCORMICK y ALEXY .
A MACCORMICK se dedica el captulo quinto. Se explica cmo en este autor los casos difciles no admiten una justificacin meramente deductiva o
interna, entendindose por casos difciles aquellos que presentan problemas de interpretacin, relevancia, prueba o calificacin . Para que la decisin de esos casos se pueda considerar justificada ha de reunir los requisitos de universalidad, consistencia, coherencia y aceptabilidad de las consecuencias postuladas . Ahora bien, siendo lo anterior claro, lo
fundamental en MACCORMICK es su rechazo de la tesis de la nica respuesta correcta, con lo que siempre se podr optar entre decisiones igualmente justificadas con arreglo a los requisitos mencionados, y esa opcin
ltima dentro de esos moldes ya no aparece como reglada por criterios de
la racionalidad prctica . Las razones que puedan alegarse en favor de esas
elecciones ltimas, guiadas por los correspondientes principios o valores,
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ms palpable es la de HABERMAS, por lo que comienza ATIENZA la exposicin de este captulo explicando la teora del discurso de HABERMAS .
Como la de ste, la de ALEXY es una teora procedimental de la argumentacin y ATIENZA la expone en una treintena de pginas . Tal exposicin es
exhaustiva en cuanto a la presentacin de las reglas y formas del argumentar que ALEXY establece, tanto las referidas al discurso prctico general como al discurso jurdico en cuanto caso especial del prctico general .
Pero, en mi opinin, estas pginas adolecen de una considerable oscuridad, posiblemente debido a que ATIENZA entra demasiado rpidamente en
la glosa de las reglas, sin haberse extendido bastante en los presupuestos y
el contexto terico general desde el que ALEXY las construye . No se ve con
suficiente transparencia de dnde o a cuento de qu vienen tales reglas.
Habra convenido, creo, una explicacin de en qu consiste una teora procedimental de la argumentacin, explicacin ms amplia y didctica
que la contenida en las pginas 183-185, y una descripcin comparativa
ms clara de en qu consiste la fundamentacin pragmtico-trascendental a que ALEXY se acoge a la hora de basar sus reglas .
Ciertamente, no pueden imputarse a ATIENZA lo que sean oscuridades
o insuficiencias del autor en cada caso comentado . Y en el caso de ALEXY,
no es desde luegoATIENZA culpable de que la ambicin terica de dicho
autor no consiga disipar las dudas acerca de cuestiones tales como la de la
fundamentacin de las reglas del discurso, la de la fundamentacin del
principio de universalizacin, o la sospecha de inconsistencia que cabe derivar del hecho de que un cierto cognitivismo tico se combine con la justificacin de la existencia del derecho precisamente como solucin a la imposibilidad del pleno acuerdo racional sobre lo debido ; o la que se desprende del hecho de que el discurso jurdico racional sirva para asegurar la
racionalidad consensual o discursiva de la solucin jurdica propuesta pero
no para extender ese acuerdo a una nica solucin, con los consiguientes e
inestables equilibrios de ALEXY al polemizar con las tesis de DWORKIN.
Las crticas de ATIENZA a ALEXY son pormenorizadas y en general me
parecen atinadas. Pero la descompensacin que preside la presentacin de
las doctrinas de ALEXY por ATIENZA, hace que se critiquen, con acierto, aspectos que apenas fueron mostrados en la exposicin, con lo que al lector
no versado en la obra de ALEXY le faltan elementos de juicio para ponderar la pertinencia de los desacuerdos .
Tales crticas aparecen divididas en crticas a la teora del discurso en
general y crticas a la teora del discurso jurdico . No hay lugar aqu ni tiene sentido reproducirlas todas . Particularmente acertadas me parecen las
referidas a la fundamentacin de las reglas del discurso, donde ATIENZA
pone de manifiesto el sinsentido que supone sostener, como hace ALEXY,
que el argumento pragmtico-trascendental dependa de una premisa emprica ; o las dudas que ATIENZA expresa acerca de a qu campos del argumentar jurdico se aplica en concreto la teora del discurso jurdico de
ALEXY y acerca del modo como ALEXY trata infructuosamente de combi-
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nar la idea de decisin racionalmente consentida como fruto del procedimiento argumentativo y el inevitable componente decisionista presente
en la prctica del derecho ; o la mencin que hace ATIENZA del problema,
por ALExy no resuelto, de la aplicacin de las normas claramente injustas,
problema que llevara a un callejn sin salida la tesis del caso especial ;
o la crtica que se dirige a algunas de las reglas del argumentar jurdico
formuladas por ALEXY, como la obligacin de citar los precedentes o de
usar los argumentos dogmticos. E importantes, pues son uno de los factores de confusin omnipresentes en las teoras de la argumentacin jurdica, me parecen las apreciaciones sobre el entremezclamiento de las perspectivas descriptiva y normativa de la argumentacin .
Llamativa es la inclusin como crtica a ALEXY, referida a la cuestin de
los lmites del consenso, de las hermosas elucubraciones de MUGUERZA sobre el imperativo del disenso, inclusin que a alguien podra sugerirle la
habermasiana distincin entre accin comunicativa y accin estratgica.
Pero sea la estrategia del tipo que sea, el caso es que resulta un tanto forzado el paso de las elaboraciones de ALEXY por el amplio tamiz de MUGUERZA . Que sea discutible el uso de la idea de consenso en ALEXY es una cosa,
y que se haya de sustituir o complementar con la cuadratura del crculo, o
por la concordia discorde o por cualquier otra forma de conciencia que viva
sin vivir en s, otra cosa muy distinta . Y aqu nuevamente se insina un
cierto esquematismo en el uso de las categoras polticas o pseudopolticas
por ATIENZA, cuando nos explica que la rectificacin, o el enriquecimiento, de la tica del discurso que supone la propuesta de MUGUERZA me parece que podra cumplir un papel importante para contrarrestar una cierta
tendencia al conservadurismo a la que es proclive ( .. .) la teora de la argumentacin de ALEXY, razn por la cual el imperativo de la disidencia
tendra que trasladarse tambin al campo de la argumentacin jurdica
(216). Al margen de que tanto conservadurismo camuflado en las distintas
doctrinas puede hacer pensar a algn lector aprensivo en una especie de
conspiracin internacional, lo que tampoco parece de recibo es la ecuacin
disidencia igual a progresismo, sin distinguir la ndole o legitimacin de
aquello frente a lo que se disiente, ; al fin y al cabo, tambin Hitler fue encarcelado tras los sucesos de 1923 por disentir frente al rgimen democrtico de Weimar, y tambin el coronel Tejero puede argumentar que actu
como individuo autnomo y en conciencia al disentir de nuestro orden
constitucionahl, sin que por ello nos sintamos muy tentados a entender que
su accin enriquece o corrige las limitaciones del consenso o exalta el valor
del individuo frente a los dictados del acuerdo colectivo. En suma, que disiento del disenso por el disenso, lo cual no ha de desagradar a los partida1 . Y si se argumenta que el buen disenso ha de ser pacifico, no hay ninguna dificultad en encontrar
docenas de ejemplos de sujetos nada progresistas que disienten, de palabra, obra y omisin, de los dictados democrticos y consensuales . Y para mi, entre tales actitudes crticas y actitudes como la que ATIENZA reprocha a ALEXY, consistente en justificar-de manera acrtica- un determinado modelo de Derecho:
el del Estado democrtico y constitucional (231), me quedo abiertamente con estas ltimas . Entre los
crticos y los acrticos tambin hay clases y conviene, literaturas aparte, no quedarse slo con la posse .
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rios de ste, si son consecuentes . Adems, no se olvide que la idea de disenso o desobediencia ha sido integrada por el propio HABERMAs en su teora, al hablar de la desobediencia civil y su integracin en el Estado de Derecho y como elemento dinamizador de la democracia.
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mediante imgenes o figuras, representacin que, sin duda, es una aportacin del mximo inters y til para la descripcin, pero que no agota sta
sino que es un medio auxiliar para la misma. Tiene razn al sostener que,
como medio de presentacin grfica de las argumentaciones, sus figuras
ofrecen un instrumental ms amplio que el lenguaje de la lgica formal
deductiva, de la que se sirven MACCORMICK o ALEXY . Son lenguajes que
ciertamente se complementan, pero que son distintos y se mueven en lo
que podramos llamar un distinto nivel epistemolgico, pues las figuras
de ATIENZA reflejan o esquematizan grficamente argumentos, pero no
prescriben nada respecto a los mismos ni llevan implcito ningn elemento normativo, al contrario de lo que ocurre con el lenguaje lgico, que slo
tiene su autntico sentido sobre el trasfondo de un sistema de reglas y en
la medida en que la traduccin de los argumentos a este lenguaje es una
forma tambin de controlar su racionalidad en relacin con esas reglas, es
decir, su racionalidad lgica .
Hecha la anterior salvedad, no se puede discutir la originalidad y elaboracin de los modelos representativos que ATIENZA disea . Pero, no
hay en ellos (y tampoco se pretende que lo haya) ningn elemento normativo o prescriptivo del argumentar racional, con lo que poco aportan
de lo que, a mi modo de ver, ms importa en la t.a. ATIENZA separa adecuadamente ambos aspectos cuando dice que un mtodo para representar adecuadamente procesos de argumentacin es algo bien distinto al establecimiento de los criterios que deban usarse para juzgar acerca de su
correccin (247). Y en cuanto a estos ltimos, lamenta la insuficiencia
de las propuestas contenidas en MACCORMICK o ALEXY, pues sus criterios
de racionalidad prctica son slo criterios mnimos que slo permiten
descartar como irracionales determinadas decisiones y formas de argumentacin (248). Pero el problema que quedara por resolver para la t.a.
seria, para ATIENZA, el de cmo acertar entre esas decisiones jurdicas no
irracionales con la decisin correcta . Indica esto que ATIENZA suscribe la
tesis de que all donde caben varias decisiones racionales, en el sentido de
no irracionales (esto es, varias decisiones compatibles con la correcta aplicacin del proceso argumentativo dirimente de la racionalidad prctica),
existe, sin embargo, una nica decisin objetivamente correcta?
Por ltimo, respecto de las funciones o fines de la t.a. jurdica, menciona
tres: contribuir a una ms completa y perfecta visin del fenmeno jurdico, especialmente en su dimensin dinmica; proporcionar una orienta
cin til en las tareas de producir, interpretar y aplicar el Derecho, as
como para la construccin de sistemas jurdicos expertos y para la enseanza del Derecho ; y, en tercer lugar, alude ATIENZA a una funcin de tipo poltico o moral, dependiente de que la t.a. consiga comprometerse con una
concepcin -una ideologa poltica y moral- ms crtica con respecto al Derecho de los Estados democrticos, lo que, por otro lado, podra suponer
tambin adoptar una perspectiva ms realista (251), corrigiendo as la
propensin de autores como MACCORMICK o ALExY a valorar positivamen-
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