Direccin Tcnico Normativa

Opinin
T.D.: 5563995

OPININ N 036-2015/DTN
Entidad:

Gobierno Regional de Cajamarca

Asunto:

Ejecucin de la garanta de Fiel Cumplimiento en forma de

retencin

Referencia:

Documento s/n de fecha 24.SEP.2014

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, El Presidente del Gobierno Regional de

Cajamarca, formula varias consultas relacionadas con la ejecucin de la garanta de fiel
cumplimiento del contrato en forma de retencin.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1

Cul sera el procedimiento para ejecutar las garantas de fiel cumplimiento en

forma de retencin?. (sic)

2.1.1 De acuerdo con lo establecido en el artculo 141 del Reglamento, previamente a la

suscripcin del contrato, el postor ganador de la Buena Pro debe presentar a la
Entidad, adems de los documentos exigidos en las Bases, las garantas exigidas por
la Ley, salvo casos de excepcin.
Las garantas, a las cuales hace referencia el citado artculo son las establecidas en el
artculo 39 de la Ley, siendo estas: (i) la garanta de fiel cumplimiento del contrato,
por la suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato original (de
acuerdo con lo indicado en el artculo 158 del Reglamento); (ii) la garanta por los
adelantos, por un monto idntico al del adelantado otorgado; y (ii) la garanta por el
monto diferencial de la propuesta. Tales garantas deben ser incondicionales,
solidarias, irrevocables y de realizacin automtica en el pas al solo requerimiento
de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las
mismas que debern estar dentro del mbito de supervisin de la Superintendencia de
Banca y Seguros o estar consideradas en la ltima lista de Bancos Extranjeros de
primera categora que peridicamente publica el Banco Central de Reserva.
2.1.2 Ahora bien, el quinto prrafo del artculo 39 de la Ley, indica que "En los contratos
peridicos de suministro de bienes o de prestacin de servicios, as como en los
contratos de ejecucin y consultora de obras que celebren las Entidades con las
Micro y Pequeas Empresas, estas ltimas pueden otorgar como garanta de fiel
cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto total a contratar, porcentaje que
ser retenido por la Entidad.
En el caso de los contratos para la ejecucin de obras, tal beneficio slo es
procedente cuando:
a) Por el monto, el contrato a suscribirse corresponda a un proceso de seleccin de
adjudicacin de menor cuanta, a una adjudicacin directa selectiva o una
adjudicacin directa pblica.
b) El plazo de ejecucin de la obra sea igual o mayor a sesenta (60) das calendario.
c) El pago a favor del contratista considere, al menos, dos (2) valorizaciones
peridicas en funcin del avance de la obra."
Dicho dispositivo recoge lo establecido en el artculo 21 de la Ley N 28015, Ley de
Promocin y Formalizacin de la Micro y Pequea Empresa, que prescribe que:
En los contratos de suministro peridico de bienes o de prestacin de servicios
de ejecucin peridica, distintos de los de consultora de obras, que celebren las
MYPE, stas podrn optar, como sistema alternativo a la obligacin de presentar la
garanta de fiel cumplimiento, por la retencin de parte de las Entidades de un
porcentaje de un diez por ciento (10%) del monto total del contrato.
La retencin de dicho monto se efectuar durante la primera mitad del nmero total
de pagos a realizarse, de forma prorrateada, en cada pago, con cargo a ser devuelto
a la finalizacin del mismo.

Asimismo, el segundo prrafo del artculo 155 del Reglamento, precisa que "En los
casos que resulte aplicable la retencin del diez por ciento (10%) del monto del
contrato original como garanta de fiel cumplimiento, dicha retencin se efectuar
durante la primera mitad del nmero total de pagos a realizarse, de forma
prorrateada, con cargo a ser devuelto a la finalizacin del mismo."
Como puede observarse, las disposiciones citadas consagran un beneficio consistente
en que las Micro y Pequeas Empresas (MYPES) que ganen la Buena Pro en un
proceso de seleccin opten por elegir un sistema de garanta alternativo al establecido
de forma general (presentacin de una garanta emitida por una empresa dentro del
mbito de supervisin de la SBS o considerada en la ltima lista de Bancos
extranjeros de primera categora que publica peridicamente el BCR) que consiste en
que la Entidad constituya un depsito, afectando un porcentaje de los pagos a cuenta
que le corresponden al contratista durante la ejecucin del contrato. Por ello, en
virtud del citado beneficio, las MYPES no se eximen de constituir la garanta de fiel
cumplimiento de contrato, sino que optan por utilizar el referido mecanismo
alternativo.
2.1.3 Precisado lo anterior, el artculo 164 del Reglamento enumera los supuestos en los
cuales, corresponde ejecutar las garantas otorgadas por el contratista, precisando que
estas se ejecutaran a simple requerimiento de la Entidad. El artculo 39 de la Ley
indica que en virtud de la realizacin automtica, las empresas emisores de estas
garantas no pueden oponer excusin alguna a la ejecucin de las garantas, debiendo
limitarse a honrarlas de inmediato, dentro del plazo mximo de tres (3) das.
Por su parte, en el caso de las MYPES, cuya garanta se constituye en una retencin,
si bien la normativa de contrataciones del Estado, no ha previsto un procedimiento
especifico para su ejecucin. Debe entenderse que al tratarse de una retencin
efectuada por la propia Entidad, de darse el caso que el contrato sea resuelto y esta
decisin quede consentida, La Entidad se encontrar facultada para conservar los
montos retenidos, ejecutndose de esta forma la garanta de fiel cumplimiento del
contrato.
2.2 "Cul sera el monto a ejecutar de la garanta de fiel cumplimiento en forma de
retencin luego que la resolucin del contrato quedara firme?" (sic).
Como se ha sealado al absolver la primera consulta, la garanta de fiel
cumplimiento se otorga por un monto equivalente al diez por ciento (10%) del monto
del contrato original. En el caso de las MYPES la retencin se efecta por este
mismo porcentaje.
Por su parte, el artculo 164 del Reglamento, en su numeral 2, precisa que la garanta
de fiel cumplimiento del contrato, se ejecuta en su totalidad, slo cuando la
resolucin por la cual la Entidad resuelve el contrato por causa imputable al
contratista, haya quedado consentida o cuando por laudo arbitral consentido y
ejecutoriado se declare procedente la decisin de resolver el contrato.
En dicho sentido, de haberse resuelto el contrato por causa imputable al contratista y
consentida dicha resolucin; sea que se trate de una MYPE o no, la garanta deber
ejecutarse en su totalidad, es decir, por el ntegro del monto establecido, el diez por

ciento (10%) del monto del contrato original.

2.3 "Sera posible exigir al contratista completar la garanta de fiel cumplimiento en
forma de retencin en caso no haya alcanzado el monto establecido en las normas
de contratacin pblica?" (sic).
De acuerdo con lo referido en segundo prrafo del artculo 155 del Reglamento, en el
caso de las MYPES, de constituirse la garanta de fiel cumplimiento del contrato a
travs de la retencin, esta se efectuar durante la primera mitad del nmero total de
pagos a realizarse, de forma prorrateada.
En esa medida, si el contrato es resuelto por causa imputable al contratista y esta
decisin queda consentida, la Entidad se encontrar facultada para ejecutar la
garanta en su totalidad.
Por tanto, de resultar que la retencin no ha terminado de hacerse efectiva, al tratarse
de contratos de suministro peridico de bienes o de prestacin de servicios de
ejecucin peridica, as como aquellos contratos de ejecucin obra en los cuales
procede la garanta en forma de retencin, la Entidad podr descontar el monto
faltante de la garanta de fiel cumplimiento, de los pagos pendientes a cuenta del
contratista hasta llegar a completar el total de la suma equivalente al diez por ciento
(10%) del monto del contrato original.
Sin embargo, de no existir pagos pendientes a cuenta del contratista, la Entidad est
facultada para requerir al contratista el monto restante que complete la garanta de
fiel cumplimiento del contrato en su totalidad.
Sin perjuicio de ello, es importante recordar que las garantas cumplen una doble
funcin: compulsiva y resarcitoria1. Es compulsiva, pues lo que pretenden es
compeler u obligar al contratista a cumplir con todas sus obligaciones contractuales,
bajo apercibimiento de ser ejecutadas por la Entidad. Asimismo, es resarcitoria, pues
lo que se pretende con su ejecucin es indemnizar a la Entidad por los eventuales
daos que haya sufrido debido al incumplimiento del contratista.
En dicho sentido, la normativa de contrataciones del Estado ha establecido que el
mecanismo especfico que tiene la Entidad para proteger sus intereses en el supuesto
que el contrato haya sido resuelto por causas imputables al contratista, consiste en la
ejecucin de tales garantas en su totalidad.
Es as, que de constituirse la garanta de fiel cumplimiento en forma de retencin,
toda Entidad debe cautelar que las retenciones se efecten durante la primera mitad
del nmero total de pagos a realizarse, aplicando un prorrateo eficaz, de forma tal
que la garanta se concrete y la Entidad no quede desprotegida ante una posible
resolucin del contrato.
3.
3.1
1

CONCLUSIONES
En el caso de las MYPES, cuya garanta se constituye en una retencin, de darse el
De conformidad con la Opinin N 077-2012/DTN.

caso que el contrato sea resuelto y esta decisin quede consentida, la Entidad se
encontrar facultada para conservar los montos retenidos, ejecutndose de esta forma
la garanta de fiel cumplimiento del contrato.
3.2 De haberse resuelto el contrato por causa imputable al contratista y consentida dicha
resolucin; sea que se trate de una MYPE o no, la garanta deber ejecutarse en su
totalidad, es decir, por el integro del monto establecido, el diez por ciento (10%) del
monto del contrato original.
3.3

Resuelto el contrato y consentida dicha decisin, de resultar que la garanta

constituida en forma de retencin no ha terminado de hacerse efectiva, la Entidad
podr descontar el monto faltante de la garanta de fiel cumplimiento, de los pagos
pendientes a cuenta del contratista hasta llegar a completar el total de la suma
equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato original. Caso contrario,
de no existir pagos pendientes a cuenta del contratista, la Entidad est facultada para
requerir al contratista el monto restante que complete la garanta de fiel
cumplimiento del contrato en su totalidad.

Jess Mara, 6 de marzo de 2015

SANDRO HERNNDEZ DIEZ
Director Tcnico Normativo
NFP/