DERECHO DE RETENCIN

Nuestro cdigo civil no da una definicin precisa de lo que es derecho de

retencin; solo se limita a establecer este derecho en forma aislada en
determinadas figuras jurdicas; esto es, que en forma taxativa, consagra esta
figura en siete instituciones especficas, estas son: Posesin, colacin, contrato
de Obra, prenda anticresis y deposito, pero a pesar de la importancia que se le
asigna a esta figura jurdica en cada una de estas instituciones,
el Cdigo Civil no la define, ni en forma general, ni en forma particular en cada
una de ellas. En tal sentido, es importante precisar en forma textual
definiciones para que pueda comprenderse mejor:
1) El derecho de retencin es la facultad concedida por la ley al poseedor o
detentador de una cosa corporal cierta, y determinada perteneciente a otro,
para conservar la posesin o detentacin, hasta tanto le sea cancelado todo
cuanto se le adeuda, por concepto de daos, mejoras, gastos o reparaciones
hechas en la cosa o con ocasin de alla o de crditos independientes de la
misma, y que deben ser cancelados por aquel a que la cosa pertenece o le es
debida.
2)
2) Es el derecho que concede la ley a un acreedor para negarse, mientras no se
le haya pagado, a la restitucin de una cosa perteneciente a su deudor.
Es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la
posesin de ella hasta el pago de lo que le es debido por razn de esa misma
cosa.
3) Es el derecho que le permite a un acreedor rehusarse o restituir un objeto
perteneciente a su deudor, hasta tanto este ltimo no haya pagado su deuda.
CARACTERSTICAS

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1.

Es accesorio: Como derecho de garanta que es, el derecho de

retencin es accesorio, porque la garanta ya sea real o personal, tiene por

objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal. De ese carcter
se derivan importantes consecuencias:
a.

En cuanto a su extincin: extinguido el derecho principal,

tambin se extingue el derecho de retencin.

b.

En cuanto a su nulidad: la nulidad del derecho principal hace

nulo tambin el derecho de retencin.

c.

En cuanto a la accesoriedad misma: donde vaya el derecho

principal ir el derecho de retencin.

2.

Es una garanta legal: la constitucin de este derecho viene

determinado directamente por la ley, es una prorrogativa , que solo se concede

en base a ella. nicamente se le concede la potestad al acreedor, para
conservar, para retener la cosa. En ningn caso podr vender el bien para
pagarse su acreencia
3.

Es una garanta imperfecta: debido a que sus efectos son limitados, el

acreedor solo puede retener el bien, ms no puede llevarlo a remate judicial.

4.

Es un medio de coaccin muy efectivo: con l se ejerce una presin

sobre el patrimonio del deudor para forzar el pago de todo cuanto adeuda.
5.

No es subsidiario: puede en algunos casos concurrir conjuntamente

con otras garantas con otras garantas, no se requiere la ausencia de stas

para que exista, como ocurre en los casos de la prenda y la anticresis
6.

Es indivisible: el acreedor puede ejercitarlo por la totalidad de su

crdito, sobre todas y cada una de las cosas que se encuentran en su poder y
sobre cada parte de ellas, aun cuando la cosa retenida haya sido embargada o
vendida judicialmente.
7.

Es cesible y transmisible: puede ser cedido, ya que no hay disposicin

legal en contrario, y; es transmisible ya que es un derecho no inherente a la

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persona del acreedor, sino un derecho patrimonial transmisible activa y

pasivamente, tanto a ttulo universal como particular.
8.

Es slo ejercitable como excepcin: su efecto es el de paralizar la

accin de la persona que reclama la restitucin de la cosa sobre la que se

ejercita. Esta caracterstica es propia del derecho de retencin, ya que su
objetivo no es otro que el de defender, pero nunca el de atacar, quien hace usa
del derecho de retencin, no acta nunca como demandante, sino como
demandado.
Este derecho no puede ser ejercido por quien ha renunciado voluntariamente
la tenencia o posesin de la cosa o ha desistido del ejercicio del derecho, en
atencin, a que esta figura jurdica no engendra el derecho de persecucin y
de acuerdo a su carcter de excepcin no da nacimiento a ninguna accin, por
lo tanto, para su ejercicio, se requiere que la cosa este en su poder.
El derecho de retencin, afecta tanto bienes muebles como inmuebles.
REQUISITOS EXIGIDOS EN EL DERECHO DE RETENCIN.
Para que el derecho de retencin sea procedente, es necesario que se den
ciertos requisitos o condiciones indispensables estos son:
1.

Que exista la posesin por parte del acreedor de una cosa que debe

restituir al deudor: es el requisito esencial en el derecho de retencin; puede

afirmarse que sin l no podra existir. De este requisito derivan tres elementos:
a.

Basta la simple tenencia de la cosa: No se requiere el animus

domini, es decir, que tenga la intencin de ser propietario, porque el hecho

por el cual el poseedor o tenedor de una cosa, ejercita la retencin, no se debe
a la posesin o tenencia en si, sino que lo hace en seguridad de su crdito, el
cual resulta de los gastos efectuados con motivo de conservacin, reparacin
etc. de la cosa.
b.

Que la cosa sea corporal, cierta y determinada: La cosa puede ser

mueble o inmueble, pero debe ser material, estar el el comercio, ser evidente ,
cierta y determinada
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c.

La posesin debe ser legtima: Entendiendo por posesin legitima

aquella que es continua, no interrumpida, pacifica, publica, inequvoca y con

intencin de tenerla como suya propia, aun cuando se debe advertir que en el
caso de derecho de retencin no es necesario poseer con animus domini, es
decir con la intencin de hacerse propietario de la cosa, pero si, que la
posesin est libre de vicios.
2. Que el crdito que se exige sea: cierto, lquido y exigible: Para que pueda
ejercitarse el derecho de retencin, es indispensable la existencia de un
crdito a favor del poseedor o detentador de la cosa en contra del propietario
de la misma, pues, el derecho en cuestin, acta como medio de garanta, en
el sentido de que no se restituir el bien hasta el pago total de todo cuanto se
le debe. Esta condicin adems, exige que el crdito sea:
a. Cierto: Crdito cierto es aquel sobre cuya exactitud no hay dudas, por
consistir en una suma determinada o en prestacin perfectamente establecida.
. Lo que significa que este crdito debe existir, no debe haberse extinguido por
cualquiera de las causas de extincin de las obligaciones, y debe probarse esa
existencia de un modo claro y sin duda. Adems ese crdito debe ser
representativo de los gastos hechos para la conservacin o mejora de la cosa
b. Exigible: Crdito exigible es aquel cuyo importe o prestacin puede reclamar
ya el titular; es decir; que es necesario que el crdito se haya vencido para
poder ejercer el derecho de retencin
c. Liquido: Crdito lquido es el consistente en una suma de dinero que se
encuentra determinada por exactitud. En relacin a este aspecto, podemos
decir que no es totalmente indispensable que al crdito sea lquido, en el
sentido que no est determinado totalmente, pero si deben existir los medios
para determinarlo
3. Que exista conexidad entre el crdito y la cosa: Para que proceda el
derecho de retencin es necesario que exista un vnculo de conexin entre la
cosa que se retiene y lo que esa cosa haya causado por concepto de gastos,
daos, reparaciones o mejoras.
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EFECTOS DEL DERECHO DE RETENCIN.

1.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL RETENEDOR

DERECHOS DEL RETENEDOR:

a.

Facultad de retener: es decir de rehusar la entrega de la cosa.

Repeler con la fuerza: Dentro de los lmites de la necesidad , la violencia

ejercida, tendiente a privarlo de la detencin de la cosa

Usar las acciones posesorias para proteger su posesin: Si el retener es

desposedo de la cosa contra su voluntad, bien por el propietario o por un
tercero puede intentar las acciones para recuperarla. El titular del derecho de
retencin est amparado por los interdictos, cuando el retenedor es
desposedo de la cosa por actos contrarios o ajenos a su voluntad, no pierde el
derecho de retencin y puede recuperar el bien judicialmente.

b. OBLIGACIONES DEL RETENEDOR:

Est obligado a conservar la cosa que retiene: usando la diligencia del buen
padre de familia, ya que el acreedor tiene el derecho de restituir la cosa al
deudor una vez que este le ha satisfecho su crdito.

No puede usar la cosa retenida: slo la retiene como seguridad.

No puede disfrutar de la cosa: el derecho de retencin slo tiene fines de

garanta.

No puede disponer de la cosa: la cosa retenida slo garantiza su crdito;

no obstante puede ceder su derecho, pero en este caso para que pueda surtir
sus efectos es necesaria la transferencia de la sosa junto con el derecho, pues
separadamente se extingue la retencin

Restituir la cosa con sus frutos y accesorios una vez que se le haya
satisfecho su crdito.. Este principio cesa, total o parcialmente de acuerdo con
los principios dominantes en materia de responsabilidad civil, si la cosa
perece y se deteriora por caso fortuito o fuerza mayor, no estn obligados a
ninguna indemnizacin, salvo en caso de que el retenedor estuviera en mora
para el momento en que perece la cosa
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Debe indemnizar del perjuicio resultante de las prdidas o deterioros

ocurridos por su culpa.

2. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO Y SUS HEREDEROS.

DERECHOS DEL PROPIETARIO:

a.

El propietario conserva el dominio y la posesin; lo nico que est

suspendido es la tenencia. El derecho de retencin no entraa ni una
desmembracin, ni una limitacin del derecho de propiedad, de manera que el
titular del dominio puede disponer dela cosa enajenndola o gravndola,
debiendo el adquiriente pagar al retenedor para obtener la entrega.

Derecho de sustituir por otra garanta la emergente del derecho de

retencin, este derecho est condicionado a la voluntad del retenedor.

Derecho de ser indemnizado por la prdida o deterioro de la cosa retenida,

originados por dolo, culpa o negligencia del retenedor.

Derecho a obtener secuestro de la cosa, si el retenedor abusare de la

retencin para ejecutar derechos que no le corresponden.

b. OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO:

Debe pagar al retenedor los intereses del crdito garantizado con la

retencin, el cual debe rendir mientras sea satisfecho, el inters legal del 3%
anual fijado en el artculo 1476 de C.C, a contar desde el momento en que la
retencin se constituya. Si el inters es convencional lo determinaran las
partes, no pudiendo ser mayores del 1% mensual

Satisfacer ntegramente la deuda que contra l tiene el retenedor de la cosa

retenida.
CASOS DEL DERECHO DE RETENCIN.
El derecho de retencin puede nacer, bien del concurso de ciertas
circunstancias de hecho, sin intervencin directa de la voluntad del acreedor,
o bien como consecuencia de la convencin de las partes.

A. DERECHO DE RETENCIN LEGAL.

El derecho de retencin legal puede derivarse, bien por mejora o gastos de la
conservacin en la cosa o bien, por gastos o daos realizados con motivo de
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ella, pero siempre fundamentndose en la conexidad que debe existir entre el

crdito y la cosa.
CASOS EN QUE EL DERECHO DE RETENCIN LEGAL NACE EN VIRTUD
DE GASTOS NECESARIOS O TILES REALIZADOS EN LA COSA:
i.

Posesin: corresponde al poseedor de buena fe por causas de

mejoras hechas en los bienes posedos (Arts. 793 y 788 CCV). Al respecto el
artculo 793 del C.C expresa Solo el poseedor de buena fe compete el
derecho de retencin de los bienes por causa de mejoras realmente hechas y
existentes en ellos, con tal que las haya reclamado en el juicio de
reivindicacin y el artculo 788, define que es poseedor de buena fe quien
posee como propietario en fuerza de justo ttulo, es decir, de un ttulo capaz
de transferir el dominio, aunque sea vicioso, con tal que el vicio sea ignorado
por el poseedor, especialmente se le dice poseedor de buena fe el que posee
con el convencimiento de que ha adquirido la cosa de su legtimo propietario,
por tantos es poseedor de mala fe todo el que posee la cosa sin ttulo traslativo
de dominio o con ttulos cuyos vicios de nulidad conoci desde su origen.
Para que proceda el derecho de retencin en este caso deben darse las
siguientes condiciones:
1.

Que el poseedor sea de buena fe.

2.

Que haya efectuado mejoras en los bienes.

3.

Que esas mejoras existan realmente en los bienes.

4.

Que se haya efectuado la reclamacin en el juicio de reivindicacin.

ii.

Colacin: Este caso est contenido en el Art. 1.105 CCV, y

establece que el coheredero que trae a colacin un inmueble en especie

puede retener su posesin hasta el reembolso efectivo de las cantidades que
se le deban por impensas y mejoras.
Colacin es la obligacin en la cual se encuentran ciertos herederos forzosos,
que concurren con otros o una sucesin de aportar a la masa hereditaria
determinadas liberalidades del causante antes de la muerte de este, para que

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los otros coherederos participen de ellas proporcionalmente, en caso de

disponerlo el testador o para computar legtimas y mejoras
La colacin se hace en especie cuando se restituye un bien materialmente.
Impensas, en sentido lato o amplio, equivale a gastos; y en sentido restringido
significa gastos hechos en un inmueble por la persona obligada a restituirlo
Impensas necesarias, son las que tienen por objeto asegurar la conservacin
del inmueble; y las impensas tiles son gastos no necesarios, pero que dan
mayor valor al inmueble.
Para

que

proceda

1.
2.
3.
4.

Debe
Que

sea

este

caso

tratarse
el

mismo

de

derecho

de

un

inmueble

que

de

retencin:
coheredero

est

poseyendo.

Que la reclamacin se haga en funcin de impensas y mejoras.

Que
iii.

la

retencin

se

haga

por

concepto

de

colacin.

Contrato de Obra: El Cdigo Civil, define el contrato de obra de la

forma siguiente: El contrato de obra es aquel mediante el cual una parte se

compromete a ejecutar determinado trabajo por si o bajo direccin mediante
un precio que la otra se obliga a satisfacer
El derecho de retencin es el caso de contrato de obra est establecido en el
Art. 1.647 CCV establece Quien haya ejecutado una obra sobre cosa mueble
tendr el derecho a retenerla en prenda hasta que se le pague
Este derecho de retencin esta concedido en favor del artesano u obrero que
ha ejecutado, constituido, mejorado o reparado una obra sobre una cosa
mueble.
CASOS EN QUE EL DERECHO DE RETENCIN LEGAL RESULTA DE LOS
GASTOS HECHOS DE LA COSA O CON OCASIN DE ELLA O POR DAOS
Y PERJUICIOS DERIVADOS DE LA GESTIN:
i.

Mandato: El mandato est definido en el artculo 1684 del Cdigo Civil en los
trminos siguientes: El mandato es un contrato por el cual una persona se
obliga gratuitamente o mediante salario, a ejecutar uno o ms negocios por
cuenta de otra que le ha encargado de ello
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El derecho de retencin para este caso se encuentra establecido en el Art.

1.702 CCV, concordado con los Arts. 1.699, 1.700 y 1.701 del CCV. Ar
respecto el Artculo 1699 establece: El mandante debe reembolsar al
mandatario los avances y los gastos que ste haya hecho para la ejecucin del
mandato, y pagarle sus salarios si lo ha prometido.
Si no hay ninguna culpa imputable al mandatario, el mandante no puede
excusarse de hacer este reembolso y pago, aunque el negocio no haya salido
bien, ni hacer reducir el monto de los gastos y avances bajo pretexto de que
habran podido ser menores
Por su parte el Artculo 1700 seala: El mandante debe igualmente
indemnizar al mandatario de las prdidas que ste haya sufrido a causa de su
gestin, si no se le puede imputar culpa alguna
De igual manera el artculo 1701 dispone El mandante debe al mandatario los
intereses de las cantidades que ste ha avanzado, a contar del da en que se
hayan hecho los avances
Finalmente el Art. 1.702 establece el mandatario podr retener en garanta
las cosas que son objeto del mandato, hasta que el mandante cumpla con las
obligaciones de que tratan los tres artculos anteriores
En conclusin, el mandatario podr retener las cosas objeto del mandato,
mientras el mandante no le haya abonado todo cuanto le adeuda por concepto
de: Los avances, los gastos, las prdidas y los intereses.
ii.

Depsito: El deposito est definido en el Articulo 1749 del Cdigo

Civil y se expresa El depsito en general es un acto por el cual una persona

recibe la cosa ajena con obligacin de guardarla y restituirla
El derecho de retencin para el caso de depsito est establecido en el Art.
1.774 CCV, que establece: El depositario puede retener el depsito hasta el
pago total de todo cuanto se le deba en razn del depsito Concordado este
Art. 1.774 con lo establecido en los Arts. 1.773, 1.702, 1.699, 1.700 y 1.701.

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Al respecto el artculo 1773 dispone El depositante est obligado a

reembolsar al depositario los gastos que haya hecho para la conservacin de la
cosa depositada, y a indemnizarle los daos que le haya causado el depsito
En caso que el depositario hubiese efectuado gastos para la conservacin de la
cosa depositada o si por el concepto del depsito se le han ocasionado daos,
el tendr derecho a ejercer una accin contraria en contra del depositante,
para lograr le reembolse los gastos o le indemnice por los daos sufridos. La
accin contraria tiene como caractersticas, que no nace del contrato mismo,
sino que se deriva de hechos posteriores.
Si el depsito no efectu ningn tipo de gastos para la conservacin de la cosa,
ni se le produjeron daos con motivo del deposito, entonces no tendr
ninguna accin. Por el contrario la accin corresponder en tal caso al
depositante, para pedir la devolucin de la cosa.
La obligacin que tiene el depositante es la de reembolsar al depositario, todo
cuanto se le deba por concepto de:
a. Los gastos y daos (Articulo 1773 C.C)
b. Los avances, los gastos y los salarios (Articulo 1669 C.C)
c. Los intereses (Segn el Articulo 1702 C.C)

DERECHO DE RETENCIN DE ORIGEN CONVENCIONAL.

Nuestro CCV seala dos casos de retencin de origen convencional: La Prenda
y La Anticresis.
1.

La Prenda: El derecho de retencin en el caso de la prenda se deduce

del contenido del Art. 1.852 en concordancia con el Art. 1.845 CCV. "El deudor
no podr exigir la restitucin de la prenda sino despus de haber pagado
totalmente la deuda para cuya seguridad se haya dado la prenda, los intereses
y los gastos. Si el mismo deudor hubiere contrado otra deuda con el mismo
acreedor, con posterioridad a la tradicin de la prenda, y esta deuda se hiciere
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exigible antes del pago de la primera, no podr obligarse al acreedor a

desprenderse de la prenda antes de que se le hayan pagado totalmente ambos
crditos, aunque no haya ninguna estipulacin para afectar la prenda al pago
de la segunda deuda (Art. 1852 CCV).
El Articulo 1845 C.C establece "El acreedor es responsable, segn las reglas
establecidas en este ttulo de las obligaciones, de la prdida o del deterioro,
sobrevenidos por su negligencia.
El deudor debe, por su parte reembolsar al acreedor los gastos necesarios que
ste haya hecho para la conservacin de la prenda.
2.

La Anticresis: Para estudiar el derecho de retencin en el caso de la

anticresis, es necesario interpretar la norma contenida en el Art. 1.861

concatenado con los artculos 1.856, 1.860 y 1.852 CCV. Al respecto el artculo
1861 establece: "La anticresis no concede ningn privilegio al acreedor. Este
tiene solamente el derecho de retener el inmueble hasta que su acreencia sea
totalmente pagada
De igual forma el Artculo 1856 seala Si no hubiere pacto en contrario, el
acreedor debe pagar las contribuciones y las pensiones a que est sujeto el
inmueble que tiene en anticresis; igualmente debe hacer las reparaciones
necesarias del inmueble, so pena de indemnizar el perjuicio que sobrevenga;
pero tiene derecho al reembolso de estos gastos con privilegio sobre los
frutos y el articulo 1860 nos remite a la disposicin del Articulo 1852 relativa a
la prenda, y seala que esta norma tambin es aplicable a la anticresis.

LOS PRIVILEGIOS. CONCEPTO. PRIVILEGIOS SOBRE BIENES MUEBLES.

PRIVILEGIOS SOBRE BIENES INMUEBLES

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Contenida en el Artculo 1.866 CCV, el cual dispone lo siguiente: Privilegio es el

derecho que concede la Ley a un Acreedor para que se le pague con
preferencia en consideracin de la causa de un crdito.
PRIVILEGIOS

SOBRE

BIENES

MUEBLES

(Artculo

1.869

CCV)

Se clasifican en Privilegios Generales y en Privilegios Especiales.

A.

PRIVILEGIOS GENERALES: Comprenden todos los Bienes Muebles del

Deudor, en consecuencia, determinados Acreedores; por Ley tienen prelacin

sobre ciertos gneros de bienes, particularmente sobre Bienes Muebles. Se
ejecutan sobre todos los bienes muebles del Deudor y no atribuyen al
Acreedor un derecho de persecucin sobre los mismos. (Artculo 1.870 CCV).

NOTA IMPORTANTE: El Acreedor Privilegiado no puede ejercitar su

privilegio sobre los bienes muebles del Deudor que salgan del patrimonio de
ste.
II.1. Seccin I. De los Privilegios sobre Bienes Muebles Cmo son los
Privilegios sobre los Muebles (Artculo 1.869 CCV). Son generales y especiales.
Pargrafo Primero: De los Privilegios sobre todos los Bienes. Qu tipo de
Crditos?

(Artculo

1.870

CCV)

Pargrafo Segundo: De los Privilegios sobre ciertos Bienes. (Artculo 1.870

CCV).

B.

Analizar

Interpretar.

PRIVILEGIOS ESPECIALES: Son aquellos que afectan a determinados

muebles y que se refieren en las ejecuciones crediticias concurrentes, a la

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prelacin sobre bienes en concreto, como los de los "acreedores pignoraticios

sobre las prendas respectivas (Artculo 1.871 CCV).
Acreedor

Pignoraticio: El

que

cuenta

con

una

garanta

real

(Caso

Semovientes).
1.

Privilegios Especiales sobre ciertos Bienes Muebles: estn contenidos en

los

nueve

ordinales

del

Artculo

1.871

CCV.

CCV.

PRIVILEGIO SOBRE BIENES INMUEBLES

Estn

contenidos

en

los

Artculos

1.874,

1.875

1.876

El Artculo 1.874 dispone: Tendr privilegio sobre un inmueble el crdito

proveniente de los gastos hechos en beneficio comn de los acreedores en su
embargo, depsito o remate.
Estos privilegios al igual que los anteriores (PUNTO II) se clasifican en
generales y especiales y se reducen a tres grandes grupos especificados en los
tres Artculos sealados in - supra.

ANTICRESIS

Es un contrato por el cual el deudor pone al acreedor en posesin de un

inmueble autorizando a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre
los intereses del crdito, si son debidos, y despus sobre el capital o solamente
sobre el capital si no se debieran intereses. Se perfecciona con la sola entrega
real del inmueble. (Art. 1.855 CCV).
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CARACTERES.
1.

Es un contrato real: se perfecciona con la entrega del bien inmueble,

pero no otorga ningn derecho al acreedor sobre la cosa, su derecho se limita

exclusivamente a los frutos que el bien produzca.
2.

Es un contrato unilateral: slo nacen obligaciones para el acreedor, a

quien se le impone la obligacin de imputar los frutos, primeramente a los

intereses, y en segundo trmino al capital de la deuda, y adquiriendo el
acreedor tambin la obligacin de pagar las contribuciones e impuestos que
pesen sobre el inmueble.
3.

Es un contrato accesorio: est dirigido a garantizar una obligacin

principal proveniente de un contrato anterior.

4.

Es un contrato conmutativo: las partes estn en conocimiento de las

obligaciones que corresponden a cada una de ellas desde el momento de su

constitucin.
5.

Es un contrato de tracto sucesivo: requiere de un tiempo sumamente

prolongado para lograr los objetivos econmicos propuestos por las partes.
6.

Es un contrato de garanta: es considerado un contrato de garanta real,

porque l no le atribuye al acreedor el derecho real en cosa ajena.

7.

No produce efectos reales: slo produce efectos meramente personales.

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Es un contrato a ttulo oneroso: su finalidad es al de satisfacer una

8.

deuda preexistente.
ELEMENTOS.
La anticresis como todos los contratos requiere para su existencia y validez los
elementos esenciales comunes a todos los contratos y adems, como contrato
real que es, requiere de la entrega de la cosa y por ser accesorio, presupone la
existencia de una obligacin principal anterior vlida. Esto es entonces:
1.

Elementos comunes a todos los contratos:

a.

Objeto

b.

Causa

c.

Consentimiento y

d.

Capacidad

2.

Elementos propios de la Anticresis:

a.

Tradicin

b.

Existencia de una obligacin principal vlida

FORMALIDADES DE LA ANTICRESIS

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Para estudiar las formalidades del contrato de anticresis debe analizarse el Art.
1.862 CCV que establece que "La anticresis debe ser registrada en la oficina
que corresponda a la ubicacin del inmueble para que pueda ser opuesta a
terceros".
La ley no establece formalidades especiales para su celebracin, pero el
registro s es requerido para que surta efectos ante terceros (erga omnes) y
debe realizarse el mismo por ante la Oficina Subalterna de Registro de la
localidad donde est ubicado el inmueble objeto del contrato; y con respecto a
dicho registro se regir por lo establecido en los Arts. 1913 al 1917 CCV,
referentes

todos

al

registro

pblico.

EFECTOS DE LA ANTICRESIS ENTRE LAS PARTES

1.

DERECHOS DEL ACREEDOR:

a.

Derecho de hacer suyos los frutos: este es el derecho ms importante

que la ley concede al acreedor y dentro de l estn comprendidos los

siguientes aspectos:
i.

Uso del Inmueble.

ii.

Uso de los Frutos:

1. Naturales: provenientes directamente de la cosa, con o sin industria del

hombre.
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2. Civiles: los que se obtienen con ocasin de una cosa.

b. Derecho de retener el inmueble: la anticresis no concede ningn
privilegio al acreedor. Este tiene solamente el derecho de retener el inmueble
hasta que su acreencia sea totalmente pagada. (Arts. 1861 en concordancia
con 1.857; 1.860; 1.852 y 1.853 CCV)
c.

Derecho de obtener el reembolso con privilegio sobre los frutos: Si no

hubiere pacto en contrario el acreedor debe pagar las contribuciones y las

pensiones a que est sujeto el inmueble que tiene en anticresis, as como las
reparaciones necesarias, etc., pero tiene derecho al reembolso de estos gastos
con privilegios sobre los frutos. (Art. 1.856 CCV).
d. Derecho de devolver el fundo: si el acreedor quiere liberarse de las
obligaciones impuestas en el Art. Anterior, puede restituir en el momento que
desee el inmueble y perseguir el pago de su crdito por otros medios legales
sin perjuicio de lo que se hubiere estipulado en contrario (Art. 1.857 CCV).

OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRESISTA

Las obligaciones del acreedor anticresista se agrupan en 4 grandes grupos:

1.

OBLIGACIN DE ADMINISTRAR: esta obligacin se subdivide en una

serie de obligaciones que el acreedor debe cumplir durante el lapso de

ejecucin del contrato.
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Obligacin de imputar (Art. 1.855 CCV): imputa los frutos primeramente

a.

a intereses debidos, seguidamente a capital. A su vez esta obligacin

comprende las siguientes actividades y gastos:
i.

Gastos de explotacin.

ii.

Contribuciones y pensiones.

iii.

Reparaciones.

iv.

Beneficios.

v.

Intereses.

vi.

Sancin: el incumplimiento de la funcin de administracin impuesto

por ley puede manifestarse de las siguientes formas:

1.

Negligencia en la explotacin del inmueble

2.

falta de pago de las contribuciones, pensiones y efectuar reparaciones.

3.

por los daos causados al inmueble.

2.

OBLIGACIN DE RENDIR CUENTAS: Es una consecuencia de la

funcin de administrar la cosa ajena. Al acreedor anticresista le nace la

obligacin de rendir cuentas despus de terminada si gestin administrativa,
mediante esta rendicin se demuestra si ha habido o no disminucin real y
efectiva del monto de la acreencia que constituy la anticresis.
3.

OBLIGACIONES DE CUIDAR EL INMUEBLE Y DE NOTIFICAR

NOVEDADES DAOSAS: Como consecuencia del derecho de goce sobre una

cosa ajena, al acreedor le nace la obligacin de cuidar el inmueble que se le ha
entregado, pero no dispone de acciones para defenderlo frente a terceros,
salvo las interdictales.
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4.

OBLIGACIN DE DEVOLVER LA COSA: al extinguirse el contrato de

anticresis por cualquiera de las formas previstas de extincin de los contratos,

el acreedor anticresista est obligado a devolver la cosa objeto del contrato.
OBLIGACIONES DEL CONSTITUYENTE EN LA ANTICRESIS
Las obligaciones del constituyente en la anticresis son tres:
1.

Obligacin de saneamiento por vicio o defecto de la cosa y o obligacin

de mantener al acreedor anticresista en el goce pacfico de la cosa.

2.

Obligacin de reembolsar los gastos

3.

Obligacin legal de solicitar consentimiento del acreedor para constituir

servidumbre.
EXTINCIN DE LA ANTICRESIS
Como todos los contratos accesorios, la anticresis tiene dos formas de
extincin:
1.Por va de consecuencia:
a.Opera cuando por cualquier motivo se produce la extincin de la
obligacin principal.
b.Por la indivisibilidad de la anticresis slo se extingue por la cancelacin
total de la deuda.
c.Si el deudor adquiere una segunda deuda despus de constituida la
anticresis y se hace exigible la anticresis no se extingue hasta tanto no se
cancele la segunda deuda.
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d.Se rige, en los casos de nulidad absoluta o relativa, por lo establecido en la

ley para otros contratos en lo que se refiere a extincin por nulidad absoluta o
relativa.
e.Mientras est vigente la anticresis no puede haber prescripcin de a
obligacin principal, ya que el hecho de que el acreedor mantenga el bien en
su poder es un reconocimiento tcito de la existencia de la deuda.
2.Por va principal:
a.La extincin del contrato de anticresis puede ocurrir por todos los medios
de terminacin de todos los contratos conforme a derecho comn, siempre y
cuando puedan aplicarse a la anticresis, a saber:
i.Vencimiento del trmino contractual o legal:
ii.Cumplimiento de una condicin resolutoria;
iii.Prescripcin del derecho anticrtico, cuando se ha ejercido;
iv. Prdida de la cosa objeto de anticresis.
b.La renuncia del acreedor al contrato de anticresis
c.La declaratoria en quiebra del constituyente de la anticresis
d.Cuando ha habido abuso por parte del acreedor en el ejercicio de su
derecho
e.Cuando los derechos del constituyente sean anulados o extinguidos por
cualquier motivo.

LA HIPOTECA.
CONCEPTO.
Es el derecho real constituido en seguridad de un crdito en dinero, sobre los
bienes inmuebles, quedando estos en poder del deudor. La hipoteca recae en
principio sobre bienes inmuebles pero la ley permite hipotecar ciertos bienes
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muebles que tienen un asiento fijo, como los buques y aeronaves.

Concepto Legal.
El concepto legal de la hipoteca est contenido en el Art. 1.877 CCV, en su
primera parte, que dispone: "La hipoteca es un derecho real constituido sobre
los bienes del deudor o de un tercero en beneficio de un acreedor, para
asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligacin".
CARACTERES DE LA HIPOTECA.
1.
La hipoteca es un derecho real de garanta: el derecho real de garanta
es aquel que tiene como finalidad asegurar el cumplimiento de una obligacin,
constituyendo trabas para impedir la enajenacin de la cosa que est
destinada a responder al titular del crdito o derecho. Esta garanta real
hipotecaria en principio slo puede constituirse sobre bienes inmuebles, pero
tambin puede constituirse sobre bienes muebles. El derecho real de garanta
es oponible a todos y permite al acreedor hipotecario ejercer su poder sobre
los bienes hipotecados, le confiere al acreedor hipotecario:
a.
crdito.

Derecho de hacer ejecutar la cosa para la satisfaccin de su

b.
Derecho de preferencia para cobrarse con el producto del remate
de la cosa hipotecada por encima de los dems acreedores.
c.
Derecho de persecucin de ese bien donde se encuentre y en las
manos de quien se encuentre, para traerlo al remate judicial con el mismo
propsito anterior.
2.
La hipoteca es un derecho accesorio: es un derecho accesorio, en virtud
de que para su existencia presupone la existencia y validez de una obligacin
principal, a la cual garantiza. Al deudor le asiste el derecho de oponer las
siguientes excepciones en resguardo de su derecho:
a.
Excepciones personales: destinadas a extinguir la obligacin, por
circunstancias que dependen o son inherentes a la persona obligada.
b.
Excepciones reales: son aquellas que estn destinadas a dejar sin
efecto las pretensiones de acreedor, basadas en circunstancias objetivas
inherentes al crdito o a la garanta.
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2
La hipoteca no confiere al acreedor hipotecario los derechos de uso,
goce y disposicin de la cosa hipotecada: la hipoteca no le confiere la
transferencia de la posesin del bien al acreedor. La tenencia y posesin de la
cosa queda en poder del constituyente o propietario de la misma.
3
La hipoteca es un contrato solemne: la hipoteca es un contrato solemne,
porque necesita de la escritura y del registro correspondiente para surtir sus
efectos y ser eficaz. La hipoteca no se perfecciona ni por el consentimiento
legtimamente manifestado, ni por la tradicin de la cosa, y en tal sentido, no
es un contrato consensual sino solemne porque est sometido a la solemnidad
de la escritura pblica, sin la cual no tendra ningn valor.
4

La hipoteca tiene como fundamento bienes muebles e inmuebles.

5
La hipoteca es un derecho especial: para que pueda tener efecto la
hipoteca, adems de la publicidad, se requiere la designacin especial de los
bienes sobre los cuales debe ser constituida. Debe hacerse, conforme a la
naturaleza de los bienes, su situacin, linderos, nombre especfico si lo tiene,
el Estado Parroquia o Municipio donde est ubicado, individualizacin, etc.
Otro de los requisitos es la especificacin de la cantidad de dinero por la cual
se constituye la hipoteca. El fundamento de esta determinacin es facilitar a
terceros el conocimiento con exactitud de la totalidad de gravmenes que
afectan al inmueble, para as evitar posibles componendas fraudulentas entre
acreedor y deudor, tambin permite la graduacin de la hipoteca.
6
La hipoteca es un derecho indivisible: si el deudor o cualquiera de sus
herederos cancelan una parte de la deuda, no pueden solicitar que se declare
libre una parte del bien hipotecado. La ley establece dos excepciones:
a.
La primera: se da en proteccin de los adquirientes de
apartamentos en propiedad horizontal. (Arts. 33, 7, 25, 26 de la Ley de
Propiedad Horizontal; y 1.877, 1885 CCV)
b.
La segunda: se da en proteccin de los adquirientes de parcelas
rurales o urbanas, de las cuales se hubiese hecho oferta pblica. (Arts. 13, 6 y
10 de la Ley de Ventas de Parcelas; y 1.877 CCV).
PUBLICIDAD DE LA HIPOTECA
Principio general consagrado en el Art. 1.879 CCV. La hipoteca no tiene efecto
si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el CCV. Nuestra legislacin
acoge el principio de publicidad y especialidad de la hipoteca, con la
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disposicin del Art. 1.879 en concordancia con lo previsto en los Arts. 1913 al
1916 CCV.
La omisin de la publicidad es sancionada con la inexistencia del contrato de
hipoteca. Esta omisin puede ser invocada tanto por las partes como por los
terceros (Art. 1.924 CCV).
En nuestro derecho la publicidad se hace, mediante la institucin del Registro,
y las disposiciones que la rigen se encuentran tanto en el CCV como en la Ley
de Registro Pblico.
GRADUACIN DE LA HIPOTECA
Segn el Art. 1.896 CCV "La hipoteca produce efecto y toma su puesto en la
graduacin desde el momento de su registro, aunque se trate de una
obligacin futura o simplemente eventual".
Segn el Art. 1.897 CCV "las hipotecas se graduarn segn el orden en que se
hayan registrado, y se registrarn segn el orden de su presentacin.
El grado de la hipoteca se determinar en el orden que estn ubicadas en el
protocolo.
El Registro del documento es lo que confiere el derecho de hipoteca, y de
acuerdo a la fecha del Registro es como se establece el orden en que deben ser
graduadas de acuerdo a los dems crditos hipotecarios.
La graduacin de la hipoteca no es ms que la determinacin del orden en que
deben ser cancelados los crditos en caso de un remate judicial del bien objeto
de la garanta.
ELEMENTOS DE LA HIPOTECA
Al igual que todos los contratos, la hipoteca como parte de ellos, tiene los
mismos elementos que son comunes a todos los dems: a) Consentimiento; b)
Capacidad y poder; c) Objeto y; d) Causa.
CLASIFICACIN DE LA HIPOTECA
El Art. 1.884 CCV establece: "La hipoteca es legal, judicial o convencional".
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1. HIPOTECA LEGAL: es la que resulta directamente de la Ley, sin

intervencin de las partes. El Art. 1.885 CCV establece tres casos en los que
procede la hipoteca legal.
a. En relacin con el ordinal primero del Art. 1.885 CCV, goza de hipoteca
legal, todo el que haya enajenado un inmueble que sea susceptible de ser
hipotecado, cuando esta enajenacin se haya efectuado a ttulo oneroso. La
hipoteca legal tiene como fundamento, garantizar el cumplimiento de las
obligaciones provenientes del acto de enajenacin.
b.

El ordinal segundo del Art. 1.885 CCV, se da en tres supuestos:

i. Supuesto de una sucesin: cuando se refiere a los coherederos.
ii. Supuesto de una sociedad: cuando se refiere a los socios.
iii. Supuesto de una comunidad: cuando se refiere a los comuneros.

c. La hipoteca legal establecida en el ordinal 3 del Art. 1.885 CCV, est

concedida a favor de los menores y entredichos, sobre los bienes del tutor.
2. HIPOTECA JUDICIAL: La hipoteca judicial no es ms que aquella
fundamentada en una sentencia ejecutoriada, sobre la cual ya no cabe recurso
de ninguna especie, con la finalidad de asegurarle al ganancioso del juicio las
resultas del mismo. Se llama judicial porque surge de una sentencia
definitivamente firme y ejecutoriada.
Requisitos de Procedencia:

Que la sentencia que le da nacimiento sea definitivamente firme y

ejecutoriada.
Que la sentencia est referida a los siguientes supuestos:

Pagar una cantidad determinada de dinero que ha de ser cierta y lquida.

Entrega de cosas muebles, determinadas o no como cuerpos ciertos.

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Cualquier otra obligacin de hacer o no hacer, que pueda convertirse en

una cantidad lquida a pagar.

Que el que haya obtenido a su favor la sentencia firme, seale ante el

tribunal los bienes sobre los cuales pretenda constituir hipoteca.

Defensas del Deudor: el deudor, en ejercicio del derecho que le acuerda la

Ley, puede intervenir en ese acto, con los motivos siguientes:

Para oponerse a la constitucin de la hipoteca, cuando l considere, que

el caso no est comprendido dentro de los supuestos que seala la Ley.

Para exigir que se reduzca la hipoteca, cuando se pretende gravar bienes

que exceden del doble de la cantidad debida.

Para pedir que se traslade el gravamen hipotecado a otros bienes

determinados y suficientes, designados por el mismo deudor.

La hipoteca judicial es procedente, tanto cuando la sentencia definitivamente

firme y ejecutoriada es dictada por tribunales Civiles, como Mercantiles, as
como de 1 o 2 Instancia. Producen hipoteca judicial, no solamente las
sentencias, sino tambin los actos que tengan fuerza de tal, como ocurre en los
casos de conciliacin, convenimiento y transaccin.
Casos en los que no Procede la Hipoteca Judicial:

En los casos de herencia yacente.

En los casos de herencia aceptada bajo beneficio de inventario.

En los casos de sentencias arbitrales.

En los casos de sentencias dictadas por tribunales extranjeros.

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3. HIPOTECA CONVENCIONAL: Es aquella que tiene su origen en la

manifestacin de voluntad de las partes. Se forma en virtud de un contrato.
Debe hacerse mediante escritura pblica. Puede definirse entonces, como un
contrato mediante el cual el deudor o constituyente, afecta en beneficio de su
acreedor, un inmueble o un derecho real inmobiliario para garantizar el crdito
de este. (Arts. 1.890 al 1.894 CCV).
BIENES HIPOTECABLES
El Art. 1.881 CCV establece los bienes sobre los cuales la hipoteca puede ser
constituida al expresar; "son susceptibles de hipoteca:

1.
Los bienes inmuebles, as como sus accesorios reputados como
inmuebles.
2.
El usufructo de esos mismos bienes y sus accesorios, con excepcin del
usufructo legal de los ascendientes.
3.
Los derechos del concedente y del enfiteuta sobre los bienes
enfituticos.
Adems de estos tambin son bienes hipotecables:
Los crditos hipotecarios.
Las naves y aeronaves que son bienes muebles de naturaleza especial.
Segn el Art. 21 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento
de Posesin slo podrn ser objeto de hipoteca:

1.

Los establecimientos mercantiles o fondos de comercio.

2.
Las motocicletas, automviles y camionetas de pasajeros, autocares,
autobuses, vehculos de carga, vehculos especiales y otros aparatos aptos
para circular. Podrn tambin hipotecarse las locomotoras y vagones de
ferrocarril.
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3.

Las aeronaves.

4.

La maquinaria industrial.

5.

El derecho de autor sobre las obras de ingenio y la propiedad industrial.

BIENES NO HIPOTECABLES
Existen una serie de bienes, sobre los cuales la Ley no permite la constitucin
de hipoteca inmobiliaria. Estos bienes son:
a) Bienes no susceptibles de ejecucin (Art. 1.929 CCV)
b) Las cosas futuras (Art. 1.823 CCV)
c) El hogar (Art. 640 CCV)
d) Los bienes muebles (a excepcin de las mencionadas) (L.H.M.Y.P.S.D.P.)
e) Bienes ajenos
f) Los bienes que estn fuera del comercio.
g) Segn el Art. 21 de la L.H.M.Y.P.S.D.P. no son susceptibles de hipoteca:

El derecho de hipoteca mobiliaria.

Los bienes especificados en el Art. 51 de la misma ley.

LA HIPOTECA MOBILIARIA
Es el derecho real constituido sobre determinados bienes o de un tercero, en
beneficio de un acreedor y para asegurar sobre esos bienes el cumplimiento de
una obligacin.
CARACTERES DE LA HIPOTECA MOBILIARIA
Los principales caracteres de la hipoteca mobiliaria pueden resumirse en:
1.
Realidad: la hipoteca mobiliaria es un derecho real mueble, por el objeto
a que se refiere y por determinarlo as la Ley.
2.
Accesoriedad: denota la existencia de una obligacin principal, sin la
cual sta no puede subsistir. El derecho real hipotecario, es accesorio del
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crdito que garantiza; de l depende y en materia mobiliaria esa dependencia

es ms estricta que en la inmobiliaria, por cuanto no hay ni puede haber
transmisin del citado derecho real con independencia o aislado del crdito
garantizado.
3.
Subrogacin: la subrogacin real es la accin y efecto de sustituir una
cosa en lugar de otra e hipotecariamente ocurre en tres supuestos:
o

El primer supuesto se refiere a las mercaderas y materias primas;

El segundo se refiere a los productos y resultados de las

actividades de industrializacin o continuacin del proceso de
utilizacin econmica de los bienes hipotecarios.

El tercero se refiere a la extensin del gravamen a las

indemnizaciones que resulten del avenimiento sobre el precio o del
avalo practicado en juicio de expropiacin o del siniestro segn los
trminos de la pliza.

4.
Divisibilidad: la hipoteca mobiliaria a diferencia de la tradicional que es
indivisible, tiene como caracterstica especial, que es totalmente divisible.
5.
Especialidad: este carcter, se hace conocer a los terceros el crdito
garantizado y los bienes sobre los cuales recae la hipoteca.
6.
Solemnidad: en la hipoteca mobiliaria la Ley exige para la inscripcin en
el Registro uno cualquiera de los siguientes instrumentos: un instrumento
pblico, un instrumento privado autenticado o un instrumento privado
reconocido. (Art. 4 L.H.M.Y.P.S.D.P.; relacionado con el Art 1.357 y siguientes
del CCV).

BIENES ESPECFICOS SOBRE LOS CUALES PUEDE CONSTITUIRSE LA

HIPOTECA MOBILIARIA
El Art. 21 de la L.H.M.Y.P.S.D.P., especifica, en forma taxativa, los bienes que
pueden ser objeto de hipoteca mobiliaria,
1.

Hipoteca de establecimientos mercantiles.

2.
Hipoteca de vehculos de motor y de maquinaria automvil (Arts. 35, 36,
37 y 38 L.H.M.Y.P.S.D.P.)
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3.

Hipoteca de aeronaves (Arts. 39 y 40 L.H.M.Y.P.S.D.P.).

4.
Hipoteca de maquinaria industrial (Art. 1.880 CCV en concordancia con
lo establecido en los Arts. 42 y 44 L.H.M.Y.P.S.D.P)
5.
Hipoteca del derecho de autor y de la propiedad industrial (Art. 46, 48,
49 y 50 L.H.M.Y.P.S.D.P.).
6.
Hipoteca naval: constituye una garanta sumamente importante y se rige
por ley especial a tenor de lo dispuesto en L.H.M.Y.P.S.D.P en su Art. 21
pargrafo nico, que crea las bases para el establecimiento de la hipoteca
naval al disponer "Las garantas sobre naves sern objeto de una Ley especial;
y en acatamiento de este mandato se promulga la Lay de Privilegios e Hipoteca
Navales.

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