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PAOLIELLO, Eduarda Reuter. Anlise dos aspectos concorrenciais no mbito da lei 12.815/2013.

Revista Eletrnica Direito e Poltica, Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Cincia


Jurdica
da
UNIVALI, Itaja, v.9, n.1, 1 quadrimestre
de
2014. Disponvel em:
www.univali.br/direitoepolitica - ISSN 1980-7791.

ANLISE DOS ASPECTOS CONCORRENCIAIS NO MBITO DA LEI


12.815/20131
ANALYSIS OF COMPETITIVE ISSUES UNDER THE LAW 12.815/2013
Eduarda Reuter Paoliello2

SUMRIO: Introduo; 1. Os objetivos e as diretrizes da lei; 2. As modalidades


de explorao das instalaes porturias; 3. Competio entre porto organizado
e terminais privados. Consideraes finais. Referncias das Fontes Citadas.
RESUMO
O artigo se prope ao estudo das novas regras institudas pelo marco regulatrio
para a explorao das infraestruturas porturias e seu impacto na concorrncia
entre os diferentes modelos existentes e propostos pela nova lei. O
desaparecimento da distino entre os conceitos jurdicos de carga prpria e de
terceiros revolucionou a sistemtica de explorao dos portos no Brasil.
justamente este sobre este aspecto da nova legislao que o artigo intenta
analisar o impacto da mudana nas relaes jurdicas j estabelecidas entre os
detentores de infraestrutura no Brasil e tambm os usurios.
PALAVRAS-CHAVE:
Assimetria.

Explorao;

Infraestrutura;

Portos;

Concorrncia;

ABSTRACT
The article proposes to study the new rules imposed by the regulatory framework
for the operation of port infrastructure and its impact on competition between
existing models and proposed the new law. The disappearance of the distinction
between the legal concepts of own cargo and others revolutionized the
systematic exploitation of ports in Brazil. This is precisely on this aspect of the

Este artigo produo cientfica decorrente do II Congresso Nacional das Comisses de Direito
Martimo, Porturio e Aduaneiro da OAB, realizado em 31 de outubro e 1 de novembro de 2013,
em Vitria-ES. Parte da atividade decorrente do Grupo de Pesquisa em Principiologia,
Constitucionalismo, Regulao e Juridicidade, o qual se vincula Linha de Pesquisa em
Principiologia, Constitucionalismo, Regulao e Juridicidade do Programa de Ps-Graduao
Stricto Sensu em Cincia Jurdica da Universidade do Vale do Itaja PPCJ/Univali.

Advogada, especialista em Direito Porturio e Martimo pela Faculdade de Direito de Vitria FDV
(2013),
membro
da
Associao
Brasileira
de
Direito
Martimo.
Email:
Eduarda@ferreirareuter.com.br.
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new legislation that the article tries to analyze the impact of change in the legal
relations among the holders of infrastructure in Brazil and also users.
KEYWORDS: Exploration; infrastructure; ports; competition; Asymmetry.
INTRODUO
O presente ensaio tem por objetivo debater acerca dos aspectos concorrenciais
contidos na nova legislao que regulamenta o setor porturio. Conforme se
verificar ao longo destes breves apontamentos, a lei 12.815/2013 foi publicada
tendo como principal misso, estampada logo em seu artigo primeiro, a
regulao da explorao pela Unio, direta ou indiretamente, dos portos e
instalaes

porturias

as

atividades

desempenhadas

pelos

operadores

porturios.
Como tcnica legislativa, a nova lei opta por estabelecer, logo de incio e de
forma inequvoca, trs definies contidas nos pargrafos seguintes ao artigo 1,
que serviro como premissas bsicas das mudanas intentadas pelo legislador na
nova sistematizao das regras para a explorao dos portos e instalaes
porturias, quais sejam, in literis:
1o A explorao indireta do porto organizado e das
instalaes porturias nele localizadas ocorrer mediante
concesso e arrendamento de bem pblico.
2o A explorao indireta das instalaes porturias
localizadas fora da rea do porto organizado ocorrer
mediante autorizao, nos termos desta Lei.
3o As concesses, os arrendamentos e as autorizaes de
que trata esta Lei sero outorgados a pessoa jurdica que
demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta
e risco.
Como se pode observar, a lei inovou na tentativa de modificar o critrio para a
definio da natureza jurdica das instalaes porturias, deslocando o eixo para
a rea de sua localizao e no mais para a natureza da carga a ser
movimentada por elas, sistemtica at ento adotada pela revogada Lei n
8.630/93. Esta mudana trouxe alguns reflexos diretos, tais como a modificao
do prprio nome de classificao dos terminais localizados fora da rea de porto
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organizados, que passaram a ser denominados de privados e no mais


privativos.
Alm do nome, outro reflexo inerente ao novo critrio de definio a perda de
importncia do conceito de carga prpria, tema polmico, objeto de crticas e
conflitos originados sob a gide da Lei n 8.630/93 e suas regulamentaes
infralegais. A premissa estabelecida no transcrito pargrafo 2, do artigo 1, da
Lei n 12.815/2012 justamente a base para a definio do conceito legal de
terminal privado pelo artigo 2, inciso IV, da mesma lei, que estabelece como
sendo uma instalao porturia explorada mediante autorizao, localizada fora
da rea de porto organizado.
A opo do legislador, todavia, na viso do jurista Carlos Afonso Rodrigues
Fontes3, no foi satisfatria, uma vez que, para o renomado autor, faltar-lhe-ia
elementos para a determinao do contedo dos institutos denominados de
instalaes porturias e, consequentemente, do regime jurdico ao qual estaro
submetidas. Para o autor:
(...) Tal conceito revela-se til to somente para indicar a
localizao dos terminais, a partir do novo marco legal.
Todavia,
no
fornece
elementos
suficientes
para
determinao do contedo do instituto. Para esse fim,
intil. Determinar a natureza jurdica para o terminal de uso
privado revela-se til para fins de determinar o contedo do
instituto. Conforme advertido alhures, tal definio alm de
instrumento didtico de indicar topograficamente a posio
do instituto, segundo suas afinidades, e, mais propriamente,
identificar, prima facie, as normas que lhe so aplicveis, a
partir dessa estruturao enquanto cincia, tem por escopo
auxiliar na atividade de interpretao jurdica, com o fim de
afastar-se do casusmo, do senso comum e do prprio erro
etc. (...)
A crtica do autor faz sentido, uma vez que o mero deslocamento do eixo de
definio do instituto jurdico no capaz de, por si s, promover a sua
3

FONTES, Carlos Afonso Rodrigues. Dos terminais porturios de uso privado, na disciplina
da
MP
n
595/2012.
Disponvel
em:
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12661>. Acesso em: 20 ago.
2013.
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conceituao e o seu enquadramento dentro das normas jurdicas a ele


aplicveis. Para Tnia Lobo Muniz4:
(...) a explanao e compreenso de qualquer conceito
jurdico devemos pensar o direito de forma sistemtica,
sendo que essa sistematizao pressupe uma anlise dos
valores e fins das normas e dos princpios jurdicos e a
existncia de ligaes entre os institutos que o compem,
relacionando-os entre as diversas categorias jurdicas e o
conjunto de normas de acordo com a determinao de suas
caractersticas essenciais. Essas caractersticas compem a
sua natureza jurdica e determinam sua localizao e relao
com as demais normas integrantes do sistema jurdico (...).
A nova lei, portanto, modificou o requisito para definio da natureza jurdica de
uma instalao porturia, mas o fez sem, no entanto, promover qualquer
alterao no enquadramento do regime jurdico aplicvel no que se refere s
instalaes privadas. Em outras palavras, a Lei n 12.815/2013 eliminou a
distino de tipo de carga a ser movimentada no terminal, sepultando a
diferena at ento existente entre terminais privativos de uso exclusivo e de
uso misto, mas manteve o regime jurdico aplicvel a elas inalterado, qual seja,
a outorga de autorizao.
O legislador assim procedeu com objetivo de aumentar a competitividade e o
desenvolvimento do pas, conforme se verifica no artigo 3, a ser comentado no
prximo tpico. No relatrio final aprovado pela Comisso Mista instalada para
discutir a Medida Provisria 595, o relator, o senador Eduardo Braga5, do mesmo
modo consignou:
(...) o Brasil precisa expandir e aperfeioar seu setor
porturio. Em outras palavras, necessita de mais portos e de
avanos no processo de modernizao das operaes
porturias. Nesse sentido, imprescindvel a atrao de
capital privado para suprir a necessidade de investimentos.
A MPV, acertadamente, elimina restries ao investimento
4

MUNIZ, Tnia Lobo. Arbitragem no Brasil e a Lei 9.307/96. p. 30.

A ntegra do parecer do senador Eduardo Braga disponibilizada no stio eletrnico do Senado:


http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=126162&tp=1
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privado no setor porturio, quando, por exemplo, suprime


da legislao a diferenciao entre movimentao de
carga
prpria
e
de
terceiros,
permitindo
a
empreendedores que no tenham cargas prprias o
investimento no setor porturio, o que deve aumentar
a oferta do servio, em benefcio do Pas (...).
O relatrio que deu suporte tcnico aprovao do Projeto de Lei de Converso
n 9 de 2013, que por sua vez originou a Lei n12.815/2013, induz ao raciocnio
de que a nova lei seria absolutamente necessria para desatravancar o setor e
garantir maior segurana jurdica aos investidores privados. Os nobres objetivos
foram transportados para a lei e so balizadores da nova sistemtica de
explorao porturia, que dever estar respaldada pelas diretrizes elencadas nos
incisos de I a V, do artigo 3, que igualmente sero explorados no prximo
tpico.
Adentrando um pouco mais no debate, perceberemos que o inciso V, do artigo
3, fala expressamente em estmulo concorrncia. Assim, interpretando
sistematicamente os dispositivos at ento estudados, vemos que o legislador
elimina a suposta barreira para atrao do investimento privado no setor,
objetivando o aumento da capacidade porturia e, consequentemente, a
concorrncia.
Neste contexto, surge uma indagao: ao eliminar a diferena da natureza da
carga que pode ser movimentada pelos terminais privados, o legislador tambm
eliminou a natureza de servio pblico tpica da explorao porturia? Uma das
evidncias que negativam esta indagao justamente a manuteno do regime
jurdico de direito pblico ao qual permanecem atrelados os portos organizados e
instalaes nele contidas.
Ento, no caso dos terminais privados, h que se falar em prestao de servios
pblicos mediante simples autorizao baseada exclusivamente no regime
jurdico de direito privado e sem qualquer subordinao administrativa ou
financeira autoridade porturia? Esta nova situao possui enquadramento
constitucional? Seria um fator de desequilbrio com os portos pblicos e
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instalaes porturias localizadas dentro da rea de porto organizado? Estas


perguntas balizaro o debate sobre a possvel existncia de uma sistemtica que
propicie assimetria concorrencial no setor.
1. OS OBJETIVOS E AS DIRETRIZES DA LEI
A lei n 12.815/2013 traz em seu artigo 3 os objetivos que ensejaram o
estabelecimento das novas regras para o setor e as diretrizes que direcionaro a
explorao dos portos organizados e instalaes porturias, in verbis:
Art. 3 A explorao dos portos organizados e instalaes
porturias, com o objetivo de aumentar a competitividade e
o desenvolvimento do Pas, deve seguir as seguintes
diretrizes:
I - expanso, modernizao e otimizao da infraestrutura e
da superestrutura que integram os portos organizados e
instalaes porturias;
II - garantia da modicidade e da publicidade das tarifas e
preos praticados no setor, da qualidade da atividade
prestada e da efetividade dos direitos dos usurios;
III - estmulo modernizao e ao aprimoramento da gesto
dos portos organizados e instalaes porturias,
valorizao e qualificao da mo de obra porturia e
eficincia das atividades prestadas;
IV - promoo da segurana da navegao na entrada e na
sada das embarcaes dos portos; e
V - estmulo concorrncia, incentivando a participao do
setor privado e assegurando o amplo acesso aos portos
organizados, instalaes e atividades porturias.
O citado artigo 3 da referida lei foi um dos nicos que no sofreu qualquer
alterao durante toda a conturbada tramitao da Medida Provisria n
595/2012 no Congresso Nacional. Trata-se de uma norma infraconstitucional
revestida de carter programtico, cujo contedo principiolgico dever nortear a
interpretao da lei, direcionando a sua aplicao e sua regulamentao
administrativa.

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Jos Afonso da Silva6 explica com maestria a definio jurdica de uma norma
constitucional de contedo programtico, tal explicao se aplica perfeitamente
s normas infraconstitucionais, verbis:
(...) Podemos conceber como programticas aquelas normas
constitucionais atravs das quais o constituinte, em vez de
regular, direta e imediatamente, determinados interesses,
limitou-se a traar-lhes os princpios para serem cumpridos
pelos seus rgos (legislativos, executivos, jurisdicionais e
administrativos),
como
programas
das
respectivas
atividades, visando realizao dos fins sociais do Estado.
Levando-se em considerao o brocardo jurdico que diz que a lei no contm
palavras inteis, as normas insculpidas no transcrito artigo 3 possuem contedo
programtico e apesar de terem eficcia limitada, impem limites e restries.
Portanto, exercem importante papel vetorial na ordem e no regime jurdico dos
portos.
Nas palavras do jurista Sebastio Pinto Marques7:
(...) as normas programticas indicam para legislao
infraconstitucional um caminho a seguir. Elas podem no
obrigar o legislador a normatizar no sentido apontado por
elas, mas pelo menos, com certeza elas obrigam que ele no
legisle em sentido contrrio (...).
Assim, a interpretao conferida aos dispositivos trazidos pela nova lei dos
portos, e toda a regulamentao infralegal que dela se originar, devem estar
atreladas s diretrizes e aos objetivos listados no artigo 3. Da mesma forma, a
interpretao conferida s diretrizes tambm deve coadunar com os objetivos da
lei e vice-versa.

SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. P. 139.

MARQUES, Sebastio Fabiano Pinto. Aplicabilidade das Normas Constitucionais a luz de


Jos Afonso da Silva. Trabalho de complementao de carga horria (Curso de Direito)
IPTAN, Instituto de Ensino Superior Presidente Tancredo de Almeida Neves. So Joo del-Rei,
2010.
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O artigo 3 prev em seu inciso I a expanso, modernizao e otimizao da


infraestrutura e da superestrutura que integram os portos organizados e
instalaes porturias, assim como o inciso V fala em estmulo concorrncia,
incentivando a participao do setor privado e assegurando o amplo acesso aos
portos organizados, instalaes e atividades porturias. H que se interpretar as
diretrizes de forma conjunta e teleolgica, ou seja, de forma sistmica.
O sistema porturio nacional precisa de uma legislao que permita o
desenvolvimento em patamares elevados, tendo em vista a relevncia da
atividade

para a economia brasileira,

conforme

destacado

nos captulos

anteriores. Desburocratizar os servios porturios, tornar a gesto do porto


organizado mais eficiente, garantir atrao de investimentos privados e a
modicidade das tarifas e preos, so todas premissas inolvidveis.
Todavia, a legislao, por sua vez, deve guardar pertinncia com os dispositivos
constitucionais que regulam a matria porturia, bem como garantir um
ambiente jurdico equnime para a expanso dos portos e para estimular a
concorrncia simtrica entre os portos organizados, terminais privados novos e
terminais arrendados.
Sob o vis da interao econmica que existir no mercado entre autorizatrios e
arrendatrios, o direito de movimentar cargas independentemente de sua
natureza, tem, na teoria, potencial para desencadear uma externalidade negativa
no ambiente concorrencial entre os terminais arrendados localizados dentro da
rea de porto organizado e os terminais privados, uma vez que o regime jurdico
de ambas as instalaes distinto.
Da mesma forma, sob a tica dos usurios, excepcionar a atuao da ANTAQ
para obrigar os terminais arrendados ou autorizados a movimentarem suas
cargas pode ensejar, no caso do artigo 7 e 13, potencial limitao do acesso s
facilidades de infraestruturas, com claro prejuzo ao usurio/interessado e em
franco desrespeito ao inciso V, do artigo 3 da mesma lei.

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Ambos os pontos sero destacados nos tpicos abaixo para serem discutidos com
fulcro nos objetivos e diretrizes ora comentados, de modo a se identificar se h
na lei dispositivos em dissonncia com os princpios da livre concorrncia e da
universalidade de acesso s facilidades de infraestrutura.

2. AS MODALIDADES DE EXPLORAO DAS INSTALAES PORTURIAS

Mais uma vez o setor porturio brasileiro sofreu alteraes no que tange ao
modelo de explorao da atividade porturia. Conforme analisado no captulo
anterior, o Brasil j passou por modelagens distintas, desde o monoplio
publicista, burocrata e concentrador evoluindo at a formatao dos terminais
privativos de uso exclusivo e uso misto existentes at a revogao da lei n
8.630/93 pela MP n 595.
Para adentrarmos nas modificaes intentadas pela Lei 12.815/2013 nos
modelos de explorao porturia, inevitvel rememorar que, sob a gide da
ltima legislao infraconstitucional revogada, o debate jurdico em torno da
privatizao da explorao dos portos brasileiros esteve respaldado pela
presena do termo autorizao no artigo 21, inciso XII, f e sua possvel
compatibilizao com o artigo 175, ambos da Constituio.
Diz o artigo 21, XII, f, da Constituio Federal de 19888:
Art. 21. Compete Unio:
XII - explorar, diretamente ou mediante
concesso ou permisso:
(...)
f) os portos martimos, fluviais e lacustres;

autorizao,

Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei,


diretamente ou sob regime de concesso ou permisso,
8

BRASIL, Constituio da Repblica Federativa


em:<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 10 jul. 2012.

do

Brasil.

1988.

Disponvel

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sempre atravs de licitao, a prestao de servios


pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias
de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de
sua prorrogao, bem como as condies de caducidade,
fiscalizao e resciso da concesso ou permisso;
II - os direitos dos usurios;
III - poltica tarifria;
IV - a obrigao de manter servio adequado.
Jackeline Daros9 advoga a tese de que a Constituio Federal no estabeleceu de
forma clara sobre a atividade porturia tratar-se de servio pblico e ainda
contrape ao afirmar que apenas a existncia das clusulas do pargrafo nico,
do artigo 175 mencionado no teria aptido para, de per si, tornar de prestao
de servios pblicos qualquer contrato com a administrao. Para ela, a
existncia da prestao do servio pblico que implicaria numa relao jurdica
a ser balizada por um contrato administrativo contendo tais condies.
A diferenciao dos conceitos jurdicos de concesso e autorizao balizou a
discusso

acerca

da

natureza

das

atividades

porturias

delegadas

aos

particulares e do consequente regime ao qual estariam inexoravelmente


atreladas: se pblico, se privado ou se hbrido. Isso porque, a disposio isolada
do artigo 21, XII, f, da Constituio no classificou a atividade porturia como
sendo servio pblico, ou ento, atividade puramente privada.
Em rpida sntese, concesso e permisso so instrumentos jurdicos de
delegao de servio de natureza pblica iniciativa privada, conservado o
regime jurdico de direito pblico. J autorizao um ato de controle do Estado
quanto aos requisitos para o exerccio de atividades exploradas sob o regime de
direito privado.

OLIVEIRA, Jackeline Daros Abreu de. Autorizao de Terminal Privativo de Uso Misto e a
Responsabilidade Civil da Uniao por Dano ao Arrendatrio. Tese de Mestrado. P.89.
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Jos dos Santos Carvalho Filho10 faz importantes ponderaes acerca dessa
possibilidade de repasse iniciativa privada, pelo Estado, de atividades que,
originariamente, lhe competem:
Visando a um interesse pblico, os servios pblicos se
incluem como um dos objetivos do Estado. por isso que
so eles criados e regulamentados pelo Poder Pblico, a
quem tambm incumbe a fiscalizao.
claro que as relaes sociais e econmicas modernas
permitem que o Estado delegue a particulares a execuo de
certos servios pblicos. No entanto, essa delegao no
descaracteriza o servio como pblico, vez que o Estado
sempre se reserva o poder jurdico de regulamentar, alterar
e controlar o servio. No por outra razo que a
Constituio atual dispe no sentido de que ao Poder
Pblico que incumbe a prestao dos servios pblicos (art.
175).
Diante das ponderaes feitas pelo autor, relevante destacar a premissa
administrativa de que o servio pblico atribudo por fora Constitucional ao
Estado, em razo da essencialidade de sua prestao coletividade.

exatamente por sua relevncia no contexto social que Maria Slyvia Zanello Di
Pietro11 destaca que a prestao dos servios pela iniciativa privada deve ser
regida pelo regime jurdico predominantemente de direito pblico.
Transportando este raciocnio para a atividade de explorao porturia, durante a
vigncia da lei n 8.630/93, destacamos a ocorrncia do fenmeno da delegao
de servio pblico por meio da concesso de portos organizados e de instalaes
porturias pblicas, estritamente vinculadas ao regime jurdico de direito pblico.
Esta configurao conviveu perfeitamente com a autorizao para explorao de
instalaes privativas de uso misto ou exclusivo, que operavam no exerccio de
atividade econmica stricto sensu, acertadamente sujeitas s limitaes de

10
11

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. P. 350.


DI PIETRO, Maria Slyvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica: Concesso, Permisso,
Franquia, Terceirizao, Parceria Pblico-Privada e outras formas. P.48.
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movimentaes de cargas de terceiros em razo do seu regime jurdico de direito


privado.
Com relao a esta definio, o jurista Maral Justen Filho12 defende que a
configurao da natureza jurdica da atividade porturia independe de uma
escolha puramente discricionria do legislador infraconstitucional. Para o ilustre
doutrinador,
[...] todas as atividades que se configurarem como
instrumento de realizao dos valores e princpios
fundamentais, cuja prestao for indispensvel para a
satisfao de necessidades comuns a todos os
membros da coletividade e se traduzir num imperativo
constitucional,
sero necessariamente subordinadas ao regime de
servio pblico [...].
Nesse sentido, para o autor, o tratamento constitucional dispensado explorao
porturia pela Carta Magna seria o de servio pblico, uma vez que o porto
uma facilidade indispensvel promoo do bem comum e do desenvolvimento
da economia, que o vincularia ao regime jurdico de direito pblico.
Tratamento diferente deveria ser concedido aos terminais privativos, pois
notadamente operando sob o regime de autorizao, no formato desenhado na
legislao infraconstitucional, no poderiam utiliz-lo para fins de servio pblico,
seno para movimentao de carga prpria e subsidiariamente cargas de
terceiros quando da ociosidade do terminal, sem que houvesse qualquer
interferncia pblica.
Nesse sentido, impossvel se cogitar a existncia de um regime jurdico de
delegao hibrida, sob a o comando da lei n 8.630/93, uma vez que, conforme
ressalta Carlos Afonso Rodrigues13

12

JUSTEN FILHO, Maral. Regulao Porturia no Direito Brasileiro. Revista de Direito Pblico e
Regulao. P. 12.

13

FONTES, Carlos Afonso Rodrigues. Dos terminais porturios de uso privado, na disciplina
da
MP
n
595/2012.
Disponvel
em:
<http://www.ambito37

PAOLIELLO, Eduarda Reuter. Anlise dos aspectos concorrenciais no mbito da lei 12.815/2013.
Revista Eletrnica Direito e Poltica, Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Cincia
Jurdica
da
UNIVALI, Itaja, v.9, n.1, 1 quadrimestre
de
2014. Disponvel em:
www.univali.br/direitoepolitica - ISSN 1980-7791.

a assimetria regulatria (grau de interveno do Estado


numa e noutra situao) de tamanha ordem, concorrendo
em sentido contrrio, para evidenciar o predomnio da
concepo tradicional do instituto de autorizao, como
mero ato de polcia a condicionar a atuao do particular.
Seria mesmo impensvel o estabelecimento de um modelo
de livre e aberta competio entre os terminais pblicos e
privados, com tamanha assimetria regulatria, sem o
legtimo (ou sua genrica previso legal; norma primria
aberta; standards) estabelecimento de salvaguardas para a
explorao no regime jurdico de direito pblico, que, por
mais paradoxo que seja, muito menos eficiente que o
modelo privado.
Na viso de Justen Filho14, assim como a concesso no transforma o servio
pblico em privado, tambm a concesso de porto no pode conduzir ao
surgimento de um porto regido e disciplinado exclusivamente pelo direito
privado. Exatamente por esta razo, fez-se necessrio o redesenho do modelo
de explorao pela nova lei n 12.815/2013 que alm de se adequar ao
atendimento das necessidades pelo aumento de capacidade e de competio,
tambm estivesse alinhado, por bvio, s delimitaes constitucionais ora
ressaltadas.
Para estar alinhado s disposies constitucionais que elevam a atividade
porturia condio de servio de relevncia e interesse pblicos, o novo modelo
precisaria aproximar-se ao mximo do regime jurdico de direito pblico, sem, no
entanto, perder a agilidade tpica da iniciativa privada.
Para tanto, o legislador infraconstitucional simplificou o modelo, instituindo
apenas duas novas formas de explorao da atividade porturia: por intermdio
de concesso, no caso dos portos e das instalaes porturias localizadas dentro
dos portos organizados, e por meio de autorizao, na hiptese de instalao
porturia localizada fora da rea de porto organizado.
juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12661>.
2013.
14

Acesso

em:

20

ago.

JUSTEN FILHO, Maral. Regulao Porturia no Direito Brasileiro. Revista de Direito Pblico e
Regulao. P. 13.
38

PAOLIELLO, Eduarda Reuter. Anlise dos aspectos concorrenciais no mbito da lei 12.815/2013.
Revista Eletrnica Direito e Poltica, Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Cincia
Jurdica
da
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2014. Disponvel em:
www.univali.br/direitoepolitica - ISSN 1980-7791.

A manuteno da modalidade de outorga de autorizao, sem licitao, para os


terminais privados localizados fora da rea de porto organizado caracteriza,
neste caso especfico, a existncia do chamado regime hbrido, em oposio
situao existente no regime anterior da lei n 8.630/93. Isto se justifica, pois no
caso da lei n 12.815/2013, o legislador disciplinou as condies do contrato de
adeso que regular a relao jurdica entre o particular e o Estado, de forma
muito diferente da que fez quando dos extintos terminais privativos.
Conforme destacado no tpico do captulo anterior, o artigo 8, pargrafo
primeiro, que disciplina as autorizaes, impe ao autorizatrio clusulas que
compem massivamente os contratos de arrendamento, na sua mais pura forma
de regime jurdico de direito pblico. A exceo, no caso dos terminais privados,
fica por conta da excluso das condies contratuais que dizem respeito ao
controle tarifrio e reversibilidade de bens ao final do contrato.
Nessa linha, Carlos Afonso Rodrigues:
(...) as clusulas destacadas dizem respeito supremacia do
interesse pblico, prprio do prevalecente regime jurdico de
direito pblico, em especial aquelas relacionadas com o
modo de execuo do servio, os parmetros definidores da
qualidade da atividade prestada, prazos para alcance de
determinados nveis de servio, direitos e deveres dos
usurios, com as obrigaes correlatas do contratado e
respectivas sanes. Das relacionadas com a modernizao,
aperfeioamento e ampliao dos servios; da forma de
fiscalizao das instalaes, equipamentos, mtodos e
prticas de execuo das atividades; da responsabilidade do
titular da instalao porturia pela inexecuo o deficiente
execuo das atividades. Observe-se, pois importante para a
concluso, que o art. 6, da Lei n 8.630/93, retirou dos
terminais de uso privativo clusulas essenciais para a
definio do regime jurdico, inclusive no que tange aos
direitos e garantias para a supremacia do interesse pblico.
Ante o apresentado denota-se, portanto, que a lei autoriza que o Poder Pblico
se exima na prestao direta de determinados servios coletividade, passando
a se utilizar, todavia, da colaborao de particulares que iro assumir a execuo
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PAOLIELLO, Eduarda Reuter. Anlise dos aspectos concorrenciais no mbito da lei 12.815/2013.
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2014. Disponvel em:
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dos mesmos, razo pela qual a doutrina esclarece a submisso ao chamado


regime hbrido. Neste regime o particular no ir possuir todas as prerrogativas
inerentes ao Estado, mas, em contrapartida, tambm no deve observncia a
todas as limitaes impostas ao Poder Pblico quando opta por prestar os
servios diretamente.
A este respeito, Jos dos Santos Carvalho Filho15 entende que
No se precisa admitir que a disciplina seja integralmente de
direito pblico, porque, como sabido, alguns particulares
prestam servios em colaborao com o Poder Pblico.
Embora nessas hipteses incidam algumas regras de direito
privado, nunca incidiro elas integralmente, sendo
necessrio que algumas normas de direito pblico
disciplinem a prestao do servio. Pode-se at mesmo dizer
que nesses casos o regime ser hbrido, predominando,
porm o regime de direito pblico quando em rota de coliso
com o de direito privado.
Ante o apresentado, pode-se afirmar que a lgica supramencionada tambm se
aplica ao caso dos terminais privados sob a formatao dada pela lei n
12.815/2013.

3. COMPETIO ENTRE PORTO ORGANIZADO E TERMINAIS PRIVADOS


Na nova conformao estipulada pela lei n 12.815/2013, a natureza da carga
passou a ser desimportante, uma vez que o critrio de definio do conceito de
instalaes porturias privadas e pblicas agora a sua localizao geogrfica.
Ao assim faz-lo, o legislador intencionalmente optou por encerrar as discusses
doutrinrias e jurisprudenciais acerca da natureza jurdica da atividade de
explorao porturia.
Sob o postulado das normas anteriores, a definio do quantitativo de carga
prpria mnima a ser movimentada pelos terminais privativos de uso misto foi o
elemento que desencadeou toda a problemtica narrada. Isso porque, se
15

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. P. 351.


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sustentava que os autorizatrios de terminais privativos de uso misto, cuja


atividade estivesse baseada, primiordialmente, na movimentao de carga de
terceiros, estariam, por vias inconstitucionais reflexas, prestando um tpico
servio pblico.
Neste cenrio, passou-se a discutir a possibilidade da existncia de concorrncia
assimtrica entre os terminais privativos de uso misto e os terminais de uso
pblico, possivelmente originada pela perda de competitividade destes ltimos
em razo do regime jurdico diferenciado e mais rgido ao qual estariam
submetidos.
O aumento quantitativo da movimentao de cargas pelos terminais de uso
privativo pode, de fato, ser atestada de acordo com o relatrio do Anurio
Estatstico da ANTAQ16, que ao longo do ano de 2012 catalogou dados relativos
movimentao nos portos organizados e instalaes porturias de uso privativo.
Ao longo do ltimo ano, os portos brasileiros movimentaram aproximadamente
904 milhes de toneladas, tendo alcanado um crescimento de 2,03% em
comparao com o ano anterior.
O anurio demonstra claramente uma preponderncia de maior movimentao
de carga nos terminais de uso privativo - 588 milhes contra 316 milhes de
toneladas

movimentadas

pelos

portos

organizados

registrando

que

participao daqueles terminais na tonelagem de carga movimentada de 65%.


Em comparao com o ano anterior, pode-se afirmar que, proporcionalmente e
em pontos percentuais, os portos organizados cresceram mais, 2,27% contra
1,91% dos terminais de uso privativo. Importante observar no referido relatrio,
que em anlise dos ltimos 10 anos, os terminais privativos alcanaram uma
crescente evolutiva e mais que dobraram sua movimentao, de 257 milhes de
toneladas em 1993 para 588 milhes de toneladas em 2012.

16

BRASIL. Anurio Estatstico Aquavirio. Agncia Nacional de Transportes Aquavirios.


2012. Disponvel em: <http://www.antaq.gov.br/Portal/Anuarios/Anuario2012/index.htm>.
Acesso em: 10 set. 2013.
41

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Os portos organizados tambm mantiveram uma crescente e mais que


triplicaram a quantidade de carga movimentada, de 90 milhes em 1993 para
aproximadamente 316 milhes de toneladas em 2012. Todavia, em termos de
nmeros absolutos, os terminais privativos movimentaram, sob a gide da lei n
8.630/93, mais carga que os portos organizados. A razo, portanto, dos conflitos
entre estes terminais, em boa parte, se justifica pelo receio da perda de
competitividade e da transferncia de cargas do porto pblico para o privado em
virtude das possveis assimetrias existentes nos diferentes regimes jurdicos.
A nova lei no ignorou simplesmente a existncia desses conflitos, mas objetivou
claramente desbordar da discusso e permitir a evoluo da modalidade de
explorao porturia no sentido de justamente estimular ainda mais competio
entre e intra portos, conforme se depreende dos objetivos do artigo 3 que
repetiram a exposio de motivos da MP n 595.
Ao modificar o critrio para definio do conceito, a lei, necessariamente, teve de
adequar a natureza e substancialmente o regime jurdico do terminal doravante
denominado de privado. O legislador no poderia, assim como no o fez,
simplesmente alterar a nomenclatura do instituto, excluir da sua definio
jurdica qualquer restrio para movimentao de carga, sem minimamente
modificar tambm os procedimentos e condies para a obteno da outorga de
autorizao.
Caso assim no tivesse procedido, o legislador certamente ocorreria em grave
inconsistncia absolutamente incompatvel com os ditames constitucionais. Em
outras palavras, eliminar as restries para movimentao de cargas pelos
terminais privados e mant-los enquadrados no regime jurdico estritamente de
direito privado, sem qualquer interferncia do poder pblico na atividade ali
desenvolvida seria uma incongruncia no suportada pelo artigo 21, XII, f e
175 ambos da Constituio Federal.

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Nesse sentido, importante observar que, enquanto o terminal privativo esteve


enquadrado como instrumento para permitir o exerccio de atividade econmica
pelo detentor da outorga, as regras da lei n 8.630/93 e do subsistema
infralegal, conduziram s limitaes de movimentao de carga de terceiros,
justamente para que no houvesse configurao da prestao de servios
pblicos por via oblqua e sem licitao.
Da mesma forma, esse mesmo sistema jurdico conferiu ampla liberdade
contratual tpica das normas de direito privado, consignado no revogado art. 6,
pargrafo 2 da lei n 8.630/93. Tal situao j no ocorre no arcabouo
legislativo proposto pela lei n 12.815/2013, onde no h restrio para
movimentao de cargas pelos recm institudos terminais privados, mas
igualmente no h a garantia da plena liberdade contratual, havendo sim certo
nvel de interveno do poder pblico nas relaes a serem ali desenvolvidas.
O ambiente competitivo que almeja a nova lei criar, no deve, contudo, estar
amparado em um sistema que possa potencialmente encorajar a criao de uma
assimetria concorrencial predatria. O esprito da nova legislao , sem dvida,
propiciar a ampla competio, mas as bases entre os diferentes regimes jurdicos
comportados por ela devem estar minimamente equilibradas, sob pena de ofensa
ordem econmica.
Um dos caminhos para se alcanar o citado equilbrio de bases , sem dvida, a
assimetria

regulatria,

amplamente

utilizada

pelo

marco

legal

das

telecomunicaes, que de acordo com Floriano Azevedo Marques Neto17:


(...) a regulao assimtrica, medida que esta nova
prestadora que assume o servio de telecomunicaes no
possuir o nus de universalizar o servio, isto , de levar
aos habitantes dos rinces do Tocantins, ficando livre para
atacar o mercado que o seu concorrente (que adquiriu
empresas do sistema TELEBRS) no consegue atender.
Surge aqui a competio. Esta empresa que assumiu o
sistema Telebrs tem vantagens competitivas, mas, no
17

MARQUES NETO, Floriano Azevedo. Direito das Telecomunicaes e a ANATEL. P. 307.


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entanto, ter o nus de universalizar o servio. Sendo assim,


aquele concorrente, inserido no mercado para competir com
suas prestadoras que assumiram o sistema TELEBRS,
possuir sem dvida, uma srie de obrigaes quanto
qualidade do servio. No entanto, prestar o servio em um
regime jurdico diferente, compatvel com suas obrigaes, e
no possuir obrigao de universalizar o servio.
O autor faz meno, portanto, a um sistema que no visa a proteo de
nenhuma das partes, ainda que coexistam regimes jurdicos eventualmente com
alguma diferena. A competio, como visto, desejvel e importante para
alcanar a melhoria do nvel dos servios prestados e aumentar a capacidade
porturia, atravs da qual se espera uma reduo de custos dos servios.
Desta forma, a nova lei redesenhou o procedimento e os critrios para concesso
da outorga de autorizao aos terminais privados, de modo que, embora passem
a poder movimentar cargas sem restrio e, portanto, a disputar o mesmo
mercado relevante junto com os terminais pblicos, esteja estabelecida uma
competio em bases simtricas.
Um primeiro passo dado nesse sentido pela nova legislao foi a tentativa de
separar geograficamente os terminais. Novos terminais privados s podero ser
instalados fora da rea de porto organizado, de acordo com o artigo 8 da lei e
os que eventualmente estiverem em operao dentro do porto tero sua
continuidade assegurada, desde que haja adaptao s condies estabelecidas
na lei, especialmente as descritas nos pargrafos 1 ao 4, do citado artigo no
prazo de um ano.
Essa adaptao envolver, inclusive, alterao de clusulas contratuais para
incluso de novas condies para os autorizatrios, tais como a obrigao de
seguir e cumprir o cronograma de investimentos a ser estabelecido pela ANTAQ,
previsto no pargrafo 3, do artigo 8, como uma das condies para
manuteno da autorizao.

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Os novos contratos de adeso, assim como os termos de autorizao em vigor,


tero necessariamente que contemplar a maioria das clusulas previstas para os
contratos de arrendamento, listadas no artigo 5 da lei, com exceo das
inscritas nos incisos IV e VIII, conforme segue:
Art. 5o So essenciais aos contratos de concesso e
arrendamento as clusulas relativas:
I - ao objeto, rea e ao prazo;
II - ao modo, forma e condies da explorao do porto
organizado ou instalao porturia;
III - aos critrios, indicadores, frmulas e parmetros
definidores da qualidade da atividade prestada, assim como
s metas e prazos para o alcance de determinados nveis de
servio;
IV - ao valor do contrato, s tarifas praticadas e aos
critrios e procedimentos de reviso e reajuste;
V - aos investimentos de responsabilidade do contratado;
VI - aos direitos e deveres dos usurios, com as obrigaes
correlatas do contratado e as sanes respectivas;
VII - s responsabilidades das partes;
VIII - reverso de bens;
IX - aos direitos, garantias e obrigaes do contratante e do
contratado, inclusive os relacionados a necessidades futuras
de suplementao, alterao e expanso da atividade e
consequente modernizao, aperfeioamento e ampliao
das instalaes;
X - forma de fiscalizao das instalaes, dos
equipamentos e dos mtodos e prticas de execuo das
atividades, bem como indicao dos rgos ou entidades
competentes para exerc-las;
XI - s garantias para adequada execuo do contrato;
XII - responsabilidade do titular da instalao porturia
pela inexecuo ou deficiente execuo das atividades;
XIII - s hipteses de extino do contrato;
XIV - obrigatoriedade da prestao de informaes de
interesse do poder concedente, da Agncia Nacional de
Transportes Aquavirios - ANTAQ e das demais autoridades
que atuam no setor porturio, inclusive as de interesse
especfico da Defesa Nacional, para efeitos de mobilizao;
XV - adoo e ao cumprimento das medidas de fiscalizao
aduaneira de mercadorias, veculos e pessoas;
XVI - ao acesso ao porto organizado ou instalao
porturia pelo poder concedente, pela Antaq e pelas demais
autoridades que atuam no setor porturio;
XVII - s penalidades e sua forma de aplicao; e
XVIII - ao foro.
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Vislumbra-se, neste caso, que a lei inova com relao lei n 8.630/93 e
acrescenta aos contratos de adeso clusulas que imputam deveres inerentes ao
regime prprio da administrao pblica, tais como a relao de direitos e
deveres dos usurios, adoo de critrios que estipulam o nvel do servio a ser
prestado, bem como as obrigaes e as sanes previstas para o autorizatrio,
no caso de descumprimento.
A

instituio do

procedimento

de

chamada e/ou anncio

pblicos

para

identificao de demais interessados em explorar rea objeto de requerimento de


autorizao, de fato, aproxima ainda mais o processo de outorga ao regime
jurdico de direito pblico. evidente que no estamos aqui tratando de uma
licitao, todavia, o intuito da lei criar procedimentos transparentes que
possibilitem a escolha do investimento que trar maior resultado para o setor
porturio. Inclusive os critrios que sero adotados nos procedimentos de
chamada ou anncio pblico so exatamente os mesmos usados nos licitatrios,
no caso dos arrendamentos:
2o Havendo mais de uma proposta e impedimento
locacional que inviabilize sua implantao de maneira
concomitante, a Antaq dever promover processo seletivo
pblico,
observados
os
princpios
da
legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. 3o O
processo seletivo pblico de que trata o 2o atender ao
disposto no regulamento e considerar como critrio de
julgamento, de forma isolada ou combinada, a maior
capacidade de movimentao, a menor tarifa ou o menor
tempo de movimentao de carga, e outros estabelecidos no
edital.
Outro ponto de aproximao a possibilidade de a ANTAQ, excepcionalmente,
disciplinar as condies de acesso de qualquer interessado s instalaes
porturias autorizadas assegurada ao detentor da outorga a justa remunerao,
conforme previsto no artigo 13, da lei. Este regramento garante de certa forma,
ainda que excepcionalmente, o direito de acesso dos usurios s facilidades de
infraestrutura porturia de titularidade privada.

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Embora a lei tenha mantido a participao da iniciativa privada na explorao da


atividade porturia mediante autorizao, o que se percebe que ela tambm
estabeleceu alguns mecanismos de aproximao das bases dos regimes jurdicos
existentes. O que era anteriormente puramente privado, hoje passa a funcionar
mediante maior interveno e regulao, que so absolutamente justificadas pela
natureza da atividade, considerada de relevante interesse pblico.
A grande diferena que ainda persiste e que responsvel por diferenciar ambos
os regimes, de autorizao e de concesso, a regulao tarifria que
permanecer inexistindo nos contratos de adeso dos terminais privados. A
essncia da atividade econmica, ainda que prestada em consecuo da
promoo de um interesse pblico, como no caso porturio, a livre estipulao
dos preos. Nesse sentido, a lei excluiu do mbito contratual a clusula III, do
artigo

5,

que

estabelece

justamente

este

controle

na

hiptese

dos

arrendamentos.
Esta diferena, todavia, no tem o condo de, por si s, desnaturar esta
mencionada aproximao entre as bases dos regimes jurdicos distintos
existentes na explorao da atividade porturia. Da mesma forma, no possvel
justificar a existncia de um sistema legal projetado pela nova lei com vistas ao
estabelecimento da concorrncia assimtrica predatria apenas com base nesta
premissa.
Primeiro porque, embora os contratos de arrendamento estejam vinculados a
valores, projeo de tarifas e aos critrios previamente ajustados para suas
revises, h clusulas que garantem a manuteno do equilbrio econmicofinanceiro do contrato. Por outro lado, a possibilidade de fixao de preos de
forma livre pela iniciativa privada no as afasta do radar da regulao
econmica, muito ao contrrio.
Neste contexto, a nova lei no comporta, em sua essncia, instrumentos para a
consecuo

de

uma

assimetria

concorrencial

predatria,

tendente

ao

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enfraquecimento das instalaes porturias de uso pblico, localizadas dentro da


rea de porto organizado e submetidas ao regime jurdico de direito pblico.
Todavia, o sistema ora implantado pela lei n 12.815/2013, prescindir de forte
atuao institucional da ANTAQ como rgo fiscalizador, j que a atividade
regulatria ganha ainda mais espao e importncia no exerccio do controle dos
atos praticados pelos particulares nos terminais privados em condies de
competio em bases equilibradas com as instalaes porturias localizadas no
porto organizado.
A forte atuao da ANTAQ dever ainda se justificar face perda de poder
deliberativo do CAP, que acaba por enfraquece-lo dentro da estrutura da
administrao local, na forma como se econtra regulado pelo Decreto n
8.033/2013. Desta forma, a responsabilidade da agncia reguladora estar ainda
mais acentuada para a garantia da manuteno de equilbrio concorrencial
simtrico entre as relaes travadas no complexo sistema porturio.

CONSIDERAES FINAIS
A concluso a que se chega, em parte se assemelha a exposada no artigo de
minha autoria18, pois em linhas gerais, a nova lei de per si, ao contrrio do que
prev o governo, no tem o condo de promover isoladamente a revitalizao do
importante sistema porturio, cujo desenvolvimento no parece depender
somente da atrao de novos investimentos privados, que por sua vez tambm
no se encontram garantidos pela edio de novas regras.
Alm do aperfeioamento do marco regulatrio, h a necessidade de melhor
articulao e integrao da logstica porturia logstica rodoviria e ferroviria

18

PAOLIELLO, Eduarda Reuter. Lei 12.815/2013: a lei capaz de revitalizar a logstica porturia
nacional?. 2013. Disponvel em: <http://noticiasenegocios.com.br/2013/07/lei-12-8152013-alei-capaz-de-revitalizar-a-logistica-portuaria-nacional/>. Acesso em: 10 set. 2013.

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de acesso aos portos, sem as quais os problemas atualmente enfrentados por


aqueles que necessitam movimentar suas cargas pela via martima ou lacustre
correm o risco de se perpetuarem por mais uma gerao legal. Nesse aspecto, a
lei busca corretamente instrumentos para fomentar a atuao prtica do CONIT
com esse exato propsito.
Ao retirar o poder deliberativo do CAP, esvaziando consequentemente sua
representatividade local e diluindo a participao dos empresrios, a nova lei
desloca a esfera decisria para Braslia onde esto localizadas as sedes da SEP e
ANTAQ. Esta uma modificao que preocupa, principalmente, pois o CAP seria
um excelente instrumento de fiscalizao e regulao local para atuao conjunta
com a ANTAQ.
E no novo modelo de explorao da atividade porturia implantada pela lei,
certamente a regulao econmica e de acesso s infraestruturas se sobressair
como importantssimo instrumento para viabilizar a competio em bases
simtricas. A ANTAQ dever guardar dever de fiscalizar diretamente as
atividades

dos

autorizatrios

arrendatrios,

de

forma

garantir

cumprimento, principalmente pelos detentores de outorgas de autorizao, de


todas as exigncias contidas na lei e nos instrumentos contratuais que regero
as relaes jurdicas dentro dos portos.

REFERNCIAS DAS FONTES CITADAS


BRASIL. Lei 12.815, de 05 de junho de 2013. Dirio Oficial [da] Repblica
Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia, DF, 05 jun. 2013. Disponvel
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Submetido em: Janeiro/2014


Aprovado em: Fevereiro/2014

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